ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/3531/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/7/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 січня 2019 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Березанка Березанського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого : АДРЕСА_2 , раніше судимого 22.01.2014 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.2 ст. 125 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, та виправдано за відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, будучи засудженим вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 22.01.2014 року за ч.2 ст. 125 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, ознайомившись з порядком та умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт та попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання за ч.2 ст. 389 КК України, ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт в комунальному підприємстві «Комунальне транспортне підприємство» (надалі КП "КТП"), до яких повинен був приступити починаючи з 05.08.2014 року, однак жодного разу не з`явився на виконання громадських робіт без поважних причин та неодноразово порушував встановлені Каховським міським підрозділом Каховського МВ КВІ УДПтСУ в Херсонській області ( надалі КВІ) обов`язки щодо явки на реєстрацію, передбачені ч.1 ст. 37 КВК України. Так, протягом вересня 2014 року - лютого 2015 року, а саме: 02.09.2014 року, 25.11.2014 року, 06.01.2015 року, 13.01.2015 року, 20.01.2015 року, 27.01.2015 року, 03.02.2015 року та 10.02.2015 року не з`явився на реєстрацію до Каховського міського підрозділу Каховського МВ КВІ УДПтСУ в Херсонській області.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 389 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням положень ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 22.01.2014 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 2 років 25 днів обмеження волі.
Виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК вважає немотивованим.
Матеріали кримінального провадження повністю підтверджують факт ухилення обвинуваченого від відбування покарання у вигляді громадських робіт.
Апелянт стверджує, що 04.02.2015 року начальником СВ Каховського РВ УМВС України в Херсонській області було винесено постанову про призначення групи слідчих у даному кримінальному провадженні, а тому слідчі дії, здійснені слідчим ОСОБА_9 , проведені уповноваженою на те особою.
Виправдовуючи обвинуваченого суд послався на те, що відповідно до показів ОСОБА_7 йому не створено умов для відбування покарання, а саме його не ознайомлено з інструктажем по техніці безпеки, не надано засобів гігієни, не створено умов для проходження медогляду. Також обвинувачений фактично не виходив на роботу як підприємець, зайнятий ремонтом автомобілів.
Вина ОСОБА_7 підтверджується показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Посилання у вироку суду, що обвинувачений вимагає зміни місця відбування покарання не ґрунтується на матеріалах справи.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 вказує на необґрунтованість та невмотивованість апеляційних вимог сторони обвинувачення, просить вказати у вироку, що можливість виконання вироку не надана обвинуваченому, а тому вважати судимість погашеною.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги,пояснення обвинуваченого та захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Проте, суд першої інстанції у повній мірі зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Так, суд визнав, що фототаблиця з зображенням інвентарю, протоколи оглядів від 18.03.2015 та 19.03.2015 є недопустимими доказами, оскільки дані слідчі дії проведені не уповноваженою на те особою, проте всупереч положенням ст. 374 КПК України суд не оцінив з точки зору належності, допустимості і достатності інші докази,надані стороною обвинувачення, а лише перелічив їх у вироку.
Суд не мотивував чому відкинув в якості доказів, що підтверджують вину обвинуваченого в інкримінованому кримінальному правопорушенні, покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які в судовому засіданні підтвердили факт невиконання обвинуваченим покарання у вигляді громадських робіт.
Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 показала, що працює майстром КП «КТП», спілкувалась з ОСОБА_7 , який їй повідомив, що його засудили незаконно, він не буде відпрацьовувати громадські роботи. Надати ОСОБА_7 графік для відбування громадських робіт, ознайомити з умовами та технікою безпеки не встигла, оскільки останній пішов з КП «КТП».
Суд першої інстанції не встановив чи підпадають дії ОСОБА_7 під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, чи мав обвинувачений реальну можливість відбувати покарання у виді громадських робіт, чи були ті обставини, про які зазначав ОСОБА_7 , перешкодою для досягнення ним мети - якнайшвидше та найефективніше виконати громадські роботи, або вони були надуманими і спрямованими на ухилення від відбування такого покарання.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, так як апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані стороною обвинувачення докази у повному обсязі в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись.
Відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України колегія суддів позбавлена процесуальної можливості вирішити поставлені в апеляційній скарзі питання про допустимість, достатність доказів, правильність встановлення фактичних обставин події, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
До апеляційної скарги прокурором було додано витяг з ЄРДР та постанову начальника СВ Каховського РВ УМВС України в Херсонській області від 04.02.2015 року про призначення слідчої групи, на що має зважити суд першої інстанції при новому судовому розгляді.
При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності, перевірити доводи сторони обвинувачення та захисту, в тому числі викладені в апеляційній скарзі прокурора, та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412 ч.1, ч.2 п.2, 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2