МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-о/812/2/19 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 113 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про перегляд ухвали апеляційного суду Одеської області від 25 липня 2017 року за нововиявленими обставинами, якою апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 залишено без задоволення.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9 ,

захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог заяви.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить скасувати вирок Оводіопольського районного суду Одеської області від 4 травня 2017 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Короткий зміст ухвали апеляційного суду Одеської області.
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 25 липня 2017 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 4 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за статтею 113 та частиною 1 статті 263 КК України, залишено без змін.

Узагальнені доводи заяви за нововиявленими обставинами.
Зазначає, що після укладення 1 серпня 2018 року між ним та матір`ю засудженого ОСОБА_7 угоди про надання правової допомоги та ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, стали відомі обставини, які не були відомі апеляційному суду Одеської області під час судового розгляду.
Вказує, що з кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000179, було виділено в окреме провадження матеріали досудового розслідування, за підозрою ОСОБА_7 , зареєстровані в ЄРДР під № 0000262.
Зазначає, що постановою прокурора відділу прокуратури Одеської області кримінальні провадження за № 0000262 та 0000261 відносно підозрюваного ОСОБА_7 були об`єднані в кримінальне провадження за № 0000261.
На думку заявника, апеляційна скарга захисника була розглянута незаконним складом суду апеляційної інстанції, оскільки судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у складі колегії суддів апеляційного суду Одеської області на стадії досудового розслідування приймали участь у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000179.
На переконання заявника, судді ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не були обізнані про свою участь у кримінальному провадженні №0000179 під час досудового розслідування, оскільки у вироку суду першої інстанції відсутні посилання на прізвища інших підозрюваних у вказаному кримінальному провадженні.
Вказує, що засуджений ОСОБА_7 , після надання клопотання, був позбавлений права ознайомитись з матеріалами кримінального провадження.
Стверджує, що апеляційний суд Одеської області не надав належної оцінки порушенням судом першої інстанції положень КПК України, де судові засідання в яких продовжувався строк тримання під вартою ОСОБА_7 проводилися без захисника.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях процесуальний керівник прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби ОСОБА_9 , вважає заяву адвоката ОСОБА_6 про перегляд ухвали апеляційного суду Одеської області від 25 липня 2017 року за нововиявленими обставинами безпідставною та необгрунтованою.

Вказує, що судді апеляційним суду Одеської області ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які входили до складу колегій апеляційного суду та перевіряли обгрунтованість застосування запобіжного заходу стосовно ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у кримінальному провадженні № 0000179, з якого були виділені матеріали провадження стосовно ОСОБА_7 в окреме провадження № 0000261, під час досудового розслідування жодних обставин відносно ОСОБА_7 не досліджували.

Зазначає, що засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 , які знайомі з матеріалами провадження, заяви про відвід суддів з наведених підстав не подавали.

Звертає увагу суду, що адвокат ОСОБА_6 , відповідно до статті 78 КПК України, не може захищати інтереси засудженого ОСОБА_7 , так як в даний час він захищає ОСОБА_14 і ОСОБА_12 , інтереси яких, на її переконання, суперечать інтересам ОСОБА_7 .

На думку прокурора, зазначені у заяві адвоката обставини, не є нововиявленими за положеннями статті 459 КПК України, а могли бути предметом апеляційного або касаційного перегляду.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 будучи радикально негативно налаштованим по відношенню до діючої в Україні державної влади та обізнаним з розташуванням важливих об`єктів залізниці - залізничної колії, яка проходить на ділянці Одеської області: Одеса-Білгород-Дністровський-Ізмаїл, в районі перегону «Аккаржа-Ксенієве» смт. Великодолинське Одеської області, на початку квітня 2015 року (більш точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлено), вступив у злочину змову з двома особами, матеріали кримінального провадження у відношенні яких виділені в окреме провадження, з метою вчинення вибуху на залізниці, а саме підриву залізничних колій, що призведе до пошкодження об`єкта, який має важливе народногосподарське та оборонне значення. Відповідно до розробленого особою, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, злочинного плану ОСОБА_7 повинен був відшукати відповідну ділянку залізниці, на якій можливо вчинити підрив колії, що призведе до зупинки руху, пошкодження і руйнування залізничних потягу, рухомого складу, вагонів та колій, зриву руху потягів, унеможливить залізничне сполучення, призведе до пошкодження об`єкта, який має важливе народногосподарське та оборонне значення.
На виконання розробленого особою, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, злочинного плану, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з двома особами, матеріали кримінального провадження у відношенні яких виділені в окреме провадження, на виконання злочинної вказівки особи, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, знайшов і дослідив частину залізничної колії в районі перегону «Аккаржа-Ксенієве», який знаходиться в межах смт. Великодолинське Одеської області, по напрямку руху поїздів Одеса-Білгород-Дністровський-Ізмаїл, в районі 23 км. ПК4 одноколійної ділянки Ксенієве - Аккарджа ДП «Одеська залізниця» по якій здійснюється регулярний рух пасажирських та вантажних потягів.
ОСОБА_7 , на виконання злочинного плану, розробленого особою, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, в середині квітня 2015 року (більш точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлено), з метою часткового пошкодження шляхів сполучення - залізничної колії, зустрівся з двома особами, матеріали кримінального провадження у відношенні яких виділені в окреме провадження, в м. Одесі (більш точне місце досудовим розслідуванням не встановлено). В ході вказаної зустрічі дві особи, матеріали кримінального провадження у відношенні яких виділені в окреме провадження, та ОСОБА_7 прослідували до ділянки місцевості в районі перегону «Аккаржа-Ксенієве», який знаходиться в межах смт. Великодолинське, Одеської області, де дослідили місцевість, графік руху потягів, місцеві дороги та стежки, якими можливо потрапити до вказаної місцевості. Перебуваючи біля залізних колій в районі 23 км. ПК4 одноколійної ділянки Ксенієве - Аккарджа ДП «Одеська залізниця» дві особи, матеріали кримінального провадження у відношенні яких виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою між собою та ОСОБА_7 , з метою ослаблення держави, вирішили, що вибух ними буде вчинено на вже дослідженій залізничній колії, що забезпечить досягнення мети пошкодження об`єктів, які мають важливе народногосподарське значення - залізниці. Відповідно до розробленого особою, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, злочинного плану вчинення кримінального правопорушення, він повинен був закласти вибуховий пристрій під колію, особа, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, повинен був забезпечити візуальне спостереження за місцевістю та за необхідності повідомлення про небезпеку - появу правоохоронців, співробітників залізниці або громадян, які могли б бачити момент закладення вибухівки, а ОСОБА_7 повинен був активувати вибухівку шляхом дзвінка з мобільного телефону на вибуховий пристрій, при чому останній повинен був знаходитись безпосередньо біля залізниці, в районі меж смт. Великодолинське Овідіопольського району Одеської області. Крім того особою, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, в ході вказаної зустрічі було обрано дату вчинення диверсії 27 квітня 2015 року та вказано, що на вибухівці буде встановлено таймер, який спрацює навіть у випадку відсутності дзвінка від ОСОБА_7 , що призведе до активування вибухівки та вибуху.
Відповідно до заздалегідь розробленого особою, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, злочинного плану 27 квітня 2015 року (більш точний час та місце досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись разом з двома особами, матеріали кримінального провадження у відношенні яких виділені в окреме провадження, в м. Одесі, з метою вчинення підриву залізних колій, прослідував на автомобілі (номер та марки автомобіля досудовим розслідуванням не встановлено), під управлянням особи, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, з м. Одеси до смт. Великодолинське Овідіопольського району Одеської області. По прибуттю до смт. Великодолинське дві особи, матеріали кримінального провадження у відношенні яких виділені в окреме провадження, висадили ОСОБА_7 з автомобіля, при чому особа матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, вказав ОСОБА_7 знаходитись вдома та вночі, ближче до опівночі, прослідувати до раніше дослідженої ними місцевості - в районі 23 км. ПК4 одноколійної ділянки Ксенієве - Аккарджа ДП «Одеська залізниця», та чекати смс-повідмолення для активування вибухівки.
Опівночі з 27 квітня 2015 року на 28 квітня 2015 року (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 , на виконання злочинного плану особи, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою з особами, матеріали кримінального провадження у відношенні яких виділені в окреме провадження, вийшов з свого місця проживання - АДРЕСА_1 та прослідував до раніше ділянки залізниці в районі меж смт. Великодолинське та 23 км. ПК4 одноколійної ділянки Ксенієве - Аккарджа ДП «Одеська залізниця», де знаходився на перетину вулиць смт. Великодолинське на межі селища і залізниці та чекав смс-повідомлення від осіб, матеріали кримінального провадження у відношенні яких виділені в окреме провадження.
Вночі з 27 квітня 2015 року на 28 квітня 2015 року (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) після надходження від осіб, матеріали кримінального провадження у відношенні яких виділені в окреме провадження, вказаного раніше повідомлення, ОСОБА_7 , з особистих міркувань, не зателефонував на номер телефону для активації вибуховою пристрою, викинув свій мобільний телефон в річку, яка знаходилась в районі меж смт. Великодолинське та пішов до себе додому.
Однак, в зв`язку з встановленим таймером на вибуховому пристрої, про який було заздалегідь відомо ОСОБА_7 , в період часу з 05 годин 00 хвилин до 05 годин 15 хвилин 28 квітня 2015 року відбувся вибух в районі 23 км. ПК4 одноколійної ділянки Ксенієве -Аккарджа ДП «Одеська залізниця», що призвело до вибуху на залізничній колії, в результаті чого пошкоджено об`єкт, який має важливе народногосподарське та оборонне значення, шляхом пошкодження і руйнування залізничних колій, зриву руху потягів. Крім того, вказані дії призвели до зупинення руху залізничного сполучення.
Після вчинення вибуху ОСОБА_7 при особистій зустрічі, доповів про вчинення диверсії особам, матеріали кримінального провадження у відношенні яких виділені в окреме провадження.
Крім того, ОСОБА_7 , за невстановлених слідством обставин (час, місце) маючи умисел на незаконне придбання та зберігання бойових припасів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення правил обігу вибухових речовин, не маючи передбаченого законом дозволу на придбання та зберігання вибухових речовин, придбав за невстановленими досудовим розслідуванням обставинах, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці у невстановленої особи, 2 тротилових шашки тип 200.
Після цього, придбані бойові припаси ОСОБА_7 приніс до будинку, де він зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 .
5 липня 2015 року зазначені вибухові речовини, були вилучені в ході проведення обшуку за вищевказаною адресою, тобто у будинку за місце мешкання ОСОБА_7 , а саме у котельній на першому поверсі будинку.

Встановлені обставини судом, який розглядає заяву.
Заслухавши доповідача про зміст заяви, доводи заявника, його пояснення на підтримку заяви, думку прокурора, яка вважало її безпідставною, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що заява за нововиявленими обставинами, не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами врегульований главою 34 КПК України, у якій наведений вичерпний перелік нововиявлених обставин за наявності яких можуть бути переглянуті судові рішення, що набрали законної сили.
Згідно з вимогами статті 459 КПК України, судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами, якими, зокрема є: штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Згідно пунктів 4, 5 частини 2 статті 462 КПК України у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зазначаються обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду, обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву, до суду.
Вказані норми КПК України визначають, що обставини, які наводяться як підстава для перегляду судового рішення, повинні бути абсолютно новими, раніше невідомими суду на час судового розгляду при його ухваленні.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд Одеської області в складі головуючого судді ОСОБА_10 та суддів-учасників колегії: ОСОБА_11 та ОСОБА_15 постановив ухвалу від 25 липня 2017 року, якою апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 4 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Участь судді (суддів) члена (членів) колегії під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, за фактичних обставин кримінального правопорушення, які викладаються слідчим та/або прокурором у відповідних процесуальних клопотаннях, рішеннях, обвинувальному акті та, які в подальшому були визнані судом доведеними, незалежно від номера кримінального провадження, була їм відома.

За такого, вказана заявником обставина, зокрема участь суддів апеляційного суду Одеської області ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у складі колегії суддів апеляційного суду Одеської області на стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000179, не є абсолютно новою, раніше невідомою суду на час судового розгляду судом апеляційної інстанції.

Вказані заявником обставини, враховуючи положення норм КПК України, можуть бути підставою для порушення питання щодо касаційного провадженні у даному кримінального провадження.

Будь-яких обставин, які в контексті статті 459 КПК України, є нововиявленими та могли б вплинути на вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 заявник не навів.
Враховуючи наведене, заява захисника ОСОБА_6 про перегляд ухвали апеляційного суду Одеської області від 25 липня 2017 року за нововиявленими обставин, не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 376, 404, 407, 418, 419, 424, 426, 467, 532 КПК України,

постановив:

Відмовити у задоволенні заяви захисника ОСОБА_6 про перегляд ухвали апеляційного суду Одеської області від 25 липня 2017 року за нововиявленими обставинами, якою апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 4 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: