ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/530/19 Справа № 207/525/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0001716, №0000167 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лисичанськ Луганської області, громадянина України, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні 2 неповнолітніх дітей, який зареєстрований по АДРЕСА_1 , мешкає по АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-20 червня 2017 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 , ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання : за ч. 2 ст. 15 , ч. 1 ст. 185 КК України 2001 року - у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України 2001 року - у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком приєднано частково не відбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 червня 2017 року у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі та остаточно за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1651 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 20 грудня 2017 року приблизно о 14.55 годині ОСОБА_7 знаходився в ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти-794» , який розташований за адресою : м. Кам`янське , вулиця В. Чорновола, 67 В, де в нього раптово виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, керуючись корисливими мотивами та корисливою метою, знаходячись у вищевказаному магазині, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 взяв з полки магазину майно ТОВ «АТБ-маркет», вартість якого, згідно висновку експерта № 6264-17 від 9 січня 2018 року складає: 1 банка «Ікра лососева» зерниста «Своя лінія» вагою 100 г., перший сорт, вартістю 148 гривень 80 копійок; 1 банка «Ікра лососева» зерниста «Класичний посол» вагою 80 г., вартістю 98 гривень 60 копійок, які сховав в кишені своєї куртки та не збираючись розплачуватися за них, направився до виходу з магазину, де розташовані каси. Далі ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю уваги зі сторони працівників вищевказаного магазину, о 15.05 годині виклав на касі частину товару, за який розрахувався, а вищевказані банки з ікрою проніс, не розраховуючись за них, але після цього був затриманий працівниками магазину при виході з магазину.
Таким чином, ОСОБА_7 здійснив закінчений замах на таємне викрадення майна ТОВ «АТБ-маркет» загальною вартістю 247 гривень 40 копійок, чим намагався спричини матеріальну шкоду на вищевказану суму, але довести свій злочинний умисел не зміг з причин, що не залежали від його волі.
Повторно, 20 грудня 2017 року приблизно о 15.00 годині ОСОБА_7 знаходився біля торгівельного кіоску, розташованого біля Баглійського ринку по вулиці В. Чорновола у м. Кам`янське , де в нього раптово виник прямий умисел на заволодіння чужим майном. Знаходячись біля вказаного торгівельного кіоску, ОСОБА_7 достовірно знав, що у його знайомого ОСОБА_9 є мобільний телефон. В зазначений час у ОСОБА_7 виник прямий умисел на заволодіння мобільним телефоном, який знаходиться у ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою. Реалізуючи свій раптовий злочинний умисел, діючи умисно , повторно, із корисливих мотивів, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, ОСОБА_7 попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон для того, щоб нібито терміново зателефонувати своїй жінці, запевнивши потерпілого, що віддасть телефон після дзвінка, при цьому не збираючись повертати ОСОБА_9 мобільний телефон. Потерпілий ОСОБА_9 , будучи повністю впевненим в його добросовісних намірах , передав ОСОБА_7 мобільний телефон «Ergo А500», який належить його дружині ОСОБА_8 . Отримавши від потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон, ОСОБА_7 здійснив начебто з нього дзвінок, після чого, упевнений в тому, що потерпілий ОСОБА_9 довіряє йому та не розуміє протиправність його дій, залишив місце вчинення злочину, отримавши реальну можливість розпоряджатись майном , яким заволодів шляхом зловживання довірою потерпілого, а саме мобільним телефоном «Ergo А500», в якому знаходилася карта пам`яті на 8 Гб , та чохлом на телефон «Універсальний» зі шкірозамінника , в якому знаходився телефон потерпілого.
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, майном, що належить потерпілій ОСОБА_8 , розпорядився на власний розсуд, завдавши тим самим потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток . Вартість майна, викраденого у потерпілого ОСОБА_9 та яке належить потерпілій ОСОБА_8 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 769-18 від 13 лютого 2018 року станом на 20 грудня 2017 року складає : мобільний телефон «Ergo А500» вартістю 1409 гривень ; карта пам`яті на 8 Гб вартістю 100 гривень ; чохол для мобільного телефону «Універсальний» зі шкірозамінника, вартістю 142 гривні , а всього на загальну суму 1651 гривня .
Повторно, 5 січня 2018 року у період часу з 23.00 години до 23.30 години ОСОБА_7 знаходився біля торгівельного кіоску, розташованого на території Баглійського ринку по проспекту Конституції, 15А у м. Кам`янське, де побачив раніше знайому йому ОСОБА_10 , яка працює продавцем у кіоску та у нього раптово виник прямий умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.
В той же час, знаходячись біля вказаного торгівельного кіоску, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптовий злочинний умисел, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, попросив у ОСОБА_10 мобільний телефон для того, щоб нібито терміново зателефонувати своїй жінці, запевнивши її, що віддасть телефон після дзвінка, при цьому не збираючись його повертати. Потерпіла ОСОБА_10 , будучи повністю впевненою в добросовісних намірах ОСОБА_7 , передала йому свій мобільний телефон «Samsung g361». Отримавши від потерпілої ОСОБА_10 мобільний телефон, ОСОБА_7 здійснив начебто з нього дзвінок, після чого, упевнений в тому, що потерпіла довіряє йому та не розуміє протиправність його дій, направився до себе додому , та залишив місце вчинення злочину, отримавши реальну можливість розпоряджатись майном, яким заволодів шляхом зловживання довірою потерпілої, а саме мобільним телефоном «Samsung g361», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 157-18 від 16 січня 2018 року становить 600 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, мобільним телефоном «Samsung g361», що належить потерпілій ОСОБА_10 , розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Обвинувачений ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року змінити, призначивши покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, в решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в жодній статті КК України прямо не зазначено, що суд повинен призначити покарання саме у вигляді позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі, якщо злочин вчинений протягом іспитового строку.
Вважає, що закон не забороняв Баглійському районному суду призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком в 3 роки та 3 місяці з іспитовим строком по максимуму в 3 роки, а не відправляти його в місця позбавлення волі, тому районний суд повністю не врахував тяжкість злочину, його особу та інші обставини справи, намагання відшкодувати залишок матеріальної шкоди в найкоротший термін, а також те, що він розлучений та виховує двох синів, які потребують його уваги.
Звертає увагу, що відправляючи його в місця позбавлення волі районний суд не принижує його людську гідність, бо він розуміє, що за скоєне має нести відповідальність, також якщо виникнуть фізичні страждання вважає, що впорається з ними.

Обвинувачений ОСОБА_7 , потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та представник потерпілого ОСОБА_11 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином, про причини неявки суду не повідомили. З урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за їх відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Прокурор заперечувала проти задоволення даної апеляційної скарги та просила вирок залишити без змін, в судових дебатах підтримала таку ж позицію.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Частиною 4 цієї ж статті передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 цього Кодексу.
Відповідно до п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» частиною 2 статті 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів невеликої та середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив новий злочин в період іспитового строку, щире каяття у скоєному, часткове відшкодування шкоди, є учасником бойових дій, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, думку потерпілих з приводу призначеного покарання.
Колегія суддів вважає, що наявність вищезазначених обставин, що пом`якшують в даному випадку покарання обвинуваченого, не можуть свідчити про істотне зниження ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, до того ж з урахуванням скоєння їх в період іспитового строку, у зв`язку з чим, а також з огляду на вищевикладене, застосування до ОСОБА_7 приписів ст.75 КК України є неможливим і останньому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, саме з реальним його відбуттям, що й було зроблено судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів, дані по особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги обвинуваченого про наявність підстав для пом`якшення йому покарання в частині призначення покарання з випробуванням з іспитовим строком, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________ _______________ _______________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4