ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/272/19 Справа № 194/769/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

представника цивільного відповідача

юридичної особи ДП Таксі-Сервіс
ТДВ «Автопромінь» ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000321 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 та представника цивільного відповідача Дочірного підприємства Таксі-Сервіс Товариства з додатковою відповідальністю Автопромінь - адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити вирок в частині кваліфікації кримінального правопорушенняу зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши посилання суду на кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України порушення правил експлуатації транспортного засобу, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в порушення ч. 3 ст. 374 КПК України, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження, що не відповідає вимогам законодавства, оскільки кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України - порушення правил експлуатації транспортного засобу - є зайвою, та підлягає виключенню з обсягу обвинувачення.

В апеляційній скарзі представник цивільного відповідача просить скасувати вирок в частині задоволення цивільного позову як необґрунтований у зв`язку з порушенням норм процесуального та матеріального права, неповнотою судового розгляду, недоведеності обставин кримінального провадження, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам кримінального провадження, постановивши новий вирок, яким у задоволенні позову ОСОБА_11 до Дочірнього підприємства «Таксі-Сервіс» Товариства з додатковою відповідальністю «Автопромінь» про відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки відмовити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції розглянув цивільний позов упереджено з порушенням норм процесуального права.

Посилається на те, що у цивільному позові не зазначено місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштовий індекс, а також реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб).

Крім того, підпис цивільного позивача в цивільному позові від 26 жовтня 2016 року та в уточненій позовній заяві від 05 червня 2018 року різні, що надає підстави вважати, уточнена позовна заява від 05 червня 2018 року підписана не ОСОБА_11 , а іншою особою, однак, всупереч вимогам ст. 128 КПК України та ст. 185 ЦПК України суд першої інстанції не залишив позов без руху на не надав цивільному позивачу строк для усунення недоліків.

Більш того, Цивільним процесуальним законодавством України взагалі не передбачено подання уточненого позову.

Вважає, що в порушення вимог ст. ст. 49, 185 ЦПК України судом прийнято до розгляду та задоволено уточнений цивільний позов, яким збільшено позовні вимоги до ДП «Таксі-Сервіс» ТДВ «Автопромінь» та ОСОБА_10 , змінено предмет позову та замінено цивільного відповідача СК Дніпроінмед (ПрАТ «СК «Дім Страхування») після закінчення підготовчого провадження та після початку розгляду справи по суті, що призвело до ухвалення незаконного рішення суду першої інстанції.

Також згідно предмету уточненого цивільного позову цивільний позивач вимагав стягнути солідарно з ДП «Таксі-Сервіс» ТДВ «Автопромінь» та ОСОБА_10 матеріальну шкоду, однак суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог та стягнув матеріальні збитки з ДП «Таксі-Сервіс» ТДВ «Автопромінь», однак законом прямо не передбачено право суду вийти за межі позовних вимог, а тому суд першої інстанції не мав права це робити.

Зазначає, що безпідставно, необґрунтовано та незаконно відмовлено у задоволенні клопотання обвинуваченого (цивільного відповідача) про призначення автотехнічної експертизи, що дає можливість встановити наявність або відсутність грубої необережності потерпілого, що є підставою для зменшення розміру відшкодування шкоди (відповідно до ч. 2 ст. 1193 ЦК України).

Однак, судом помилково застосовано ч. 4 ст. 1193 ЦК України, оскільки вона стосується зменшення розміру відшкодування шкоди залежно від її матеріального стану, а в цьому випадку є наявність грубої необережності потерпілого.

Вважає, що в діях потерпілого вбачається наявність грубої необережності, для встановлення наявності чи відсутності якої необхідно було провести автотехнічну експертизу.

Крім того, судом першої інстанції при задоволенні цивільного позову неповно з`ясовано обставини кримінального правопорушення та помилково покладено обов`язок відшкодування шкоди на ДП «Таксі-Сервіс» ТДВ «Автопромінь», відповідальність якого була застрахована відповідно до закону про обов`язкове страхування, оскільки цивільна відповідальність ДП «Таксі-Сервіс» ТДВ «Автопромінь» застрахована страхова сума за страховим полісом АЕ/5473613 та складає 100 000 гривень, що повністю покриває матеріальну шкоду, завдану потерпілому, а тому, вимога про відшкодування шкоди нанесеної здоров`ю потерпілого з ДП «Таксі-Сервіс» ТДВ «Автопромінь» не підлягає задоволенню.

