Справа №127/9152/17
Провадження №1-кп/127/950/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2019 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_3 ,

потерпілої ОСОБА_4 ,

сторони захисту- адвоката ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.09.2016 р. за № 0007333, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

08.06.2010 р. Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

16.03.2012 р. Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 185 КК України з до позбавлення волі строком на 6 років, відповідно до ст. 71 КК України приєднано 4 роки позбавлення волі за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 08.06.2010 р.; 04.06.2014 р. ухвалою Літинського районного суду Вінницької області звільнений від подальшого відбування покарання за вироком Ленінським районним судом м. Вінниці від 16.03.2012 р. за амністією,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 186 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

23.07.2016 р. о 07:30 год. ОСОБА_6 разом із своїм знайомим ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на 7-му поверсі в будинку АДРЕСА_2 , отримали відмову від знайомого ОСОБА_8 у поверненні коштів за неіснуючий борг. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна поєднаного з проникненням до квартири АДРЕСА_3 , в якій мешкає ОСОБА_8 .

З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_6 , керуючись жагою наживи, завчасно, до початку вчинення злочину, вступив у злочину змову із ОСОБА_7 , маючи на меті спільно вчинити пограбування зазначеної квартири.

Реалізуючи спільний злочинний намір, направлений на відкрите викрадення майна, ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_7 через незачинені двері проникли до квартири АДРЕСА_3 . Усвідомлюючи, що за їхніми злочинними діями спостерігає ОСОБА_9 та її малолітня донька ОСОБА_10 , які знаходились всередині квартири, розуміючи перевагу в силі, демонструючи зверхність, агресивність, які проявилися у вираженні нецензурних та грубих висловлювань, не застосовуючи до потерпілих насильницьких дій, ОСОБА_7 металевою викруткою, шляхом віджиму метало-пластикового вікна, проник в одну із кімнат, яка належала ОСОБА_4 , звідки спільно з ОСОБА_6 , вчинили крадіжку телевізора LED марки «Samsung UE28H4000AK», вартістю 5000,00 гривень, електричної дрилі «Cinhell BSM 710E», вартістю 555,00 гривень, фену марки «ЕТІ», вартістю 800,00 гривень, срібного браслету вагою 3 г., 925 проби, вартістю 100,00 гривень, пари срібних сережок з камінням в середині вагою 3 г., 925 проби, вартістю 270,00 гривень, чоловічої срібної запонки вагою 4 г., 925 проби, вартістю 50,00 грн., срібного браслету «Пандора» (не оригінал) вагою 7 г., 925 проби, вартістю 400,00 гривень, чоловічого светра невідомого виробництва, синього кольору, який матеріальної цінності ОСОБА_4 не представляє.

В подальшому ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_11 , з місця скоєння злочину зникли та викраденим майном розпорядилися на свій власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_4 майнової шкоди на загальну суму 7175,00 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та суду пояснив, що того дня він був у квартирі ОСОБА_12 , однак інкримінованого йому злочину він не вчиняв: речі він не брав, їх не продавав і гроші за речі не отримував. Можливо, йому потрібно було перешкодити протиправним діям ОСОБА_13 .

Він до ОСОБА_14 та ОСОБА_12 прийшов разом з ОСОБА_15 . Перед цим він разом з ОСОБА_16 пив пиво. Чому ОСОБА_16 пішов до ОСОБА_12 він точно не знав, вони взяли з собою пиво і йшли разом його випити. Він чув розмову між ОСОБА_16 і ОСОБА_17 про гроші, але не звернув увагу на неї.

ОСОБА_18 запросив їх у квартиру, від нього ОСОБА_18 не тікав, а чому він втік від ОСОБА_16 йому не відомо. Коли він дізнався, що ОСОБА_18 втік, він пішов на пошуки ОСОБА_12 , вийшов на сходи і закурив сигарету, покликав на ОСОБА_19 . Після цього він в квартиру не заходив, оскільки почув, що ОСОБА_16 , ОСОБА_20 і її дочка збирались виходити з квартири. ОСОБА_16 вийшов з ОСОБА_21 і у нього була сумка, після чого ОСОБА_16 попросив допомогти перенести речі. Він побачив, що речі вони несли у ломбард.

