Житомирський апеляційний суд
Справа №295/8348/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року м. Житомир
Житомирський апеляційний суд в складі суддів:

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальне провадження № 0002171 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06 грудня 2018 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309 КК України, ч.1ст.185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та правову кваліфікацію вчиненого злочину, просить вирок Богунського районного суду м. Житомира від 10 грудня 2018 року в частині зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення скасувати. Постановити новий вирок, яким зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.07.2018р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції при зарахуванні у строк покарання строк попереднього ув`язнення не врахував правовий висновок Великої Палати Верховного суду від 29.08.2018 року, відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Зазначив, що суд першої інстанції, застосувавши Закон № 2046- VIII прийшов до хибного висновку, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII, як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України, не допускається.

Посилається на те, що оскільки він вчинив злочин, відповідальність за який передбачена ч.2ст.309 КК України, до 20 червня 2017року, то при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5ст.72 КК України в редакції Закону№ 838-VIII.

Згідно вироку суду від 06 грудня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2ст.309, ч.1ст.185 КК України та призначено йому покарання:
за ч.2 ст.309 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;
за ч.1 ст.185 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання 2 (два) роки позбавлення волі.
Відповідно ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_6 покарання приєднано частково невідбуте ним покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 11.01.2017року та призначено остаточне покарання - 3 (три) роки позбавлення волі.
Строк відбуття ОСОБА_6 покарання рахувати з часу набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.07.2018р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_6 обрано у виді тримання під вартою. Взято його під варту в залі суду.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ТОВ «АТБ-маркет» 383 грн. 79 коп. на відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 593грн 22коп.
Речові докази: наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,019 грама по вазі сухої речовини, який зберігається в камері схову речових доказів ГУНП в Житомирській області знищено.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, ОСОБА_8 у невстановлений день травня 2016р., перебуваючи за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 повторно, незаконно, шляхом екстрагування невстановленої слідством кількості рослин маку, без мети збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. В послідуючому вимочив ватний тампон у виготовленому ним наркотичному засобі, після чого поклав до кишені своїх штанів та таким чином, зберігаючи при собі, без мети збуту переносив невстановленими вулицями м. Житомира до 02 години 25 хвилин 27.04.2017р.
27.04.2017р. о 02 годині 25 хвилин за адресою м-н Короленка,4 в м. Житомирі працівниками поліції у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,019 грама по вазі сухої речовини.
03.09.2017року близько 00 години 05 хвилин у ОСОБА_6 , який знаходився в приміщенні «АТБ-МАРКЕТ»», що за адресою: м. Житомир, просп. Миру, 15А та проходив повз вітрин з алкогольними напоями, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме 2-х пляшок коньяку марки «Шабо» ємкістю 0,5 літра та однієї пляшки текіли марки «Tiscaz» ємкістю 0,7 літра. Реалізуючи свій злочинний умисел, пересвідчившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, та вони залишаться ніким не помічені, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_6 підійшов до вітрини з алкогольними напоями, звідки таємно викрав з полиці дві пляшки коньяку марки «Шабо» ємністю 0,5 літра вартістю 94 грн. за пляшку на загальну суму 188 грн., які сховав під одягнену кофту та утримуючи викрадене майно при собі, вийшов з приміщення магазину.
У подальшому, продовжуючи реалізовувати раніше виниклий злочинний умисел, 03.09.2017 близько 00 години 10 хвилин ОСОБА_6 повернувся в «АТБ-МАРКЕТ», що за адресою: м. Житомир, просп. Миру, 15А, до вітрини з алкогольними напоями. Пересвідчившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, та вони залишаться ніким не помічені, керуючись корисливим мотивом, з вітрини з алкогольними напоями таємно викрав пляшку текіли марки «Tiscaz» ємкістю 0,7 літра вартістю 195 грн. 79 коп., яку заховав під свій одяг та, утримуючи викрадене майно при собі місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» матеріальної шкоди на загальну суму 383 грн. 79 коп.
Своїми умисними діями, які виразилися у незаконному виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.309 КК України.
Своїми умисними діями, що виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.185 КК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, по суті не оспорюється і підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених та належно оцінених судом у порядку ст.349 КПК України, що обвинуваченим в апеляційній скарзі не оспорюється.

При обранні ОСОБА_6 міри покарання суд дотримався вимог ст.50, 65 КК України, врахувавши конкретні обставини скоєння кримінальних правопорушень, дані, характеризуючи особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Доводи апеляційної скарги щодо безпідставного незастосування судом при зарахуванні у строк покарання строку попереднього ув`язнення вимоги Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII та не врахування правового висновку Великої Палати Верховного суду від 29.08.2018 року, колегія суддів визнає неспроможними.
Згідно ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і що до неї було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовжувалися застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-УІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ.
З матеріалів провадження вбачається, що стосовно ОСОБА_6 по вказаному кримінальному провадженню запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було застосовано судом лише при ухваленні вироку 06.12.2018року, тобто після набрання чинності Закону України № 2046-УІІІ від 18.08.2017 (а.с.97).
Під час судового розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції 04.04.2018 року постановлено ухвалу про етапування обвинуваченого ОСОБА_6 з Райківської ВК (№73), де він відбував покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 11.01.2017 року, до СІЗО ДУ «Житомирська установа виконання покарань (№8) (а.с.34).
Відповідно до повідомлення начальника ДУ «Житомирська установа виконання покарань (№8), ОСОБА_6 до ДУ «Житомирська установа виконання покарань (№8) для участі у розгляді даного кримінального провадження прибув 05.07.2018року (а.с.39).
Отже, з урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції, враховуючи правову позицію, викладену Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 по справі №663/537/17, дійшов до обґрунтованого висновку про зарахування у строк покарання ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення з 05.07.2018 по день набрання вироком законної сили відповідно до ч.5ст.72 КК України в редакції Закону України № 2046-УІІІ від 18.05.2017.
Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують і не дають підстав вважати, що судом під час ухвалення рішення були порушені норми матеріального та процесуального права, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, які би тягнули за собою безумовне скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не допущено.

Вирок суду відповідає вимогам ст.370, 374 КПК України, є законним та вмотивованим, підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою в той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді: