Справа № 362/5651/15-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/979/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Василькова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, з середньою спеціальною освітою, одруженого, такого, що має на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, не працюючого, раніше судимого: 15.12.2008 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 08.12.2010 року вирок суду змінений, засуджено Апеляційним судом Київської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190, ч.2 ст.71 КК України до покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі; 14.02.2015 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На основі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за даним вироком за сукупністю злочинів визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю вироків визначено у виді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку з 07.12.2018 року.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_9 залишено у виді тримання під вартою у ДУ «Київський СІЗО» Міністерства юстиції.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції, що діяла до 20.06.2017 року), зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28.07.2015 року по 04.08.2015 року, включно 8 днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 23.08.2017 року по 07.12.2018 року 472 дні, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання про цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 та речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.3 ст.185 КК України, вчинених за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_9 , будучи раніше судимим, в березні 2015 року близько 23 год. 00 хв., точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, маючи намір на його таємне викрадення, а саме, бензинового генератора марки «Електромаш ЕГ-87820», належного ОСОБА_10 , що знаходився за місцем проживання останньої за адресою: АДРЕСА_2 , попросив своїх знайомих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 допомогти йому перевезти бензогенератор з с. Тростинка до м. Василькова, повідомивши останніх, що він належить йому. Не будучи обізнаними про злочинні наміри ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 погодились допомогти ОСОБА_9 .

Після чого, близько 00 год. 00 хв. обвинувачений ОСОБА_9 разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на автомобілі марки «Hyundai Accent», державний № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 , прибули до домоволодіння ОСОБА_10 , що розташоване в АДРЕСА_2 .

Продовжуючи злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_9 шляхом вільного доступу пройшов на територію домоволодіння ОСОБА_10 , та скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, повторно, таємно викрав бензиновий генератор марки «Електромаш ЕГ-87820», вартістю 3695 грн., що знаходився біля ганку будинку, винісши його за територію домоволодіння, де ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які ОСОБА_9 були введені в оману та вважали, що бензогенератор належить йому, допомогли його завантажити до багажного відділення автомобіля та перевезти в м. Васильків.

У подальшому, обвинувачений ОСОБА_9 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 3695 грн.

Окрім цього, 17 травня 2015 року близько 16 год. обвинувачений ОСОБА_9 , знаходячись разом зі своєю дружиною ОСОБА_14 по вул. Декабристів в м. Василькові Київської області, помітив наглядно знайому ОСОБА_15 , яка, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, стояла на тротуарі поруч з Васильківським професійним технічним училищем, розташованим в м. Василькові по вул. Декабристів, 39. Переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, обвинувачений ОСОБА_9 вирішив викрасти майно ОСОБА_15 , скориставшись тим, що остання перебуває у нетверезому стані.

Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_9 , разом з дружиною ОСОБА_14 , яка не була обізнаною про його злочинні наміри, підійшли до ОСОБА_15 , та запропонували допомогу, а саме, провести останню додому, на що вона погодилась.

У подальшому, обвинувачений ОСОБА_9 , йдучи поруч з ОСОБА_15 по вул. Декабристів в м. Василькові, умисно, з корисливих мотивів, користуючись тим, що ОСОБА_15 перебуває в стані алкогольного сп`яніння та не слідкує за своїми речами, повторно, таємно викрав з сумочки останньої мобільний телефон марки «Fly DS107D», вартістю 817 грн., в якому знаходились сім картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» (№ НОМЕР_2 ), вартістю 20 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в розмірі 39 грн., та сім-картка оператора «Лайф» (№ НОМЕР_3 ), вартістю 20 грн., на рахунку якого знаходились грошові кошти в розмірі 59 грн.

У подальшому, викраденим майном обвинувачений ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 857 грн.

Крім того, 30 травня 2015 року близько 14 год. 00 хв. обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи на полі у Володарському районі Київської області, незаконно придбав-зірвав стебла коноплі разом з листям, які поклав до кишень одягу та незаконно зберігав з метою власного вживання без мети збуту.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_9 незаконно перевіз вищевказані рослини коноплі на автомобілі до місця свого проживання в АДРЕСА_3 , де стебла коноплі разом з листям висушив, подрібнив, для власного вживання шляхом паління без мети збуту.

10 червня 2015 року о 15 год. 40 хв. працівниками міліції під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_4 за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_9 , на підставі ухвали Васильківського міськрайонного суду Київської області, в кімнаті № 2 на підвіконні вікна в картонній коробці виявлено та вилучено аркуші (згортки) паперу з подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. У цій же кімнаті на тумбочці посеред кімнати в рожевому поліетиленовому пакеті виявлено та вилучено суху подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. У приміщенні кухні при проведенні обшуку в нижній шухляді кухонної тумбочки виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходилось вісім прозорих поліетиленових пакетів з подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, які обвинувачений ОСОБА_9 незаконно придбав, перевіз та зберігав за місцем проживання для власного вживання без мети збуту.

Згідно висновку експертизи № 2-02/735 від 16.06.2015 року, представлена на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 445,4529 г.

Канабіс, згідно списку №1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в Таблиці №1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ від 6 травня 2000 року, з змінами, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_9 02 серпня 2016 року проходив поблизу гаражного приміщення № НОМЕР_4 в гаражному кооперативі «Новий», що розташований на території військового містечка № НОМЕР_5 в м. Василькові, де в нього виник прямий умисел, направлений на проникнення до території вищевказаного гаражного приміщення та таємне викрадення електроінструментів, що в ньому зберігались.

Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, пересвідчившись що за його діями ніхто не спостерігає, 03 серпня 2016 року близько 01 год. 00 хв. (більш точного часу розслідуванням не встановлено) обвинувачений ОСОБА_9 знову прийшов до гаражного приміщення № НОМЕР_4 гаражного кооперативу «Новий», власником якого є ОСОБА_16 , де шляхом злому навісного замка проник всередину зазначеного приміщення, звідки, повторно, таємно викрав зварювальним напівавтоматичним пристроєм марки «KaiserMAG-175R», вартістю 2638,00 грн., болгаркою марки «Елпром ЕМШУ-125-1000», вартістю 350,00 грн., набором інструменту (ключів) для ремонту автомобілів марки «Chrome vanadium», вартістю 1322,00 грн., належні ОСОБА_16 .

У подальшому, обвинувачений ОСОБА_9 з місця злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 4310,00 грн.

Крім цього, 21 серпня 2016 року близько 14 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи біля входу до магазину «АТБ», який розташований в м. Василькові по вул. Декабристів, 182, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та маючи прямий умисел, направлений на, повторне, таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає таємно заволодів велосипедом марки «TOTEM Spirit AMT-26», червоно-чорного кольору, вартістю 1876 грн., належний ОСОБА_17 , після чого з місця злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 1876,00 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів, без мети збуту та ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у приміщення.

Не погоджуючись із вказаним рішенням захисником обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, у якій вона не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації протиправних дій обвинуваченого, просить у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07.12.2018 року змінити в частині зарахування ОСОБА_9 в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 23.08.2017 року по 07.12.2018 року із застосуванням Закон №838-VIII, згідно якого один день попереднього ув`язнення рахується за два дні позбавлення волі.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що згідно з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду (постанова від 29 серпня 2018 року) якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-УШ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07.12.2018 року без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 перебував під вартою з 28.07.2015 року по 04.08.2015 року та з 23.08.2017 року по 07.12.2018 року. На час набрання чинності Законом № 2046-VIII до нього не застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою, а тому судом першої інстанції правильно застосовано положення ч.5 ст.72 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав вирок районного суду правильним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, із наступних підстав.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185 ч. 1 ст. 309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, згідно положень п.п.2,3 ч.1 ст.65 КК України та п.п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, при призначенні покарання в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 , обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 що згідно з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Так, постановою об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.06.2018 р. у справі № 180/746/16-к визначено, що правило зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі не можна вважати такими, що визначає караність або інші кримінально-правові наслідки діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Таким чином, ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.) не застосовується після набрання 21.06.2017 р. чинності новою редакцією даної норми. Отже, попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання (як день за два) лише на час дії вказаного Закону (до 21.06.2017 р.).

На сьогоднішній день з даного приводу має чинність Постанова Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року по справі № 663/537/17, з правовим висновком щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосування підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, та к і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закону № 838-VIII має переживаючи (ультра активну дію). Застосування до таких випадків Закону 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано зараховано у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 28.07.2015 року по 04.08.2015 року, включно 8 днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_9 перебував під вартою з 23.08.2017 по 07.12.2018, тобто на час набрання чинності та на час дії Закону 2046-VIII до засудженого не застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою, судом першої інстанції обґрунтовано застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України та зараховано у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Із огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 23.08.2017 по 07.12.2018 року, а тому колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про незаконність вироку суду першої інстанції.

Оскільки вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження у суді апеляційної інстанції, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу районного суду без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Васильківського міськрайонного суду суду Київської області від 07 грудня 2018 року щодо ОСОБА_9 без змін.

Головуючий:

Судді: