Провадження № 11-кп/824/552/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України

В И Р О К
20 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Києва, громадянку України, українку, з повною загальною середньою освітою, незаміжню, маючу на утриманні двох неповнолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , непрацюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму: 06.04.2017 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч.1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; 08.12.2017 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі,
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено їй покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточне покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
Д ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 17.09.2010 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст.15, ч. 1 ст.185 КК України, до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; 24.05.2011 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України до сплати штрафу на сумі 1700 грн.; 27.05.2011 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ст.71 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі, 01.04.2014 року звільненого з Божковської виправної колонії №116 Полтавської обл. по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Згідно ст. 76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази.
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , 19.08.2017 року, приблизно о 13 годині 15 хвилин, перебували за адресою: м. Київ, пр-кт Тичини, 1-В, ТРЦ «Сільвер Бріз», де у них виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, останні зайшли до магазину «Сільпо», який знаходиться на першому поверсі вищевказаного ТРЦ та попрямували до відділу молочних продуктів, попередньо розподіливши між собою ролі. Підійшовши до стелажа з сирними продуктами ОСОБА_10 почала дивитися товар, а згодом, коли до неї підійшов ОСОБА_7 , переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 своїм тілом закрив вид на ОСОБА_10 , та почали перекладати з стелажа упаковки сира до сумки, яка у неї була при собі, а саме: сир 220 Славія Грація 20%, арт. 569931 19 шт., закупівельною вартістю 734 грн. 51 коп., сир 185 Клуб сиру Дитячий 45%, арт. 672548 19 шт., закупівельною вартістю 709 грн. 17 коп., сир 210 Премія Російський 50%, арт. 590527 18 шт., закупівельною вартістю 499 грн. 88 коп., сир 210 Премія Топлене молоко 50%, арт. 590530 15 шт., закупівельною вартістю 266 грн. 60 коп., сир 210 Премія Голучий брусничний 50%, арт. 590529 8 шт., закупівельною вартістю 584 грн. 85 коп.
Після чого, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , направилися до виходу з торгівельної зали магазину «Сільпо», де ОСОБА_7 відволік охоронця магазину, а ОСОБА_10 вийшла з магазину. У подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 з місця вчинення крадіжки зникли, а викраденим розпорядилися на власний розсуд. Своїми злочинними діями, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 завдали майнової шкоди ТОВ «Сільпо-ФУД» на загальну суму 2 795 грн. 01 коп.
Крім того, 17.08.2017 року, приблизно о 18 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебували за адресою: м. Київ, пр-кт Тичини, 1-В, ТРЦ «Сільвер Бріз», де у них виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, останні зайшли до магазину «Сільпо», який знаходиться на першому поверсі вищевказаного ТРЦ та попрямували до відділу молочних продуктів, попередньо розподіливши між собою ролі. Підійшовши до стелажа з сирними продуктами ОСОБА_10 почала дивитися товар, а згодом, коли до неї підійшов ОСОБА_7 , переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 своїм тілом закрив вид на ОСОБА_10 , та почали перекладати з стелажа упаковки сира до сумки, яка у неї була при собі, а саме: сир Комо Російський 50%, арт. 638241 17 шт., закупівельною вартістю 563 грн. 72 коп., сир Комо Голландія 45%, арт. 638245 12 шт., закупівельною вартістю 407 грн. 40 коп., сир Комо Російський класичний 50%, арт. 583440 23 шт., закупівельною вартістю 832 грн. 60 коп., сир Комо Голландія 45% слайс, арт. 583441 13 шт., закупівельною вартістю 482 грн. 56 коп., сир Комо Тенеро 50% слайс, арт. 680108 13 шт., закупівельною вартістю 499 грн. 85 коп.
Після чого, ОСОБА_7 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , направилися до виходу з торгівельної зали магазину «Сільпо», де ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вийшла з магазину. У подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 з місця вчинення крадіжки зникли, а викраденим розпорядилися на власний розсуд. Своїми злочинними діями, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 завдали майнової шкоди ТОВ «Сільпо-ФУД» на загальну суму 2 786 грн. 13 коп.
Крім того, 15.08.2017 року, приблизно о 08 годині 25 хвилин, ОСОБА_7 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , перебували за адресою: м. Київ, пр-кт Тичини, 1-В, ТРЦ «Сільвер Бріз», де у них виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, останні зайшли до магазину «Сільпо», який знаходиться на першому поверсі вищевказаного ТРЦ та попрямували до відділу молочних продуктів, попередньо розподіливши між собою ролі. Підійшовши до стелажа з сирними продуктами ОСОБА_10 почала дивитися товар, а згодом, коли до неї підійшов ОСОБА_7 , переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 своїм тілом закрив вид на ОСОБА_10 , та почали перекладати з стелажа упаковки сира до сумки, яка у неї була при собі, а саме: сир Комо Російський 50%, арт. 638241 13 шт., закупівельною вартістю 431 грн. 08 коп., сир Комо Голландія 45%, арт. 638245 10 шт., закупівельною вартістю 339 грн. 50 коп., сир Комо Тенеро 50%, арт. 638238 18 шт., закупівельною вартістю 636 грн. 66 коп., Сир Комо Горіховий 50%, арт. 638242 18 шт., закупівельною вартістю 701 грн. 82 коп., сир Комо Кантрі 50% слайс, арт. 583444 14 шт., закупівельною вартістю 536 грн. 48 коп., сир Комо Голландія 45% слайс, арт. 583441 7 шт., закупівельною вартістю 259 грн. 84 коп., сир Комо Тенеро 50% слайс, арт. 680108 7 шт., закупівельною вартістю 269 грн.15 коп.
Після чого, ОСОБА_7 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , направилися до виходу з торгівельної зали магазину «Сільпо», де ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вийшла з магазину. У подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 з місця вчинення крадіжки зникли, а викраденим розпорядилися на власний розсуд. Своїми злочинними діями, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 завдали майнової шкоди ТОВ «Сільпо-ФУД» на загальну суму 3 174 грн. 53 коп.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення просить вирок суду в частині покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі; в решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме, застосуванням щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, яка, у даному випадку, не підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Прокурор зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 поза увагою суду першої інстанції залишилися ті обставини, що він неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності та суд уже звільняв його від відбування покарання з випробуванням, а також призначав реальне покарання. Однак, обвинувачений, на думку прокурора, наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя та раніше призначене йому покарання не досягло своєї мети. Апелянт звертає увагу на ту обставину, що матеріали кримінального провадження не містять жодних даних, які б підтверджували наявність такої пом`якшуючої обставини як щире каяття, а визнання ним вини лише свідчить про бажання уникнути справедливого покарання за вчинений злочин. Прокурор вказує, що судом першої інстанції в оскаржуваному вироку не наведеного жодного дослідженого доказу, який би обґрунтовував застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, у зв`язку з чим, призначене покарання є надто м`яким.
Вирок щодо ОСОБА_10 не оскаржується.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, постановивши новий вирок; обвинуваченого ОСОБА_7 , який в дебатах та останньому слові просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; вивчивши матеріали провадження, дослідивши дані про особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.

Суд вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Частиною 1 статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Засади призначення покарання визначені у ч. 1 ст. 65 КК України, а в частині 2 цієї статті зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку; це ж стосується, відповідно до абз. 2 п. 9 вищевказаної Постанови, застосування ст. 75 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання вказаних вимог закону у повному обсязі не дотримався і необґрунтовано призначив покарання із застосуванням ст. 75 КК України, що на думку колегії суддів є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який неодружений, не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше притягався до кримінальної відповідальності.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд визнав його щире каяття.
Згідно ст.75 КК України суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, якщо дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Разом з тим, при призначенні обвинуваченому покарання суд не надав належної оцінки обставині неодноразового притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, неналежним чином врахував ступінь суспільної небезпеки дій обвинуваченого та ту обставину, що він звільнявся від відбування покарання з випробуванням, був засуджений до покарання у виді штрафу, однак продовжував свою злочинну діяльність, що свідчить про те, що належних для себе висновків він не зробив.

Обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме щире каяття стала підставою для призначення ОСОБА_7 майже мінімального покарання, передбаченого санкцією частини 2 статті 185 КК України.

Враховуючи наведене, доводи прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого ст.75 КК України є слушними, а тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання в зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання та ухвалити в цій частині свій вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29.11.2018 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 /двох/ років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4