Справа № 136/1018/17
Провадження №11-кп/801/107/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження №0000279, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 6 жовтня 2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 на вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 22 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Вахнівка Липовецького району Вінницької області, жительку АДРЕСА_1 , освіта середня спеціальна, одружену, має на утриманні малолітню дитину,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 10 000 (десяти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень.

Судом визнано доведеним, що у вересні 2016 року невстановлена органом досудового розслідування особа в приміщенні залу по вул. 40-років Перемоги, 1 в м. Липовець розмістила гральне обладнання - 11 персональних комп`ютерів, на одному з яких було встановлено програмне забезпечення "CCBoot 2016 Build 0201", що дозволяє здійснювати завантаження без носіїв інформації операційної системи з iSCSI, а отже виступала у ролі станції "Адміністратора", а інші десять станцій виступали у ролі "клієнтів" та за допомогою встановленої програми "Superomatic", чим надала можливість доступу до азартних ігор, обов`язковою умовою участі у яких є сплата гравцем грошових коштів, що дає змогу учаснику ігор як отримати виграш у грошовому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

В подальшому (у вересні 2016 року, більш точної дати не встановлено) ОСОБА_7 погодилась на пропозицію від невстановленої досудовим розслідуванням особи-організатора зайняття гральним бізнесом шляхом надання гравцям можливості доступу до азартних ігор, підтримання порядку у приміщенні грального закладу, обслуговування гравців, отримання грошових коштів від гравців, видачу виграшу, зберігання та передавання їй грошових коштів, отриманих від зайняття гральним бізнесом, тобто фактично на здійснення функцій адміністратора у приміщенні залу, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

В період часу з 24.09.2016 року по 11.10.2016 року, а саме - 24.09.2016 року, 25.09.2016 року, 26.09.2016 року, 29.09.2016 року, 02.10.2016 року, 04.10.2016 року та 07.10.2016 року ОСОБА_10 умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання незаконного прибутку, будучи співвиконавцем злочину, виконувала роль адміністратора незаконного грального закладу, працювала відповідно до встановленого графіка виходу на роботу, розмінювала гравцям гроші, надавала допомогу у прийнятті ставок, а також здійснювала видачу грошових виграшів переможцям азартних ігор, забезпечуючи діяльність з надання можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах.

Обвинувачена ОСОБА_7 не погодилась з судовим рішенням та подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити. В обґрунтування своїх доводів посилається на відсутність в її діях складу інкримінованого їй кримінального правопорушення. Апелянт вказує, що будучи найманим працівником, вона не проводила діяльність, пов`язану з організацією азартних ігор, та не отримувала від неї прибутку, а лише виконувала посадові обов`язки, отримуючи обумовлену заробітну плату. Дослідженні судом докази не доводять її вину.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 також подав апеляційну скаргу на вирок суду, в якій просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною та призначити їй покарання за ч. 1 ст. 203-2 КК України у виді штрафу в розмірі 12000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 204000 грн. Прокурор вважає, що судом не було враховано особу винуватої, конкретні обставини справи та ступінь суспільної небезпеки правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, виступ обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та заперечив проти апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який її засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд усебічно, повно та об`єктивно дослідив, правильно оцінив.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, підтверджується поясненнями свідків, наданими суду першої інстанції, зокрема:

-свідок ОСОБА_11 пояснила, що у кінці вересня 2016 року вона по оголошенню неофіційно влаштувалась на роботу оператора, яка полягала у прийнятті грошей від відвідувачів закладу за гру на комп`ютерах, у разі їх виграшу, вона виплачувала їм останній. Працювала позмінно з ОСОБА_7 в приміщенні, яке розташоване за адресою АДРЕСА_2 . В перший день роботи чоловік, який представився як ОСОБА_12 , показав їй як працює система, при цьому запевнив, що діяльність закладу легальна. В жовтні 2016 року в заклад прийшли працівники поліції, які вилучили кошти, комп`ютери та інше обладнання, при цьому повідомили, що діяльність закладу нелегальна.

-свідок ОСОБА_13 пояснила, що працює барменом в кафе "Молодіжне", яке розташоване по АДРЕСА_2 . У вказаній будівлі в одному із залів були розміщені гральні автомати. В 2016 році, точної дати не пам`ятає, вона заходила до залу з гральними автоматами щоб поговорити і попити кави з ОСОБА_7 , яка в той час працювала в даному закладі позмінно.

-свідок ОСОБА_14 пояснив, що кілька разів заходив в приміщенні з гральними автоматами, яке розташоване за адресою АДРЕСА_2 для того щоб згаяти час очікування автобуса на станцію Липовець. В закладі з гральними автоматами не працював, оскільки працевлаштування здійснювалось неофіційно, про що він дізнався коли зателефонував по оголошенню. Покази обвинуваченої заперечує повністю, оскільки її на роботу він не приймав, працювати на комп`ютері її не навчав.

