ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/666/18 Справа № 192/1390/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23 серпня 2018 року про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням ОСОБА_7

за участю:
прокурора ОСОБА_8
засудженого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий його зміст.
Оскаржуваною ухвалою клопотання захисника засудженого адвоката ОСОБА_9 задоволено та замінено ОСОБА_7 невідбуту частину покарання, а саме 9 місяців 20 днів позбавлення волі більш м`яким покаранням - виправними роботами за місцем реєстрації з відрахуванням 20 відсотків із суми заробітку в дохід держави строком на 9 місяців 20 днів.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 13 березня 2017 року за ч.1 ст.309 КК України до 1 років 7 місяців позбавлення волі. Згідно ст. 12 КК України вказаний злочин є злочином середньої тяжкості, а тому засудженому необхідно відбути не менше 1/3 частини призначеного покарання.
Станом на час розгляду клопотання ОСОБА_7 відбув 1/3 частину строку покарання, працевлаштований, має заохочення за сумлінну поведінку та ставлення до праці, що підтверджується дослідженими судом доказами, а саме: характеристикою на засудженого, довідкою про заохочення та стягнення, матеріалами особової справи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання захисника засудженого адвоката ОСОБА_9 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким ОСОБА_7 . Зазначає, що наявні матеріали справи не підтверджують позитивні зміни в особистості засудженого за весь період відбування покарання, а з особистої його характеристики вбачається, що останній не стає на шлях виправлення. При цьому при визначенні ступеню поведінки засудженого, судом не враховано, що останній не бере особисту участь в виховних заходах, в програмах диференційованого виховного впливу, в роботі самодіяльних організацій та не проявляє соціально-корисну активність в організації їх роботи. Суд не надав належної оцінки особистій характеристиці засудженого, проявивши необ`єктивність та односторонність при розгляді справи.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор вказав, що ОСОБА_7 вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, тому стаття 82 КК України може бути до нього застосована по відбуттю 2/3 строку покарання, а саме 03.12.2018 року. Однак суд першої інстанції всупереч вимог п. 3 ч. 4 ст. 82 КК України замінив засудженому покарання на більш м`яке, що є істотним порушенням закону України про кримінальну відповідальність.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 та з підстав, викладених в ній, просила її задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_9 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її безпідставність, просили ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, вважаючи її законною та обґрунтованою, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Зі змісту частини другої статті 50 КК України слідує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
В силу положень ч. 1, 3, 4 ст. 82 КК України особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням. У цих випадках більш м`яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині цього Кодексу для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком.
Заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення.
Заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива після фактичного відбуття засудженим не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і вчинила новий умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.
Таким чином з наведеної норми вбачається, що застосування невідбутої частини покарання більш м`яким потребує для цього наявності двох підстав: матеріальної, яка полягає в тому, що засуджена особа, відбуваючи покарання, хоч ще не виправилася, однак уже стала на шлях виправлення, та формальної, яка означає, що для заміни первісно призначеного покарання особа має відбути його певну частину, що диференціюється залежно від ступеня тяжкості злочину, форми вини, належності злочину до категорії корупційних, наявності судимості, а також того факту, що особа раніше умовно-достроково звільнялась від відбування покарання.
Відповідно до ст. 6 КВК України виправлення засудженого - це процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки. Основними засобами такого виправлення є встановлений порядок виконання та відбування покарання (режим), суспільно корисна праця, соціально-виховна робота, загальноосвітнє і професійно-технічне навчання, громадський вплив.
Постановою Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року за № 2 «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким» звернуто увагу судів на те, що умовно-дострокове звільнення осіб від відбування покарання і заміна невідбутої частини покарання більш м`яким мають надзвичайно важливе значення для виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України. Головною умовою прийняття рішення про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким є доведеність того, що засуджений став на шлях виправлення. В судовому засіданні слід ретельно з`ясовувати ставлення засудженого до вчиненого злочину, праці та навчання, додержання ним вимог режиму, участь у самодіяльних організаціях засуджених виправно-трудової установи, а також його наміри щодо прилучення до суспільно корисної праці та потребу в наданні допомоги при обранні місця проживання і працевлаштування.
Як встановлено судом першої інстанції, засуджений ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 13 березня 2017 року за ч.1 ст.309 КК України до 1 років 7 місяців позбавлення волі, що є злочином середньої тяжкості, а тому засудженому необхідно відбути не менше 1/3 частини призначеного покарання, яку на час розгляду клопотання він відбув, працевлаштований, має заохочення за сумлінну поведінку та ставлення до праці, що підтверджується характеристикою на нього, довідкою про заохочення та стягнення, матеріалами особової справи.
Разом з тим, суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що засуджений ОСОБА_7 06 серпня 2015 року був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 25 днів і вчинив новий умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.
Враховуючи положення ч. 4 ст. 82 КК України, в даному випадку заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива після фактичного відбуття засудженим не менше 2/3 строку призначеного покарання, а саме з 03 грудня 2018 року. У зв`язку з чим суд дійшов хибного висновку, що для застосування ст. 82 КК України до засудженого, йому необхідно відбути не менше 1/3 частини призначеного покарання.
Згідно матеріалів провадження та характеристики засуджений ОСОБА_7 за період перебування у слідчому ізоляторі м. Дніпропетровську характеризувався посередньо, порушень режиму утримання не допускав, заохочень не мав. З 07 грудня 2017 року відбуває покарання в ДУ Солонянська виправна колонія (№21), працевлаштований нічним днювальним СПС. За час відбування покарання характеризується посередньо. Відповідно до КВК України не бере особисту участь в виховних заходах, які проводяться в установі, в реалізації програм диференційованого виховного впливу, в роботі самодіяльних організацій, не проявляє соціально корисну активність в організації їх роботи, голова фізкультурно-спортивної секції. Засуджений має одне заохочення (26.07.2018 року), стягнень немає.
Вказані вище обставини, в сукупності з іншими даними не можуть свідчити, що засуджений став на шлях виправлення, що також залишилося поза увагою суду першої інстанції.
Враховуючи, що заміна невідбутої частини покарання більш м`яким застосовується в кожному конкретному випадку індивідуально, вирішується на розсуд суду і відноситься до дискреційних повноважень суду, апеляційний суд вважає, що в даному випадку його застосування є передчасним.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про обгрунтованість апеляційної скарги прокурора та наявність підстав для її задоволення, а ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України.
Керуючись ст. 82 КК України, ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23 серпня 2018 року року про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням ОСОБА_7 , скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання захисника засудженого адвоката ОСОБА_9 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким ОСОБА_7 відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

_____________________ ______________________ _____________________
ОСОБА_10 ОСОБА_3 ОСОБА_4