Постанова
Іменем України
14 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 334/8128/16-к
провадження № 51- 6664 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 07 березня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005864, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз, 18 березня 2015 року Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, покарання відбув;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 02 жовтня 2017 року ОСОБА_7 засуджено:
за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

за ч. 2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановленорахувати з 19 червня 2017 року.
Вирішено питання про речові докази у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 07 березня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього увязнення з 19 червня 2017 року по 20 червня 2017 рокувключно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , 24 вересня 2016 року о 14 годині 30 хвилин, шляхом вільного доступу зайшов до приміщення офісу, який розташований на території критого ринку ТОВ «Селянський», що по вулиці Айвазовського, 9 в м. Запоріжжя, звідки викрав велосипед фірми «StreetRider Shimano», який належить ОСОБА_8 , спричинивши йому шкоду на суму 1000 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , 12 листопада 2016 року о 09:00 годині, перебуваючи з дозволу члена сім`ї власника у квартирі АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_9 , викрав мобільний телефон «Dakar», що належить останньому, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 500 гривень.
А також, на початку вересня 2016 року, ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Бородінській в м. Запоріжжя, шляхом зриву листя та суцвіть дикорослої рослини роду коноплі, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 538,321 г. в перерахунку на суху речовину, який зберігав без мети збуту за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , до 06 жовтня 2016 року.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про зміну ухвали апеляційного суду. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, та не зарахував засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор, посилаючись на те, що питання, яке порушує захисник, вирішується в порядку виконання вироку, заперечив проти задоволення вимог касаційної скарги.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Доводи касаційної скарги є обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Частиною 5 статті 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно висновків, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права.

Закон України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким внесено зміни до ст. 72 КК України, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 цього Кодексу, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У той же час Закон України № 2046-VIIIвід 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це зазначено у ч. ч. 2 і 3 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія закону).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Із матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочини у період з 24 вересня 2016 року по 12 листопада 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року, тому під час зарахування засудженому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія закону).

Запобіжний захід у виді тримання під вартою було обрано обвинуваченому у цьому кримінальному провадженні 19 червня 2017 року, отже строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_7 , починаючи з 19 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто до 07 березня 2018 року включно, підлягає зарахуванню йому у строк відбування покарання .
Апеляційний суд, ухвалюючи рішення про зарахування засудженому у строк покарання строку попереднього увязнення, на вказані вимоги закону увагу не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення.

У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд вважає, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити.
З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 07 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст.72 КК України, в редакції Закону №838-VIII, додатково зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 07 березня 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10