Більш того, посилання суду першої інстанції на те, що ні підприємством, ні водієм не повідомлено про настання страхового випадку не відповідає дійсності, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня відмова Страхової компанії з причин неповідомлення про страховий випадок, тому вимога про відшкодування матеріальної шкоди внаслідок дорожньо-транспортної пригоди повинна стягуватися з Страхової компанії.

Також позивач обґрунтував заподіяну йому моральну шкоди виключно словами, що містяться в позові, не надавши належних та допустимих доказів, які б підтвердили заподіяння йому моральної шкоди та відповідно її розмір компенсації в сумі, яка становить саме 30 000 гривень, а тому позивачу необхідно відмовити в задоволенні вимог про відшкодування моральної шкоди в повному обсязі.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок в частині призначеного покарання як занадто суворий та такий, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, призначивши йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права керувати транспортними засобами на 1 рік, та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбуття основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що зурахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин суд першої інстанції мав можливість та законні підстави призначити йому менш суворе покарання в межах санкції статті.

Крім того, суд не врахував, що він пропрацював водієм тридцять три з половиною років, та це його єдиний заробіток.
Посилається на те, що під час судового розгляду з незрозумілих на те причин судом було відмовлено в задоволенні клопотання про проведення автотехнічної експертизи, для встановлення факту, чи порушував потерпілий правила поведінки (пішохода) на об`єкті з підвищеної небезпеки.

Також було заявлене ним клопотання для дослідження оригіналів усіх виписок, чеків з лікарні та надання в оригіналі амбулаторної карти потерпілого, що могло підтвердити перебування його в лікарні, але суд не взяв це до уваги та відмовив в задоволенні цього клопотання.

Крім того, заявлене ним клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження пояснення потерпілого ОСОБА_11 від 20 квітня 2016 року після дорожньо-транспортної пригоди, які мали бути в матеріалах кримінального провадження, але суд не долучив дані документи до матеріалів кримінального провадження, при цьому не надав жодної мотивованої відповіді.

В запереченнях на апеляційну скаргу представника цивільного відповідача потерпілий ОСОБА_11 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу ДП Таксі-Сервіс ТДВ Автопромінь - залишити без задоволення.

Посилається на те, що цивільний позов по відшкодуванню йому витрат на лікування та моральної шкоди був ним заявлений ще до початку судового розгляду та у судовому засіданні він підтримав свої позовні вимоги, а посилання представника ДП «Таксі-Сервіс» ТДВ «Автопромінь», що позовна заява підписана не ним є необґрунтованим, оскільки йому вже 86 років і його підпис може бути не точним.

Твердження представника цивільного відповідача про те, що суд порушив норми процесуального права, оскільки вийшовши за межі позовних вимог, не заслуговує на увагу, тому як суд, виходячи з вимог ст. 1172, 1190 ЦК України стягнув з ДП «Таксі-Сервіс» ТДВ «Автопромінь» витрати, понесені ним на лікування та моральну шкоду, тобто прийняв рішення, передбачене законодавством, належним чином мотивував його, вірно встановивши обставини кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Крім того, та обставина, що дорожня-транспортна пригода за участю водія ОСОБА_10 , який перебував у трудових відносинах з ДП «Таксі-Сервіс» ТДВ «Автопромінь» встановлена у судовому засіданні, та не заперечувалася ні самим обвинуваченим, ні представником ДП «Таксі-Сервіс» ТДВ «Автопромінь», а тому вважає, що суд не вийшов за межі заявлених ним позовних вимог.

Вважає безпідставними доводи представника цивільного відповідача про те, що суд незаконно відмовив у задоволенні клопотання обвинуваченого про проведення авто-технічної експертизи, оскільки клопотання заявлялось не представником ДП «Таксі-Сервіс» ТДВ «Автопромінь», а захисником обвинуваченого, окрім того, зазначене клопотання не відповідає вимогам Закону.

Посилається на те, що ним заявлений позов про стягнення на його користь витрат на лікування та завданої йому моральної шкоди, викликаної злочином, а відповідно до частини 4 статті 1193 ЦК України суд може зменшити розмір відшкодування шкоди, завданою фізичною особою, залежно від її матеріального становища, крім випадків, коли шкоди завдано вчиненням злочину», отже в його випадку судом встановлено, що шкода завдана саме кримінальним злочином, передбаченим ч. 1 ст. 286 КК України, тобто коли шкода завдана злочином, її розмір не зменшується.

Також вважає необґрунтовані вимоги представника цивільного відповідача, викладені в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції при задоволенні його цивільного позову помилково поклав обов`язок по відшкодуванню шкоди на ДП «Таксі-Сервіс» ТДВ «Автопромінь», відповідальність якого була застрахована, але ні обвинувачений ОСОБА_10 , ні цивільний відповідач ДП «Таксі-Сервіс» ТДВ «Автопромінь», з яким укладений договір страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, страхову компанію про дорожньо-транспортну пригоду в установлений Законом строк не повідомили, документально не підтвердили, як це вимагає Закон, що вони не мали змоги це зробити, хоча зобов`язані були це зробити не пізніше трьох робочих днів з дня настання дорожньо-транспортної пригоди, а у нього ж було лише право, а не обов`язок звернутися до страховика, але з причини погіршення його здоров`я внаслідок дорожньо-транспортної пригоди він не мав змоги звернутися до страхової компанії, а тому він і просив суд стягнути завдану йому шкоду солідарно з ДП «Таксі-Сервіс» ТДВ «Автопромінь» та з обвинуваченого ОСОБА_10 .

Крім того, посилання представника цивільного відповідача на постанову Великої Палати Верховного Суду України від 04 липня 2018 року по справі № 755/18006/15-ц є безпідставним, оскільки вказана постанова стосується інших правовідносин ніж ті, що виникли між ним та ДП «Таксі-Сервіс» ТДВ «Автопромінь» і ОСОБА_10 , тому як вона стосується правовідносин між двома страховими компаніями, відносно права зворотної вимоги та про виконання обов`язку боржника третьою особою, відповідно до статті 512 ЦК України та згідно ст. 993 ЦК України і ст. 27 Закону України «Про страхування».

Більш того, суд дійшов обґрунтованого висновку, що внаслідок дорожньо-транспортної пригоди йому спричинено моральну шкоду, так як мало місце ушкодження здоров`я, що потягло за собою досить складне та тривале лікування, на досить тривалий час було змінено звичний уклад його життя, внаслідок чого він переніс моральні страждання в похилому віці, та обґрунтовано стягнув на його користь на відшкодування моральної шкоди 30 000 гривень.

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбуття основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків, стягнуто з Дочірного підприємства Таксі-Сервіс Товариства з додатковою відповідальністю Автопромінь на користь потерпілого ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 64 312 гривень 75 копійок та в рахунок відшкодування моральної шкоди 30 000 гривень; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 20.04.2016 року приблизно о 09-15 годині, водій ОСОБА_10 знаходився на робочому місці водія в автобусі «БАЗ А079.24» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ТДВ «Автопромінь» на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , на платформі № 2 Тернівської міської автостанції по вулиці Курська, буд. 1А у м. Тернівка, Дніпропетровської області.
У вказаний час, ОСОБА_10 перед виїздом транспортного засобу не перевірив і не забезпечив його технічно справний стан, а саме те, що на автобусі «БАЗ А079.24» реєстраційний номер НОМЕР_1 не працюють ліхтарі заднього ходу, що являється експлуатаційною невідповідністю, яку водій ОСОБА_10 міг виявити та усунути до початку руху, нехтуючи вимогами п. 31.4.3 а) Правил дорожнього руху України.
В цей же час, продовжуючи нехтувати Правилами дорожнього руху України, перед виконанням чергового рейсу за маршрутом АС Тернівка - АС Павлоград, водій ОСОБА_10 не діяв таким чином, щоб не піддавати небезпеці життя та здоров`я себе і громадян, не маючи будь-яких перешкод технічного і фізичного характеру для безпечного забезпечення руху, проявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки, перед початком руху заднім ходом, не переконався в тому, що він своїм маневром не створить небезпеки іншим учасникам руху, маючи обмежену оглядовість назад по ходу руху, не звернувся за допомогою до інших осіб і керуючи автобусом «БАЗ А079.24» реєстраційний номер НОМЕР_1 почав рух заднім ходом, тим самим створивши небезпеку іншим учасникам руху.
У ході руху заднім ходом вказаним транспортним засобом, водій ОСОБА_10 скоїв наїзд правою задньою частиною керованого ним автобусу на пішохода ОСОБА_11 , який знаходився позаду автобусу на майданчику Тернівської міської автостанції.
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішоходу ОСОБА_11 було заподіяно середньої тяжкості тілесне ушкодження.
Своїми діями водій ОСОБА_10 грубо порушив вимоги п.п. 1.3, 1.5, 10.9 Правил дорожнього руху України, в яких вказано:
п. 1.3: «Учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги цих правил, а так само бути взаємно ввічливими»,
п. 1.5: «Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків»,
п. 10.9: «Під час руху транспортного засобу заднім ходом водій не повинен створювати небезпеки чи перешкод іншим учасникам руху. Для забезпечення безпеки руху він у разі потреби повинен звернутися за допомогою до інших осіб».
Порушення п. 10.9 Правил дорожнього руху України, з технічної точки зору, знаходиться в причинному зв`язку з настанням події даної дорожньо-транспортної пригоди та з наслідками, що настали.
Невиконання вищевказаних пунктів Правил дорожнього руху України призвело до даної дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок чого ОСОБА_11 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: закритої тупої травми тазу з медіальним переломом шийки правої стегнової кістки зі зміщенням уламків. Перелом утворився по ударному механізму від великої сили дії тупого предмету чи при падінні та ударі об такий, тобто при автотравмі типу наїзду. Автотравма, тобто наїзд, була спричинена при наступних фазах (етапах): первинний удар, тобто контакт з автобусом, що рухався, прийшовся на область тулубу, більше на область передньої поверхні тулубу з послідуючим падінням на праву половину тулубу, зокрема ударом об площину покриття областю тазостегнового суглобу, внаслідок чого і утворився перелом, при яких потерпілий знаходився у вертикальному положенні тіла. Час спричинення тілесних ушкоджень, тобто травми, 20.04.2016 року. За ознакою (критерієм) тривалого розладу здоров`я, тобто тривалого розладу функції правого тазостегнового суглобу, терміном понад три тижні (більше 21 дня) відноситься до середнього ступеню тілесних ушкоджень, згідно з висновком судово-медичної експертизи № 142/24 від 30.05. 2016 року.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, у задоволенні апеляційних скарг цивільного відповідача та обвинуваченого просив відмовити, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого та представника цивільного відповідача, щодо апеляційної скарги прокурора просили розглянути на розсуд суду, представника потерпілого, яка не заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, а апеляційні скарги обвинуваченого та представника цивільного відповідача просила залишити без задоволення, представника цивільного відповідача, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, інші апеляційні скарги просив розглянути на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга представника цивільного відповідача частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, а саме: протоколом огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 22 квітня 2016 року, план-схемою та фототаблицею до нього (а.к. п. 6-14 т. 2), згідно з якими зафіксовано місце дорожньо-транспортної пригоди, встановлено напрямок руху транспортного засобу та місце перебування пішохода.
Дані, зафіксовані у протоколі огляду місця події від 22 квітня 2016 року, підтверджують показання потерпілого ОСОБА_11 про місце наїзду, обставини наїзду, відсутність сигналів водія, який рухався заднім ходом, які є достовірними, оскільки узгоджуються із вказаними доказами, а також поясненнями самого обвинуваченого, який хоча вину свою не визнав, однак підтвердив той факт, що він не бачив потерпілого, який знаходився в мертвій зоні, але у відповідності до підпункту п. 10.9 Правил дорожнього руху України, водій під час руху транспортного засобу заднім ходом не повинен створювати небезпеки чи перешкод іншим учасникам руху, та для забезпечення безпеки руху він у разі потреби повинен звернутися за допомогою до інших осіб, але зазначених дій обвинувачений не вчинив, чим фактично підтвердив порушення ним вищевказаних вимог Правил дорожнього руху України, що також підтверджується і показаннями свідка ОСОБА_12 , а також підтверджується дослідженим в судовому засіданні висновком експерта з автотехнічної експертизи від 11 травня 2016 року № 5.10.1-410 та поясненнями експерта ОСОБА_13 , допитаного в судовому засіданні.
Під час досудового розслідування для перевірки і уточнення показань ОСОБА_10 щодо обставин дорожньо-транспортної пригоди, згідно зі ст. 240 КПК України було проведено слідчий експеримент за його участю (а. к. п. 67-72 т. 2) та з урахуванням отриманих вихідних даних проведено судову автотехнічну експертизу №5/10.1-410 від 11 травня 2016 року, відповідно до якої дії водія автобуса не відповідали вимогам п. 10.9 Правил дорожнього руху України, що з технічної точки зору перебуває у причинному зв`язку з настанням дорожньо-транспортної пригоди (а. к. п. 77-78 т. 2).
Також відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 142/24 від 30 травня 2016 року у потерпілого ОСОБА_11 виявлена закрита тупа травма тазу з медіальним переломом шийки правої стегневої кістки зі зміщенням уламків, перелом утворився по ударному механізму від великої сили дії тупого предмету чи при падінні та ударі або об такий, тобто при автотравмі типу наїзду, час спричинення тілесних ушкоджень, тобто травми, повністю може відповідати даті 20 квітня 2016 року, а тому спричинена травма могла утворитися при обставинах дорожньо-транспортної пригоди, які зафіксовано на камеру відеоспостереження Тернівської автостанції (а. к. п. 80-81 т. 2).
Зазначений висновок експерта підтверджує характер виявлених тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_11 та їх тяжкість, що відповідно до ст. 86 та п. 2 ч. 2 ст. 242 КПК України є допустимим доказом.
Суд належним чином дослідив докази у цьому кримінальному проваджені, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм належну оцінку, та зазначені докази в кримінальному провадженні узгоджуються між собою і не викликають сумнівів щодо їх достовірності.
Посилання обвинуваченого на те, що суд першої інстанції не поклав в основу вироку пояснення потерпілого, надані після дорожньо-транспортної пригоди, не заслуговують на увагу, оскільки суд посилається на ті докази, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.
Згідно із ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Потерпілий ОСОБА_11 безпосередньо був допитаний в суді першої інстанції, підтвердив отримання ним тілесних ушкоджень внаслідок наїзду автобуса, а тому ці показання обґрунтовано покладені в основу вироку.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відмову в задоволенні клопотання про проведення автотехнічної експертизи щодо дій потерпілого не свідчать про невинуватість ОСОБА_10 , оскільки судом були досліджені висновок експерта з автотехнічної експертизи від 11 травня 2016 року № 5.10.1-410, відповідно до якого встановлено порушення ОСОБА_10 вимог п. 10.9 Правил дорожнього руху України, та пояснення експерта ОСОБА_13 , який зазначив, що водій автобуса повинен був діяти відповідно до п. 10.9 Правил дорожнього руху України, оскільки рухаючись назад його оглядовість була порушена габаритами транспортного засобу.
Клопотання про проведення експертизи було заявлено у зв`язку із розглядом цивільного позову та не стосувалось спростування висновку експерта від 11 травня 2016 року.
Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що відео не підтверджує наїзд на пішохода є таким, що не відповідає зафіксованим на ньому обставинам, крім того, потерпілий в судовому засіданні в суді першої інстанції підтвердив обставини наїзду на нього автобусом.
Враховуючи зазначене, судом першої інстанції встановлено, що дії ОСОБА_10 перебували у причинному зв`язку із обставинами дорожньо-транспортної пригоди.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного йому покарання тяжкості кримінального злочину та особі обвинуваченого, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів доводи обвинуваченого щодо не врахування в повному обсязі судом при призначенні покарання особи обвинуваченого не заслуговують на увагу з таких підстав.
Судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому було обґрунтовано враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, за час знаходження у трудових відносинах з ДП «Таксі-Сервіс» ТДВ «Автопромінь» також характеризується позитивно, обставини, які пом`якшують покарання, - активне сприяння в розкритті злочину, відсутність обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченому, обставин скоєння кримінального правопорушення, яке обвинувачений вчинив вперше з необережності, відношення обвинуваченого до скоєного, настання не тяжких наслідків, та з урахуванням зазначених обставин призначив обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України, з чим погоджується колегія суддів.
Підстав для призначення обвинуваченому менш суворого основного покарання колегія суддів не вбачає, з урахуванням обставин вчиненого кримінального правопорушення, внаслідок чого було заподіяно шкоду здоров`ю потерпілому, відношення обвинуваченого до скоєного, та думки представника потерпілого, яка просила не задовольняти вимоги апеляційної скарги обвинуваченого.
Позитивна характеристика за місцем роботи та відомості про заохочення надані за час перебування у трудових відносинах з ДП «Таксі-Сервіс» ТДВ «Автопромінь», фактично враховані при призначенні покарання із застосування ст. 75 КК України.
Відомості щодо неперебування ОСОБА_10 на обліку у лікаря психіатра і лікаря нарколога не може бути підставою для пом`якшення призначеного покарання, оскільки не може вказувати на які-небудь характеристики особи, що заслуговують на увагу, тим більше, щодо особи, яка є водієм, оскільки вказана професія виключає можливість перебування особи на таких обліках.
Відсутні підстави і для зміни вироку суду в частині призначення додаткового покарання, оскільки злочин вчинив, допустивши грубе порушення Правил дорожнього руху, що свідчить про нехтування ним обовязків водія та зневажливе ставлення до правил користування наданим спеціальним правом, що дають підстави для застосування додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 286 КК України є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Разом з тим, доводи прокурора щодо зайвого зазначення у мотивувальній частині вироку кваліфікуючої ознаки - порушення правил експлуатації транспорту, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті, порушення правил безпеки дорожнього руху та порушення правил експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами, є самостійними діяннями, і суди мають ураховувати це при постановленні рішень у таких справах.
Порушення правил експлуатації може полягати в недотриманні водієм технічних умов експлуатації. Загальні вимоги до технічного стану транспортних засобів містить розділ 31 Правил дорожнього руху України.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що кваліфікуюча ознака - порушення правил експлуатації транспортного засобу підлягає виключенню, оскільки обставинами кримінального провадження вона як така, що перебуває у причинному зв`язку з обставинами дорожньо-транспортної пригоди, не встановлена.
Відсутня така кваліфікуюча ознака і в обвинувальному акті.
Отже, суд першої інстанції допустив помилкове застосування кваліфікуючої ознаки за ч. 1 ст. 286 КК України - порушення правил експлуатації транспортного засобу, у зв`язку з чим, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, внаслідок чого апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Що стосується доводів апеляційної скарги представника цивільного відповідача про порушення норм процесуального права під час розгляду цивільного позову, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Так, в суді першої інстанції учасниками кримінального провадження не заперечувались обставини перебування ОСОБА_10 у трудових відносинах із цивільним відповідачем ДП «Таксі-Сервіс» ТДВ «Автопромінь» на час вчинення кримінального правопорушення, однак вказаним підприємством заперечувався розмір заявленої матеріальної та моральної шкоди з підстав необґрунтованості, а також із посиланням на необхідність покладення обов`язку відшкодування шкоди на страхову компанію.
В обґрунтування викладеного суд послався на правову позицію викладену в постанові Верховного Суду України від 06 листопада 2013 року у справі № 6-108цс13, разом з тим, на цей час Великою Палатою Верховного Суду у справі № 755/18006/15-ц від 04 липня 2018 року зроблено інший правовий висновок.
Стаття 1191 ЦК України та стаття 38 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», з одного боку, і стаття 993 ЦК України та стаття 27 Закону України Про страхування, з іншого боку, регулюють різні за змістом правовідносини.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 755/18006/15-ц від 04 липня 2018 року, у випадках, коли деліктні відносини поєднуються з відносинами обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, боржником у деліктному зобов`язанні в межах суми страхового відшкодування виступає страховик завдавача шкоди. Цей страховик, хоч і не завдав шкоди, але є зобов`язаним суб`єктом перед потерпілим, якому він виплачує страхове відшкодування замість завдавача шкоди у передбаченому Законом України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» порядку. Після такої виплати деліктне зобов`язання припиняється його належним виконанням страховиком завдавача шкоди замість останнього. За умов, передбачених у статті 38 вказаного Закону, цей страховик набуває право зворотної вимоги (регрес) до завдавача шкоди на суму виплаченого потерпілому страхового відшкодування.
Згідно зі статтями 993 ЦК України та 27 Закону України «Про страхування» до страховика потерпілого переходить право вимоги до завдавача шкоди у деліктному зобов`язанні у межах виплаченого потерпілому страхового відшкодування. Після такої виплати деліктне зобов`язання не припиняється. У ньому відбувається заміна кредитора: до страховика потерпілого переходить право вимоги, що належало цьому потерпілому у деліктному зобов`язанні, у межах виплаченого йому страхового відшкодування. Такий перехід права вимоги є суброгацією.
Відповідно до статті 1194 ЦК України особа, яка застрахувала свою цивільну відповідальність, у разі недостатності страхової виплати (страхового відшкодування) для повного відшкодування завданої нею шкоди зобов`язана сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням).

Відтак, відшкодування шкоди особою, відповідальність якої застрахована за договором обовязкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, можливе за умови, що згідно з цим договором або Законом України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» у страховика не виник обов`язок з виплати страхового відшкодування (зокрема, у випадках, передбачених у статті 37), чи розмір завданої шкоди перевищує ліміт відповідальності страховика. В останньому випадку обсяг відповідальності страхувальника обмежений різницею між фактичним розміром завданої шкоди і сумою страхового відшкодування.
Покладання обов`язку з відшкодування шкоди у межах страхового відшкодування на страхувальника, який уклав відповідний договір страхування і сплачує страхові платежі, суперечить меті інституту страхування цивільно-правової відповідальності (стаття 3 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів»).

Уклавши договір обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності, страховик на випадок виникнення деліктного зобов`язання бере на себе у межах суми страхового відшкодування виконання обов`язку страхувальника, який завдав шкоди. А тому страховик, який виплатив страхове відшкодування за договором майнового страхування, згідно зі статтями 3 і 5 вказаного Закону реалізує право вимоги, передбачене статтями 993 ЦК України та 27 Закону України «Про страхування», шляхом звернення з позовом до страховика, в якого завдавач шкоди застрахував свою цивільно-правову відповідальність».

Отже, в цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції не дано належної оцінки наявному у матеріалах провадження полісу обов`язкового страхування №АЕ5473613 від 13 листопада 2015 року ПАТ СК Дніпромінмед (т. 2 а. п. 21) та позиції ДП Таксі-Сервіс ТДВ Автопромінь про відсутність згоди підприємства на самостійне відшкодування шкоди потерпілому в дорожньо-транспортній пригоді 20 квітня 2016 року без участі страхової компанії.
Також судом не дано оцінки тій обставині, чи мало місце звернення позивача до страховика відповідача та чи було отримано його відмову у виплаті страхового відшкодування, чи одразу пред`явлено вимогу до відповідача.
Крім того, висновки суду про те, що неповідомлення страхової компанії про страховой випадок є підставою для стягнення шкоди із автопідприємства, спростовується пунктом 57 правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному в постанові від 04 липня 2018 року, що покладання обов`язку з відшкодування шкоди у межах страхового відшкодування на страхувальника, який уклав відповідний договір страхування і сплачує страхові платежі, суперечить меті інституту страхування цивільно-правової відповідальності (ст. 3 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів»). При цьому у разі невиконання чи неналежного виконання страхувальником обов`язку щодо своєчасного повідомлення страховика про дорожньо-транспортну пригоду, страховик після виплати страхового відшкодування має право подати регресний позов до страхувальника (підпункт 38.1.1 («ґ») пункту 38.1. статті 38 зазначеного Закону).
З урахуванням вказаного, судове рішення в частині цивільного позову не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим у звязку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення в частині цивільного позову у даному кримінальному провадженні, оскільки страхова компанія на час ухвалення вироку не була залучена до участі у судовому засіданні.

Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. п. 1, 2 ч.1 ст. 7 КПК України, вирок підлягає скасуванню в частині вирішення цивільного позову і призначення нового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про не дослідження оригіналів усіх виписок, чеків з лікарні та медичної карточки потерпілого, дій потерпілого, їх відповідності вимогам Правил дорожнього руху України, під час нового розгляду підлягають перевірці.
Під час нового розгляду кримінального провадження в порядку цивільного судочинства суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей, безпосередньо дослідити докази, дати їм належну оцінку, та з дотриманням положень процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року задовольнити.
Апеляційну скаргу представника цивільного відповідача Дочірного підприємства Таксі-Сервіс Товариства з додатковою відповідальністю Автопромінь - адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року щодо ОСОБА_10 в частині кваліфікації дій ОСОБА_10 - змінити.
Виключити посилання суду на кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України порушення правил експлуатації транспортного засобу.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року щодо ОСОБА_10 в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_11 до Дочірнього підприємства Таксі-Сервіс Товариства з додатковою відповідальністю Автопромінь, ОСОБА_10 про відшкодування шкоди - скасувати, призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4