ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/56/19 Справа № 204/1277/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000018 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2018 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він в період іспитового строку одного року - не вчинить нового злочину і буде виконувати покладені на нього обов`язки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави фактичну вартість проведення хімічної експертизи № 1/8.6/36 від 16.02.2018 року, у розмірі 858 гривень 00 копійок.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, у січні місяці 2018 року став на шлях вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Так, 03.01.2018 року, більш точного часу встановити не вдалося, знаходячись на території парку «Пам`яті та примирення» розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Сергія Нігояна, 2а, ОСОБА_7 знайшов на землі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб рослинного походження «канабіс» зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані масою не менше 6,793 г, яка містилася в поліетиленовому пакеті, та яку став в подальшому незаконно, всупереч вимогам ст. 4 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року №863 (із змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року №62/95-ВР (із змінами), зберігати при собі для особистого вживання, повторно, без мети збуту.
Цього ж дня, тобто 03.01.2018 року, о 13 год. 30 хв. біля будинку № 2-а по вул. Леваневського у місті Дніпро працівниками поліції за паління тютюнових виробів у невідведеному для цього місці був зупинений ОСОБА_7 , про що відносно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 175-1 КУпАП. В подальшому, знаходячись у вказаному місці та вказаний час, після складання протоколу про адміністративне правопорушення, в присутності понятих ОСОБА_7 , на запитання працівників поліції про наявність заборонених предметів, видав працівникам поліції з лівої внутрішньої кишені куртки, яка була одягнута на ньому в той момент, один поліетиленовий пакет, в якому містилась речовина зеленого кольору рослинного походження у висушеному та подрібненому стані масою 6,793 г., яка згідно висновку експерта № 1/8.6/36 від 16.02.2018 року є «канабісом», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовинну становить 6,356 г., який згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесений до таблиці 1 списку 1 являється особливо небезпечним наркотичним засобом, а згідно Наказу МОЗ України від 01.08.2000 року №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами) не є великим та особливо великим розміром наркотичного засобу, що знаходиться в незаконному обігу, який ОСОБА_7 , умисно, незаконно повторно придбав та зберігав, для особистого вживання, без мети збуту.
Не погоджуючись з вказаним вироком, заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та внаслідок цього невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 75 КК України, не дотримався вимог закону.
Відповідно до мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції послався на дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, під наглядом у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є раніше судимим. До пом`якшуючих покарання обставин судом віднесено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. До обтяжуючих покарання обставин судом віднесено рецидив злочину.
Проте, суд першої інстанції перерахувавши дані про особу обвинуваченого, вказавши обставини, які визнав такими, що пом`якшують покарання, взагалі не навів обґрунтувань того, яким чином зазначені обставини свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.
При цьому, надавши перевагу загальносоціальним даним про особу засудженого, суд залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки.
Суд першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання не врахував, що ОСОБА_7 упродовж 2010-2017 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, а також злочинів пов`язаних з незаконним обігом зброї та наркотичних засобів за які був засуджений до покарань у виді арешту та позбавлення волі реально.
Окрім того, без належної уваги суду залишились тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, стійкість умислу засудженого та його посткримінальна поведінка.
Відсутність міцних соціальних зв`язків та місця роботи, систематичне вчинення злочинів проти власності, а також злочинів, пов`язаних з незаконним обігом зброї та наркотичних засобів у сукупності з конкретними фактичними обставинами цього кримінального провадження, свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції у своєму рішенні взагалі не зазначив, в чому полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільності застосування до останнього положень ст. 75 КК України, взагалі залишивши поза увагою наявність обтяжуючої обставини - рецидив злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її безпідставність, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до такого.
Так, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, доведеність його вини в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, то вони не є достатньо обґрунтованими.
Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом належним чином виконані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та враховані ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, якими судом правильно було визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину; відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що останній раніше судимий, під динамічним наглядом у лікаря-нарколога не перебуває, під наглядом лікаря-психіатра не знаходиться, за місцем проживання характеризується задовільно.
Взявши до уваги та належним чином оцінивши всі вищенаведені обставини у сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, у виді 2 років позбавлення волі, та про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
Колегія суддів із законністю та справедливістю такого покарання погоджується, оскільки при його призначенні суд першої інстанції прийняв до уваги, правильно оцінив та достатньою мірою врахував всі обставини, що мають значення відповідно до закону, а призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання не можуть бути прийняті до уваги, оскільки на їх обґрунтування прокурор не посилається на будь-які обставини або докази, які не були відомі суду або не дістали оцінки у вироку. Фактично у цій частині апеляційна скарга полягає у міркуваннях загального характеру щодо невідповідності призначеного покарання принципам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, неспівмірності його вчиненому кримінальному правопорушенню, а також у переоцінці фактичних обставин та доказів, яким судом першої інстанції у вироку була надана оцінка, з правильністю якої колегія суддів погоджується.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги щодо безпідставності звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів не знаходить їх обґрунтованими.
Так, згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що відомості про особу ОСОБА_7 , а саме наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого; ставлення обвинуваченого до скоєного щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; молодий вік обвинуваченого, наявність в нього стійких соціальних зв`язків, позитивна характеристика його особи і те, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, - дають достатні підстави для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, зі звільненням від його відбування з випробуванням.
На думку колегії суддів, у своїй апеляційній скарзі прокурор не наводить переконливих доводів з приводу того, чому він вважає виправлення обвинуваченого неможливим без ізоляції його від суспільства, як не навів він їх і у межах апеляційного розгляду, а отже правильність висновків суду першої інстанції у цій частині не є спростованою.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.» З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: