Постанова

Іменем України
19 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 658/2863/15-к
провадження № 51-354 км 17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 11 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000972, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимого 01 квітня 2010 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільненого 21 червня 2012 року умовно-достроково на 11 місяців 27 днів,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24 грудня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 5 місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК, у невстановлений час та місці, з метою особистого збагачення незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який зберігав при собі з метою збуту.
05 червня 2015 року приблизно о 19.30 ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «24 години» на вул. Декабристів у м. Каховка Херсонської області, незаконно збув ОСОБА_8 за 150 грн частину вказаного наркотичного засобу, масою у перерахунку на суху речовину 0,14 г.
10 червня 2015 року приблизно о 19.00 ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «24 години» на вул. Мелітопольській у м. Каховка Херсонської області, діючи повторно, незаконно збув ОСОБА_8 за 150 грн ще частину вказаного наркотичного засобу, масою у перерахунку на суху речовину 0,103 г.
10 червня 2015 року приблизно о 19.15 під час особистого огляду ОСОБА_7 на вул. Промисловій у м. Каховка Херсонської області у нього було виявлено та вилучено медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою у перерахунку на суху речовину 0,095 г, який він незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 11 квітня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 червня 2016 року по 09 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Як убачається зі змісту касаційної скарги, захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує на відсутність в матеріалах кримінального провадження достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК. На думку захисника, з боку органу досудового розслідування мала місце провокація злочину, а докази, отримані у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, є недопустимими. В порушення вимог ст. 290 КПК стороні захисту не були відкриті матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, відео - та аудіозаписи контрольованих закупок, а також речові докази у справі. Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який під час нового апеляційного розгляду всупереч приписам ст. ст. 419, 439 КПК вказівок суду касаційної інстанції не виконав, доводів апеляційних скарг не перевірив та дійшов необґрунтованого висновку про залишення вироку суду першої інстанції без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Так, рішення апеляційного суду вже переглядалось та було скасовано Касаційним кримінальним судом Верховного Суду через те, що в порушення ст. 419 КПК апеляційний суд належним чином не перевірив всіх доводів апеляційних скарг.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційних скаргах захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 , серед іншого, вказували на недопустимість в якості доказів даних протоколів огляду місця події, протоколів про результати контролю за вчиненням злочину, протоколів про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи та висновків фізико-хімічних експертиз. При цьому інші докази вважали недостатніми для доведення висунутого обвинувачення.
Разом із цим, залишаючи апеляційні скарги захисника та засудженого без задоволення, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, не зазначив підстав, з яких апеляційні скарги у відповідній частині визнано необґрунтованими, обмежившись при цьому перерахуванням доказів, покладених в основу обвинувального вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочині.
Зокрема, без належної уваги апеляційного суду залишилось недотримання чіткого порядку відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту при закінченні досудового розслідування.
За змістом ст. 290 КПК, якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, то суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постанови прокурора про проведення оперативної закупівлі від 22 травня 2015 року, 08 червня 2015 року та ухвала слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 19 травня 2015 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_7 стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, не відкривалися. Не були вони відкриті і під час судового розгляду.
А тому висновок суду про допустимість доказів, які містяться в протоколах контролю за результатами проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, є передчасним.
Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який погодився з висновками місцевого суду щодо допустимості в якості доказів даних протоколів про результати контролю за вчиненням злочину й проведення аудіо-, відеоконтролю особи, та, не давши оцінки іншим доказам на предмет їх достатності для підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, дійшов необґрунтованого висновку про залишення вироку суду першої інстанції без зміни.
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.
За таких обставин, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати вищенаведене, надати належну оцінку доказам кримінального провадження на предмет їх допустимості й достатності для доведення висунутого ОСОБА_7 обвинувачення та ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 11 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3