ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/270/18 Справа № 204/441/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

13 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000039 від 03 вересня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноярськ 26 Російської Федерації, громадянина України, працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 ,

якого вироком суду засуджено за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 345 КК України та за ч.3 ст. 15 ч.5 ст. 185, ч.1 ст. 263-1, ч.1 ст. 263 КК України визнано невинним та виправдано,

В с т а н о в и л а:

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, працюючи фрезерувальником виробничого комплексу № 307 державного підприємства «Виробниче об`єднання «Південний машинобудівний завод ім. О.М. Макарова», яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Криворізька, 1, маючи намір, направлений на незаконне виготовлення вогнепальної зброї та бойових припасів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в невстановлений слідством період часу в невстановленому слідством місці виготовив предмет, який є саморобною нарізною короткоствольною вогнепальною зброєю - виготовлений саморобним способом по типу револьверу для стрільби саморобними патронами калібру 9 мм та який придатний до стрільби, та 10 патронів, які також є бойовими припасами, виготовленими саморобним способом з використанням гільз калібру 9 мм Р.А. та 9 мм P.A.Knall, капсулів центрального бою Жевело», заряду пороху та саморобних куль діаметром 8,7 мм. та придатними до стрільби, а також 7 патронів, які також є бойовими припасами, виготовлені саморобним способом шляхом : заміни штатних капсулів гільз пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А. на капсуля закритого типу «ЖЕВЕЛО», спорядження їх пороховим зарядом вагою - 0,2 г та снарядами циліндричної форми діаметром від 7,2 мм до 7,9 мм, довжиною від 13,6 мм до 13,8 мм та вагою від 5,08 г до 5,55 г та можуть бути використані для проведення пострілів з пристроїв несмертельної дії (пістолетів та деяких моделей револьверів) призначених для відстрілу патронів калібру 9 мм Р.А. споряджених гумовими кулями, в тому числі такими як «Скат-1РК».
Вказані дій ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 1 ст. 263-1 КК України незаконне виготовлення вогнепальної зброї та бойових припасів.
Крім того, під час судового розгляду також встановлено, що ОСОБА_8 , працюючи фрезерувальником виробничого комплексу № 307 ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова", яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Криворізька, 1, маючи намір, направлений на незаконне носіння бойових припасів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в невстановлений слідством час та в невстановленому місці, спорядив у барабан револьверу (спецзасіб травматичної дії) марки «Скат-1РК» калібру 9 мм. серії НОМЕР_1 (ВХ-656) 1938 року випуску бойові припаси у вигляді патронів в кількості 7 шт., які є бойовими припасами, виготовлені саморобним способом шляхом заміни штатних капсулів гільз пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А. на капсуля закритого типу «ЖЕВЕЛО», спорядження їх пороховим зарядом вагою - 0,2 г та снарядами циліндричної форми діаметром від 7,2 мм до 7,9 мм, довжиною від 13,6 мм до 13,8 мм та вагою від 5,08 г до 5,55 г та можуть бути використані для проведення пострілів з пристроїв несмертельної дії (пістолетів та деяких моделей револьверів) призначених для відстрілу патронів калібру 9 мм Р.А. споряджених гумовими кулями, в тому числі такими як «Скат-1РК», та носив при собі, без передбаченого законом дозволу.
Також, ОСОБА_8 , маючи намір, направлений на незаконне зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин, з невстановленого слідством часу до 06.09.2016 року зберігав на своєму робочому місці за адресою: АДРЕСА_2 , вогнепальну зброю, бойові припаси, у вигляді патронів в кількості 10 шт., а також вибухову речовину у кількості 66,4 г, без передбаченого законом дозволу.
У період часу з 11.40 год. до 15.00 год. 06.09.2016 працівниками відділу спеціальної поліції ГУ НП в Дніпропетровській області, на робочому місці ОСОБА_8 , тобто у виробничому приміщенні корпусу 10 виробничого комплексу № 307 зазначеного державного підприємства, під час огляду місця події виявлено та вилучено предмет, який є саморобною нарізною короткоствольною вогнепальною зброєю - виготовлений саморобним способом по типу револьверу для стрільби саморобними патронами калібру 9 мм та який придатний до стрільби та десять патронів, які відповідно до висновку експерта № 08/3.1/3.2-571 від 20.10.2016 року є бойовими припасами, виготовленими саморобним способом з використанням гільз калібру 9 мм Р.А. та 9 мм Р.А.Кпаll, капсулів центрального бою «Жевело», заряду пороху та саморобних куль діаметром 8,7 мм. та придатними до стрільби, а також речовину у кількості 66,4 г, яка є метальною вибуховою речовиною - нітроцелюлозним (бездимним) порохом, які ОСОБА_8 зберігав без передбаченого законом дозволу, чим порушив ст. 2 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про дозвільну систему» № 576 від 2.10.1992 року, наказ МВС України № 622 від 21.08.1998 року про затвердження «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення і використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими або аналогічними по своїх властивостях детальними снарядами несмертельної дії, і вказаних патронів, а також боєприпасів до зброї і вибухових матеріалів».
Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 1 ст. 263 КК Країни - носіння, зберігання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.
Також ОСОБА_8 , 02.09.2016 приблизно о 22.00 год., знаходячись на території ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова", яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Криворізька, 1, вирішив здійснити таємне викрадення матеріальних цінностей, що належать вказаному підприємству, у вигляді металевих предметів з бронзи, латуні та міді, в особливо великих розмірах.
Після цього, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна в особливо великих розмірах, ОСОБА_8 у період часу приблизно з 22.00 год. 02.09.2016 року до 01.00 год. 03.09.2016 року, знаходячись на території ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова", усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у невстановлений спосіб незаконно проник до складу № 18 цеху № 5 ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова", де незаконно заволодів матеріальними цінностями у вигляді металевих предметів з бронзи, латуні та міді загальною вагою 1121,15 кг, загальною вартістю 633 657,7 грн, що в 919 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чинний у 2016 році.
Після чого, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_8 використовуючи електрокару, таємно перевіз вказані вище металеві предмети з бронзи, латуні та міді загальною вагою 1121,15 кг ближче до огорожі периметру підприємства, де помістив їх до підвального приміщення вентиляційної споруди, з метою їх подальшого таємного переміщення за територію ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова".
Однак ОСОБА_8 з причин, які не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними, для доведення злочину до кінця, так як 03.09.2016 року приблизно о 02.00 год. злочинні дії ОСОБА_8 були виявлені та припинені військовослужбовцями варти військової частини НОМЕР_2 .
Вказані дій ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 185 КК України - незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в особливо великих розмірах.
Крім того, ОСОБА_8 , працюючи фрезерувальником ВК № 307 ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова", яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Криворізька, 1, 03.09.2016 року приблизно о 02.00 год., знаходячись на території вказаного підприємства, розуміючи, що викритий військовослужбовцями варти військової частини НОМЕР_2 під час скоєння злочину, тобто таємного викрадення матеріальних цінностей, що належать ДП "ВО ПМЗ ім.О.М. Макарова" в особливо великих розмірах, та з метою приховати його, вирішив заподіяти смерть військовослужбовцям варти ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Далі, ОСОБА_8 , діючи з метою приховати інший злочин, тобто таємне викрадення майна, що належить ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова", вчинюване в особливо великих розмірах, використовуючи в якості знаряддя злочину револьвер (спецзасіб травматичної дії) марки «Скат-1РК» калібру 9 мм. серії НОМЕР_1 (ВХ-656) 1938 року випуску, в який були спорядженні патрони, які є бойовими припасами, виготовлені саморобним способом шляхом заміни штатних капсулів гільз пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А. на капсуля закритого типу «ЖЕВЕЛО», спорядження їх пороховим зарядом вагою - 0,2 г та снарядами циліндричної форми діаметром від 7,2 мм до 7,9 мм, довжиною від 13,6 мм до 13,8 мм та вагою від 5,08 г до 5,55 г та можуть бути використані для проведення пострілів з пристроїв несмертельної дії (пістолетів та деяких моделей револьверів) призначених для відстрілу патронів калібру 9 мм Р.А. споряджених гумовими кулями, в тому числі такими як «Скат-1РК», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою заподіяти смерть військовослужбовцям варти військової частини НОМЕР_2 здійснив один постріл в живіт військовослужбовця строкової служби в/ч НОМЕР_2 Національної гвардії України ОСОБА_10 , та два постріли у військовослужбовця цієї ж частини ОСОБА_9 : один в область живота, другий в область голови.
Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що кулі від здійснених ОСОБА_8 пострілів влучили у захисне спорядження ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .
Вказані дій ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, п. 1, п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України - закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті двом особам з метою приховати інший злочин.
Крім того, 01.06.2016 року відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України, військовослужбовці варти вказаної військової частини ОСОБА_10 та ОСОБА_9 призначені для виконання завдань бойової служби з охорони важливого державного об`єкту - ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова", яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Криворізька, 1.
Відповідно до «Порядку організації охорони Національною гвардією України ядерних установок, ядерних матеріалів, радіоактивних відходів, інших джерел іонізуючого випромінювання державної власності, важливих державних об`єктів, а також спеціальних вантажів» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.08.2016 № 562, охорона об`єктів - це комплекс режимних, інженерних, інженерно-технічних та інших заходів, які проводяться силами і засобами військових частин (підрозділів) Національної гвардії України у взаємодії з адміністрацією об`єктів та компетентними органами державної влади, спрямовані на запобігання та або недопущення чи припинення протиправних дій стосовно об`єктів, що охороняються.
При цьому 02.09.2016 року о 10.00 год. військовослужбовці варти військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_10 та ОСОБА_9 заступили у добовий наряд по охороні важливого державного об`єкту - ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова".
У подальшому 03.09.2016 року приблизно о 02.00 год. військовослужбовці ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , знаходячись на території вказаного державного підприємства під час виконання своїх службових обов`язків виявили факт вчинення фрезерувальником ВК № 307 ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова" ОСОБА_8 таємного викрадення майна, що належить державному підприємству, та почали вживати заходів, спрямованих на припинення протиправних дій ОСОБА_8 .
У свою чергу ОСОБА_8 , розуміючи, що викритий військовослужбовцями варти військової частини НОМЕР_2 під час скоєння злочину, тобто таємного викрадення матеріальних цінностей, що належать ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова", в особливо великих розмірах, 03.09.2016 року приблизно о 02.00 год., знаходячись на території вказаного підприємства, використовуючи в якості знаряддя злочину револьвер (спецзасіб травматичної дії) марки «Скат-ІРК» калібру 9 мм. серії НОМЕР_1 (ВХ-656) 1938 року випуску, в який були спорядженні патрони, які є бойовими припасами, виготовлені саморобним способом шляхом заміни штатних капсулів гільз пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А. на капсуля закритого типу «ЖЕВЕЛО», спорядження їх пороховим зарядом вагою - 0,2 г та снарядами циліндричної форми діаметром від 7,2 мм до 7,9 мм, довжиною від 13,6 мм до 13,8 мм та вагою від 5,08 г до 5,55 г та можуть бути використані для проведення пострілів з пристроїв несмертельної дії (пістолетів та деяких моделей револьверів), призначених для відстрілу патронів калібру 9 мм Р.А. споряджених гумовими кулями, у тому числі такими як «Скат-1РК», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою заподіяти смерть військовослужбовцям варти військової частини НОМЕР_2 , здійснив один постріл у живіт військовослужбовця строкової служби в/ч НОМЕР_2 Національної гвардії України ОСОБА_10 , та два постріли у військовослужбовця цієї ж частини ОСОБА_9 один в область живота, другий в область голови.
Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ст. 348 КК України - замах на вбивство працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цим працівником службових обоє 'язків.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263, ч. 1, ст. 345 ч. 2 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 345 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання, з іспитовим строком3 роки.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 15, ч. 3, 185 ч. 5, ст. 263-1 ч. 1, ст. 263 ч. 1 КК України (зберігання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів та вибухових речовин, без передбаченого законом дозволу), та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.
Вироком суду від 21.08.2018 року, ОСОБА_8 визнано винним в тому, що працюючи фрезерувальником виробничого комплексу № 307 ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова", яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Криворізька, 1, маючи намір, направлений на незаконне носіння бойових припасів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в невстановлений час та в невстановленому місці, спорядив у барабан револьверу (спецзасіб травматичної дії) марки «Скат-1РК» калібру 9 мм. серії НОМЕР_1 (ВХ-656) 1938 року випуску, бойові припаси у вигляді патронів в кількості 7 шт., які є бойовими припасами, виготовлені саморобним способом шляхом заміни штатних капсулів гільз пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А. на капсуля закритого типу «ЖЕВЕЛО», спорядження їх пороховим зарядом вагою 0,2 г та снарядами циліндричної форми діаметром від 7,2 мм до 7,9 мм, довжиною від 13,6 мм до 13,8 мм та вагою від 5,08 г до 5,55 г, які можуть бути використані для проведення пострілів з пристроїв несмертельної дії (пістолетів та деяких моделей револьверів) призначених для відстрілу патронів калібру 9 мм Р.А. споряджених гумовими кулями, в тому числі такими як «Скат-1РК», та носив при собі, без передбаченого законом дозволу.
Вказані дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ст. 263 ч. 1 КК України, як носіння бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.
Крім того, 01.06.2016 року, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України, військовослужбовці варти вказаної військової частини ОСОБА_10 та ОСОБА_9 призначені для виконання завдань бойової служби з охорони важливого державного об`єкту ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова", яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Криворізька, 1.
Відповідно до «Порядку організації охорони Національною гвардією України ядерних установок, ядерних матеріалів, радіоактивних відходів, інших джерел іонізуючого випромінювання державної власності, важливих державних об`єктів, а також спеціальних вантажів» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.08.2016 № 562, охорона об`єктів це комплекс режимних, інженерних, інженерно-технічних та інших заходів, які проводяться силами і засобами військових частин (підрозділів) Національної гвардії України у взаємодії з адміністрацією об`єктів та компетентними органами державної влади, спрямовані на запобігання та /або недопущення чи припинення протиправних дій стосовно об`єктів, що охороняються.
При цьому, 02.09.2016 року о 10.00 год., військовослужбовці варти військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_10 та ОСОБА_9 заступили у добовий наряд по охороні важливого державного об`єкту ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова".
03.09.2016 року приблизно о 02.00 год., військовослужбовці ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , знаходячись на території вказаного державного підприємства під час виконання своїх службових обов`язків, виявили факт знаходження фрезерувальника ВК № 307 ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова" обвинуваченого ОСОБА_8 на охоронюваній території державного підприємства, поза приміщеннями виробничого процесу та вирішили вжити заходів спрямованих на його затримання.
Обвинувачений ОСОБА_8 , розуміючи, що ним порушено режим переміщення по охоронюваній території, з метою уникнути затримання, маючи умисел, направлений на заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, використовуючи в якості знаряддя злочину револьвер (спецзасіб травматичної дії) марки «Скат-1РК» калібру 9 мм. серії НОМЕР_1 (ВХ-656) 1938 року випуску, в який були спорядженні патрони, які є бойовими припасами, виготовлені саморобним способом шляхом заміни штатних капсулів гільз пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А. на капсуля закритого типу «ЖЕВЕЛО», спорядження їх пороховим зарядом вагою 0,2 г та снарядами циліндричної форми діаметром від 7,2 мм до 7,9 мм, довжиною від 13,6 мм до 13,8 мм та вагою від 5,08 г до 5,55 г та можуть бути використані для проведення пострілів з пристроїв несмертельної дії (пістолетів та деяких моделей револьверів) призначених для відстрілу патронів калібру 9 мм Р.А. споряджених гумовими кулями, у тому числі такими як «Скат-1РК», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, здійснив один постріл у живіт військовослужбовця строкової служби в/ч НОМЕР_2 Національної гвардії України ОСОБА_10 , та два постріли у військовослужбовця цієї ж частини ОСОБА_9 один в область живота, другий в область голови.
Вказаними діями обвинуваченого, згідно висновку експерта № 3797е від 05.10.2016 року, потерпілому ОСОБА_10 спричинено тілесне ушкодження у вигляді непроникаючого дотичного вогнепального поранення передньої черевної стінки праворуч, спричинено від механічної дії твердого предмету, з обмеженою контактуючою поверхнею, який володів кінетичною енергією та діяв в область черева праворуч, яким могло бути куля, картеч або інші предмети з аналогічними властивостями. Отримане тілесне ушкодження за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Діями обвинуваченого, згідно висновку експерта № 3808е від 06.10.2016 року, потерпілому ОСОБА_9 спричинено тілесне ушкодження у вигляді вогнепального поранення спинки носу з дефектом м`яких тканин, спричинено від механічної дії твердого предмету, з обмеженою контактуючою поверхнею, який володів кінетичною енергією та діяв в область носу, яким могло бути куля, картеч або інші предмети з аналогічними властивостями. Отримане тілесне ушкодження за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Вказані дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 345 КК України умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції були неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, що у свою чергу, потягло за собою винесення незаконного, необгрунтованого та невмотивованого судового рішення, а відтак вказаний вирок суду підлягає скасуванню у повному обсязі, з підстав, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст.409 КПК України, а саме у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, з істотними порушенням кримінального процесуального закону, з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що після опису обґрунтування та юридичної оцінки дій, визнаних судом доведеними, суд на порушення вимог ч. 1 ст. 94, ст. 370 КПК України, формулюючи недоведеність окремих злочинів, не навів відповідного обґрунтування та не спростував ті докази сторони обвинувачення, які досліджено у судовому засіданні та містяться в матеріалах кримінального провадження, не навів мотивів не врахування окремих доказів, які підтверджували вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів. При цьому усі обставини, на які посилався суд, а саме: ставлення обвинуваченого до показів свідків, взаємини осіб у провадженні, зацікавленість у результаті провадження, безсумнівно повинні бути враховані при оцінці достовірності доказів. Однак, кожна з них окремо не може бути єдиним критерієм оцінки. Судити про достовірність того чи іншого доказу можна лише з урахуванням усієї сукупності даних, що відносяться до змісту цього доказу, способу його отримання, співвідношення з іншими доказами і т.д.
Оскаржуваний вирок, на думку апелянта, залишає сумніви щодо форми вини, мети і мотивів скоєння злочину. А з`ясування цих питань необхідне для правильної кваліфікації злочину. Крім того, згідно зі ст.ст. 65-67 КК України обставини, що характеризують суб`єктивну сторону злочину, можуть або пом`якшувати, або обтяжувати відповідальність обвинуваченого і, отже, впливати на обране судом покарання.
Також зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки висновку експерта № 6/12.1/2293 від 28.11.2016, відповідно до якого, у зв`язку із відсутністю цінової пропозиції на метал - сплав мідний та ЕП 202 ВД немає можливості встановити його ринкову вартість. За таких обставин вартість вказаного металу була взята, виходячи з відомостей щодо його балансової вартості, наявної на заводі.
Крім того, апелянт звертає увагу, що одна із суддів колегії суддів, що здійснювала розгляд кримінального провадженні відносно ОСОБА_8 - суддя ОСОБА_11 раніше приймала участь у цій справі, як слідчий суддя, а тому не повинна була приймати участь в судовому розгляді даного провадження, а під час відтворення запису судових засідань на технічному носії інформації було встановлено, що звукозапис судового засідання від 03.07.2018 року та 20.08.2018 року неможливо прослухати у зв`язку із поганою якістю запису, а тому позиція сторін кримінального провадженні, висловлена під час вказаних засідань щодо доведеності (спростування) вини ОСОБА_8 у інкримінованих йому злочинах, не могла бути врахована судом під час ухвалення вироку.

На дану апеляційну скаргу захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 були подані заперечення, в яких остання виражає свою незгоду з апеляційними вимогами сторони обвинувачення та просить відмовити у задоволенні апеляції прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, просив вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які, кожен окремо, просили залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
За змістом ст..411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.
Відповідно ч. 1ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, внаслідок чого, як правильно вказує в своїй апеляції прокурор, було допущено неповноту досудового розслідування та судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та не дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню, не навів у своєму рішенні й доказів, які беззаперечно підтверджували б невинуватість, чи навпаки, вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а з тих, які наведені, залишилось незрозумілим, що вони підтверджують чи спростовують,а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції в порушення вимог п. 1 ч. 3. ст. 374 КПК України при виправданні ОСОБА_8 за певними статтями Кримінального Кодексу України у вироку не зазначено формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України та одночасно виправдав за ч. 1 ст. 263 КК України, зазначивши про наявність кваліфікуючої ознаки - носіння бойових припасів та відсутності кваліфікуючої ознаки зберігання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.
Визнаючи ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за фактом носіння бойових припасів, суд зазначив про наявність кваліфікуючої ознаки - носіння бойових припасів, при цьому судом всупереч вимог ст. 91 КПК України не зазначено встановлених фактичних обставин вчинення вказаного кримінального правопорушення, що є обов`язковим, зокрема, місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, стосовно кваліфікуючих ознак зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу та як наслідок виключення їх з обвинувачення.
Більш того, судом фактично змінено обвинувачення ОСОБА_8 , яке полягало у визнанні частини обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України необгрунтованим, а тому зменшення обсягу обвинувачення, що узгоджується з приписами ч. 3 ст. 337 КПК України, та відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України не є підставою для виправдання особи за цією ж частиною статті закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, після опису обґрунтування та юридичної оцінки дій, визнаних судом доведеними, суд на порушення вимог ч. 1 ст. 94, ст. 370 КПК України, формулюючи недоведеність окремих кваліфікуючих ознак злочину, не навів відповідного обґрунтування та не спростував ті докази сторони обвинувачення, які досліджено у судовому засіданні та містяться в матеріалах кримінального провадження в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України в частині зберігання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.
Судом також не зазначено, які конкретні обставини послужили підставою для визнання судом одних доказів достовірними, а інших такими, які не заслуговують довіри, не наведено мотивів не врахування окремих доказів, які підтверджують зберігання ОСОБА_8 бойових припасів та зброї у виробничому приміщенні, розташованому на території корпусу № 10 ДП «ВО ПМЗ», яке використовувалось ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , ключі від якого, згідно показань останніх були лише у них та у якому зберігались особисті речі та інструмент ОСОБА_8 , а саме показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , протокол огляду місця події від 06.09.2016, протокол огляду предмета від 06.09.2016, протокол огляду предметів від 27.09.2016 року, не зазначено підстав не прийняття до уваги показів свідка ОСОБА_12 та протоколу огляду предмета від 06.09.2016 року - мобільного телефону чорного кольору «Нокия» модель 6233, належного останній, що мають значення для вирішення справи по суті та прийняття законного рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом виправдано ОСОБА_8 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263-1 КК України, при цьому судом не надано належної оцінки наявним доказам, які досліджено під час судового розгляду, а лише констатовано, що під час досудового розслідування, належним чином, за участі безпосередніх керівників обвинуваченого, не встановлено, що бойові припаси, вибухові речовини, вогнепальна зброя, частини вогнепальної зброї, та предметів технологічної оснастки, які можуть використовуватись для демонтажу та спорядження пістолетних патронів, вилучені саме з місця, яким користувався виключно обвинувачений ОСОБА_8 , на вилучених предметах не встановлено наявність будь-яких слідів належних безпосередньо ОСОБА_8 .
Також судом першої інстанції виправдано ОСОБА_8 й за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 185 КК України. Приймаючи вказане рішення, суд зазначив, що під час судового слідства не підтверджено факту проникнення будь-кого до складських приміщень, а також того, що органом досудового розслідування не встановлено доказів вчинення саме обвинуваченим вказаного кримінального правопорушення, одночасно судом зазначено, що кваліфікація за ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 185 КК України є сумнівною з підстав не проведення експертизи вартості усього металу який було викрадено, а лише його частини, та не вмотивовано, чому не прийнято до уваги показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 з цього приводу, не усунуто суперечності між висновками суду щодо не підтвердження факту проникнення будь-кого до складських приміщень у той час, коли відповідно до протоколу огляду місця події від 05.09.2016 року та висновку експерта № 10/4.1-690 від 22.09.2016 року, у приміщенні складу № 18, де зберігались викрадені металеві вироби, та у приміщенні вентиляційної споруди, де був виявлений викрадений метал, виявлено однакові сліди низу взуття, які аналогічні слідам низу взуття, у якому знаходився ОСОБА_8 під час затримання.
Судом не вмотивовано підстави залишення поза увагою тих обставин, що на місці вчинення злочину виявлений саме ОСОБА_8 , відповідно до показів якого він був обізнаним, що об`єкт охороняється озброєною вартою військовослужбовців, місця розташування постів охорони, те що останній у нічний, неробочий час взяв електрокар та поїхав до вентиляційної споруди збирати дрова для улаштування шумопоглинаючого кожуха для генератора у темну пору добу біля першої години ночі, а також показів свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 про те, що у період з 02.09.2016 року по 03.09.2016 року під час несення варти на постах КПП ДП «ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова» ОСОБА_8 на територію підприємства через КПП не заходив і не виходив, тоді як вхід на територію підприємства, яке є режимним об`єктом, можливий лише через контрольно-пропускний пункт.
Крім того, судом перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 9 ч. 2 ст. 115, ст. 348 КК України на ч. 2 ст. 345 КК України з підстав того, що у обвинуваченого не було прямого умислу на спричинення смерті потерпілим, оскільки обвинуваченого було осліплено світлом ліхтарика, він здійснив декілька неприцільних пострілів з метою уникнення контакту з невідомими після чого покинув місце пригоди. У той же час, всупереч вказаних правових норм, суд, кваліфікуючи діяння ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 345 КК України, вказав на відповідність ознак встановленого судом злочинного діяння ознакам складу злочину, передбаченого даною статтею КК України. Зокрема судом зазначено, про наявність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, а саме умисне заподіяння працівнику правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень, у зв`язку із виконанням цим працівником службових обов`язків, як бажання уникнути відповідальності за скоєні злочини, залишивши поза увагою той факт, що така кваліфікуюча ознака як бажання уникнути відповідальності за скоєні злочини у ч. 2 ст. 345 КК України відсутня, а отже не могла бути застосована судом під час кваліфікації дій обвинуваченого.
При цьому з вироку не вбачається, чому суд кваліфікує дії ОСОБА_8 саме за даною статтею Кримінального Кодексу України, оскільки в мотивувальній частині вироку зазначено, що обвинуваченого було осліплено світлом ліхтарика, він здійснив декілька неприцільних пострілів з метою уникнення контакту з невідомими, після чого покинув місце пригоди, при цьому суд не зазначив, що обвинувачений розумів, що це були правоохоронці, та, враховуючи показання обвинуваченого у тій частині, де він вважав, що невідомі сторонні особи, які його зупинили, намагалися позбавити його життя, а він у свою чергу з метою запобігти цьому здійснив по черзі постріли у бік цих осіб, при цьому він здійснив постріли саморобними бойовими патронами у життєвоважливі частини тіла військовослужбовців спочатку одного, а потім другого, після чого зник з місця пригоди з метою уникнути затримання, а отже висновки суду щодо здійснення декількох неприцільних пострілів з метою нанесення легких тілесних ушкоджень не відповідають обставинам справи.
Отже, висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на досліджених доказах у суді, показах, як потерпілих, свідків так і обвинуваченого та протирічать ним, а також суперечать самі собі.Оскаржуваний вирок залишає сумніви щодо форми вини, мети і мотивів скоєння злочину. А з`ясування цих питань необхідне для правильної кваліфікації злочину. Відсутність у вироку вказівки на мету і мотив злочину, спрямованість умислу винного не дозволяє зробити правильний висновок про кваліфікацію його дій і обґрунтованість засудження за зміненою судом кваліфікацією.
Крім того, як видно з матеріалів кримінального провадження, член колегії суддів, що здійснювала розгляд кримінального провадженні відносно ОСОБА_8 - суддя ОСОБА_11 раніше приймала участь у цьому провадженні як слідчий суддя, однак на порушення вимог ч. 1 ст. 76 КПК України вказана суддя, як того вимагає Закон, самовідвід не заявила та продовжила брати участь у розгляді вказаного кримінального провадженні в суді першої інстанції, що призвело до ухвалення судового рішення незаконним складом суду, що в будь-якому випадку тягне за собою скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції на підставі ст.. 415 КПК України.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вище істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.
Відповідно до норм ч. 1 ст. 412 КПК України порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що згідно п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Так, колегія суддів встановила факти допущення судом першої інстанції неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, що в даному випадку має вирішальне значення при вирішенні питання про скасування оскаржуваного рішення і призначення нового судового розгляду даного кримінального провадження.
Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п. 1, 15, 16, 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, доходить висновку про те, що вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вказаному злочині, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі, і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Виходячи з вищевикладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, судове рішення скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.
Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4