Дата документу 26.12.2018 Справа № 310/7044/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/324/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/7044/15-к
Категорія: ст. 368 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула 26 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000210, за апеляційною скаргоюобвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 жовтня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Встановлені вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 жовтня 2016 року обставини:
11 листопада 2013 року розпорядженням Бердянського міського голови № 331-к ОСОБА_7 призначено на посаду головного спеціаліста адміністративного відділу виконавчого комітету Бердянської міської ради з присвоєнням 13 рангу посадової особи місцевого самоврядування, як такого, що пройшов за конкурсом.
Відповідно до посадових обов`язків на ОСОБА_7 покладено здійснення функцій представника органу місцевого самоврядування, а отже, згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК України, він є службовою особою.
Згідно з посадовою інструкцією головного спеціаліста адміністративного відділу виконавчого комітету Бердянської міської ради, затвердженою 12.02.2014 року начальником адміністративного відділу, ОСОБА_7 на займаній посаді відповідно до своїх завдань та обов`язків:
- виконує рішення сесії Бердянської міської ради, її виконавчого комітету, розпорядження міського голови;
- бере участь у розробці міських програм щодо підтримки порядку та профілактики злочинності, благоустрою територій, забезпечення чистоти та дотримання тиші в м. Бердянську;
- здійснює контроль за розміщенням об`єктів тимчасових споруд, згідно з рішенням виконкому;
- відносно юридичних та фізичних осіб, які не виконують правила благоустрою міста, складає протоколи про адміністративні правопорушення в межах повноважень, визначених рішенням виконкому Бердянської міської ради, яке не суперечить кодексу України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до цієї посадової інструкції головний спеціаліст адміністративного відділу виконавчого комітету Бердянської міської ради ОСОБА_7 має право:
- перевіряти наявність договорів щодо придбання та вивозу твердих побутових відходів організацій, підприємств торгівлі всіх форм власності, наявності дозвільної документації в межах визначеної компетенції;
- контролювати дотримання правил благоустрою та наведення порядку суб`єктами господарської діяльності.
Згідно з положенням про адміністративний відділ виконавчого комітету Бердянської міської ради, затвердженим рішенням виконавчого комітету Бердянської міської ради № 11 від 14.01.2014 року, адміністративний відділ виконавчого комітету Бердянської міської ради (надалі відділ) є структурним підрозділом виконавчого комітету міської ради.
Відділ, відповідно до покладених на нього завдань:
- сприяє подальшому поліпшенню зовнішнього благоустрою, зразкового санітарно-екологічного стану всієї території міста;
- сприяє втіленню в життя рішень органів місцевого самоврядування, розпоряджень міського голови, інших органів державної влади, загальних зборів громадян з питань благоустрою міста;
- контролює дотримання Правил благоустрою міськими підприємствами комунальної власності;
- в межах повноважень, визначених рішенням виконкому Бердянської міської ради, складає протоколи про адміністративні правопорушення відносно юридичних та фізичних осіб, які порушують Правила благоустрою.
Відділ має право:
- у випадку виявлення порушень норм Правил благоустрою складати протоколи про адміністративні правопорушення відносно юридичних та фізичних осіб, які їх порушують;
- вимагати від громадян і службових осіб, які порушують Правила благоустрою, припинення правопорушення, виносити на місці усне попередження особам, які допустили малозначні адміністративні порушення;
- повідомляти за місцем роботи, навчання, або іншим місцем діяльності правопорушників про вчинені ними порушення норм і Правил благоустрою міста для прийняття необхідних заходів.
На підставі ст. 255 КУпАП посадові особи, уповноважені на те виконавчими комітетами міських рад, мають право складати протоколи про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. 152 КУпАП.
Згідно з рішенням виконавчого комітету Бердянської міської ради № 320 від 12.08.2013 року ОСОБА_7 , як головного спеціаліста адміністративного відділу виконавчого комітету Бердянської міської ради, уповноважено на складання протоколів про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 150-152, 154, 155, 155-2, 156, 159, 160, 175-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та додержання тиші в громадських місцях міста Бердянська (далі правила), затверджених рішенням сесії Бердянської міської ради № 5 від 30.05.2012 року із доповненнями, внесеними на підставі рішення сесії міської ради № 17 від 31.05.2013 року, забороняється:
- виконувати земляні, будівельні й інші роботи без дозволу, виданого уповноваженими органами;
- самовільно встановлювати об`єкти зовнішньої реклами, торгівельні лотки, павільйони, кіоски і т.п. Самовільно встановлені об`єкти підлягають демонтажу та вивозу з відшкодуванням у судовому порядку витрат на демонтаж та вивіз за рахунок осіб, які встановили такі об`єкти;
- розміщувати пересувні та стаціонарні тимчасові споруди соціально-культурного, побутового, торгівельного та іншого призначення, пунктів з надання послуг та атракціонів на центральних вулицях міста з порушенням «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244.
Відповідно до правил, розміщення тимчасових споруд на об`єктах благоустрою дозволяється тільки при одержанні узгоджених відповідних документів від уповноваженого органу на конкурсній або іншій основі, що не суперечить законодавству України.
Згідно з правилами забороняється встановлення архітектурних типів тимчасових споруд, не узгоджених з рішенням виконавчого комітету Бердянської міської ради, розміщення тимчасових споруд самовільно забороняється.
Судом встановлено, що наприкінці січня 2015 року громадянин ОСОБА_8 , для здійснення підприємницької діяльності підшукав торгівельний кіоск, розташований в районі «Ліски» біля будинку АДРЕСА_2 .
У подальшому, в ході пошуку власника зазначеного торгівельного кіоску з метою складання договору оренди, ОСОБА_8 познайомився з ОСОБА_9 , яка повідомила останньому про можливість здійснення підприємницької діяльності у зазначеному вище торгівельному кіоску, проте зазначила, що він офіційно не оформлений та фактично належить ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .
Крім того, ОСОБА_9 надала ОСОБА_8 номер мобільного телефону ОСОБА_7 .
В подальшому в ході телефонної розмови з ОСОБА_7 , останній повідомив йому, що всі питання щодо оренди зазначеного вище торгівельного кіоску уповноважений вирішувати його товариш ОСОБА_10 .
Наприкінці січня 2015 року, ОСОБА_8 в ході телефонної розмови з ОСОБА_10 домовився про зустріч втрьох разом із ОСОБА_7 , для обговорення всіх деталей укладення договору оренди вказаного вище торгівельного кіоску.
В середині лютого 2015 року, приблизно о 12 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в салоні автомобіля «Volkswagen Passat», д.н. НОМЕР_1 , припаркованого біля приміщення Бердянської міської ради за адресою: м. Бердянськ, вул. 1-ї Бердянської Ради, 2, діючи умисно, з корисливих мотивів, являючись службовою особою органу місцевого самоврядування, усвідомлюючи встановлений нормативно-правовими актами України, а також розпорядженнями та рішеннями виконавчого комітету Бердянської міської ради порядок розміщення та організацію діяльності тимчасових споруд на території м. Бердянська, під час знайомства та спілкування з ОСОБА_8 повідомив останньому, що він, як головний спеціаліст адміністративного відділу виконавчого комітету Бердянської міської ради, наділений повноваженнями по контролю за дотриманням правил благоустрою території м. Бердянська, може посприяти у вирішенні питання щодо незаконного розміщення ним на території району «Ліски» та Приморської площі» м. Бердянська тимчасових споруд та атракціонів, без оформлення будь-яких обов`язкових дозвільних документів.
При цьому ОСОБА_7 пояснив, що ОСОБА_8 повинен передати йому грошові кошти, в якості неправомірної вигоди, за вирішення питання щодо розміщення тимчасових споруд та атракціонів на території району «Ліски» та «Приморської площі» м. Бердянська. Крім того ОСОБА_7 зазначив, що суму неправомірної вигоди він визначить пізніше.
У період з середини лютого 2015 року по 09.04.2015 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, являючись службовою особою органу місцевого самоврядування, усвідомлюючи встановлений нормативно-правовими актами України, а також розпорядженнями та рішеннями виконавчого комітету Бердянської міської ради порядок розміщення та організацію діяльності тимчасових споруд на території м. Бердянська, в ході неодноразових зустрічей з ОСОБА_8 ще раз підтвердив свої наміри на отримання від останнього неправомірної вигоди.
10.02.2015 року, приблизно о 12 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні кафе «Фото кав`ярня» за адресою: м. Бердянськ, вул. Дюміна, 50-в, реалізуючи свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , під час зустрічі з останнім, висунув вимогу про необхідність передачі йому в якості неправомірної вигоди грошових коштів в розмірі 30 000 грн. за вирішення питання щодо незаконного розміщення на території району «Ліски» м. Бердянська біля будинку № 49 по вулиці Приморській торгівельного кіоску, та за подальше сприяння ОСОБА_8 у підприємницькій діяльності у м. Бердянську без будь-яких дозвільних документів, що полягає у нескладанні протоколів відносно ОСОБА_8 за ст. 152 КУпАП та непритягнення останнього до адміністративної відповідальності за цю діяльність.
У подальшому, 09.04.2015 року, приблизно о 13 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи на території Приморської площі м. Бердянська, реалізуючи свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , в ході зустрічі з останнім, висунув вимогу про необхідність передачі йому в якості неправомірної вигоди грошових коштів в розмірі 30 000 грн. за вирішення питання щодо незаконного розміщення на території Приморської площі м. Бердянська атракціону дитячих електромобілів без дозвільних документів, а також за подальше сприяння ОСОБА_8 у підприємницькій діяльності у м. Бердянську без будь-яких дозвільних документів, що полягає у нескладанні протоколів відносно ОСОБА_8 за ст. 152 КУпАП та непритягнення останнього до адміністративної відповідальності за цю діяльність.
22.04.2015 року, приблизно о 14 год. 20 хв., ОСОБА_7 , обіймаючи посаду головного спеціаліста адміністративного відділу виконавчого комітету Бердянської міської ради, діючи умисно, з корисливих мотивів, являючись службовою особою органу місцевого самоврядування, усвідомлюючи встановлений нормативно-правовими актами України, а також розпорядженнями та рішеннями виконавчого комітету Бердянської міської ради порядок розміщення та організацію діяльності тимчасових споруд на території м. Бердянська, перебуваючи у салоні автомобіля «Volkswagen Passat», д.н. НОМЕР_1 , одержав від ОСОБА_8 частину неправомірної вигоди у розмірі 10 000 грн. за вирішення питання щодо незаконного розміщення на території району «Ліски» м. Бердянська біля будинку № 49 по вулиці Приморській торгівельного кіоску, за вирішення питання щодо незаконного розміщення на території Приморської площі м. Бердянська атракціону дитячих електромобілів без дозвільних документів, а також за подальше сприяння ОСОБА_8 у підприємницькій діяльності у м. Бердянську без будь-яких дозвільних документів, що полягає у нескладанні протоколів відносно ОСОБА_8 за ст. 152 КУпАП та непритягнення останнього до адміністративної відповідальності за цю діяльність.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 жовтня 2016 року:
ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст. 368 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишений у виді застави.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта на суму 768 гривень.
Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 1 КК України, посилаючись на те, що: в ході досудового розслідування не було зібрано жодних доказів, які б вказували на можливість вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України; вирок базується на недопустимих доказах; відсутній склад злочину, оскільки він не є суб`єктом даного кримінального правопорушення; його затримання було проведено з порушенням норм процесуального законодавства, а саме із незаконним позбавленням волі та катуванням; було порушено право на захист; обвинувальний акт містить в собі підозру, а не обвинувачення; відсутні будь-які фактичні докази отримання ним неправомірної вигоди; судом встановлений факт підкидання грошей міліцією.

Свої вимоги апелянт обґрунтував наступними обставинами:

- 22.04.2015 року слідчим СУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_11 з групою осіб, без дозволу слідчого судді, було проведено огляд ділянки місцевості біля будинку АДРЕСА_3 на підставі ст. 233 КПК України, під час якого в порушення вимог ч. 3 ст. 208 КПК України він був затриманий та незаконно позбавлений волі (наявність кайданів на руках, тілесні ушкодження, обмеження в праві покинути місце події, обмеження в користуванні телефоном, пряма заборона вільного пересування), про що свідчить відеозапис цієї події та підтверджено ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25.12.2015 року по справі №335/11630/15-к за кримінальним провадженням №0000175;

- судом не було взято до уваги клопотання сторони захисту про визнання протоколу зазначеного обшуку недопустимим доказом;

- рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25.12.2015 року по справі №335/11630/15-к за кримінальним провадженням №0000175 було встановлено, що гроші йому підкинули співробітники міліції - ОСОБА_12 і ОСОБА_13 під керівництвом ОСОБА_11 , дане рішення не оскаржено, набрало законної сили, тому є беззаперечним доказом його невинуватості, проте суд не взяв його до уваги, заявивши, що це є помилка, а не встановлений судом факт;

- протизаконне його затримання та позбавлення волі призвело к порушенню його права на захист, оскільки він мав право на захист та адвоката з моменту свого затримання;

- дії органу досудового слідства призвели до порушення його прав та недопустимості доказів, чому суд взагалі не надав оцінки;

-на час проведення обшуку не було будь-якої ухвали, не було загрози життю і навіть ні до будь-якого житла чи його володіння співробітники не входили, ухвала про надання дозволу на обшук з`явилась лише наступного дня 23.04.2015 року, яка не може прийматися судом в якості доказу, оскільки ухвалена на підставі ст. 233 КПК України, яка, на думку апелянта, надає право слідчому та прокурору увійти до житла особи або до її іншого володіння, але не містить в собі норми, яка б надавала право на протизаконне затримання особи та на нелюдське поводження;

-ділянка місцевості біля будинку АДРЕСА_3 не є його житлом чи іншим володінням, а тому слідчий повинен був спочатку отримати ухвалу суду на проведення обшуку, довести слідчому судді, що ця ділянка вулиці є його володінням, і лише після цього проводити обшук;

-матеріали провадження не містять протоколу його затримання та доставлення до відповідного правоохоронного органу;

-протокол обшуку не відповідає вимогам ст. 104 КПК України, тому не може слугувати допустимим доказом, оскільки містить в собі неправдиві дані, а саме, що участь у протиправному обшуку брали посадові особи неіснуючого підрозділу ОВС УДЗБЕЗ ГУМВС України в Запорізькій області; протокол не містить ідентифікованих підписів осіб, що брали участь в протиправній дії, окрім його, як обшуканого, та понятих, не містить ідентифікації підписів співробітників міліції та самого слідчого;

-відеозапис та протокол обшуку не містять в собі обставин, які б свідчили, що ним взагалі скоєне будь-яке правопорушення, а містять лише констатацію грубого порушення його прав;

-підприємець ОСОБА_8 звернувся до органів міліції із заявою про те що він ОСОБА_7 вимагає неправомірну вигоду, але, виходячи із заяви, свідчень ОСОБА_8 у суді та дійсних обставин, ОСОБА_8 звернувся до нього з метою ведення ним незаконної підприємницької діяльності, тобто в наявності його пряма зацікавленість в намаганні обійти закон;

-висновки про його невинуватість підтверджені постановою прокурора ОСОБА_14 про відмову у залученні до провадження як потерпілого від 23.04.2015 року, згідно з якою, ним не встановлено факту вимагання і не було створено умов, за яких ОСОБА_8 вимушений був би дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів;

-з протоколу прийняття заяви від ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення від 06.04.2015 року вбачається, що він лише запропонував ОСОБА_8 взяти в оренду кіоск в районі міста «Лиски», може посприяти в розміщенні об`єктів торгівлі в різних місцях міста та закрити всі його питання з перевіряльниками, за що нібито забажав 30 000 грн., проте згідно з поясненнями ОСОБА_8 , він будь-яких торгівельних об`єктів в м. Бердянську не орендував, будь-якої підприємницької діяльності не вів, а тому він - ОСОБА_7 не повинен був вчиняти будь-яких дій в інтересах ОСОБА_8 або не вчиняти дій відносно діяльності або бездіяльності останнього;

-посадовими обов`язками головного спеціаліста адміністративного відділу виконавчого комітету Бердянської міської ради йому взагалі не надано будь-яких повноважень щодо прийняття будь-яких рішень по адміністративних або інших правопорушеннях, допущених в сфері торгівельної діяльності, а також щодо притягнення або непритягнення ОСОБА_8 до відповідальності, що підтверджується копією посадової інструкції, свідченнями начальника адмінвідділу Бердянського міськвиконкому ОСОБА_15 ;

-головний спеціаліст адміністративного відділу Бердянського міськвиконкому, відповідно до посадової інструкції, не має статусу представника влади, не має контрольних та організаційних повноважень, не виконував адміністративно-господарських обов`язків, отже, не був наділений владою і не використовував службового становища, а самою прокуратурою Запорізької області було визначено відсутність складу кримінального правопорушення в його діях вже після його незаконного, протиправного затримання, тобто, прокуратура сама підтвердила відсутність факту отримання неправомірної вигоди.

Виходячи із зазначених обставин, а також примітки 1 до ст. 364 КК України, на яку також посилається й обвинувачення, ОСОБА_7 вважає, що він не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Також апелянт вважає, що судом не взято до уваги та не надано будь-якої оцінки тому, що обвинувальний акт не було вручено у встановлений ст. 219 КПК України строк, він не містить формулювання обвинувачення, а містить лише підозру його у вчиненні правопорушення, що згідно з п. 13 ч. 1 ст. З КПК України унеможливлювало судовий розгляд, а виходячи з приписів ст. 337 КПК України, суд зобов`язаний був постановити виправдувальний вирок на підставі ч. 2, ч. 3 ст. 284 КПК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав подану апеляційну скаргу та просили скасувати вирок суду, а провадження закрити, позицію прокурора щодо законності оскаржуваного судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Рішення в кримінальному провадженні має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному дослідженні всіх обставин правопорушення, під час якого не може надаватися перевага правовій позиції сторони захисту чи сторони обвинувачення.

Вирок має ґрунтуватися на достовірних доказах, мають бути досліджені усі версії як обвинувачення, так і сторони захисту, а суперечності між ними з`ясовані та усунуті.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Перевіряючи доводи сторони захисту, суд апеляційної інстанції встановив, що судом першої інстанції всупереч приписам ст. 94 КПК України у вироку не дано оцінки доводам сторони захисту щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження ухвал слідчих суддів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відомостей про їх розсекречення та надання сторонам для ознайомлення.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі для ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду.

В той час, підстав, з яких суд першої інстанції дійшов висновку про допустимість доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які покладено в основу судового рішення про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а так само перевірка цих доказів на дотримання вимог ст. 252 КПК України у вироку не наведено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що при винесенні вироку суд приймав рішення без всебічної та повної оцінки доказів, оскільки не навів аналізу письмовим доказам через призму їх допустимості у розумінні з положеннями ст.ст. 86, 87 КПК України.

Обов`язковою умовою прийняття законного обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду всебічно і повно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України, визнається істотними і тягне за собою його скасування.

Суд апеляційної інстанції визнає вищенаведені порушення істотними та, зважаючи на характер допущених порушень, позбавлений можливості їх усунути під час апеляційного розгляду.

Відповідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 7, 370 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому колегія суддів вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 20 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Оцінюючи характер виявлених порушень, з урахуванням того, що питання законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій не вирішувалося місцевим судом, апеляційна інстанція позбавлена можливості прийняти обґрунтоване рішення по суті апеляційних вимог, проте доводи апеляції та доповнень до неї повинні бути вирішені під час ухвалення рішення за результатами нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді районному суду належить з`ясувати всі фактичні обставини справи у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

Керуючись ст. ст.405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, суд

ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 жовтня 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4