Коли ОСОБА_16 і ОСОБА_20 вийшли з ломбарду, вони пішли у магазин, щоб купити дитині морозива. Після цього вони розійшлись.

Він не може пояснити, чому ОСОБА_20 говорила, що він допомагав ОСОБА_22 перекинути сумку через вікно. Він точно не пам`ятає, скільки було сумок, можливо, їх було дві.

Коли вони прийшли до ОСОБА_12 , гроші були в нього, у ОСОБА_23 грошей не було. Можливо, після ломбарду ОСОБА_20 дала ОСОБА_22 гроші. Про вчинення злочину він з ОСОБА_16 не домовлявся. Вважає, що ОСОБА_16 діяв з власної ініціативи.

До того, як ОСОБА_18 втік, між ОСОБА_24 та ОСОБА_25 була потасовка і він їх розборонив. Потім йому їхня суперечка набридла і він пішов у кімнату дивитись телевізор. Потасовка відбулась на сходах. Він не може пояснити, чому ОСОБА_18 говорив, що не запрошував їх у квартиру, оскільки він з ОСОБА_18 товаришував практично з дитинства і міг заходити до нього додому як до себе.

Потерпіла ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснила, що вона з чоловіком та донькою були у бабусі, зателефонувала дружина її брата ОСОБА_20 та повідомила, що їх квартиру пограбували. Було викрадено: телевізор, дриль, фен, чоловічий светр та сріблі прикраси. Техніку вона з чоловіком викупили з ломбарду, в них була квитанція, оскільки ОСОБА_20 здавала речі разом з обвинуваченими, а срібло знайшли в одного з обвинувачених. ОСОБА_26 вона знає, він неодноразово був у них вдома, оскільки останній дружив з її братом. Шкоду їй не відшкодовано, однак претензій вона немає.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що 2 роки тому влітку до нього прийшли ОСОБА_27 та ОСОБА_16 та повідомили, що їх побили через його борг, і він має дати їм 1 тис. грн. ОСОБА_16 зайшов до квартири, а ОСОБА_27 залишився в коридорі. Він повідомив, що грошей в нього немає, тому він піде з ними і сам все пояснить. Після цього в нього відбулась бійка з ОСОБА_28 . Потім він одягнувся та вийшов з квартири, а ОСОБА_16 залишився там. Він повернувся назад за 20 хвилин, двері були зачинені, а в квартирі знаходився лише його батько, він не зміг попасти в середину, оскільки не мав ключа.

Момент вчинення крадіжки він не бачив, йому повідомила ОСОБА_20 (колишня дружина), що ОСОБА_16 зломив двері та через балкон заліз до кімнати його сестри, виніс звідти телевізор, фен та дриль. Також дружина повідомила йому, що ОСОБА_16 змусив її занести речі до ломбарду, а ОСОБА_27 до крадіжки не причетний.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що 23.07.2016 р. він відпочивав разом з ОСОБА_29 , під час розмови згадали про борг ОСОБА_12 та вирішили піти до нього. Коли вони прийшли, ОСОБА_18 пояснив, що грошей в нього немає, після чого він дав ОСОБА_30 ляпаса та вони всі зайшли до квартири. В квартирі на той час перебувала ОСОБА_31 та її донька. Через якийсь час ОСОБА_18 вибіг з квартири, а вони залишилися його чекати. Потім він вийшов на балкон перекурити, згадав, що в сусідній кімнаті мешкає сестра ОСОБА_12 , взяв у ОСОБА_32 викрутку та через вікно проник до кімнати сестри ОСОБА_33 . З кімнати він забрав фен, дриль, телевізор та браслет. Він з ОСОБА_29 та ОСОБА_21 пішли до ломбарду, на запитання ОСОБА_26 , що в сумці, він відповів, що розповість пізніше. Речі вони здали на ім`я ОСОБА_32 , отримали за них близько 1800 грн. Чи заходив ОСОБА_27 до ломбарду, він не пам`ятає.

Про вчинення крадіжки з ОСОБА_29 він не домовлявся, про свої наміри не розповідав. За даний злочин його було засуджено та на даний час він відбуває покарання.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснила, що зранку, однак точної дати вона не пам`ятає, постукали в двері, ОСОБА_18 відчинив, після чого зайшли ОСОБА_16 та ОСОБА_34 . Вони розмовляли про борг. Через деякий час вона вийшла зі своєї кімнати, а ОСОБА_18 в цей час вибіг з квартири, залишивши її з ОСОБА_25 та ОСОБА_35 . ОСОБА_16 повідомив їй про борг ОСОБА_12 та запитав чи має вона гроші, після того як вона відповіла, що немає грошей, ОСОБА_16 почав ходити по квартирі та шукати речі, які зміг би здати до ломбарду. Потім він виліз через балкон та проник до сусідньої кімнати, яка належить сестрі ОСОБА_12 , забравши звідти телевізор, фен та ще якусь техніку, однак, яку саме вона не пам`ятає. ОСОБА_27 в цей час сидів на дивані з її донькою, при цьому застерігав ОСОБА_23 не забирати речі.

ОСОБА_16 склав речі в спортивну сумку та передав її через вікно ОСОБА_36 , після чого запитав чи є в неї паспорт. Вона боялась ОСОБА_23 , тому взяла свій паспорт та пішла з останніми до ломбарду. Сумку виносив ОСОБА_16 , чи віддавав він її по дорозі ОСОБА_36 , вона не пам`ятає. Речі здавали на її ім`я, ОСОБА_16 забрав гроші, однак суми вона не пам`ятає. ОСОБА_27 до ломбарду не заходив, оскільки залишився на вулиці з її донькою.

Судом згідно з приписами частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) відповідно до клопотань сторін кримінального провадження було досліджено й інші докази, зібрані у справі, а саме:

-протокол огляду місця події від 23.07.2016 р., відповідно до якого оглянуто квартиру АДРЕСА_3 , зафіксовано обстановку в ній, вилучено: 3 сліди віджиму з вікна в кімнаті № 1; 1 слід полімерного узору з поверхні підвіконня кімнати № 1; 2 сліди узору з рами вікна; 1 слід з поверхні дверей до балкону; викрутку на балконі;

-протокол огляду місця події від 23.07.2016 р., згідно з яким в приміщенні кабінету АДРЕСА_4 на дивані сидів громадянин, який представився ОСОБА_7 , який дістав з кишені штанів наступні речі: пару сережок срібних, одну срібну заколку з чорним камінням, срібний браслет, браслет з написом «Pandora» та в подальшому видав їх працівникам поліції, пояснивши, що викрав їх 23.07.2016 р. в нічний час з квартири знайомого на прізвисько « ОСОБА_37 » в будинку АДРЕСА_2 ;

-висновок експерта № 779-д від 08.09.2016 р., відповідно до якого один слід папілярного узору пальця руки найбільшим розміром по вісях 10х11 мм вилучений 23.07.2016 р. за фактом крадіжки з квартири ОСОБА_4 по АДРЕСА_5 , придатний для ідентифікації за ними особи, а сліди папілярних узорів рук найбільшими розмірами по вісях 10х42 мм, 16х22 мм, 19х32 мм, 12х12 мм не придатні для ідентифікації за ними особи; слід папілярного узору пальця руки найбільшим розміром по вісях 10х11 мм залишений безіменним пальцем правої руки ОСОБА_4 ;

-висновок експерта № 1251-Т від 18.08.2016 р., згідно з яким сліди знаряддя зламу (віджиму), які зафіксовані на зліпках № 1, 2, 3 та вилучені під час огляду місця події 23.07.2016 р. за фактом крадіжки з квартири ОСОБА_4 по АДРЕСА_5 , не придатні для ідентифікації та встановлення групової належності предмету, який залишив дані сліди;

-висновок експерта № 2179-2181/16-21 від 29.08.2016 р., відповідно до якого загальна ринкова вартість досліджуваних об`єктів при умові робочого стану та повній комплектації станом на 23.07.2016 р. складала 5555,00 грн.;

-лист за підписом представника Національного банку України ОСОБА_38 від 23.08.2016 р. за № 50-0004/71072, згідно з якою станом на 23.07.2016 р. вартість одного грама срібла 925 проби у брухті становила 13 грн. 43 коп.

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілої, свідків, надані сторонами кримінального провадження докази у їх сукупності, суд приходить до наступного висновку.

Сторона обвинувачення в якості доказу причетності ОСОБА_6 до вчинення інкримінованого йому злочину посилалась на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.06.2018 р., згідно з яким ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочину, передбаченого частиною третьою статті 186 КК, за фактом відкритого викрадення майна ОСОБА_4 . Відповідно до зазначеного вироку ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з її розшуком. Вирок суду стосовно ОСОБА_7 набув законної сили і останній відбуває призначене йому покарання. Суд враховує, що з обвинувального акту, направленого до суду, ОСОБА_7 вчинив злочин спільно з ОСОБА_6 . Разом з тим, суд приймає до уваги, що частиною першою статті 90 КПК визначено, що рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів. Тобто зі змісту наведеної правової норми випливає, що судове рішення має преюдиціальне значення лише у разі встановлення таким судовим рішенням порушення прав людини і основоположних свобод.

Зі змісту частини першої статті 94 КПК випливає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. При цьому частиною другою статті 94 КПК визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд також враховує, що Верховним Судом у постанові від 20.11.2018 (справа № 308/4659/16-к) зазначено, що межі дії преюдиціальності судового рішення об`єктивно визначаються тим, що встановлені судом у рамках його предмета розгляду факти в одній справі можуть мати інше правове значення в іншій справі.

Висновок суду про накладення кримінальної відповідальності на певну особу не може наперед вирішувати питання про винуватість іншої особи у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки таке вирішення можливе лише в обвинувальному вироку суду в рамках процедур, передбачених кримінальним процесуальним законом, які містять більш суворі вимоги саме до доказування винуватості особи.

Механічне слідування внаслідок преюдиції було би спробою відкидання презумпції невинуватості неналежним способом поза встановленою законом і єдино можливою кримінальною процесуальною процедурою, яка гарантує захист прав обвинуваченого.

Системний аналіз чинного кримінального процесуального закону, свідчить про те, що у КПК містяться достатні гарантії для того, щоби прийняте в такому кримінальному процесуальному порядку судове рішення не викликало сумнівів в його законності та обґрунтованості.

Крім того, слід враховувати й те, що у кримінальному провадженні інше судове рішення може мати преюдиціальне значення не встановлювати заздалегідь висновку про винуватість іншої особи.

Так, всі докази винуватості, тобто причетності до вчинення кримінального правопорушення, форми вини, мотиву і мети вчинених дій (бездіяльності) підлягають дослідженню у змагальному кримінальному процесі з дотриманням права на захист.

Таким чином, суд вважає, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.06.2018 р. підлягає оцінці разом з іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні, згідно з приписами статті 94 КПК.

Згідно з частиною першою статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Отже, в межах зазначеного кримінального провадження відповідно до приписів частини першої статті 337 КПК підлягає вирішенню питання щодо причетності ОСОБА_6 до викрадення майна ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_7 . При вирішенні зазначеного питання суд враховує роз`яснення, надані в пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», відповідно до яких злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Дії особи, яка безпосередньо не брала участі у вчиненні злочину, але порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню злочину, належить кваліфікувати як співучасть у скоєному у формі пособництва з посиланням на частину п`яту статті 27 КК.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні свою причетність до вчинення інкримінованого йому злочину заперечив і пояснив суду, що він інкримінованого йому злочину не вчиняв. Вважає, що в його діях може бути лише не повідомлення про вчинення злочину ОСОБА_7 . Він не може пояснити, чому свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні повідомила, що ОСОБА_7 через вікно передав йому сумку з викраденими речами.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні повідомив, що взявши речі з кімнати потерпілої, він з ОСОБА_6 та ОСОБА_9 пішли до ломбарду. Він ОСОБА_6 повідомив, що пізніше розповість, що знаходиться в сумці. Про вчинення злочину з ОСОБА_6 він не домовлявся.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_7 після того, як ОСОБА_8 втік з квартири, ходив по квартирі та шукав речі, які можна здати до ломбарду, а потім заліз до кімнати потерпілої, звідки викрав речі. ОСОБА_6 в цей час був у кімнаті з її дочкою та застерігав ОСОБА_7 , щоб той не брав речі. Однак ОСОБА_7 склав речі до сумки та передав її ОСОБА_6 через вікно, після чого вони пішли до ломбарду.

Потерпіла ОСОБА_4 та свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні повідомили, що моменту заволодіння речами потерпілої вони не бачили, тому повідомити про їх обставини не можуть.

Таким чином, аналізуючи доводи обвинуваченого та свідків, допитаних в судовому засіданні за клопотанням сторони обвинувачення, суд вважає підтвердженою ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_6 не вчиняв дій, які охоплюються об`єктивною стороною грабежу. Суд дійшов до такого висновку, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 свою причетність до вчинення інкримінованого йому злочину заперечив, а свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , які були присутні в помешканні на час заволодіння майном потерпілої, не підтвердили факту вчинення ОСОБА_6 будь-яких дій, спрямованих на відкрите заволодіння майном потерпілої ОСОБА_4 . Також об`єктивними даними твердження про те, що ОСОБА_7 після виходу з ломбарду передав ОСОБА_6 будь-які грошові кошти підтверджено не було. Разом з тим, суд враховує, що свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні повідомила, що ОСОБА_6 забрав у ОСОБА_7 речі, які той передав йому через вікно. Крім того, суд враховує, що в судовому засіданні як свідок ОСОБА_9 , так і свідок ОСОБА_7 повідомляли, що ОСОБА_6 просив ОСОБА_7 не забирати речі потерпілої, проте в подальшому допоміг ОСОБА_7 занести їх до ломбарду. Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні даної обставини не заперечував.

При вирішенні питання щодо моменту виникнення умислу на заволодіння чужим майном суд враховує наступне. Згідно з обвинувальним актом 23.07.2016 р. о 07:30 год. ОСОБА_6 разом із своїм знайомим ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на 7-му поверсі в будинку АДРЕСА_2 , отримали відмову від знайомого ОСОБА_8 у поверненні коштів за неіснуючий борг. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна поєднаного з проникненням до квартири АДРЕСА_3 , в якій мешкає ОСОБА_8 . З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_6 , керуючись жагою наживи, завчасно, до початку вчинення злочину, вступив у злочину змову із ОСОБА_7 , маючи на меті спільно вчинити пограбування зазначеної квартири.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні повідомив, що до ОСОБА_8 він разом з ОСОБА_7 пішов, щоб разом випити пива. Разом з тим, свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що до нього приходили ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , які повідомили, що їх побили через його борг, і він має дати їм 1 тис. грн. При цьому ОСОБА_7 зайшов до квартири, а ОСОБА_6 залишився в коридорі. Він повідомив, що грошей в нього немає, тому він піде з ними і сам все пояснить. Після цього в нього відбулась бійка з ОСОБА_7 , після якої він одягнувся та вийшов з квартири, а ОСОБА_7 залишився там. Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні також підтвердив ту обставину, що 23.07.2016 р. він відпочивав разом з ОСОБА_6 , під час розмови згадали про борг ОСОБА_8 та вирішили піти до нього. Коли вони прийшли, ОСОБА_8 пояснив, що грошей в нього немає, після чого він дав ОСОБА_8 ляпаса і вони всі зайшли до квартири. Крім того, в ході проведення огляду місця події пляшок з пивом або ж пустих пляшок з-під пива у зазначеному помешканні виявлено не було. Тому, твердження обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно того, що він з ОСОБА_7 пішов до ОСОБА_8 з метою спільного розпивання пива суд оцінює критично, як такі, що спростовуються іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Аналіз наданих суду доказів у їх сукупності свідчить про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 завітали до ОСОБА_8 саме з метою отримання від останнього грошових коштів.

