Дата документу 29.11.2018 Справа № 336/762/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №336/762/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/431/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Запоріжжя, громадянин України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25 січня 2010 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст.309 ч.1 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік;

- 27 січня 2011 року засуджений Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ст.185 ч.2, ст.70 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений з іспитовим строком на 3 роки. 06 грудня 2011 року Шевченківським районний судом м.Запоріжжя скасовано звільнення і направлено до ВК за вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 27 січня 2011 року строком на 5 років позбавлення волі. Звільнився 29 травня 2014 року за ст.4 п.«а» Закону України «Про амністію»,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
прокурор Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 та захисник-адвокат ОСОБА_8 звернулись до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 травня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки.

Застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання обвинуваченого, тобто з 06 лютого 2018 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 2046-VІІІ від 18 травня 2017 року) зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 06 лютого 2018 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи в розмірі 491,92 гривень, та за проведення трасологічної експертизи в розмірі 491,92 гривень.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий, судимість не знята та не погашена, не працює, що свідчить про асоціальний спосіб життя останнього, перебував у розшуку.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який провину визнав, щиро розкаявся, що є обставинами, які пом`якшують покарання, має сім`ю, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, по січень 2018 року працював офіційно, де також характеризувався позитивно, має на утриманні батьків похилого віку. Таким чином у суду були всі підстави для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, задовольнити його скаргу та посилається на ті самі обставини, що і в своїй апеляційній скарзі.

Згідно з вироком суду, 21 січня 2015 приблизно о 02 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, шляхом поштовху на себе відкрив вхідні металопластикові двері, через які здійснюється вхід до тамбуру магазину, після чого за допомогою фрагменту деревини розбив скло металопластикових дверей, через які здійснюється вхід до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 проліз через розбитий отвір скляного пакету металопластикових дверей, проник до приміщення магазину, де підійшовши до технічної холодильної камери, відчинив її, звідки намагався викрасти грошові кошти в розмірі 3555 гривень, які належать ОСОБА_10 , але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежать від його волі, оскільки був затриманий працівниками приватної охоронної організації «Охорона Респект» та інспекторами роти №6 БПС ЗМУ ГУ МВС України в Запорізькій області на місці вчинення злочину, чим міг спричинити ОСОБА_10 матеріальний збиток на вищевказану суму.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника та підтримав скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення, у зв`язку з чим, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження всіх доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорювались.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, в тому числі і за вчинення аналогічного злочину. Новий корисливий злочин обвинуваченим ОСОБА_6 вчинено через невеликий проміжок часу з дня його звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення та перевиховання.

Повне визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 , його щире каяття та активне сприяння суду у встановленні істини були враховані судом в якості обставини, що пом`якшує покарання, та дали суду можливість призначити обвинуваченому ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією статті обвинувачення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК України, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст.75 КК України, дійшов правильного висновку про відсутність обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

В той же час, характер і тяжкість вчиненого ОСОБА_6 правопорушення, а також відомості про особу обвинуваченого, а саме наявність в нього непогашених судимостей за аналогічні правопорушення, свідчать про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Адже, як зазначено вище, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, його щире каяття та сприяння суду у встановлені істини у справі, а також відсутність обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого.

Виходячи з того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення особи, колегія суддів вважає, що призначене судом обвинуваченому покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Обставини, на які посилаються захисник та прокурор в апеляційних скаргах, фактично вже враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання.

Разом з тим, колегія суддів відповідно до ч.2 ст.404 КПК України вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог сторони захисту та зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року в строк його покарання період його попереднього ув`язнення, оскільки цим не погіршиться становище обвинуваченого.

Так, статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно з матеріалами провадження судом першої інстанції при ухваленні вироку застосовано відносно обвинуваченого ОСОБА_6 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року та зараховано йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 06 лютого 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В той же час Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон №2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.

У зв`язку з наведеним, застосовуючи положення ст.8 Конституції України, норми якої є нормами прямої дії, а також виходячи із загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 у період з 06 лютого 2018 року по 29 листопада 2018 року включно на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 травня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання період його попереднього ув`язнення з 06 лютого 2018 року по 29 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, але з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4