ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 січня 2019 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000282 від 03.05.2018 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с.Киселів, Кіцманського району, Чернівецької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , із загальною середньою освітою, не одруженого, приватного підприємця, раніше судимого, востаннє 30.06.2017 року Шевченківським районним судом м.Чернівців за ч.2 ст.289, ст.69, ч.3 ст.186, ст.70 КК України до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.395 КК України, за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
На вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 06 листопада 2018 року захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_5 покарання, не пов`язане із позбавленням волі, а саме у виді штрафу. Свої вимоги обґрунтовує тим, що метою вимушеного правопорушення, а саме виїзду за кордон, стала хвороба матері обвинуваченого. Після повернення на територію України ОСОБА_5 дотримується терміну прибуття на відмітку до уповноваженого підрозділу поліції, працює приватним підприємцем та сплачує податки, має намір створити сім`ю.
Вказує, що застосування до ОСОБА_5 ізоляції від суспільства районним судом не є виправданим, оскільки не враховані повною мірою дані про особу обвинуваченого.
________________________________________________________________________
ЄУНСС 718/1757/18 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Провадження №11-кп/822/30/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ст.395 КК України
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.395 КК України, та призначено покарання у виді трьох місяців арешту.
Згідно вироку суду, відповідно до постанови Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 31.01.2018 року відносно ОСОБА_5 встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік та встановлено такі обмеження:
- залишати жиле приміщення з 22:00 год. по 06:00 наступного дня;
- відвідувати ресторан, кафе, бари, де продають спиртні напої на розлив;
- виїжджати за межі району проживання в особистих справах без дозволу органів поліції;
- з`являтись на відмітку реєстрацію в органи поліції чотири рази на місяць.
Однак, ОСОБА_5 ігноруючи встановлені йому обмеження, під час неодноразових нічних перевірок по місцю проживання в період часу з 18.04.2018 року по 02.05.2018 року, жодного разу не був присутній по місцю свого проживання за адресою АДРЕСА_2 , при цьому Кіцманський ВП ГУНП у Чернівецькій області про необхідність відлучення не повідомляв. Крім того, 10.05.2018 року ОСОБА_5 виїхав за межі України через пункт пропуску «Лужанка», що розташований у Берегівському районі Закарпатської області, повернувшись в Україну 03.06.2018 року, при цьому Кіцманський ВП ГУНП у Чернівецькій області про необхідність відлучення не повідомив. Дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ст.395 КК України, тобто порушення правил адміністративного нагляду самовільне залишення місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду .
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, позицію прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційних вимог та просила залишити без змін вирок районного суду, дослідивши матеріали справи, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення у межах апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 про час та місце судового розгляду був належним чином повідомлений, однак в судове засідання не з`явився і про причини неявки не повідомив. Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 учасниками кримінального провадження не оспорювалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Переглядаючи вирок в частині врахування ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів доходить висновку, що районним судом помилково віднесено кримінальне правопорушення, передбачене ст.395 КК України, до категорії злочинів середньої тяжкості.
Так, санкція ст.395 КК України передбачає основне покарання у виді арешту на строк до шести місяців, що у свою чергу відносить дане кримінальне правопорушення, згідно ч.2 ст.12 КК України, до злочинів невеликої тяжкості. А тому вказівка на те, що діяння, вчинене ОСОБА_5 , є злочином середньої тяжкості, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Вирішуючи питання стосовно призначених виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , колегія суддів доходить висновку, що доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого не знаходять свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.
Незважаючи на помилкову вказівку на ступінь тяжкості кримінального правопорушення, судом першої інстанції при призначенні покарання вірно враховано дані про особу обвинуваченого: посередню характеристику з місця проживання, те, що він раніше неодноразово судимий за умисні злочини, працює приватним підприємцем, має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, його сімейний та майновий стан, те, що він на спеціальних обліках не перебуває.
Окрім характеризуючих даних про особу обвинуваченого, районним судом вірно встановлено пом`якшуючу обставину щире каяття та обтяжуючу обставину рецидив злочину.
Доводи апелянта про хворобу матері обвинуваченого ОСОБА_5 як підставу для виїзду за кордон без повідомлення уповноваженого органу, апеляційним судом до уваги не беруться, оскільки стороною захисту не надано жодних документальних підтверджень хвороби матері, такі дані відсутні і в матеріалах кримінального провадження.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що районним судом, у відповідності до ч.1 ст.65 КК України, призначено покарання у межах, установлених у санкції ч.1 ст.122 КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, повною мірою враховано особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. На думку апеляційного суду, призначене покарання відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Неможливість застосування до ОСОБА_5 більш м`якого покарання належним чином обґрунтовано та вмотивовано у вироку суду.
Погоджуючись з позицією районного суду, колегія суддів враховує, зокрема практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності (призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням
обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
За таких обставин доводи апеляційної скарги захисника не можуть бути підставою для призначення останньому покарання, не пов`язаного із позбавленням волі. Суд першої інстанції дійшов вірного висновку і прийняв обґрунтоване рішення про призначення ОСОБА_5 покарання у виді арешту, з чим також погоджується і суд апеляційної інстанції.

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо така зміна не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись 404, 405, 406, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 06 листопада 2018 року змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ст.395 КК України, вчинене ОСОБА_5 , належить до категорії злочинів середньої тяжкості.
В решті вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 06 листопада 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.395 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3