Суд також враховує, що свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні повідомила, що коли ОСОБА_8 втік з квартири, вона залишилась разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і останній запитав у неї, чи є в неї гроші, після чого почав ходити по квартирі та шукати речі, які можна здати до ломбарду. Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні зазначені показання свідка ОСОБА_9 підтвердив. При цьому суд враховує, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в судовому засіданні спростували твердження обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно того, що на час збирання ОСОБА_7 речей потерпілої ОСОБА_6 перебував за межами квартири. Суд також вважає підтвердженим в судовому засіданні ту обставину, що незважаючи на встановлення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 відсутності грошових коштів у ОСОБА_8 або ОСОБА_9 , ОСОБА_7 не відмовився від наміру заволодіння будь-яким майном. Питання щодо обґрунтованості такого заволодіння відповідно до приписів частини першої статті 337 КПК суд не вирішує. Отже, аналізуючи доводи обвинуваченого, свідків та надані суду докази у їх сукупності, суд вважає, що в судовому засіданні було підтверджено наявність умислу в обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_7 , який відбуває покарання за вчинення зазначеного злочину, на заволодіння чужим майном. Усвідомлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 тієї обставини, що після зникнення ОСОБА_8 з квартири майно останньому не належить значення для кримінально-правової кваліфікації діяння не має, оскільки з диспозиції статті 186 КК випливає, що відповідальність за вчинення зазначеного злочину настає у разі відкритого викрадення чужого майна, тобто майна, яке не належить особі обвинуваченого. При цьому суд враховує, що ОСОБА_6 безпосередньої участі у збиранні та складанні (пакуванні) речей до сумки не приймав, натомість залишився у кімнаті з дочкою ОСОБА_9 . Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні повідомила, що ОСОБА_7 їй висловлював погрози, які вона сприймала реально. Тобто суд приходить до висновку, що в даному випадку фактично мав місце розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину, на можливість якого звертає увагу Верховний Суд України у пункті 24 вищезазначеної Постанови Пленуму.

Отже, з огляду на приписи статей 26-28 КК, роз`яснення надані в пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність в його діях ознак грабежу, оскільки він не приймав активної участі у вчиненні будь-яких дій, що становлять об`єктивну сторону зазначеного злочину, суд оцінює критично.

При вирішенні питання щодо виду злочину проти власності, який було вчинено ОСОБА_6 , суд враховує, що ОСОБА_7 заволодів майном потерпілої ОСОБА_4 відкрито. Дана обставина в судовому засіданні ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_6 не заперечувалась. При цьому суд враховує роз`яснення, надані в пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно з якими розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У пункті 4 зазначеної Постанови роз`яснено, що дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування залежно від характеру насильства чи погрози як грабіж чи розбій. Тому, суд вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 наявні ознаки саме грабежу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто з ОСОБА_7 .

Суд враховує, що згідно з приміткою 1 до статті 185 КК зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно з наданими суду матеріалами кримінального провадження ОСОБА_6 був засуджений 08.06.2010 р. за вчинення злочину, передбаченого частиною другою статті 186 КК до покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. В подальшому 16.03.2012 р. ОСОБА_6 був засуджений за частиною другою статті 185 КК з урахуванням статті 71 КК до покарання у виді 4 років позбавлення волі. Від відбування призначеного покарання ОСОБА_6 був звільнений 12.06.2014 р. у зв`язку із застосуванням акту амністії.

Згідно з частиною першою статті 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту частини першої статті 88 КК випливає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому частиною другою зазначеної статті визначено, що с удимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Згідно з приписами пункту 7 частини першої статті 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину. При цьому пунктом 8 зазначеної правової норми за вчинення тяжкого злочину встановлено шестирічний строк погашення судимості з дня відбуття покарання. Крім того, частиною п`ятою статті 90 КК визначено, що у разі якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново.

Отже, суд враховує, що ОСОБА_6 був звільнений від відбування призначеного йому покарання 12.06.2014 р. у зв`язку із застосуванням акту амністії, а інкримінований йому злочин вчинив 23.07.2016 р., тобто до закінчення строку погашення судимості. Тому суд вважає, що в діях ОСОБА_6 наявні ознаки повторності.

При вирішенні питання щодо наявності в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки як проникнення у житло суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно з якими під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.

При цьому Верховним Судом України у зазначеному пункті також роз`яснено, що під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.

Не може визнаватися сховищем неогороджена і така, що не охороняється, площа або територія, на яку вхід сторонніх осіб є вільним, а також та, що була відведена та використовується для вирощування продукції чи випасу тварин (сад, город, ставок, поле тощо).

Суд також враховує, що Верховним Судом України у постанові від 15.11.2012 р. (справа № 5-15кс12) сформульовано правовий висновок щодо наявності чи відсутності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину з проникненням в приміщення. Зокрема, Верховним Судом України зазначено, що ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення. Адже в тому разі, коли особа під впливом свого корисливого мотиву утвердилася в намірі заволодіти чужим майном, вона обирає механізм злочинної поведінки, який включає в себе етапи, зокрема мотивації злочину, цілепокладання, планування посягання, вибір шляхів досягнення цілі, прогнозування ризиків та можливих наслідків тощо. Через сукупність таких дій і суб`єктивне ставлення до них особи, яка їх вчинила, відбувається візуалізація останньої (позиціонування самої себе), тобто проявляються процеси діяння, які недоступні для безпосереднього спостереження.

Виходячи із змістових зовнішніх ознак суспільно небезпечного діяння (об`єктивна сторона злочину) та інтелектуально-вольових (суб`єктивна сторона злочину), можна змоделювати (уявити ситуацію), що в тому разі, коли особа мала намір викрасти конкретне майно з торгової зали крамниці й обрала спосіб заволодіння ним, пов`язаний із формально безперешкодним входженням до приміщення зали, факт потрапляння в приміщення за таких обставин не повинен визнаватися «проникненням» у кримінально-правовому значенні. Коли ж особа задумала викрасти майно в тій же крамниці, але з відокремленої торгової секції (торгівля ювелірними виробами, електронними засобами тощо), яка облаштована в приміщенні крамниці, і потрапляння до зали крамниці не було обмежено часовими рамками чи іншими засобами, то вхід у приміщення крамниці не може визнаватися кримінально караним проникненням, тоді як викрадення майна із приміщення секції, вільний доступ до якої був обмежений, у разі потрапляння туди, має визнаватися незаконним проникненням.

Якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місцезнаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення. Наприклад, намір особи заволодіти грошима з відділення банку чи якимсь майном із іншого приміщення, умислом якої на початку виконання злочинної поведінки приміщення відділення банку чи інше приміщення в цілому сприймалося як місцезнаходження майна, а насильницьке вторгнення в приміщення, незалежно від режиму доступу до нього, охоплювалось як дія.

В продовження зазначеного Верховним Судом України у постанові від 08.09.2016 р. (справа № 5-213кс(15)16) зазначено, що визначальним критерієм для вирішення питання про наявність/відсутність у діях особи, яка вчиняє розбій, кваліфікуючої ознаки проникнення у приміщення, що відбувається формально безперешкодно, є суб`єктивне ставлення винної особи до вчинюваних ним дій. Зміст суб`єктивної сторони цього діяння розкривається через предмет майно певного виду та об`єктивну сторону цього діяння зовнішні поведінкові обставини, які в сукупності з іншими обставинами, визначають кримінально-правовий зміст суспільно небезпечного діяння. Важливим для юридичної оцінки цих дій за частиною третьою статті 187 КК є з`ясування того, яким майном до входження (потрапляння) особи у приміщення вона має намір заволодіти, як нею сприймається режим доступу до місця знаходження майна та який конкретний спосіб посягання на заволодіння чужим майном вона в зв`язку з цим обирає.
Окрім наведеного, Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.04.2018 р. (справа № 569/1111/16-к, провадження №13-14кс18) сформульовано правовий висновок, відповідно до якого проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.
Отже, з вищезазначених правових висновків випливає, що вирішальним при визначенні законності/незаконності входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення злочину, є режим доступу до об`єкта (вільний/обмежений).
Відповідно, наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.
Інша кримінально-правова кваліфікація має бути надана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище. Так само мають бути кваліфіковані дії особи, яка потрапила в приміщення з вільним доступом, але залишилася в ньому з метою заволодіння чужим майном і тоді, коли режим доступу до цього приміщення змінився й став обмеженим (завершення робочого дня в магазині, музеї тощо).
В судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 прийшли до ОСОБА_8 з метою повернення останнім грошових коштів, які той заборгував ОСОБА_7 , тобто саме з метою отримання майна. Незважаючи на відмову ОСОБА_8 віддати грошові кошти, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 проникли до помешкання останнього. ОСОБА_6 при цьому посилався на ту обставину, що він знайомий з ОСОБА_8 з дитинства і міг заходити до помешкання останнього без попереднього дозволу. Разом з тим, зазначені твердження в судовому засіданні об`єктивними даними, в тому числі й показаннями ОСОБА_8 , підтверджені не були, тому суд зазначені показання обвинуваченого ОСОБА_6 оцінює критично. Натомість, суд вважає, що в судовому засіданні було підтверджено ту обставину, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 проникли (потрапили) до помешкання ОСОБА_8 саме з метою заволодіння майном, тобто умисел на вчинення злочину у них виник до потрапляння до зазначеного помешкання. Крім того, майно було викрадене з відокремленої кімнати, доступ до якої був обмежений, шляхом віджиму вікна з балкону.
З огляду на викладене суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 охоплюються складом злочину, передбаченого частиною третьою статті 186 КК, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), кваліфікуючими ознаками якого є вчинення злочину повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також поєднане з проникненням у житло, інше приміщення.

При обранні виду та міри покарання суд приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання.

Обвинувачений ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин в період не знятої і не погашеної судимості, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Суд враховує роз`яснення, надані в пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 р. № 7, згідно з якими у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Аналогічний висновок зроблено Верховним Судом у постанові від 07.06.2018 р. (справа № 203/921/16-к).

Отже, вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину в період не знятої і не погашеної судимості згідно з приписами частини четвертої статті 67 КК не може бути враховане судом, як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки остання передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію. Тому обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
При цьому Верховним Судом зазначено, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.
Крім того, Верховним Судом у постанові від 09.10.2018 р. (справа № 756/4830/17-к) звернуто увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 р., щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

В ході судового розгляду кримінального провадження обставин, які б свідчили про визнання обвинуваченим вини, розкриття всіх відомих йому обставин вчиненого діяння, вчинення інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди, встановлено не було. Натомість в судовому засіданні встановлено, що обвинуваченим інкримінований йому злочин вчинено в період не знятої і не погашеної судимості. Однак, зазначена обставина згідно з приписами частини четвертої статті 67 КК не може бути врахована, як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.

Таким чином, враховуючи конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, суд приходить до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Суд враховує, що частиною п`ятою статті 68 КК визначено, що при призначенні покарання співучасникам злочину суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує характер та ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину.

Зважаючи на ту обставину, що в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_6 не вчиняв дій, передбачених диспозицією статті кримінального закону (дії, що охоплюються об`єктивною стороною грабежу), суд вважає, що підстави для призначення останньому покарання на рівні найвищої межі, встановленої санкцією кримінального закону, відсутні.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені Верховним Судом в постанові від 26.04.2018 р. (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Таким чином, враховуючи ту обставину, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин в період не знятої і не погашеної судимості за вчинення умисних злочинів, обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого не встановлено, натомість встановлено наявність обставини, що обтяжує його покарання, в ході судового розгляду кримінального провадження не було встановлено обставин, які б свідчили, що призначення обвинуваченому реального покарання було б явно не справедливим, а тому суд вважає, що підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання відповідно до положень частини першої статті 75 КК відсутні.

Суд при цьому враховує, що ОСОБА_6 на виконання ухвали суду про надання дозволу на його затримання у зв`язку з оголошенням в розшук був затриманий 13.06.2018 р.

Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 29.08.2019 р. сформульовано правовий висновок, відповідно до якого у разі, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина п`ята статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкримінований ОСОБА_6 злочин останнім було вчинено 23.07.2016 р., тобто в даному випадку підлягають застосуванню положення частини п`ятої статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. Отже, строк перебування ОСОБА_6 під вартою з 13.06.2018 р. по день набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню останньому до строку призначеного покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні підлягає вирішенню відповідно до положень ст. 100 КПК України.

Згідно з частиною першою статті 124 КПК України судові витрати слід покласти на обвинуваченого.

Разом з тим, суд враховує, що вироком від 22.06.2018 р., яким ОСОБА_7 засуджений за зазначений злочин до покарання, питання щодо речових доказів та судових витрат вже вирішене в судовому порядку.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 186 КК України, та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набранням вироком законної сили залишити утримання під вартою, але не довше ніж до 12.05.2019 р.

Строк відбування покарання рахувати з 13.06.2018 р., зарахувавши строк перебування під вартою з 13.06.2018 р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим, що утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому, прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: