ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 527/221/17 Номер провадження 11-кп/814/295/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 152 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Глобинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 13 серпня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Вільне Семенівського району Полтавської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , судимий:
- 26.12.2012 Глобинським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.152, ч.2 ст.153, ч.1 ст.162, ч.1 ст.70 КК України, на 7 років позбавлення волі; 17.03.2016 Полтавським районним судом Полтавської області звільнений умовно-достроково на невідбутий строк покарання 01 рік 10 місяців 28 днів,

засуджений за:

- ч.2 ст.15 ч.2 ст.152 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі;

- ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 26.12.2012, а саме 1 рік позбавлення волі, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судової молекулярно-генетичної експертизи в розмірі 4630,85 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину за таких обставин:

07.10.2016 приблизно о 22.00 год., ОСОБА_7 , в м.Глобине на перехресті вул.Маяковського та пров.Технічний, побачив ОСОБА_9 , яка розмовляла по телефону, та маючи злочинний умисел на зґвалтування потерпілої, підійшов до неї, схопив за шию і праву руку, яка була притиснута з телефоном до голови та із застосуванням фізичної сили повалив потерпілу спиною на землю. Після чого, з метою подолання опору останньої та вступу з нею у статеві зносини, сів їй на ноги і, тримаючи однією рукою за шию, іншою зняв з ОСОБА_9 весь одяг. Потім почав розстібати свої штани та в цей час потерпіла вкусила ОСОБА_7 зубами за п`ятий палець правої кисті, вирвалась і втекла до сусіднього домогосподарства, в результаті чого зґвалтування не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 .

Крім цього, 07.10.2016 приблизно о 22.05 год., після того як потерпіла ОСОБА_9 вирвалась від ОСОБА_7 та відбігла від місця нападу, останній відкрито викрав належний потерпілій мобільний телефон „НОМТОМ НТ-7, який лежав на землі, вартістю 1510 грн. та 10 пачок цигарок, вартістю 189 грн., чим спричинив ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1699 грн.
На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за:
- ч.2 ст.15 ч.2 ст.152 КК України у виді 6 років позбавлення волі,
- ч.1 ст.186 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного оскарженим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 26.12.2012, а саме 1 рік позбавлення волі, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Свою апеляційну скаргу прокурор мотивував тим, що призначаючи покарання, суд не повністю врахував, що обвинувачений вину у вчинених злочинах не визнав, не розкаявся, змінював показання, що свідчить про те, що останній намагається уникнути кримінальної відповідальності та не бажає стати на шлях виправлення; нові злочини, з яких один злочин проти статевої свободи, вчинив у період умовно-достроково звільненим від відбування покарання за попереднім вироком, яким його засуджено за вчинення злочинів проти статевої свободи, що вказує на стійку злочинну направленість поведінки.
Окрім того, суд не врахував обставину, яка обтяжує покарання, а саме вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, про наявність якої зазначив у своїх показаннях сам ОСОБА_7 ..
Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок районного суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у злочинах, передбачених ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 152 та ч.1 ст. 186 КК України, а саме у закінченому замаху на згвалтування, вчиненому повторно, та у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), за які його засуджено, учасниками не оскаржується.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином та злочином середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який за попереднім місцем роботи характеризується позитивно, притягувався до відповідальності за вчинення злочинів проти статевої недоторканості, новий злочин вчинив під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, що вказує на небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення; думку потерпілої; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Крім цього, суд правильно встановив, що оскільки обвинувачений під час судового розгляду свою вину у вчинених злочинах не визнав повністю, не розкаювався у вчиненому та систематично змінював свої показання, тому зазначені у обвинувальному акті обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутні.

Тобто, суд врахував всі обставини, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, та встановлені судом під час судового провадження.

Твердження прокурора про необхідність врахування обставини, що обтяжує покарання, є необгурнтованим.

Формулюючи обвинувачення ОСОБА_7 , слідчий не вказав, що обвинувачений вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння.

Факт сп`яніння ОСОБА_7 прокурор обгрунтовує лише показаннями обвинуваченого, який підтвердив, що незадовго до вчинення злочину вживав алкогольні напої.

Інших доказів цієї обставини немає.

Разом з тим, обвинувачення не може грунтуватись лише на визнавальних показаннях особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Призначене судом покарання, передбачене санкціями ч.1 ст. 186 КК України та ч.2 ст. 152 КК України, не в мінімальних межах та потерпіла з таким покаранням погодилась.

З огляду на викладене вище, підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування судового рішення щодо ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Одночасно, слід зазначити, що ухвалюючи вирок, суд, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ №838-УІІІ від 26.11.2015), не зарахував ОСОБА_7 у строк покарання період попереднього ув`язнення з 16.05.2018 по день набрання вироком законної сили.

Згідно позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часу.

Злочин обвинувачений вчинив 07.10.2016, тобто до 20.06.2017.

Тому, колегія суддів дійшла висновку, що строк попереднього ув`язнення необхідно зарахувати обвинуваченому у строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ №838-УІІІ від 26.11.2015), з дня взяття ОСОБА_7 під варту, а саме з 16.05.2018 по день набрання вироком суду першої інстанції законної сили, тобто по 16.01.2019.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 13 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ №838-УІІІ від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання період попереднього ув`язнення 16.05.2018 по 16.01.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців: засудженим, який тримається під вартою з моменту отримання її копії, іншими учасниками з моменту проголошення.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4