Постанова

Іменем України
15 листопада 2018 р.

м. Київ

Справа № 180/631/17
Провадження № 51-3328км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2017 року, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000065 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганця Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

ОСОБА_9 , громадянина України ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя Запорізької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

кожного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктів 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 22 червня 2017 року засуджено ОСОБА_6 та ОСОБА_9 кожного:
за п.6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією майна;
за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 та ОСОБА_9 кожному покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 04 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання цивільного позову, процесуальних витрат та речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2017 року вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_9 визнано винуватими і засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
03 лютого 2017 року близько 23:00 годині ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення майна ОСОБА_10 , зайшли на територію домоволодіння її домоволодіння, що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , де ОСОБА_6 невстановленим в ході слідства предметом розбив віконне скло, що веде до коридору вказаного будинку, та за допомогою ОСОБА_9 , незаконно проник всередину, відчинив вхідні двері, через які у будинок незаконно проник ОСОБА_9 .
В спальні вказаного будинку ОСОБА_6 та ОСОБА_9 побачили ОСОБА_10 , яка прокинувшись, побачила їх.
ОСОБА_6 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя ОСОБА_10 , почав випитувати, де знаходяться гроші та цінні речі.
В цей момент потерпіла ОСОБА_10 , яка лежала спиною на дивані, стала чинити опір незаконним діям ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , в результаті чого останній вдалося подряпати обличчя ОСОБА_6 .
Внаслідок опору потерпілої, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , який в цей момент почав утримувати потерпілу за різні частини тіла з метою ослаблення опору останньої, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, напав на потерпілу ОСОБА_10 і почав наносити їй множинні удари невстановленим тупим твердим предметом по різним частинам тіла та душити її подушкою з метою заволодіння її майном, внаслідок чого потерпіла скотилася з дивану на підлогу.
В цей момент у ОСОБА_6 та ОСОБА_9 виник умисел на вбивство ОСОБА_10 з метою реалізації якого ОСОБА_9 продовжував утримувати потерпілу, відкинувши подушку з її обличчя, та дерев`яним стільцем почав наносити численні удари по голові лежачій на підлозі ОСОБА_10 , від чого стілець розламався, а остання продовжувала подавати ознаки життя.
ОСОБА_6 , користуючись допомогою та підтримкою ОСОБА_9 , який; продовжував утримувати потерпілу, взявши знайдений ним до цього на території її домоволодіння молоток, умисно наніс їй не менше п`яти ударів по голові, після чого ОСОБА_10 перестала чинити опір, та від отриманих тілесних ушкоджень померла.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та даним про особи засуджених через м`якість. Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Потерпіла ОСОБА_11 у письмовій заяві підтримала касаційну скаргу прокурора.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 вважає касаційну скаргу прокурора обґрунтованою і просить її задовольнити.
Засуджений ОСОБА_6 , захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора. При цьому ОСОБА_6 відмовився від раніше поданих суду касаційної інстанції клопотань про проведення закритого судового засідання, відмову від захисника, ознайомлення з матеріалами провадження.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації їх дій за ч. 4 ст. 187, пунктами 6,12 ч. 2 ст. 115 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даним про осіб засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 через м`якість, є безпідставними.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Так, апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора та погоджуючись із висновком місцевого суду в частині призначення ОСОБА_6 і ОСОБА_9 покарання в межах верхньої межі санкцій вказаних норм, урахував ступінь тяжкості вчинених ним правопорушень, дані про особу винуватих та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та належним чином мотивував своє рішення в цій частині.
При призначенні покарання було враховано тяжкість вчинених ОСОБА_9 і ОСОБА_6 правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинувачених, які повністю визнали свою вину, щиро розкаялися у вчиненому, просили вибачення у потерпілої, за місцем проживання характеризувалися задовільно, під наглядом лікарів нарколога та психіатра не перебували, ОСОБА_6 , в силу ст. 89 КК України не судимий, а ОСОБА_9 раніше не судимий, має на утриманні матір пенсійного віку - ОСОБА_12 .
Крім того, судом при призначенні ОСОБА_6 та ОСОБА_9 покарання враховано обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, та обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку.

Висновок суду апеляційної інстанції щодо призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_9 покарання вмежах санкцій вказаних норм, є вмотивований, а переконливих й достатніх аргументів, які б доводили зворотне, касаційна скарга не містить.

Посилання прокурора на те, що обставин, які пом`якшують покарання, не встановлено, суперечить вироку суду, де вказано, що такою обставиною відповідно до ст. 66 КК України визнано щире каяття.
Одночасно є безпідставними твердження прокурора про те, що суд не врахував як обтяжуючі покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, проти особи похилого віку, групою осіб.
Так, при визначенні міри покарання суд врахував як обтяжуючі покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, проти особи похилого віку. Разом з тим, згідно з ч. 4 ст. 67 КК України суд не міг визнати як обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, оскільки це є ознакою злочинів, за які засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .

Ураховуючи наведене, висновок апеляційного суду про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, є обґрунтованим. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Тому, з урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни або скасування судового рішення, не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Разом з тим, з вироку суду вбачається, що суд на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 04 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18) про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання щодо осіб, які вчинили злочин до 20 червня 2017 року (включно).

Так, у справі № 663/537/17 в провадженні № 13-31кс18 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_14 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначила, що, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 і ОСОБА_6 , які вчинили злочин 04 лютого 2017 року цього ж дня були взяті під варту. Відповідно при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Разом з тим, місцевий суд, правильно зарахувавши ОСОБА_9 і ОСОБА_6 період з 04 лютого 2017 року до 20 червня 2017 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, помилково не зарахував період з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу, тобто до 05 вересня 2017 року, що не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції.
Ця помилка у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України підлягає виправленню касаційним судом.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 15 «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд

у х в а л и в:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, залишити без задоволення.
На підставі ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 22 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 змінити, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 05 вересня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3