ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №645/2750/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1005/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України
23 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок Фрунзінського районного суду Харківської області від 17.07.2018р. відносно ОСОБА_8 -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-15.07.2016р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 80год. громадських робіт,
засуджений за: - ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі;
- ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 1(одного) року позбавлення волі;
- ч.2 ст.186 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено остаточне покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів, процесуальних витрат та розв`язані цивільні позови.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , 26.04.2017р., приблизно о 18год. 10хв., знаходився в приміщенні супермаркету «Рост» (ТОВ «ССХА»), розташованого у м. Харкові по проспекту П. Григоренка, 18«В», де реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою наживи, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з торгівельних стелажів товари, а саме: шматок буженини «Люкс» запеченої в/с 1кг, ТОВ «Щит» вагою 1,644кг, вартістю 135грн. 20коп..; ковбасу варену «Лікарську» в/г (пузир) 1кг, «Богодухівський м`ясокомбінат», вагою 1кг 71грн. 47коп.; 1 пачку чіпсів «Lays Strong» зі смаком гострого чілі, вагою 120гр. 24грн. 50коп.; розчину каву «Jacobs Monarch Crema», у м`якій упаковці вагою 38гр., вартістю 29грн. 15коп., 1 пачку чіпсів «Lays» зі смаком сметани і зелені, вагою 200гр. 30грн. 70коп.; 1 банку крему «Nutella», вагою 630гр. 136грн. 70коп.; 1 банку ікри лососевої зернистої «СИК», з/б вагою 140гр. 220грн. 75коп.; 1 пляшку напою «Соса-Соlа», об`ємом 1л 13грн. 80коп.; 1 упаковку майонезу ТМ «Мак Май» «Провансаль», п/е, вагою 400гр. 16грн. 05коп.; 2 упаковки кетчупу «Шашличний» д/п, ТМ «Торчин», вагою 450гр. кожна, вартістю 13грн. 90коп. за 1шт., 1 пляшку олії рафінованої «Рум`яна», об`ємом 850мл кожна 27грн. 27коп., вартість товару визначена на підставі судової товарознавчої експертизи №2073 від 10.05.2017р., ковбасу «Брауншвейгська» Медведевский МК, вагою 1 кг; грудку курчат-бройлерів, вагою 0,9 кг; оселедця с/с (Норвегія) 1 кг, К.И.Т., вагою 1,194 кг; тушку курчат бройлерів, вагою 2,456 кг; батон «Звичайний нарізний», вагою 350 грам, вартість яких встановити не представилося можливим. Після цього, ОСОБА_8 , не оплативши вартість вказаного товару, з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпоряджившись ним на власний розсуд, спричинивши ТОВ «ССХА» матеріальну шкоду на суму 733грн. 39коп..
Крім того, ОСОБА_8 , 28.04.2017р. о 21год., знаходився в приміщенні супермаркету «Рост» (ТОВ «ССХА»), розташованого у м. Харкові по проспекту П. Григоренка, 18«В», де реалізуючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою наживи, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з торгівельних стелажів наступні товари: ікра форелі, вагою 220гр., кількості 1шт., вартістю 267грн. 70коп.; шматок філе форелі с/с ТМ «Master Fish», вагою 240гр., вартістю 173грн. 95коп.; 2 батона «Звичайний нарізний» ХЗ №11, вагою 350гр. кожний 8грн. 38коп. за 1шт.; пляшку напою ТМ «Соса-Соla» об`ємом 1л 11грн. 76коп.; 1 упаковку кетчупу «Лагідний», д/п ТМ «Торчин», вагою 300гр. 08грн. 04коп.; 1 упаковку кетчупу з паприкою д/п, ТМ «Торчин», вагою 300гр. 10грн. 72коп.; ковбасу ТМ Медведевский МК, «Брауншвейгська» с/к в/с, вагою 0,358кг 49грн. 26коп.; сир ТМ Ландана Голландія «Маасдам 45%», вагою 0,354кг 76грн. 85коп.; ковбасу ТМ Медведевский МК «Єврейська», с/к в/с, вагою 0,332кг 37грн. 88коп.; 1 упаковку масла ТМ «Milker», Богодухів, «Селянське еколін»73%, вагою 400гр. 47грн. 66коп.; 2 упаковки майонезу ТМ «Мак Май» «Провансаль», вагою 400гр. кожна, - 16грн. 87коп. за 1шт.; 1 банку крему «Nutella», вагою 630гр. 136грн. 21коп.; 1 упаковку сиркової маси з родзинками в тубі, вагою 500гр., вартістю 23грн. 68коп., ОСОБА_8 взяв товар згідно висновку судової товарознавчої експертизи №2070 від 11.05.2017р. на загальну суму 894грн. 21коп., та поклав даний товар до кошика. Після чого ОСОБА_8 , не оплативши вартість вказаного товару пройшов з ним зону касового контролю та прослідував до виходу з супермаркету, але був зупинений співробітниками служби охорони супермаркету, у зв`язку з чим не довів злочинний намір до кінця, з причин, що незалежалі від його волі.
Крім того, ОСОБА_8 , 03.05.2017р., приблизно об 09год. 50хв., знаходився в приміщенні супермаркету «Класс» (ТОВ ТК «Мега-Трейд»), який розташований у м. Харкові по проспекту Г. Сталінграду, 136/8, де реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою наживи, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає взяв з торгівельних стелажів один блок цигарок ТМ «LM Loft Night Blue», після чого ОСОБА_8 , не оплативши товар, пройшов касову зону, та вийшов з супермаркету, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ ТК «Мега Трейд» матеріальну шкоду, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №2168 від 12.05.2017р., на суму 231грн..
Крім того, ОСОБА_8 , 03.05.2017р., приблизно об 19год., знаходився в приміщенні супермаркету «Класс» (ТОВ ТК «Мега-Трейд»), розташованого за адресою: м. Харків, проспект Г. Сталінграда, 136/8, де реалізуючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою наживи, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгівельних стелажів один блок цигарок «Winston Xsence XS Plus Duo» (JTI), вартістю 288грн. 70коп. та пляшку «Соса-Соlа», об`ємом 1л, вартістю 11грн. 24коп., після цього не оплативши вартість вказаного товару, пройшов касову зону та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ ТК «Мега Трейд» матеріальну шкоду, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №2170 від 11.05.2017р. на суму 299грн. 94коп..
Крім того, ОСОБА_8 , 04.05.2017р., приблизно о 15год. 30хв., знаходився в приміщенні супермаркету «Класс» (ТОВ ТК «Мега-Трейд»), розташованого за адресою: м. Харків, проспект Г. Сталінграду, 136/8, де реалізуючи свій намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою наживи, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгівельних стелажів наступні товари: 1 блок цигарок «Malboro gold original», вартістю 289грн., 1 пляшку «Соса-Соla» об`ємом 1л 11грн. 50коп.. ОСОБА_8 взяв товар, що належить ТОВ ТК «Мега-Трейд», згідно висновку судової товарознавчої експертизи №2169 від 12.05.2017р. на загальну суму 300грн. 50коп., сховавши його під пахву, після чого, ОСОБА_8 , не оплавивши вказаний товар, пройшов зону касового контролю та прослідував до виходу з супермаркету, але з причин, що незалежалі від його волі, не довід свій злочинний намір до кінця, оскільки був зупинений співробітниками служби охорони супермаркету.
Крім того, ОСОБА_8 , 26.05.2017р., приблизно о 20год. 10хв., зайшов до приміщення магазину «Продукти 716» торгівельної мережи ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Харківських Дивізій,12-а, де в торгівельному залі торгових вітрин магазину побачив алкогольний напій віскі ТМ «Jack Daniels», об`ємом 0,5л.. ОСОБА_8 , скориставшись ти, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв вищевказану пляшку віскі ТМ «Jack Daniels», об`ємом 0,5л., вартістю згідно висновку судово товарознавчої експертизи №9448 від 08.06.2017р. 361грн. 30коп. та не сплативши за товар, пройшов касову зону магазину, пішов до виходу із супермаркету, але протиправні дії ОСОБА_8 були помічені працівниками служби охорони магазину, які зупинили ОСОБА_8 , в результаті чого останній розпорядитися викраденим майном, тобто довести свій злочинний намір до кінця не зміг, з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітниками охорони магазину «Продукти 716» торгівельної мережі ТОВ «АТБ-Маркет».
Крім того, ОСОБА_8 , 29.05.2017р., приблизно о 16год. зайшов до приміщення магазину «Продукти 125» торгівельної мережі ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Харків, проспект П. Григоренка, 4-Б, де в торгівельному залі, на торгових вітринах магазину побачив безалкогольний напій ТМ «Соса Соlа» та алкогольні напої, якими вирішив таємно заволодіти. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, з метою наживи, з торгової вітрини, розташованої в торговому залі взяв пляшку безалкогольного напою ТМ «Соса Соlа» об`ємом 1 літр, пляшку коньяку ТМ «Shabo Grand Re» об`ємом 0,5л., пляшку коньяку ТМ «Jaton» об`ємом 0,5л., пляшку коньяку ТМ «Таврія Класік 7 років», об`ємом 0,5 літрів, пляшку коньяку ТМ «Shabo V.V.S.O.P.» об`ємом 0,5л., які поклав до продуктового кошику, крім того, до продуктового кошику ОСОБА_8 поклав пляшку безалкогольного напою, торгова марка якого в ході судового розгляду не встановлена. Після чого, ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на незаконне заволодіння майном ТОВ «АТБ-Маркет» підійшов до касової зони магазину, де з торгового кошику дістав безалкогольний напій за який сплатив його вартість, придбавши при цьому полімерний пакет, за інший товар, а саме: безалкогольний напій ТМ «Соса Соlа» об`ємом 1 літр, пляшку коньяку ТМ «Shabo Grand Re» об`ємом 0,5л., пляшку коньяку ТМ «Jaton» об`ємом 0,5л., пляшку коньяку ТМ «Таврія Класік 7 років», об`ємом 0,5л., пляшку коньяку ТМ «Shabo V.V.S.O.P.» об`ємом 0,5л., після чого пересік касову зону магазину, не сплативши за даний товар. Перебуваючи за межами касової зони магазину, ОСОБА_8 , не зважаючи на прохання охоронця магазину надати чек на вказаний товар, діючи відкрито для охоронця, усвідомлюючи всю протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, ігноруючи вимоги охоронця магазину припинити протиправні дії, вибіг з магазину та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «АТБ- маркет», згідно висновку судово товарознавчої експертизи №9451 від 08.06.2017р. матеріальну шкоду на загальну суму 593грн. 05коп., а саме: безалкогольний напій ТМ «Соса Соlа» об`ємом 1л. вартістю 10грн. 95коп., пляшка коньяку ТМ «Shabo Grand Re» об`ємом 0,5л. 145грн. 85коп., пляшка коньяку ТМ «Jaton» об`ємом 0,5л. 119грн. 90коп., пляшка коньяку ТМ «Таврія Класік 7 років», об`ємом 0,5л. 178грн. 65коп., пляшку коньяку ТМ «Shabo V.V.S.O.P.» об`ємом 0,5л. 137грн. 70коп..
Крім того, ОСОБА_8 , 14.06.2017р., приблизно о 18год. 40хв., знаходячись на території торгівельного залу супермаркету «Класс-2», розташованого за адресою: м. Харків, проспект Гагаріна, 178, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою незаконного збагачення, попрямував у відділ продажу тютюнових виробів супермаркету, де зі стелажу взяв сигарети «LM Loft Night Blue» в кількості 10 пачок та «Malboro Gold Touch» в кількості 10 пачок, поклавши їх у кошик. Далі пройшовши до відділу продажу солодких напоїв, ОСОБА_8 взяв 1 бутилку «Рepsi» об`ємом 1л. та 1 пачку чіпсів «Люкс Kraft м`ясо/соус барбекю» та поклав також у кошик покупця. ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна попрямував у бік кас супермаркету, які обминув, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, вийшов з магазину не здійснивши оплату, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши ТОВ «Укр-Трейд» матеріальну шкоду згідно висновку судово товарознавчої експертизи №3001 на загальну суму 512грн. 70коп..
Крім того, ОСОБА_8 , 18.06.2017р., о 16год. 58хв., знаходився на території торгівельного залу супермаркету «Класс-2», розташованого за адресою: м. Харків, проспект Гагаріна, 178, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, у відділі продажу тютюнових виробів супермаркету, зі стелажу взяв продукцію супермаркету сигарети «Camel Box Jti» в кількості 10 пачок та «LM Silver loft blue» в кількості 10 пачок та поклав у кошик покупця. Далі ОСОБА_8 пройшов до відділу продажу напоїв та взяв 1 бутилку «Рерsi» об`ємом 1,5л. та 1 пачку чіпсів «Люкс зі смаком сиру», вартістю, згідно висновку судово товарознавчої експертизи №3003 на загальну суму 560грн. 85коп., після чого спрямував в бік кас супермаркету, пройшовши касову зону не здійснив оплату за товар та направився до виходу з магазину, але довести свій злочинний намір до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений охоронцями супермаркету.
В апеляційній скарзі захисник оспорює кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, вважає, що вірною є кваліфікація цих дій за ч.2 ст.185 КК України, а тому просить перекваліфікувати вказані дії і зменшити призначене остаточне покарання до 2 років позбавлення волі. Крім того, захисник просить застосувати положення ст.75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони зхахисту, в підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.3 а.с.208-216) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, який позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого по епізоду від 29.05.2017р. за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене потворно.
Так, при кваліфікації дій обвинуваченого, слід враховувати роз`яснення, які містяться в п.3 Постанови №10 від 06.11.2009р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», де зазначено, що розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. Відмінністю грабежу від крадіжки є відкритий характер дій винної особи, тоді як при крадіжці такі дії є таємними. Відкрите викрадення має місце тоді, коли винна особа вилучає майно в присутності його власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення злочину. При цьому й сам злочинець розуміє, що його дії є відкритими, помітними і розцінюються іншими саме як злочинні. Якщо зловмисник намагався здійснити крадіжку, але після викриття його дій не відмовився від злочину і продовжив заволодівати майном такі дії відносяться до відкритих, тобто це грабіж.
Звідси, дії ОСОБА_8 , який не зважаючи на охоронця магазину, який викрив його дій спрямовані на вчинення крадіжки, не відмовився від скоєння злочину і продовживдіяти відкрито для охоронця, усвідомлюючи всю протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, ігноруючи вимоги охоронця магазину припинити протиправні дії, вибіг з магазину та з місця вчинення злочину зник вірно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України і підстав для перекваліфікації цих дій колегія суддів не вбачає.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до злочинів невеликої, середньої тяжкості та тяжкого злочину; особу обвинуваченого, який раніше судимий і судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, не працює, має постійне місце мешкання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, заподіяну шкоду потерпілим не відшкодував.
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.

З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що виправлення ОСОБА_8 неможливе без ізоляції його від суспільства, а тому, призначив покарання у вигляді позбавлення волі в межах, передбачених санкціями частин статей за які того визнано винним.

Такий підхід при призначенні покарання, колегія суддів находить таким, що в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», а підстави для застосування положення ст.75 КК України відсутні.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію слід залишити без задоволення, а оскільки апеляційною інстанцією не встановлені підстави для зміни чи скасування судового рішення то вирок суду залишається без змін.
Керуючись ст.ст.405, 407-409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок Фрунзінського районного суду Харківської області від 17.07.2018р. відносно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді