ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/648/19 Справа № 182/6754/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2019 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_7

розглянувши 15 березня 2019 року у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002655 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- 10.03.2010 Дзержинським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ст. 152 ч. 1, ст. 153 ч. 1, ст. 187 ч. 1 , ст.70 ч.1 КК України на строк 4 роки 6 місяців позбавлення волі,
- 25.06.2012 Полтавським районним судом Полтавської області за ст.15 ч.3 ст.393 ч.2, ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі. Звільнився 24.04.2018 року з ТИК №97,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01.11.2018 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. З ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три)роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням строком на 1 рік. Відповідно до вимог п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засудженого наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта у сумі 170 гривень.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким зазначити обставину що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробувальним строком на 2 роки, поклавши на нього відповідні обов`язки. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує на те, що в мотивувальній частині вироку, суд не зазначив обставини, які обтяжують покарання а саме рецидив злочину, оскільки на момент скоєння злочину, вже був раніше судимий за вчинення умисних злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 153, ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 393 КК України.

Вироком суду першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.З ст. 185 КК України -як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до сховища, вчинене повторно та останнього визнано винним та засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

ОСОБА_7 22.08.2018р. у ранковий час доби (більш точний час в ході досудового слідства встановити не вдалося), маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, вийшов з квартири АДРЕСА_2 , взявши з собою І металеве полотно від ножівки і металеву викрутку, та направився до каналізаційного колодязя, розташованого неподалік від будинку АДРЕСА_3 . Того ж дня ОСОБА_7 , приблизно о 05:00 годині підійшов до вищевказаного колодязя №4-1124, який є сховищем для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, та впевнившись, що за його діями ніхто І не спостерігає, відсунув кришку колодязя і проник до приміщення сховища.

Далі ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в тому ж місці, в той самий час, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дії, їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно повторно за допомогою заздалегідь приготованого для вчинення кримінального правопорушення металевого полотна від ножівки, зрізав кабель зв`язку ТПП 300x2x0,4 в кількості 2 метра. Після чого ОСОБА_7 разом з відрізаним кабелем виліз з колодязя. Таким чином. ОСОБА_7 вчинив усі дії, які вважав необхідними для таємного, повторного викрадення вищезазначеного кабелю, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №365 від 29.08.2018 становить 381 грн. 80коп., який належить Нікопольському КЦТ (комбінованому центру телекомунікації) №526 ПАТ «Укртелеком».

Однак, ОСОБА_7 не зміг довести злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений та затриманий працівниками ТОВ «Охорона холдінг» разом з працівниками Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області на місці скоєння кримінального правопорушення, та не зміг покинути місце вчинення злочину разом з майном, яке намагався викрасти.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу просила її задовольнити, думку обвинуваченого який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з наявними матеріалами справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, кваліфікованому за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, на чому ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_7 не наполягали.

Оскільки висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та обставини справи в поданій апеляційній скарзі прокурора та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому ці висновки суду перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання, то колегія суддів приходить до висновку про підтвердження їх наявності та необхідності скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановлення по справі нового вироку в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію їх дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

На думку колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки його винність підтверджується як суб`єктивними, так і об`єктивними доказами по справі.

Стосовно доводів апеляції прокурора про скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 в зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими та вмотивованими та такими що підлягають задоволенню, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України не досить об`єктивно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані які характеризують особу винного, а також сукупність всіх обставин у справі.

Відповідно до вимог ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається покарання таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно не справедливим через м`якість.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи апеляції прокурора стосовно того, що суд не врахував обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину - рецидив злочину, колегія суддів, вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

Так, відповідно до п.5 ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання чи є обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання обвинуваченого , і які саме.

Суд першої інстанції зазначив у вироку про те, що обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.

При цьому, судом не було враховано, що органом досудового слідства було визнано як обтяжуючу покарання обвинуваченого обставину рецидив злочинів (а.с. 3 Т.1).

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 на момент скоєння злочину, вже був раніше судимий за вчинення умисних злочинів, передбачених ч.1 ст. 152, ч. 1 ст. 153, ч.1 ст. 187, ч.3 ст. 15, ч. 2 ст. 393 КК України, однак вказані судимості в установленому законом порядку не погашені.

Таким чином з рішенням місцевого суду щодо призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів погодиться не може та вважає, що воно прийнято без належного урахування усіх обставин кримінального провадження, зокрема: ступеня тяжкості вчинених злочинів, способу та суб`єктивного ставлення засудженого до скоєного.

Вказані вимоги матеріального закону судом першої інстанції дотримано не було, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення в цій частині, пов`язаного з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, відомості про особу обвинуваченого, який щиро розкаявся, повністю визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, скоєння якого не потягло настання тяжких наслідків.

ОСОБА_7 сприяв органам слідства в розкритті вчиненого ним злочину, давав правдиві покази, як під час досудового розслідування так і в суді, задовільно характеризується за місцем постійного проживання, що відноситься до обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставини обтяжує покарання у відповідності до 67 КК України- рецидив злочину, конкретні обставини справи, та вважає за можливе призначити покарання передбаченого санкцією ч.3 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі з застосуванням положень ст. 75, 76 КК України що є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку в частині призначеного покарання з ухваленням, згідно ст. 420 КПК України, нового вироку судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2018 року, щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Постановити новий вирок в цій частині, зазначивши обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки
На підставі п.п.1,2 ч.1, ст.76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
-підписи-
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2
Вирок набрав законної сили 15 березня 2019 року.