Ці показання повністю узгоджуються між собою, є послідовними й підтверджуються матеріалами кримінального провадження, які були досліджені судом першої інстанції, зокрема:

- протоколом обшуку від 11.10.2016 року з описом речей і документів та додатком (а.с. 104-106, 107), які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді (а.с. 100-101), до якого додано флеш-носій із відеозапис обшуку (а.с. 108), яким встановлено в приміщенні залу, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 розміщення грального обладнання, а саме комп`ютерної техніки, а також виявлено кошти отримані внаслідок незаконної діяльності грального бізнесу. На майно вказане в протоколі обшуку ухвалою слідчого судді було накладено арешт (а.с. 131-134);

- протоколом огляду речей від 11.10.2016 року (а.с. 102-103), якими є грошові кошти (дві купюри номіналом по 50 грн., банкнота серії ТБ 2573300, СЙ 7956101);

- протоколом огляду вилучених під час обшуку документів від 12.10.2016 року (а.с. 109), а саме: згорток паперу із написами "Графік за вересень" на 1 арк.; Наказ № 2 від 01.09.2016 року "Про встановлення режиму роботи" на 1 арк.; Наказ № 1 від 01.09.2016 року "Про встановлення вартості послуг по доступу до Інтернет мережі" на 1 арк.; Договір оренди обладнання від 01.09.2016 року на 2 арк. та на зворотній стороні останнього аркушу договору Акт №1 прийому-передачі обладнання від 01.09.2016 року; Договір суборенди приміщення від 01.09.2016 року на 1 арк. та Акт прийому-передачі від 01.09.2016 року; висновок експертного дослідження №09-1/9(д)К від 11.08.2016 року на 6 арк.; виписка з ЄДРПОУ відносно ТОВ "В МЕРЕЖІ" на 1 арк.; виписка з ЄДРПОУ відносно ТОВ "ГЛОБАЛ СИСТЕМ" на 1 арк.; паспорт Інтернет центру "В МЕРЕЖІ" на 1 арк., Наказ №3 від -1.09.2016 року "Про затвердження паспорту інтернет-центру "В МЕРЕЖІ" на 1 арк., Положення про Інтернет центр "В МЕРЕЖІ" на 2 арк., Наказ № 4 від 01.09.2016 року "Про затвердження Положення Інтернет центру "В МЕРЕЖІ" на 1 арк.

- протоколом огляду вилучених під час обшуку речей від 23.11.2016 року (а.с. 141).

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 12.10.2016 року (а.с. 146-147), згідно якого 11.10.2016 року близько 16:05 год. громадянин ОСОБА_15 перебуваючи у приміщенні Інтернет-кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", яке розташоване по вул. 40 років Перемоги, 1 в м. Липовець Вінницької області, з метою отримання послуг у сфері грального бізнесу надав заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 100 грн. особі, яка представилась ОСОБА_16 . У подальшому, за надані кошти остання через комп`ютер адміністратора внесла кошти на віртуальний рахунок для подальшого проведення азартних ігор типу "БАРАБАН". Після вказаних дій ОСОБА_15 зайняв місце біля комп`ютера, на який йому вказала ОСОБА_16 . Переслідуючи мету отримання виграшу, ОСОБА_15 зробив кілька ставок, однак з урахуванням випадковості за результатами проведеної гри виграшу не отримав, а надані йому грошові коти залишились у розпорядженні особи, яка представилась ОСОБА_16 . Під час обшуку, 11.10.2016 року у шкіряному гаманці, який добровільно видала ОСОБА_16 , виявлено купюри НБУ номіналом по 1, 2, 5, 10, 20, 50 та 100 гривень, серед який виявлено 2 (дві) купюри номіналом по 50 грн. (банкнота серії ТБ 2573300, СЙ 7956101), які були вручені ОСОБА_15

- висновком експерта Кіровоградського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_17 від 08.12.2016 року №36 з ілюстрованими таблицями та CD-диском (а.с. 150-172), згідно якого надані на дослідження 11 (одинадцяти) системних блоків персональних комп`ютерів знаходяться в робочому стані. На системному блоку персонального комп`ютера № 11 за адресою "І:/ССВооt/" виявлено програмне забезпечення "ССВООt 2016 Вuild 0201", що дозволяє здійснювати завантаження без носіїв інформації операційної системи з іSCSI, а отже виступав в ролі станції "Адміністратора", а інші десять станцій виступали в ролі "клієнтів". Під час запуску програми "Superomatic" відбувається запуск програмного забезпечення, яке здійснює спробу підключення до серверу з метою оновлення та в подальшому здійснюється запуск програмного забезпечення "Superomatic".

-протоколом отримання зразків для експертизи від 10.03.2017 року (а.с. 177), згідно якого в ОСОБА_11 було отримано зразки почерку для проведення почеркознавчої експертизи.

-висновком експерта Вінницького відділення КНДІСЕ Міністерства юстиції України ОСОБА_18 від 07.04.2017 року № 1451/17-21 (а.с. 180-183), згідно якого рукописний текс та цифрові записи на наданому на дослідженні згортку паперу із написом "Графік за вересень" на 1 арк., а також листу паперу із написом "каса 2000 г" на 1 арк., - виконаний ОСОБА_11 .

При цьому викладені стороною захисту доводи, зокрема й ті, на які обвинувачена посилається в апеляційній скарзі, були предметом розгляду суду та мотивовано спростовані.

Посилання апелянта на відсутність в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, на думку суду апеляційної інстанції, є необґрунтованим.

Так, із системного аналізу положень ч.1ст. 203-2 КК України та Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року вбачається, що суб`єктами даного злочину можуть бути як суб`єкти підприємницької чи господарської діяльності, так і інші особи, які фактично виступають в ролі організаторів, але при цьому не зареєстровані як суб`єкти підприємницької чи іншої господарської діяльності. При цьому, основні законодавчі приписи, які мають значення для з`ясування змісту диспозиції зазначеної норми КК України містяться в Законі України № 1334-VI від 15 травня 2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні», п. 1 ч. 1 ст. 1 якого визначає, що гральний бізнес - це діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Тобто, із законодавчого визначення грального бізнесу випливає, що він може виражатися у трьох видах діяльності, пов`язаної з: організацією азартних ігор, їх проведенням, надання можливості доступу до таких ігор, а суб`єкт кримінального правопорушення може здійснювати відразу всі зазначені види, декілька з них, або лише один вид.

При цьому чинне законодавство містить нормативне визначення лише організації і проведення азартних ігор і не регламентує поняття діяльності з надання можливості доступу до азартних ігор, під яким слід розуміти будь-які дії, спрямовані на надання фізичної можливості взяти участь у азартних іграх, обміну грошових одиниць на гральні жетони, забезпечення виплати виграшів учасникам таких ігор тощо.

Згідно із обвинуваченням, визнаним у вироку доведеним, ОСОБА_7 виконувала роль адміністратора незаконного грального закладу, працювала відповідно до встановленого графіка виходу на роботу, розмінювала гравцям гроші, надавала допомогу у прийнятті ставок, а також здійснювала видачу грошових виграшів переможцям азартних ігор, забезпечуючи діяльність з надання можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах.

Наведене свідчить, що вчинені обвинуваченою дії відповідають ознакам діяльності, пов`язаної з наданням ОСОБА_7 можливості доступу до азартних ігор.

При цьому суб`єктивна сторона злочину відображає процеси, які відбуваються в свідомості особи у зв`язку з вчиненням нею злочину і свідчать про спрямування її волі та про її ставлення до суспільно небезпечного діяння і його наслідків.

Щодо даного злочину це, насамперед, стосується усвідомлення особою її участі у зайнятті забороненим видом господарської діяльності та наявності корисливого мотиву. А отже, у тих випадках, коли особа, не будучи організатором забороненого грального бізнесу, усвідомлено, маючи на меті отримання прибутку, бере участь у забезпеченні його (хоча б і частковому) діяльності, здійснюючи функції адміністратора, оператора, менеджера, круп`є, касира тощо, то діяння такої особи містять склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК.

Із судового рішення вбачається, що ОСОБА_7 повною мірою розуміла протиправний характер виконуваних нею дій, отримувала за це певний прибуток, а отже, діяла з корисливих мотивів.

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України в ухвалі від 13 жовтня 2016 року дійшла висновку, зокрема, про те, що діяльність операторів грального закладу щодо забезпечення обмеженого доступу громадян до його приміщення, розміну гравцям грошей, надання допомоги у прийнятті ставок, а також видачі грошових виграшів переможцям азартних ігор слід розцінювати як пов`язану із наданням можливості доступу до азартних ігор, а їх виконавців - визнавати суб`єктами злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, як і осіб, які здійснювали функцію керування такими діями операторів.

На підставі аналізу матеріалів кримінального провадження у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції вірно встановлена причетність обвинуваченої ОСОБА_7 до скоєння інкримінованого їй кримінального правопорушення. Вказані висновки були зроблені на підставі речових доказів, котрі були зібрані та досліджені експертом під час проведення досудового розслідування, письмових документів, котрі були отримані на підставі проведення ряду слідчих дій, та показів свідків.

Всі ці докази були отримані згідно вимог чинного кримінального процесуального законодавства, є достовірними, допустимими і достатніми, які не суперечать один одному і узгоджуються між собою та досліджені належним чином у судовому засіданні.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, то, на думку колегії суддів, вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, а також роз`яснень, що містяться в постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що відноситься до категорії особливо тяжких, особу винної, яка раніше не судима, позитивно характеризується, здійснює догляд за дитиною, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та наявність обставини, яка її обтяжує - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, та дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання, наближеного до мінімального, яке передбачене санкцією частини статті, за якою її визнано винною.

Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої й попередження вчинення нею нових злочинів.

З огляду на викладене доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченій покарання є неспроможними.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для зміни чи скасування судового рішення, у провадженні не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 22 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя: