Житомирський апеляційний суд
Справа №274/925/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 391 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2019 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000074 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 12 лютого 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Авдіївка Донецької області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 28.12.05 року Авдіївським міським судом Донецької області за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік виправних робіт з відрахуванням в дохід держави 20 % із суми заробітку;
- 30.05.06 року Авдіївським міським судом Донецької області за ст.ст. 187 ч. 1, 187 ч. 4, 70 ч. 1, 75, 76 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
- 26.04.07 року Київським районним судом м. Донецька за ст.ст. 185 ч. 3, 71 ч. 1 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 03.07.07 року Авдіївським міським судом Донецької області за ст.ст. 187 ч. 4, 72 ч. 1 КК України на 4 роки 8 місяців позбавлення волі;
- 14.12.10 року Авдіївським міським судом Донецької області за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч.ч. 1, 4 КК України на 3 роки 7 місяців позбавлення волі;
- 02.02.16 року Червоноармійським районним судом Житомирської області за ст.ст. 185 ч. 2, 357 ч. 3, 185 ч. 3, 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

-обвинуваченого за ст.391 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати. Вважає, вирок суду незаконним та необгрунтованим, ухваленим без повного та всебічного з`ясування обставин справи. Зазначає, що досудове розслідування було проведено неповно. Вказує, що ухвалюючи вирок суд першої інстанції не врахував, що свідком у даному провадженні виступає зацікавлена особа, а саме представники колонії, не враховано відеофіксації порушення, яка досліджувалася судом першої інстанції. Крім того, просить перерахувати йому строк попереднього ув`язнення згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року за період з 22.03.2018 року до набрання вироком законної сили.

Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 12 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 02 лютого 2016 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з 12 лютого 2019 року.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередній у вигляді тримання під вартою.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.03.18 року до 11.02.19 року з розрахунку, один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_7 був засуджений вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 02 лютого 2016 року за статтями 185 ч. 2, 357 ч. 3, 185 ч. 3, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Прибувши 03 червня 2016 року для відбуття покарання в державну установу «Райківська виправна колонія (№ 73)» (далі РВК-73), що розташована за адресою: Житомирська область, Бердичівський район, с. Райки, вул. Центральна, 1, ОСОБА_7 був ознайомлений з режимом утримання, але, незважаючи на це, систематично його порушував та за час відбування покарання в РВК-73 допустив 44 порушення вимог режиму тримання, які виразились в зберіганні заборонених предметів, пошкодженні державного майна, порушенні розпорядку дня та локалізації житлової зони, за що 43 рази притягався до дисциплінарної відповідальності.
18 січня 2017 року ОСОБА_7 за невиконання законних вимог представників адміністрації поміщено до приміщення камерного типу (далі - ПКТ) на 3 місяці.
Однак, незважаючи на застосування заходів дисциплінарного впливу, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив і продовжував порушувати режим утримання.
Так, 17 січня 2018 року засуджений ОСОБА_7 порушив встановлений Кримінально-виконавчим кодексом України режим тримання засуджених, а саме у вказаного засудженого виявлено та у встановленому законом порядку вилучено мобільний телефон.
17 січня 2018 року у зв`язку з зазначеним, комісією установи прийнято рішення про накладення стягнення на засудженого ОСОБА_7 . У той же день на підставі вказаного рішення начальником установи ОСОБА_9 винесена письмова постанова про накладення на ОСОБА_7 дисциплінарного стягнення у вигляді поміщення до дисциплінарного ізолятора (далі ДІЗО) строком на 14 діб.
Після цього засудженому ОСОБА_7 доведено рішення комісії у виді постанови про поміщення його в ДІЗО державної установи «Райківська виправна колонія (№ 73)» терміном на 14 діб.
Перебуваючи в приміщенні для проведення обшуків, яке розташоване в будівлі, де розміщенні камери ДІЗО та ПКТ державної установи «Райківська виправна колонія (№ 73)», ОСОБА_7 повторно ознайомлений із постановою начальника державної установи «Райківська виправна колонія (№ 73)» про накладення на нього дисциплінарного стягнення у виді поміщення в ДІЗО установи терміном на 14 діб, яка о 12 год. 00 хв. була зачитана йому першим заступником начальника установи ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_7 було доведено правила поміщення в ДІЗО установи, а саме: п. 6 р. XXV Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань (далі ПВР УВП), затверджених наказом Міністерства юстиції України №2186/5 від 29 грудня 2014 р., про те, що під час приймання засуджених у ДІЗО, вони підлягають особистому обшуку з роздяганням та переодягаються у спеціальний одяг, який закріплений за даними приміщенням. Також засудженому ОСОБА_7 було доведено вимоги ст.ст. 9, 107 Кримінально-виконавчого кодексу України та р. ІІІ ПВР УПВ, які зобов`язують засуджених виконувати встановлені законодавством вимоги персоналу колонії.
Проте ОСОБА_7 відмовився від проведення особистого обшуку з роздяганням та переодягатися в одяг, закріплений за приміщенням ДІЗО державної установи «Райківська виправна колонія (№ 73)».
Про вказаний факт старшим оперуповноваженим державної установи «Райківська виправна колонія (№ 73)» ОСОБА_11 повідомлено начальника установи, який у зв`язку із наведеним виніс письмове розпорядження засудженому ОСОБА_7 піддатись проведенню особистого обшуку із роздяганням та одягти одяг, який закріплений за ДІЗО для відбування дисциплінарного стягнення в ДІЗО.
В подальшому першим заступником начальника державної установи «Райківська виправна колонія (№ 73)» ОСОБА_10 о 12 год. 35 хв. в приміщенні для проведення обшуків, яке розташоване в будівлі, де розміщенні камери ДІЗО та ПКТ державної установи «Райківська виправна колонія (№ 73)» в присутності начальника відділення СПС ОСОБА_12 , начальника ОВ ОСОБА_13 , старшого оперуповноваженого ОСОБА_11 , чергового помічника начальника установи (далі ЧПНУ) ОСОБА_14 , молодшого інспектора ОСОБА_15 , молодшого інспектора ОСОБА_16 засудженому ОСОБА_7 зачитано в голос письмове розпорядження начальника установи, про необхідність піддатись повному особистому обшуку та переодягтись в одяг встановленого зразка для подальшого поміщення до ДІЗО, однак ОСОБА_7 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за вчинення злочину передбаченого ст. 391 КК України, в категоричній формі відмовився виконувати законне письмове розпорядження начальника державної установи «Райківська виправна колонія (№ 73)», а саме проходити особистий обшук з роздяганням та переодягатись в одяг встановленого зразка, який використовується для відбування покарання засуджених у ДІЗО.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.391 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в часткове підтримання апеляційної скарги, доводи прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

В засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 уточнив вимоги апеляційної скарги, свою вину за ст.391 КК України визнав повністю та просив розглянути апеляційну скаргу та задовольнити її в частині зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 22.03.2018 року до набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Отже, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у злісній непокорі законним вимогам адміністрації установи виконання покарань особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі та за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 391 КК України судом кваліфіковано вірно.

Апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції в ході судового розгляду досліджені всі процесуальні джерела доказів, які були заявлені та надані сторонами на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в обсязі, визначеному відповідно до ст. 349 КПК України та в порядку, передбаченому § 3 глави 28 КПК України.
Таким чином, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за який його засуджено підтверджується сукупністю зібраних та досліджених у судовому засіданні доказів та останнім при апеляційному розгляді не заперечується.
Вимогу апелянта щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання оскаржуваним вироком законної сили, колегія суддів вважає безпідставною.
Так, 26 листопада 2015 року було прийнято Закон України №838-VIII, яким було змінено ч.5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон України №2046-VIII, яким ч.5 ст. 72 КК України викладена в іншій редакції, а саме: попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Згідно правового висновку викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17), якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII.
Відповідно ч.6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином, враховуючи, що злочин за який засуджено обвинуваченого ОСОБА_7 вчинено останнім 17.01.2018 року, а запобіжний захід в даному кримінальному провадженні щодо останнього у вигляді тримання під вартою обрано з 22.03.2018 року (тобто після 21 червня 2017 року), суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання згідно положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України в межах санкції статті за якою його засуджено. Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

З вищенаведеними висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд та, з урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, відсутності істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які б безумовно тягнули за собою скасування судового рішення, не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку суду.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 12 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців, а обвинуваченим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: