Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/239/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000678 за апеляційною скаргою прокурора Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 січня 2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Аджамка Кіровоградського району Кіровоградської області, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, невійськовозобов`язаний, неодружений, утриманців не має, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 25 серпня 2016 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Штраф сплачено 10 лютого 2017 року;
- 04 жовтня 2018 року за ч. 2, 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки,
засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік та ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.
На підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 та 3 ст. 185 КК України, та злочинів, які передбачені ч. 2, 3 ст. 185 і ч. 2 ст. 190 КК України щодо яких ОСОБА_8 засуджений згідно вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.10.2018 року призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
У строк відбуття покарання зарахувати частково відбуте покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 04.10.2018 року, а саме: з 18 липня 2018 року до 31 січня 2019 року включно.
Цим же ви роком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, та таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у житло, вчинену повторно, за таких обставин:
01 серпня 2016 року, близько 01 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходився на території двору буд. АДРЕСА_1 , діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх настання, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, зайшов на територію городньої ділянки, що розташована по АДРЕСА_1 ., Реалізовуючи свій умисел, вчинив крадіжку відцентрованого електричного насосу серії СРm, синього кольору, придбаного у 2014 році за 1 600 грн. 00 коп., який знаходився у кінці городньої ділянки території двору. У подальшому, ОСОБА_8 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому - ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на суму 1 248 грн. 00 коп.
Крім цього, 12 серпня 2016 року, близько 08 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , знаходився на території двору буд. АДРЕСА_2 . Знаходячись на території вищевказаного двору, діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх настання, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, зайшов на територію двору буд. АДРЕСА_2 . Реалізовуючи свій умисел, проник до середини будинку через незачинений маталопластиковий віконний склопакет, з якого вчинив крадіжку ноутбука, марки «ASUS», моделі «X52N - SX198D (V140 - S2СDWN)» 15.6. серійний номер - В 1ІVQAS16626902G, який знаходився в одній із кімнат будинку. У подальшому, ОСОБА_8 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, - заподіявши потерпілій - ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на суму 3 500 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі прокурор Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_7 просить змінити вирок районного суду, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання та обчислення строку відбування покарання, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме виключити з резолютивної частини вироку посилання на зарахування частково відбутого покарання з 18 липня 2018 року до 31 січня 2019 року включно.
У резолютивної частині вироку вказати: на підставі ч. 5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку у законну силу включно, починаючи з 18.07.2018 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що Верховний Суд у рішенні від 13.03.2018 у справі провадження №51-722км 17 прийшов до висновку, що у випадку коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від листопада 2015 року, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, які погіршуватиметься становище цієї особи.
Велика Палата Верховного суду у постанові від 29.08.2018 у провадження №663/537/17 погодилася з вищевказаним рішенням та у підсумку деталізовано вказала на те, що якщо особа скоїла злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосування підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування для таких випадків Закону № 2046-УІІІ є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-УІІІ як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Вважає, щ0о вирок районного суду є незаконним та підлягає зміні, в частині обчислення строку відбування покарання, з застосуванням до ОСОБА_8 редакції закону, яка діяла на момент вчинення ним злочину - ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав частково апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винним по епізоду вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України оскільки він свою вину визнав повністю.
Дослідження доказів по даній справі в суді першої інстанції відбувалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому обвинувачений та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 по вказаному епізоду правильно кваліфіковані районним судом за ч. 3 185 КК України,як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаної з проникненням у житло, вчиненої повторно.

Крім того, викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 по епізоду вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185КК України у колегії суддів сумнівів не викликає. Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України, як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчинена повторно.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який має вік 35 років, задовільний стан здоров`я, скрутний матеріальний стан, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Разом з тим, хоча суд не послався у своєму рішенні, проте при призначенні покарання врахував, що ОСОБА_8 характеризується посередньо, осудний, має не зняті та не погашені судимості, в тому числі за аналогічні злочини, офіційно не працевлаштований.

Таким чином на думку колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявність пом`якшуючих обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі буде достатнім для її виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ним, як самим обвинуваченим, так і іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Однак призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог ч. 1, 4 ст. 70 КК України районний суд допустив технічну помилку.

Зокрема, призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції не конкретизував кожний окремо принципи призначення покарання за ч. 1 ст. 70 та за ч. 4 ст. 70 КК України унаслідок чого призначене покарання не є конкретним і суперечить принципам призначення покарання, встановленим кримінальним законом.
Відповідно до роз`яснень, викладених у абз. 3 п. 20 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», встановлений ст. 70 КК України порядок, згідно з яким суд

зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім

остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується

як основних, так і додаткових покарань.

Таким чином призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог ч. 1, 4 ст. 70 КК України необхідно було призначити покарання за сукупністю злочинів, а потім з нового абзацу призначити покарання із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України.
Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення
А тому, вирок районного суду на підставі вимог ст. 404 КПК України необхідно змінити в частині призначення покарання ОСОБА_8 , тим самим розмежувати покарання призначене за ч. 1 ст. 70 та за ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, слід задовольнити частково апеляційну скаргу прокурора, оскільки районний суд не застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 норми ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Велика Палата Верховного Суду 29.08.2018 року під час розгляду справи №663/537/17 надала правовий висновок щодо застосування норми ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання. Суд вказав, що один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі застосовується зокрема якщо особа вчинила злочин у період з 24.12.2015 року до 20.06.2017 року (включно) (пряма дія Закону № 838-VIII).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 листопада 2019 року (а.с 117) обвинуваченого ОСОБА_8 залишено у слідчому ізоляторі ДУ «Кропивницька установа виконання покарання № 14» до розгляду кримінального провадження № 0000678 .
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII у строк попереднього ув`язнення включається строк: перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, а також затримання особи без ухвали суду.
А тому колегія суддів приходить до висновку про те, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) ОСОБА_8 слід зарахувати в строк відбуття покарання термін перебування його під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за періоди: перебування його в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження до часу вступу вироку в законну силу, а саме з 22.11.2019 року тобто з часу залишення в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження .
В той же час вимоги ст. 421 КПК України передбачають недопустимість погіршення становища обвинуваченого, а тому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання необхідно враховувати з 18 липня 2018 року по 21 листопада 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З огляду на викладене, колегія судді приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, а вирок районного суду змінити, в частині призначення покарання та в частині зарахування строку відбування покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 січня 2019 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2, ч.3 ст. 185 КК України - змінити, в частині призначення покарання та в частині зарахування строку відбування покарання.
На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України - вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.10.2018 року, та за даним вироком - остаточно вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 місяців.
Строк відбування покарання рахувати з 31 січня 2019 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання:
- за період з 18 липня 2018 року по 22 листопада 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;
- за період з 22 листопада 2019 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 19 березня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 січня 2019 року, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4