ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/2107/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/21/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2019 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ;

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № №0000443 від 10.10.2018 року за апеляційною скаргою прокурора Чортківської місцевої прокуратури на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 19 листопада 2018 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не працюючого, одруженого, раніше судимого: 22.03.2012 року вироком Чортківського районного суду за ч. 3 ст.185, ч.3 ст.186, ч. 2 ст.263, ч. 1 ст.70, ч. 1 ст.71 КК України з призначенням покарання у виді 7 (років) років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк три роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Покладено на ОСОБА_7 протягом дії іспитового строку обов`язки передбачені ч. 1 п.1,2 ст.76 КК України.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 будучи раніше судимим 22.03.2012 року за ч. 3 ст.185, ч.3 ст.186, ч. 2 ст.263, ч. 1 ст.70, ч. 1 ст.71 КК України з призначенням покарання у виді 7 (років) років позбавлення волі, після звільнення з місць позбавлення волі 29.11.2017 року на шлях виправлення та перевиховання не став, а натомість вчинив новий умисний злочин за наступних обставин.

28 вересня 2018 року з 20:00 години ОСОБА_7 перебуваючи в житловому будинку ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 із його ноутбука здійснював ставки на інтернет сайті «www. parimatch. com». Біля 21:15 в ОСОБА_7 закінчилися гроші на особистому рахунку. В цей час він побачив, що ОСОБА_8 заснув і в нього виник умисел на заволодіння грошима, які знаходяться на банківській карточці ОСОБА_8 «Укргазбанку» № НОМЕР_1 , за допомогою мобільного телефону ОСОБА_8 , який знаходився біля ноутбука, переказав із карточки ОСОБА_8 на сайт «www. parimatch. com» гроші в сумі 1000 гривень. Продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись єдиним злочинним умислом ОСОБА_7 попередньо знаючи, яка сума знаходиться на рахунку ОСОБА_8 в період часу з 22:50 год 28.09.2018 року по 03:15 год. 29.09.2018 року із ноутбука ОСОБА_8 зайшов на сайт «online. ukrgasbank. com», через який із банківської карточки ОСОБА_8 «Укргазбанку» № НОМЕР_1 , здійснив переказ грошей на свою карточку «Приватбанку» № НОМЕР_1 , здійснивши три операції на загальну суму 6795 гривень, які в подальшому витратив здійснивши ставки на сайті «www. parimatch. com». Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 7795 гривень.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст.185 КК України за ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за скоєний злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України у виді арешту терміном на 6 місяців.

Свої доводи мотивує тим, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки обвинувачений досі завдану шкоду не відшкодував, а також маючи непогашену у встановленому порядку судимість за вчинення аналогічних корисливих злочинів на шлях виправлення не став.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який вважає вирок суду законним і обґрунтованим, прокурора, що просить задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, розгляд якого здійснювався в порядку, передбаченому ч. 3 ст.349 КПК України, є обґрунтованими та ніким із учасників не оспорюються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненому злочину та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст.75 КК України якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з матеріалів справи, при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України суд у повній мірі дотримався вимог зазначеної статті. Так, суд врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, що пом`якшують покарання судом першої інстанції віднесено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, позитивну характеристику за місцем проживання, сімейний стан, а саме те, що обвинувачений одружений, дружина знаходиться у стані вагітності, має роботу. Обставинами, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, є вчинення злочину особою, яка раніше притягалася до кримінальної відповідальності.

Доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді арешту, оскільки останній не повернув кошти потерпілому, а також те, що обвинувачений був раніше засуджений за аналогічні злочини не може бути єдиною підставою для скасування вироку та призначення такого покарання. При цьому колегія суддів враховує також думку потерпілого ОСОБА_8 , який при розгляді справи в суді першої інстанції покладався на думку суду. Вирок суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_8 в апеляційному порядку не оскаржує.

Крім цього, згідно ч.2 ст.127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_8 цивільний позов про відшкодування шкоди, завданої ОСОБА_7 не заявляв, що свідчить про відсутність претензій майнового характеру з його сторони.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції вірно визначено міру та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а отже не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та призначення йому реальної міри покарання, як про ще ставить питання в апеляційній скарзі прокурор.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Чортківської місцевої прокуратури на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 19 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України залишити без задоволення, а вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 19 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи