Справа № 149/833/15-к
Провадження №11-кп/801/96/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 березня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7 та ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000777 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 , та прокурора на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.03.2017, яким засуджено

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмільник Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 11.10.2006 Хмільницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; 13.10.2009 Хмільницьким міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі-за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано строк перебування в установі попереднього ув`язнення з 18.02.2015 року по 18.03.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання з приводу процесуальних витрат та речових доказів.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 12.11.2014 о 01.25 год. ОСОБА_9 діючи умисно, виготовивши по місцю свого проживання наркотичний засіб, перебуваючи неподалік буд. АДРЕСА_3 , в ході проведення оперативної закупівлі, незаконно збув за грошову винагороду в сумі 300 гривень гр. ОСОБА_10 , відповідно до висновку експерта № 1359 від 20.11.2014 року особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого складає 0,2250 г.
Повторно, 17 січня 2015 року о 15.00 годині на території СТО «ФОП Українець», що розташована по АДРЕСА_4 , в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі ОСОБА_9 , виготовивши по місцю свого проживання наркотичний засіб, незаконно збув за грошову винагороду в сумі 300 гривень гр. ОСОБА_10 , відповідно до висновку експерта № 72 від 10.03.2015 року особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого становить 0,17 г.
Повторно, 15 лютого 2015 року о 13.30 години, біля будинку АДРЕСА_3 в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі ОСОБА_9 , виготовивши по місцю свого проживання наркотичний засіб, незаконно збув за грошову винагороду в сумі 300 гривень громадянину ОСОБА_10 , відповідно до висновку експерта № 222 від 22.02.2015 року особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою 0,0880 г.
Повторно, 15 лютого 2015 року в період часу з 23.00 години по 00.00 години, за адресою: АДРЕСА_1 , по місцю проживання ОСОБА_9 , було проведено санкціонований обшук в ході якого вилучено медичний пластиковий шприц ємкістю 20 мл. заповнений до відмітки 5 мл. речовиною світло-коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 223 від 25.02.2015 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальною масою у перерахунку на суху речовину 0,363 г., який він зберігав з метою незаконного збуту.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_9 та його адвоката ставиться питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 за недостатності доказів його винуватості.
Апелянти зазначають, що ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 28.02.2017 було визнано недопустимими доказами всі матеріали негласних (розшукових) слідчих дій по трьох оперативних закупках наркотичних засобів у ОСОБА_9 , оскільки в порушення вимог ст.290 КПК України ці докази не відкривались стороні захисту, однак на показаннях свідків учасників цих негласних слідчих дій, суд першої інстанції постановив вирок, хоча ці докази є похідними від доказів визнаних недопустимими, а тому також є недопустимими.
Судом першої інстанції не встановлювались обставини, які саме речові докази вилучались в ході проведених оперативних закупок, яким чином речові докази упаковувались та у якому вигляді передавались для проведення експертиз.
Також захист наголошує, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку, що протокол обшуку в квартирі обвинуваченого від 15.02.2015 доводить провину ОСОБА_9 саме у збуті наркотичного засобу, оскільки вилучено три купюри по сто гривень, що використовувались при оперативній закупівлі наркотику. В ході розгляду справи суд не встановлював які саме купюри використовувались при здійсненні оперативних закупівель.
Крім того, державне обвинувачення у справі підтримував прокурор, який не мав на те відповідних повноважень.
Під час апеляційного розгляду, ІНФОРМАЦІЯ_2 обвинувачений ОСОБА_9 помер.
В зв`язку з цим, прокурор подав зміни до своєї апеляційної скарги в якій ставить питання про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження в зв`язку із смертю обвинуваченого.
Мати померлого обвинуваченого ОСОБА_11 подала заяву в якій просить продовжити апеляційний розгляд за скаргою її сина з метою його реабілітації, яку підтримав адвокат ОСОБА_8 , а адвокат ОСОБА_7 також підтримав ще й свою скаргу.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого та його адвоката, просили їх задовольнити, думку прокурора, який вважає скарги сторони захисту необґрунтованими та просив задовольнити його апеляційну скаргу зі змінами, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора зі змінами слід задовольнити , а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Мотиви Суду.
ІНФОРМАЦІЯ_2 обвинувачений ОСОБА_9 помер, що підтверджується актовим записом про смерть №5 від 02.01.2019.
Однак як сам обвинувачений, так і його захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких ставлять вимоги про закриття справи за недоведеністю вини ОСОБА_9 . На реабілітації померлого наполягає і його мати.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо помер обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.
В зв`язку з викладеним Суд зобов`язаний перевірити доводи апеляційних скарг щодо наявних підстав реабілітації ОСОБА_9 .
Однак Суд наголошує, що в даному випадку обов`язок суду з`ясувати наявність підстав виключно реабілітації померлого, а не правильності кваліфікації його дій судом першої інстанції чи відповідності призначеного покарання.
Згідно протоколу обшуку від 15.02.2015 в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , по місцю проживання ОСОБА_9 , проведеного слідчим ОСОБА_12 з дозволу слідчого судді, вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальною масою у перерахунку на суху речовину 0,363 г.
Даний обшук проведено у відповідності з вимогами ст.234 КПК України і в апеляційних скаргах не ставиться питання про визнання його недопустимим доказом.
Факт зберігання наркотичного засобу, вилученого під час обшуку, визнав і обвинувачений ОСОБА_9 під час допиту в суді першої інстанції, заперечуючи виключно мету його зберігання.
Таким чином підстави для реабілітації померлого, що передбачають закриття кримінального провадження згідно п.п.1-3 ч.1 ст.284 КПК України - відсутні, однак смерть обвинуваченого є підставою для закриття кримінального провадження за п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Згідно ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Отже, у зв`язку з встановленим фактом смерті обвинуваченого ОСОБА_9 , та відсутності підстав для його реабілітації, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 слід скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.
Вирок Хмільницького міськрайонного суду, від 13.03.2017 відносно ОСОБА_9 скасувати, провадження відносно нього закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку зі смертю обвинуваченого.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4