Справа № 465/1880/18 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/250/18 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 465/1880/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Мар`янівка Баранівського району Житомирської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.4 ст. 407 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 30 травня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 30 травня 2018 року ОСОБА_5 засуджений за ч.4 ст. 407 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік та покладено обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , всупереч обов`язків військової служби, діючи з прямим умислом, бажаючи тимчасово ухилитися від військової служби, 04 серпня 2016 року самовільно залишив місце проходження військової служби - територію військової частини НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , в умовах особливого періоду та незаконно перебував за межами військової частини до 05 жовтня 2016 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на обставину неможливості застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2016 році» та на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити його від відбування призначеного покарання. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок суду є необґрунтованим, неповним, прийнятий з порушенням норм матеріального та процесуального права, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і підлягає зміні в мотивувальній частині. Під час розгляду справи в суді першої інстанції він заявив клопотання про застосування до нього вимог Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнення від відбування покарання, проте дане клопотання було помилково відхилено судом і привело до неправильних вказівок мотивувальної частини оскаржуваного вироку.

Відповідно до довідки від 29.09.2015 молодший сержант ОСОБА_5 відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 12.08.2015 №93 призваний на військову службу під час мобілізації в особливий період та направлений для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_2 . Згідно з витягом наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) №259 від 25.11.2015, на підставі бойового розпорядження КВДВ ЗСУ від 20.11.2015 №53, молодшого сержанта ОСОБА_5 , призваного під час мобілізації, навідника 2 аеромобільно-десантної роти, який знаходився у службовому відрядженні у військовій частині НОМЕР_3 АДРЕСА_3 , вважати таким, що вибув в район проведення АТО для виконання завдань за призначенням в складі сил, які беруть участь в Антитерористичній операції на території Луганської та Донецької областей. Відповідно до витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) №25 від 31.01.2017 молодшого сержанта ОСОБА_5 звільнено з військової служби у запас у зв`язку з вислугою встановленого строку військової служби. Злочин, за вчинення якого він засуджений, не є особливо тяжким та з урахуванням того, що він захищав незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брав безпосередню участь в антитерористичній операції, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримав статус учасника бойових дій, вирок щодо нього не набрав законної сили й він подав клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», звільнити його від призначеного покарання за цим вироком на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році».

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_5 апеляційну скаргу підтримав та пояснив, що він брав безпосередню участь в антитерористичній операції, отримав статус учасника бойових дій, має посвідчення учасника бойових дій і просить застосувати щодо нього ст. 2 Закону України «Про амністію в 2016 році».

Прокурор ОСОБА_7 вважає, що на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію в 2016 році» обвинуваченого ОСОБА_5 слід звільнити від призначеного судом покарання як такого, що брав участь в антитерористичній операції та є учасником бойових дій.

Заслухавши доповідь судді, сторони судового провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що вирок слід змінити, а ОСОБА_5 звільнити від відбування призначеного покарання з таких підстав.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються.

Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч.1 ст. 404 КПК України.

Суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Відмовляючи в задоволенні клопотання ОСОБА_5 про застосування щодо нього ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» суд першої інстанції покликався на те, що з матеріалів кримінального провадження та довідок, наданих з військової частини № НОМЕР_1 , ОСОБА_5 слід вважати таким, що вибув в район проведення АТО для виконання завдань за призначенням в складі сил, які беруть участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей. Статусу учасника бойових дій ОСОБА_5 на даний час ще не отримав.

Однак такий висновок суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження не відповідає.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, а також особи, визнані винними у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким злочином проти життя та здоров`я особи та не є діянням, передбаченим частинами другою, третьою і четвертою статті 408, статтею 410, частинами другою, третьою і четвертою статті 411 Кримінального кодексу України, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій (крім осіб, зазначених у частині четвертій статті 86 Кримінального кодексу України, статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" та статті 9 цього Закону).

За змістом ст. 15 Закону України «Про амністію у 2016 році» особи, на яких поширюється дія цього Закону, звільняються від відбування основного і додаткового покарання, призначеного судом, крім конфіскації майна, у частині вироку, що не була виконана на день набрання чинності цим Законом.

Кримінальна справа щодо ОСОБА_5 за ч.4 ст. 407 КК України розглянута судом, але вирок не набрав законної сили.

ОСОБА_5 брав безпосередню участь в антитерористичній операції та отримав статус учасника бойових дій, що підтверджується матеріалами провадження:

довідкою №5г30 від 30.12.2015, згідно з якою молодший сержант ОСОБА_5 , призваний під час мобілізації, перебуває на військовій службі у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , яка входить до складу сил, що залучаються та беруть участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей (а.с.20);

витягом з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 25.11.2015 № 259, згідно з яким молодшого сержанта ОСОБА_5 , призваного під час мобілізації, навідника 2 аеромобільно-десантної роти, вважати таким, що вибув в район проведення АТО для виконання завдань за призначенням в складі сил, які беруть участь в АТО на території Луганської та Донецької областей (а.с.22);

копією посвідчення серії НОМЕР_4 учасника бойових дій, виданого на ім`я ОСОБА_5 22 вересня 2016 року командуванням Високомобільних десантних військ Збройних Сил України.

Отже ОСОБА_5 підпадає під дію Закону України «Про амністію у 2016 році» й на підставі ст. 2 цього Закону ОСОБА_5 слід звільнити від відбування покарання у виді трьох років позбавлення волі, призначеного вироком Франківського районного суду м. Львова від 30 травня 2018 року .

Обставини, передбачені ч.4 ст. 86 КК України, ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» та ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в України», які б виключали застосування амністії до ОСОБА_5 , відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 419 КПК України, ст.ст. 2, 10 Закону України "Про амністію у 2016 році", колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задоволити.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 30 травня 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити.

На підставі ст. 2 Закону України "Про амністію у 2016 році" звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання у виді трьох років позбавлення волі, призначеного вироком Франківського районного суду м. Львова від 30 травня 2018 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3