Подільський районний суд міста Києва
Справа № 758/4810/13-к
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01.10.2018 року Подільський районний суд міста Києва в складі колегії суддів:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду у місті Києві кримінальне провадження № 0001654 щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, освіта середньо-спеціальна, неодруженого, дітей не маючого, на час затримання офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого до затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ,

по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 153 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_10 25.02.2012 р., приблизно о 23.00 годині, перебуваючи за місцем свого мешкання - в квартирі АДРЕСА_2 , користуючись тим, що в квартирі він залишився наодинці з доньками своєї співмешканки ОСОБА_11 , маючи намір на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом з малолітньою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , провів її на кухню, де на дивані, із застосуванням погрози фізичного насильства та використовуючи безпорадний стан дитини, умисно, протиправно задовольнив з нею статеву пристрасть неприродним аногенітальним способом.
Крім цього, приблизно 04.03.2012 р., о 23.10 години за місцем свого мешкання - в квартирі АДРЕСА_2 ОСОБА_10 , користуючись тим, що в квартирі він залишився наодинці з доньками своєї співмешканки ОСОБА_11 , маючи намір на повторне насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом з малолітньою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , провів її на кухню, де на дивані, із застосуванням погрози фізичного насильства та використовуючи безпорадний стан дитини, повторно, умисно, протиправно задовольнив з нею статеву пристрасть неприродним орогенітальним способом.
Крім того, приблизно 11.03.2012 р., о 23.00 годині за місцем свого мешкання - в квартирі АДРЕСА_2 ОСОБА_10 , користуючись тим, що в квартирі він залишився наодинці з доньками своєї співмешканки ОСОБА_11 , маючи намір на повторне насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом з малолітньою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , провів її на кухню, де на дивані, із застосуванням погрози фізичного насильства та використовуючи безпорадний стан дитини, повторно, умисно, протиправно задовольнив з нею статеву пристрасть неприродним аногенітальним способом.
Крім того, приблизно 25.03.2012 р., о 23.00 годині в квартирі АДРЕСА_2 ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, маючи намір на повторне насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом з малолітньою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , провів її на кухню, де на дивані, із застосуванням погрози фізичного насильства та використовуючи безпорадний стан дитини, повторно, умисно, протиправно задовольнив з нею статеву пристрасть неприродним аногенітальним способом.
Крім того, приблизно 01.04.2012 р., о 23.00 годині в квартирі АДРЕСА_2 ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, маючи намір на повторне насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом з малолітньою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , провів її на кухню, де на дивані, із застосуванням погрози фізичного насильства та використовуючи безпорадний стан дитини, повторно, умисно, протиправно задовольнив з нею статеву пристрасть неприродним аногенітальним способом

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 свою вину в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч 3 ст 153 КК України не визнав, цивільний позов не визнав та показав, що злочину, який йому інкримінували органи досудового розслідування він не вчиняв та не задовольняв з ОСОБА_12 статеву пристрасть неприроднім способом. На його переконання його колишня співмешканка ОСОБА_11 підмовила свою дочку ОСОБА_12 обмовити його у вчиненні щодо неї інкримінованих випадків насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Причиною цієї обмови як він вважає було бажання ОСОБА_11 заволодіти його квартирою АДРЕСА_2 .

Незважаючи на не визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_10 вина останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.153 КК України, повністю підтверджується наступними дослідженими доказами, зокрема.

Згідно ч.8 Перехідних положень КПК України 2012 року допустимість доказів, отриманих до набрання чинності КПК України 2012 року, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження під час дії КПК України 1960 р. старшим слідчим СВ Подільського РУ ГУМВС України в м.Києві ОСОБА_13 11.08.2012 р. було порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_10 за ч.3 ст.153 КПК України (т.1 а.с.30).
В цей же день під час досудового розслідування цієї кримінальної справи, а саме 11.08.2012 року ОСОБА_12 було визнано потерпілою по цій кримінальній справі (т.1 а.с.84) та у подальшому в присутності педагога ОСОБА_14 та одного з батьків, а саме матері потерпілої ОСОБА_12 - ОСОБА_11 , з дотриманням вимог ст.ст.167, 168 КПК України 1960 р., її було допитано як потерпілу.

Колегія суддів проаналізувавши цей доказ та оголосивши ці показання потерпілої, згідно вимог ст.308, п.2 ч.1 ст.306 КПК України 1960 р. вважає, що той здобутий органом досудового слідства з дотриманням вимог КПК України 1960 р., а тому бере його до уваги, як один із доказів, який підтверджує винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.153 КК України.

При цьому колегія суддів не погоджується з твердженням захисника ОСОБА_9 про те, що цей доказ отриманий з порушенням ст.168 КПК України 1960 р., оскільки на його думку мати потерпілої, а саме ОСОБА_11 була допитана як свідок по цій справі і не мала права бути законним представником потерпілої, з урахуванням вимог ст.63 КПК України 1960 р., а оскільки допит був проведений без законного представника, то його цей доказ не може вважатися належним та допустимим.
З вказаним висновком захисника колегія суддів не може погодитись, оскільки, як визначено у ч.1 ст.168 КПК України 1960 р. допит неповнолітньої особи є таким, що відповідає вимогам КПК України 1960 р., коли на ньому, окрім педагога був законний представник або один із батьків допитаної особи.
Як убачається з наданих суду доказів ОСОБА_11 є матір`ю потерпілої ОСОБА_12 , а тому провівши цей допит за участю педагога ОСОБА_14 та матері потерпілої ОСОБА_11 слідчий дотримався вимог ст.168 КПК України 1960 р. Той факт, що ОСОБА_11 було допитано, як свідка по цій справі на думку колегії суддів не позбавляв її права в якості матері ОСОБА_12 приймати участь у її допиті. До того ж на думку колегії суддів, як випливає зі змісту ст.168 КПК України 1960 р. участь батьків та законних представників при допиті неповнолітніх потерпілих та свідків насамперед спрямована на не допущення порушення їх прав при такому допиті та створенні відповідного сприятливого психологічного клімату під час такого допиту. Тому прийнявши участь у допиті ОСОБА_11 навпаки сприяла дотриманню прав своєї дочки ОСОБА_12 , а тому колегія суддів не вбачає в цьому порушень вимог КПК Укрпаїни 1960 р., як про це помилково вважає захисник ОСОБА_9 . Також колегія суддів звертає увагу, що у протоколі допиту потерпілої від 11.08.2012 р. вказано, що під час цього допиту ОСОБА_11 приймала участь як матір, а не як законний представник потерпілої ОСОБА_12 .

Допитана потерпіла ОСОБА_12 показала, що в той час у 2012 році вона була ученицею 2 класу та проживала в АДРЕСА_3 з матір`ю, сестрою, якій 5 років та ОСОБА_10 , який був співмешканцем її матері. Її матір ОСОБА_11 працювала продавцем та іноді була на нічній зміні. В ті дні вона із сестрою в квартирі перебувала із ОСОБА_10 . В один із днів, коли матір була на нічній зміні вона була вдома з ОСОБА_10 та сестрою ОСОБА_15 . В той час, коли вона заснула її розбудив ОСОБА_10 та повів на кухню і там задовольнив з нею статеву пристрасть неприроднім способом. Матері про цей випадок вона не розповідала, оскільки боялася ОСОБА_10 . Приблизно через тиждень після цього випадку матір знову перебувала на нічній зміні і в той час, коли вона спала її знову розбудив ОСОБА_10 та на кухні задовольнив з нею свою статеву пристрасть неприроднім способом. Через декілька тижнів ОСОБА_10 втрете скориставшись відсутністю матері, яка знову була на нічній зміні на кухні задовольнив з нею статеву пристрасть неприроднім способом. Також ОСОБА_10 з певним інтервалом і вчетверте і вп`яте, користуючись відсутністю матері, задовольняв з нею статеву пристрасть неприроднім способом. Також потерпіла під час допиту звертала увагу, що ОСОБА_10 при деяких епізодах, коли задовольняв з нею статеву пристрасть неприроднім способом був у нетверезому стані (т.1 а.с.89-92, т.2 а.с.73-а).

Суд намагався безпосередньо допитати у судовому засіданні потерпілу ОСОБА_12 , однак остання у жодне судове засідання протягом майже 4 роки не прибула. Однак до суду 18.06.2015 року прибула мати потерпілої - ОСОБА_11 , яка повідомила, що вона категорично проти, щоб її дочку допитували у судовому засіданні, оскільки не бажає, щоб остання відновлювала в пам`яті злочини, які щодо неї вчинив ОСОБА_10 . Також на обґрунтування своєї позиції вона посилалася на те, що дочка до цих пір перебуває у пригніченому стані.

Також 26.02.2016 року на адресу суду надійшло письмове звернення ОСОБА_11 , у якому вона знову заперечувала проти допиту її дочки ОСОБА_12 вважаючи, що такий допит може психологічно травмувати ОСОБА_12 (т.5 а.с.101).

Належним та допустимим на думку колегії суддів також є доказ, який суд бере до уваги, отриманий слідчим в порядку КПК України 1960, а саме допити свідка ОСОБА_11 , які були судом оголошені та досліджені з урахуванням вимог ст.306 КПК України 1960 р. і ч.8 Перехідних положень КПК України 2012 року.

Зокрема, свідок ОСОБА_11 у своїх показаннях вказувала, що ОСОБА_10 є її колишнім співмешканцем, від якого у неї народилася дочка ОСОБА_15 . До того, як вона почала з ним співмешкати в неї була інша дочка від іншого чоловіка, а саме ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 У 2012 році вони всі разом проживали у квартирі АДРЕСА_2 . У період із грудня 2011 року по квітень 2012 року вона працювала у магазині «Продукти». Працювала вона вдень, однак кожні два тижні в них був переоблік та здача зміни іншому продавцю, а тому у цей день вона була всю ніч на роботі. В дні нічного переобліку її діти, у тому числі і ОСОБА_12 залишалися вдома та були там із її співмешканцем ОСОБА_10
10.08.2012 року вона була в гостях у своєї подруги разом із своїми дітьми. В цей час вона звернула увагу, що ОСОБА_12 щось ховає у кишені, а тому попросила показати її, що вона ховає. Та дістала з кишені записку на аркуші паперу зі шкільного зошиту, де було записано почерком ОСОБА_12 « ОСОБА_16 меня ізнасіловал». Вона почала розпитувати її про це і ОСОБА_12 зізналася, що ОСОБА_10 у її відсутність, коли вона була на роботі вночі ґвалтував ОСОБА_12 . Після цього вона звернулася до правоохоронних органів. На її переконання ОСОБА_12 розповіла правду, оскільки вона не схильна до брехні та фантазування. Також вона вказала, що пригадує, що була відсутня вночі 25.03.2012, 01.04.2012, 01.04.2012, це ті дні які вона пригадала та інші дні переобліку, які вона не пригадала. Також ОСОБА_12 розповіла, що цю записку вона написала, щоб віддати їй ( ОСОБА_11 ), однак боялася ОСОБА_10 . Окрім того, вона запевнила, що на квартиру ОСОБА_10 не претендує і зазначила, що навіть у цій квартирі не прописана, ані вона, ані її діти (т.1 а.с.94-102).

Допитана у суді свідок ОСОБА_14 підтвердила, що до цих подій вона потерпілу та обвинуваченого не знала підстав обмовляти не має. У неї є вища педагогічна освіта. 11.08.2012 року вона була присутня в якості педагога при допиті малолітньої потерпілої ОСОБА_12 . Крім цього, перед порушенням кримінальної справи вона була присутня в якості представника Служби у справах дітей Подільської районної в м.Києві державної адміністрації, коли проводилася дослідча перевірка та опитувалася малолітня ОСОБА_12 . При опитуванні та допиті ОСОБА_12 повідомляла, що дуже боїться свого вітчима ОСОБА_10 , оскільки, коли її матір була на роботі на нічній зміні той неодноразово з нею задовольняв статеву пристрасть неприроднім способом. Під час допиту ОСОБА_12 розповідала спосіб і місце, де відносно неї було вчинено ОСОБА_10 задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Також вона була присутня при огляді квартири, де ОСОБА_10 вчиняв щодо ОСОБА_12 злочинні дії. В квартирі ОСОБА_12 вказала на місце, де ОСОБА_10 вчинив щодо неї злочин і вказала на предмет, який використовував той при його вчиненні, а саме бальзам для гоління, який був вилучений слідчим. Сумнівів у правдивості показань потерпілої в неї не виникло. Показання та давала добровільно, без тиску та примусу сторонніх осіб, у тому числі своєї матері.

Допитана в суді свідок ОСОБА_17 показала, що у 2012 році вона працювала в Центрі медико-психологічної, соціально-реабілітаційної допомоги НДСЛ «Охмадит» психологом. До них звернулася ОСОБА_11 , яка привела свою малолітню дочку ОСОБА_12 та пояснила, що у останньої неспокійний сон та страх перед чоловіками. У зв`язку із цим вона коректувала психоемоційний фон ОСОБА_12 та нормалізувала її стан. Під час неодноразових спілкувань ОСОБА_12 розповіла, що піддавалася статевому насильству неприроднім способом з боку свого вітчима ОСОБА_10 при цьому розповідала деталі цього насильства. По закінченню спілкування з ОСОБА_12 вони складали висновок.

Під час допиту ОСОБА_17 було надано для ознайомлення психологічний висновок Центру медико-психологічної, соціально-реабілітаційної допомоги НДСК Охматдит від 22.10.2012 року та вона підтвердила, що складала цей висновок. Згідно вказаного висновку .. ОСОБА_12 швидко вступає в контакт, орієнтована правильно …. Спостерігається дискомфорт в ділянці заднього проходу (дитина намагається поправити білизну, почухати). ….. Емоційний фон не стійкий від незначно підвищений до замкненості. Спостерігається високий рівень тривожності. Невпевнена в собі. Під час спілкування постійно потребує психологічної підтримки. В ході психологічної діагностики та психотерапії дівчинка розповідає про насильницькі дії зі сторони вітчима фізичного побиття та сексуального насилля (зґвалтування), від яких вона потерпала неодноразово. Під час розповіді про події зґвалтування, дівчинка засмучується, спостерігається тремтіння рук, ніг, теребіння волосся, що є ознаками високої тривоги. Зазначені скарги з`явились після неодноразового зґвалтування дівчинки вітчимом, про що дівчинка особисто розповідає в ході консультування. Також дівчинка була свідком фізичного насильства над матір`ю і сама піддавалась фізичному покаранню зі сторони вітчима (зокрема за те, що вмикала пилосос для прибирання). Після зазначених подій, при зустрічі з чоловіками, які нагадують вітчима, або з речами, пов`язаними з насиллям, у дівчинки виникають емоційні реакції у вигляді тривоги, страху, бажання сховатися або уникнути зустрічі...

Допитана у суді свідок ОСОБА_18 суду показала, що вона працює у школі вчителем. У них в школі, зокрема, в її класі навчалася ОСОБА_12 . Вцілому вона охарактеризувала ОСОБА_12 з позитивної сторони, однак звертала увагу суду, що вихованням дитини батьки займалися в недостатній мір. Остання потребувала додаткової уваги дорослих, оскільки постійно до неї зверталася поза уроками і намагалася спілкуватися на різні теми. Що відбувалося у ОСОБА_12 вдома їй не відомо і остання їй нічого не повідомляла з цього приводу. Крім цього, вона звертала увагу суду, що ОСОБА_12 не схильна до брехні та фантазування.

Допитана у суді свідок ОСОБА_19 підтвердила, що ОСОБА_11 працювала у магазині її чоловіка продавцем до березня 2012 року. Працювала вона у денну зміну. Зміна продавців тривала по два тижні, потім два тижні вони відпочивали. В кінці кожної зміни в магазині відбувався переоблік, він тривав всю ніч, тому продавці залишались до ранку в магазині. Вона звертала увагу, що вказаний переоблік відбувався завжди із суботи на неділю. Однак документів, які б підтверджували графік переобліку вона суду не надала, оскільки такі відсутні, так як не велися. Також вона чула від ОСОБА_11 про неприязні відносини між неї та її співмешканцем ОСОБА_10 і серед іншого в один із днів ОСОБА_11 повідомляла, що бажає прописатися у квартирі ОСОБА_10 , однак це не виходить. Також в один із днів вона чула, як ОСОБА_11 говорила, що бажає посадити ОСОБА_10 у в`язницю. Вцілому вона охарактеризувала ОСОБА_11 як непорядну людину.

Під час допиту свідка ОСОБА_19 суд, з урахуванням вимог п.1 ч.1 ст.306 КПК України 1960 р. (наявність істотних суперечностей між показаннями, які свідок дав на суді і під час досудового слідства) оголосив показання, які та давала на досудовому слідстві (т.1 а.с.137-139), які істотно різняться з показаннями, які даний свідок надала у суді.
Зокрема, на досудовому слідстві ОСОБА_19 повідомляла при допиті 07.11.2012 року, що у магазині її чоловіка до квітня 2012 року продавцем працювала ОСОБА_11 . Продавці у магазині працюють позмінно і в кінці зміни, коли відбувається заміна продавця відбувається переоблік, який триває всю ніч і продавці всю ніч перебувають у приміщенні магазину. Всі переобліки вона записує. Згідно її записів ОСОБА_11 перебувала на переобліках у наступні дати з 24-25.02.2012 року, 04.03.2012 року, 25.03.2012 року та 01.04.2012 року. Також переоблік був 10.03. і 11.03.2012 року, однак в неї не записано чи була тоді ОСОБА_11 на переобліку чи ні. Окрім цього до своїх показань вона долучила запис із зошита в якому відображено дати переобліків (т.1 а.с.140).

Після з`ясувань причини чому її показання істотно різняться свідок повідомила, що на досудовому слідстві вона давала неправді свідчення і просила брати до уваги показання, які вона давала у суді 20.10.2015 року.

Під час допиту з`ясувалося, що показання такого змісту свідок ОСОБА_19 дає вперше і у суді при розгляді цього кримінального провадження іншою колегією суддів, яке закінчилось постановленням вироку цей свідок теж не давала таких, як під час цього допиту показань.

На думку суду свідок ОСОБА_19 з невстановлених судом причин дала у судовому засіданні 20.10.2015 року неправдиві показання, а тому відноситься до них критично і вважає, що у такий спосіб остання намагається сприяти ОСОБА_10 уникнути кримінальної відповідальності, а тому не бере їх до уваги.

Одночасно суд бере до уваги показання свідка ОСОБА_19 , які та надала на досудовому слідстві 07.11.2012 року і, які були оголошені судом, згідно ст.306 КПК України 1960 р., оскільки вони знайшли своє об`єктивне підтвердження у суді при дослідженні всієї сукупності доказів наданих суду.

Окрім того, на думку колегії суддів є неправдивими і такими, що спростовані всією сукупністю доказів показання свідка ОСОБА_20 , яка у суді пояснювала, що була колегою по зміні у ОСОБА_11 , коли вони працювали продавцями. Також вона наголошувала, що у березні ОСОБА_11 звільнилася та акцентувала увагу, що нічна перезмінка відбувалася виключно із суботи на неділю.

Ці показання спростовані як показаннями свідка ОСОБА_19 , які вона надала 07.11.2012 року і в яких вказувала, що згідно із її записів ОСОБА_11 перебувала на переобліках вночі у наступні дати з 24-25.02.2012 року, 04.03.2012 року, 25.03.2012 року, 01.04.2012 року. Також переоблік був 10.03.-11.03.2012 року. Окрім цього вона наголошувала, що ОСОБА_11 працювала у магазині її чоловіка до квітня 2012 року. Також ці показання спростовані показаннями свідка ОСОБА_11 , у яких вона вказувала про дати нічних переобліків, які співпадають з тими, про, які вказувала ОСОБА_19 при допиті 07.11.2012 року.

До того ж колегія суддів звертає увагу, що свідок у суді пригадувала обставини, що були більше аніж 6 років назад і не мали для свідка значущої події, які слід запам`ятовувати, що викликає обґрунтований сумнів у їх правдивості. До того ж суд звертає увагу, що у суду відсутні будь-які підтвердження того, що вказана особа дійсно працювала разом із ОСОБА_11 . Крім того, на запитання суду свідок вказала, що вона працювала з ОСОБА_11 у зазначеному магазині до 2013 року, однак як встановлено судом ОСОБА_11 працювала у вказаному магазині до квітня 2012 року, що свідчить про неправдивість показань даного свідка.

З урахуванням цього, колегія суддів не бере до уваги ці показання свідка ОСОБА_20 та вважає, що вони спрямовані виключно на сприяння уникненню ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності та є неправдивими.

Окрім показань потерпілої та свідків вина ОСОБА_10 також підтверджується іншими дослідженими судом доказами, зокрема.

Протоколом усної заяви про злочин від 11.08.2012 року, згідно якого до Подільського РУ ГУМВС України звернулася ОСОБА_11 із заявою про те, що 10.08.2012 року її малолітня дочка ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , повідомили, що в період із вересня 2011 року по квітень 2012 року по АДРЕСА_1 її ( ОСОБА_11 ) співмешканець ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вступав у статеві стосунки з ОСОБА_12 не менше 5-ти разів як природнім так і неприроднім шляхом (т.1 а.с.55).

Протоколом огляду місця події від 11.08.2012 року, з якого видно, що у цей день було оглянуто квартиру АДРЕСА_4 обвинуваченого ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 , де він вчиняв інкриміновані щодо ОСОБА_12 злочинні дії. Під час вказаного огляду виявлено та вилучено скляний флакон білого кольору з написом Nivea for men бальзам після гоління, який як стверджувала потерпіла ОСОБА_12 . ОСОБА_10 використовував при задоволенні з неї статевої пристрасті неприроднім способом. Окрім того, при огляду на кухні було виявлено диван, на якому зі слів ОСОБА_12 . ОСОБА_10 вчиняв щодо неї інкриміновані злочинні дії (т.1 а.с. 67-74).

На думку захисника ОСОБА_9 цей доказ був отриманий слідчим з порушенням вимог ст.190 КПК України 1960 р., оскільки було відсутнє рішення суду або письмова згода володільця, а тому не має бути врахований судом при прийнятті рішення по справі.

Колегія суддів не погоджується з вказаним твердженням захисника ОСОБА_9 з приводу вказаного доказу виходячи з наступного.

У ст.190 КПК України 1960 р. передбачено, що з метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з`ясування обстановки злочину, а також інших обставин, які мають значення для справи, слідчий проводить огляд місцевості, приміщення, предметів та документів.
Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до порушення кримінальної справи. В цих випадках, при наявності для того підстав, кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події.
Про результати огляду слідчий складає протокол.
Огляд житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді, яка виноситься з додержанням порядку, встановленого частиною п`ятою статті 177 цього Кодексу. Постанова судді оскарженню не підлягає.
У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, а також за письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді.
Для проведення у невідкладних випадках огляду місця події в житлі чи іншому володінні особи, який здійснюється за її заявою або повідомленням про вчинений щодо неї злочин, а так само у разі відсутності цієї особи або неможливості отримати від неї згоду на проведення невідкладного огляду місця події, рішення суду не потребується.

Право володіння чужим майном врегульовано главою 31 Цивільного кодексу України

Згідно ст.ст.397, 398 Цивільного кодексу України володільцем чужого майна є особа, яка фактично тримає його у себе. Фактичне володіння майном вважається правомірним, якщо інше не випливає із закону або не встановлено рішенням суду.
Право володіння виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником, а також на інших підставах, встановлених законом.

У ст.64 Житлового кодексу України передбачено, що члени сім`ї наймача, які проживають разом з ним, користуються нарівні з наймачем усіма правами і несуть усі обов`язки, що випливають з договору найму жилого приміщення. Повнолітні члени сім`ї несуть солідарну з наймачем майнову відповідальність за зобов`язаннями, що випливають із зазначеного договору.
До членів сім`ї наймача належать дружина наймача, їх діти і батьки. Членами сім`ї наймача може бути визнано й інших осіб, якщо вони постійно проживають разом з наймачем і ведуть з ним спільне господарство.

Як встановлено судом на момент проведення огляду вищевказаної квартири, 11.08.2012 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 разом проживали у квартирі АДРЕСА_2 і вели спільне господарство. Вказане серед іншого підтверджується також довідкою голови ЖБК «Космос» №64 від 16.08.2012 року, з якої вбачається, що ОСОБА_11 не зареєстрована, однак проживала у квартирі АДРЕСА_2 (т.1 а.с.83).

На думку суду вказана обставина, з урахування положень ст.ст.397, 398 ЦК України та ст.64 Житлового кодексу України дозволяє зробити висновок, що 11.08.2012 ОСОБА_11 теж була володільцем квартири АДРЕСА_2 .

Як свідчать матеріали кримінального провадження ОСОБА_11 11.08.2012 року перед оглядом вказаної квартири дала письмову згоду на це, про, що свідчить її заява від 11.08.2012 року (т.1 а.с. 66), а тому суд вважає, що огляд проведений з дотриманням вимог ст.190 КПК України 1960 р. і бере до уваги вказаний доказ та дані, які містяться в ньому.

Постановою про проведення виїмки від 12.08.2012 року, згідно якої слідчий прийняв рішення провести виїмку у ОСОБА_11 записки, яку написала її донька потерпіла ОСОБА_12 .

Протоколом виїмки та огляду від 13.08.2012 року з якого видно, що у ОСОБА_11 , згідно постанови про проведення виїмки від 12.08.2012 року було вилучено записку, яку написала її донька потерпіла ОСОБА_12 . Під час огляду встановлено, що вказана записка уявляє собою аркуш паперу розміром 20 на 17 см. зі стандартного учнівського зошиту в клітинку, у верхній частині якого мається напис дитячим почерком фарбником синього кольору наступного змісту «Меня Андреї ізнасіловал».

Довідками від головного лікаря психоневрологічного диспансеру та довідкою №302298, з яких видно, що ОСОБА_11 на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (т.1 а.с.81-82).

Довідкою голови ЖБК «Космос» №64 від 16.08.2012 року, з якої вбачається, що ОСОБА_11 не зареєстрована, однак проживала у квартирі АДРЕСА_2 і за час проживання скарг від рідних та сусідів на її поведінку не надходило (т.1 а.с.83).

Характеристикою на ОСОБА_12 , яку надала директор школи та класний керівник, де навчалася потерпіла, з якої вбачається, що ОСОБА_12 за характером доброзичлива, скромна, дуже любить тварин. Легко йде на контакт з дітьми і дорослими. Любить спілкуватися. В класі вона має друзів. Спілкується переважно з дівчатами (т.1 а.с.85).

Копією свідоцтва про народження серія НОМЕР_2 від 05.02.2005 року, з якого вбачається, що ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 . На час вчинення щодо неї ОСОБА_10 інкримінованого злочину останній було 8 років, а тому вона була малолітньою (т.1 а.с 86).

Довідками від головного лікаря психоневрологічного диспансеру та довідкою №302296, з яких видно, що ОСОБА_12 на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (т.1 а.с.87-88).

Висновком експерта №4441 від 02.10.2012 року, згідно якого при проведенні судово-медичної експертизи ОСОБА_12 , при її обстеженні на момент огляду на шкірі та видимих слизових оболонках будь-яких тілесних ушкоджень не виявлено. В області зовнішніх статевих органів будь-яких ушкоджень не виявлено. В області зовнішніх статевих органів будь-яких ушкоджень та особливостей не виявлено. Цілісність дівочої пліви у ОСОБА_12 не порушена. Форма та будова її виключають здійснення статевого акту без порушення цілості дівочої пліви. При огляді ділянки заднє-прохідного отвору, проведенні додаткового інструментального дослідження - ретророманоскопії і вивченні її даних лікарем-ендоскопистом виявлені наступні зміни: широке зіяння ануса; різке зниженні сфінктера ануса; згладженость радіальної збористості у верхньому та нижньому сегментах; гіперемія слизової оболонки прямої кишки на протязі 9 см. от ануса з множинними підслизовими крововиливами діаметром 0,1-0,2 см. і ерозіями діаметром 0,1-0,2-0,3 см.; відсутність судинного малюнку. Виявлені зміни необхідно диференціювати від змін, які спостерігаються (або могли спостерігаються) при окремих соматичних захворюваннях, як наслідки проведення певних маніпуляцій, застосування медикаментів, тому подібне. При госпіталізації ОСОБА_12 встановлений діагноз: ерозивно-геморагічний проктит, недостатність ануса, при подальшому обстеженні виявлені також дискінезія жовчовивідних шляхів за гіпотонічним типом. Деформація жовчного міхура. Можна зробити висновки: зміни, які зазначені в пункті 3 Підсумків могли утворитися в результаті механічної дії тупого предмету, внаслідок неодноразового введення напруженого статевого члену (або подібний йому по формі та розмірах предмету), розміри яких перевищують еластичні можливості слизової і сфінктера прямої кишки і знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі встановленим діагнозом, а саме ерозивно-геморагічним проктитом травматичного походження (клінічними проявами якого є гіперемія слизової з наявністю крововиливів і ерозії, відсутність судинного малюнку), недостатністю ануса. Слід відмітити, враховуючи той факт, що у даному випадку, запальний процес локалізований на обмеженої ділянки, а саме тільки на відстані 9 см. від ануса у вищерозташованих відділах слизова кишківника без патології) можна виключити його утворення в результаті шлунково-кишкових захворювань (у тому числі тіх, що супроводжуються хронічних закрепами). … Приймаючи до уваги обсяг та характер морфологічних змін кінцевого відділу прямої кишки, які мають травматичне походження, з урахуванням обставин справи, викладених у описової частині постанови, які свідчать про факти задоволення статевої пристрасті неприродним способом на протязі значного періоду часу, відсутність даних про проведення лікування ОСОБА_12 з приводу проктиту, а також приймаючи до уваги той факт, що запальний процес локалізований в анатомічної області з рясною мікрофлорою, яка постійно травмується каловими масами, дає підстави вважати, що вказані зміни могли виникнути на протязі березень - квітень 2012 року (т.1 а.с.159-167).

Висновком експерта №330/і від 05.11.2012 року, згідно якого при огляді ОСОБА_12 , а саме заднє-прохідного отвору, проведенні додаткового інструментального дослідження ретроманоскопії і вивчення її даних лікарем - ендоскопістом у ОСОБА_12 виявлені наступні зміни широке зіяння ануса, різке зниження сфінктера ануса, згладженість радіальної збористості у верхньому та нижньому сегментах, гіперемія слизової оболонки прямої кишки на протязі 9 см. от ануса з множинними підслизовими крововиливами діаметром 0,1-0,2 см. і ерозіями діаметром 0,1-0,2-0,3 см., відсутність судинного малюнку. Виявлені зміни є набутими, обумовленими анатомо-функціональною перебудовою під дією фізичних факторів (т.1 а.с.173-175).

Висновком амбулаторної комісійної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №841 від 04.09.2012 року, згідно якої ОСОБА_10 на час, до якого відносяться інкриміновані йому діяння, яким-небудь психічним захворюванням, тимчасовим розладом психічної діяльності або іншим хворобливим станом психіки не страждав. Він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Висновком за результатами проведення судової психологічної експертизи №22950/17-61 від 15.08.2018 р., згідно якого індивідуально-психологічні особливості (індивідуальні особливості пізнавальної діяльності) потерпілої ОСОБА_12 з високим ступенем ймовірності є такими, що відповідають даній віковій категорії розвитку особистості ОСОБА_12 . Поряд з тим, у малолітньої ОСОБА_12 наявна ситуативно обумовлена виражена сором`язливість, ознаки схвильованості та помірної тривоги. Виражених ознак відхилень функціонування психічних процесів (пам`ять, увага, мислення, уява, сприйняття тощо) у ОСОБА_12 не помічено.
Підстав вважати, що ОСОБА_12 дає показання під впливом дорослих, спрямованим, зокрема, на їх викривлення або утаювання, з високим ступенем ймовірності немає.

Копією довідки від 26.10.2016 року, яку суду надав захисник ОСОБА_9 , з якої вбачається, що ОСОБА_11 не була зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .
Вказана довідка на думку суду спростовує твердження обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , що ОСОБА_11 мала намір зареєструватися у квартирі ОСОБА_10 та після цього заволодіти його квартирою, а тому підмовила свою 8 річну дочку ОСОБА_12 обмовити ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих злочинів. Окрім того суд звертає увагу, що будь-якого доказу на підтвердження цих тверджень сторона захисту не надала.

Речовими доказами: аркушом паперу з написом, який зроблений ОСОБА_12 , у якому вона стверджує про зґвалтування її ОСОБА_21 ; флаконом білого кольору з написом Nivea for men бальзам після гоління, який як стверджувала потерпіла ОСОБА_12 обвинувачений ОСОБА_10 використовував при задоволенні з неї статевої пристрасті неприроднім способом.

Диском, на якому зафіксовано допит потерпілої ОСОБА_11 , з якого вбачається, що потерпіла при допиті правдива, по дитячому соромиться запитань слідчого з приводу подій, що з нею сталися. В цілому суд сприймає її поведінку як щиру, а показання правдивими.

Згідно вимог ч.1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність, чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ст. 87 КПК України недопустимими, зокрема, є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини. Суд зобовязаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи , яка не була повідомлена про своє право відмовитись від давання показань та відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит; отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Суд, дослідивши запропоновані учасниками процесу докази дійшов до висновку, що вони є відповідно до вимог ст. 85 КПК України та КПК України 1960 р. належними, вони прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність , чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Розглядаючи докази з точки зору їх допустимості, колегія суддів звертає увагу, що показання потерпілої, свідків, висновки експертиз, отримано з дотриманням вимог КПК України та КПК України 1960 р., а тому вони є допустимими.

Оцінюючи всі докази в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів звертає увагу на послідовні, логічні і змістовні показання потерпілої ОСОБА_12 , які узгоджуються з показаннями свідків, висновками судових експертиз, іншими матеріалами провадження, і які колегія суддів вважає правдивими і такими, які можна покласти в основу обвинувального вироку.

Показання потерпілої ОСОБА_12 підтверджуються сукупністю досліджених фактичних обставин, які містяться в показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 (07.11.2012 року), ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , висновках експертів та речових доказах, які колегія суддів вважає належними, допустимими і достовірними.

Вказані докази колегія суддів, також вважає за можливе покласти в основу обвинувального вироку.

Показання ОСОБА_10 у яких він заперечує свою провину у вчиненні інкримінованого злочину колегія суддів вважає такими, які направлені на уникнення кримінальної відповідальності і які спростовуються іншими доказами.

Колегія суддів не погоджується з доводами обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника про недоведеність його вини у вчиненні злочину, його доводи спростовуються логічними і послідовними показаннями потерпілої, які підтверджуються сукупністю досліджених доказів і які суд вважає правдивими. Колегія суддів не погоджується з показаннями свідків зі сторони захисту, які безпосередніми учасниками подій не були та є близькими родичами обвинуваченого і є заінтересованими особами. Колегія суддів вважає, що не встановлено підстав для його виправдання по предявленому обвинуваченню.
Посилання захисту на те, що потерпіла неповнолітня і надала показання про нібито вчинення щодо неї інкримінованих злочинів під впливом своєї матері, а тому її показанням довіряти не можливо, колегія суддів розцінює критично, оскільки вік потерпілої, на той час, не є підставою недовіряти дитині, яка є послідовною, логічною та правдивою в своїх показаннях і зі слів самої потерпілої мама ніяким чином не впливала на її здатність усвідомлювати та контролювати значення своїх дій при повідомленні про злочин. Будь-яких в передбаченому порядку даних про те, що потерпіла на момент вчинення щодо неї ОСОБА_10 злочинних дій не могла розуміти та усвідомлювати значення своїх та ОСОБА_10 дій, а також обставини подій, колегії суддів не надано.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу, що для перевірки цих доводів сторони захисту та виконання вказівок апеляційної інстанції було призначено судово-психологічну експертизу, за результатами проведення якої було зроблено висновок №22950/17-61 від 15.08.2018 р. Згідно вказаного висновку експерт встановив, що індивідуально-психологічні особливості (індивідуальні особливості пізнавальної діяльності) потерпілої ОСОБА_12 з високим ступенем ймовірності є такими, що відповідають даній віковій категорії розвитку особистості ОСОБА_12 . Поряд з тим, у малолітньої ОСОБА_12 наявна ситуативно обумовлена виражена сором`язливість, ознаки схвильованості та помірної тривоги. Виражених ознак відхилень функціонування психічних процесів (пам`ять, увага, мислення, уява, сприйняття тощо) у ОСОБА_12 не помічено. Підстав вважати, що ОСОБА_12 дає показання під впливом дорослих, спрямованим, зокрема, на їх викривлення або утаювання, з високим ступенем ймовірності немає.

Отже, експерт фактично встановив, що ОСОБА_11 давала показання про вчинення щодо неї злочинних дій ОСОБА_10 без будь-якого впливу дорослих, а тому ці доводи сторони захисту на думку колегії суддів є безпідставними.

Окрім цього, колегія суддів вважає, що висновок експерта №76 від 10.10.2012 року, який на думку захисту свідчить про безпідставність звинувачень ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.153 КК України на думку колегії суддів є не категоричним і спростований іншими доказами, які свідчать про те, що саме ОСОБА_10 вчинив інкримінований злочин щодо ОСОБА_12 , а тому не бере його до уваги.

Не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження. Та обставина, що у протоколах слідчих дій вказані однаковий час проведення одних і тих же слідчих дій не свідчить, що протоколи були сфальсифіковані, а може свідчити про механічну помилку в проставленні цифр. Будь-яких доказів, що матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_10 сфальсифіковані суду надано не було і суд сам не встанови таких фактів фальсифікації, а тому вважає ці доводи сторони захисту голослівними і такими, що не знайшли свого підтвердження.

Також не знайшли свого підтвердження й доводи сторони захисту про те, що фактично ОСОБА_11 мала намір заволодіти квартирою АДРЕСА_2 , а тому вмовила свою 8 річну дочку обмовити ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих злочинних дій. Суд звертає увагу, що окрім показань потерпілої ОСОБА_12 , у яких вона повідомила про обставини вчинених щодо неї злочинних дій ОСОБА_10 є й інші докази, які фактично підтвердили ці показання і є об`єктивними. Серед таких доказів є висновок експерта №4441 від 02.10.2012 року, згідно якого при проведенні судово-медичної експертизи ОСОБА_12 , при її обстеженні, а саме огляді ділянки заднє-прохідного отвору, проведенні додаткового інструментального дослідження - ретророманоскопії і вивченні її даних лікарем-ендоскопистом виявлені наступні зміни: широке зіяння ануса; різке зниженні сфінктера ануса; згладженость радіальної збористості у верхньому та нижньому сегментах; гіперемія слизової оболонки прямої кишки на протязі 9 см от ануса з множинними підслизовими крововиливами діаметром 0,1-0,2 см і ерозіями діаметром 0,1-0,2-0,3 см; відсутність судинного малюнку. Виявлені зміни необхідно диференціювати від змін, які спостерігаються (або могли спостерігаються) при окремих соматичних захворюваннях, як наслідки проведення певних маніпуляцій, застосування медикаментів, тому подібне. При госпіталізації ОСОБА_12 встановлений діагноз: ерозивно-геморагічний проктит, недостатність ануса, при подальшому обстеженні виявлені також дискінезія жовчовивідних шляхів за гіпотонічним типом. Деформація жовчного міхура. Можна зробити висновки: зміни, які зазначені в пункті 3 Підсумків могли утворитися в результаті механічної дії тупого предмету, внаслідок неодноразового введення напруженого статевого члену (або подібний йому по формі та розмірах предмету), розміри яких перевищують еластичні можливості слизової і сфінктера прямої кишки і знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі встановленим діагнозом, а саме ерозивно-геморагічним проктитом травматичного походження (клінічними проявами якого є гіперемія слизової з наявністю крововиливів і ерозії, відсутність судинного малюнку), недостатністю ануса. Слід відмітити, враховуючи той факт, що у даному випадку, запальний процес локалізований на обмеженої ділянки, а саме тільки на відстані 9 см від ануса у вищерозташованих відділах слизова кишківника без патології) можна виключити його утворення в результаті шлунково-кишкових захворювань (у тому числі утіх, що супроводжуються хронічних закрепами). … Приймаючи до уваги обсяг та характер морфологічних змін кінцевого відділу прямої кишки, які мають травматичне походження, з урахуванням обставин справи, викладених у описової частині постанови, які свідчать про факти задоволення статевої пристрасті неприродним способом на протязі значного періоду часу, відсутність даних про проведення лікування ОСОБА_12 з приводу проктиту, а також приймаючи до уваги той факт, що запальний процес локалізований в анатомічної області з рясною мікрофлорою, яка постійно травмується каловими масами, дає підстави вважати, що вказані зміни могли виникнути на протязі березень - квітень 2012 року.

До того суд звертає увагу, що жодного доказу на підтвердження доводів про наміри заволодіти квартирою, яка належить ОСОБА_10 сторона захисту не надала, а навпаки, як встановлено судом ОСОБА_11 не була там навіть зареєстрована і фактично після вчинення злочину виїхала з цієї квартири і ця квартира з 16.08.2012 року фактично перебувала під опікою родички ОСОБА_10 ОСОБА_23 , де на даний час проживають особи, яким ця родичка здає цю квартиру в оренду. При цьому, суд звертає увагу, що як свідчить розписка 16.08.2012 року ОСОБА_23 отримала від слідчого ключі від квартири ОСОБА_10 (т.1 а.с.112).

В зв`язку з вищевикладеним колегія суддів вважає, що ці доводи сторони захисту не знайшли свого підтвердження.

Таким чином, суд приходить до висновку, що вина обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому злочині повністю доводиться зібраними доказами, будь-яких даних, які б спростовували його непричетність під час судового розгляду не здобуто.

Оцінюючи в сукупності всі досліджені докази, колегія суддів вважає встановленим, що своїми умисними діями, які виразились у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням погрози фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненими повторно щодо малолітньої (насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом) ОСОБА_10 учинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 153 КК України.

Вирішуючи питання щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого, з урахуванням того що колегія суддів розглядає справу лише в межах пред`явленого обвинувачення, суд вважає таку кваліфікацію дій обвинуваченого правильною.
Обираючи міру покарання, колегія суддів враховує, загальні засади призначення покарання передбачені ст. 65 КК України та встановила, що обвинувачений скоїв злочин, який віднесено до категорії особливо тяжких.
Судом враховуються дані про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, на момент вчинення злочину офіційно не працював, не одружений.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 суд не встановив.
Обтяжуючою покарання обставиною ОСОБА_10 є вчинення злочину особою, що перебувала в стані алкогольного сп`яніння, що передбачено п. 13 ч 1 ст. 67 КК України.
За даних умов, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та відсутність обставин, що пом`якшують покарання, як обтяжуючу обставину стан сп`яніння, колегія суддів вважає, що призначити треба покарання у суворих межах.
Колегія суддів вважає, що відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України дана міра покарання є достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Судова колегія вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_24 у виді позбавлення волі у суворих межах.
Колегія суддів, з огляду на особу обвинуваченого ОСОБА_10 , зокрема, на тяжкість злочину, не знаходить підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 ст.69,75 КК України.
Разом із тим, при призначенні покарання колегія суддів бере до уваги положення ч.2 ст.416 КПК України, згідно яких при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Колегіє суддів береться до уваги, що попередній вирок, яким ОСОБА_10 було засуджено до 12 років позбавлення волі був скасований не за апеляціями прокурора та потерпілої сторони.

Що ж стосується позовних вимог ОСОБА_11 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_10 матеріальної та моральної шкоди, то вони на думку суду підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Згідно ч.2 ст.127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

У ч.1 ст.128 КПК України, передбачено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Ч.1 ст.129 КПК України передбачає, що ухвалюючи обвинувальний вирок суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Згідно ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Відповідно до ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода, зокрема, полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Моральна шкода може відшкодовуватись грішми.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, а також з врахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Судом під час судового розгляду цього кримінального провадження встановлено, що злочинними діями ОСОБА_10 потерпілій ОСОБА_12 заподіяно шкоду здоров`ю, на лікування витрачено грошові кошти у розмірі 566 гривень 96 копійок, що підтверджено письмовими доказами, дослідженими судом, зокрема, чеками з аптек. В цьому розмірі суд вважає є підстави для задоволення цивільного позову.

Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди заподіяної потерпілій ОСОБА_12 суд бере до уваги наступне. Суд встановив, що ОСОБА_12 від злочину вчиненого щодо неї понесла глибокі душевні страждання. Потерпіла перенесла важкий нервовий стрес, що негативно відбилося на її здоров`ї та психологічному стані. Згідно консультативного висновку від 22.12.2012 у результаті злочинних дій емоційний фон не стійкий від незначно підвищений до замкненості. Спостерігається високий рівень тривожності, невпевненість в собі, під час спілкування постійно потребує психологічної підтримки. Під час розповіді про події зґвалтування, дівчинка засмучується, спостерігається тремтіння рук, ніг, теребіння волосся, що є ознаками високої тривоги. Після зазначених подій, при зустрічі з чоловіками, які нагадують вітчима або з речами, пов`язаними з насиллям, у дівчинки виникають емоційні реакції у вигляді тривоги, страху, бажання сховатися або уникнути зустрічі (т.1 а.с.258-259).
Колегія суддів бере до уваги, що отримана дитиною психологічна травма з роками буде лише посилюватись, що буде потребувати значних додаткових душевних зусиль.
Враховуючи принципи розумності і справедливості, колегія суддів вважає що позов ОСОБА_11 у інтересах дочки потерпілої ОСОБА_12 про відшкодування їй моральних збитків підлягає задоволенню частково на суму 80 000 гривень.

В решті позовні вимоги про стягнення з ОСОБА_10 моральної шкоди на думку суду не можуть бути задоволені, як такі, що не знайшли свого підтвердження у суді.

Питання долі речових доказів вирішити, згідно ст. 100 КПК України.

Суд також вважає за необхідне керуючись ч. 2 ст. 124 КПК України стягнути з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта по експертизі №22950/17-61 від 15.08.2018 р.

При вирішення питання про зарахування ОСОБА_10 строку попереднього ув`язнення до строку відбутого покарання колегія суддів бере до уваги правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. у справі №663/537/17 і вважає, що є всі підстави застосовувати положення ч.5 ст.72 КК України в редакції, яка визначала, що за вчинені до 20 червня 2017 року кримінальні правопорушення слід здійснювати розрахунок, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідають 2 дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 373, 374 КПК України, -

У Х В А Л И Л А:

ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 153 КК України у виді 12 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту затримання, тобто з 11.08.2012 року із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

У зв`язку із повним відбуттям на момент постановлення даного вироку, призначеного строку покарання ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 звільнити негайно з- під варти.

Цивільний позов ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , код № НОМЕР_3 , поданий в інтересах дочки ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 задовольнити частково, стягнути з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 матеріальну шкоду в розмірі 566 гривень 96 копійок та моральну шкоду в розмірі 80 000 гривень. В решті позовних вимог відмовити.

Згідно ст.124 КПК України стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати за залучення експерта у розмірі 6 435 гривень 00 копійок.

Згідно ст.100 КПК України речові докази по кримінальному провадженню аркуш паперу з написом зберігати в матеріалах кримінального провадження; флакон гелю після гоління Нівея - знищити; CD диск с записом допиту потерпілої ОСОБА_12 та допиту підозрюваного ОСОБА_10 - зберігати в матеріалах кримінального провадження; СД диски до експертизи відносно ОСОБА_10 залишити в матеріалах кримінального провадження, мобільний телефон ОСОБА_25 стягнути в рахунок відшкодування заподіяних збитків.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду міста Києва через Подільський районний суд міста Києва шляхом подачі апеляції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: ОСОБА_1

ОСОБА_2

ОСОБА_26