Дата документу 08.11.2018 Справа № 311/1948/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/506/18
Єдиний унікальний № 311/1948/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв`язку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 01 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Василівка Запорізької області, українець, громадянин України, який має середню спеціальну освіту, не працюючого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-27.02.2002 р. Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 141, ч. 1 ст. 296 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік;
- 10.10.2002 р. Василівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 296, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; звільнився з місць позбавлення волі 03.11.2004 р. умовно-достроково з не відбутим строком 1 рік 5 днів;
- 21.06.2010 р. Василівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік;
- 14.03.2013 р. Василівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт;
- 03.12.2013 р. Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 389 КК України до арешту строком на 5 місяців, на підставі ст.ст. 71, 72, ч. 1 п. 4 КК України частково приєднано покарання за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 14.03.2013 р. з призначенням арешту строком на 5 місяців 25 днів. 28.05.2014 р. звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбування ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 01 вересня 2017 року.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 10 липня 2017 року приблизно об 11 годині 00 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, через незачинену хвіртку огорожі проник на територію домоволодіння за вказаною адресою, де через незачинені вхідні двері проник до приміщення літньої кухні, звідки таємно викрав електросоковижималку марки «Горизонт» у корпусі білого кольору, вартістю 500 гривень, яка належить ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 500 гривень.
11.07.2017 р. приблизно о 18 годині 00 хвилин, знаходячись на відкритій ділянці місцевості поблизу приміщення універмагу «Дніпро» по вул. Соборна у м. Василівка Запорізької області, ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з раптово виниклим прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з лавочки таємно викрав тимчасово залишений там ОСОБА_10 . DVD-програвач марки «TWA» у корпусі сріблястого кольору, вартістю 450 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 450 гривень.
01.08.2017 р. приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля кафе «Чарівниця» по вул. Соборній, буд. 11, у м. Василівка Запорізької області, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно зі столу викрав залишений потерпілим ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Samsung SGH-450» у корпусі сірого кольору, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 347 гривень 60 копійок.
03.08.2017 р. приблизно о 08 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля пам`ятника «Попову» по бульвару Центральному в м. Василівка Запорізької області, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав залишений потерпілим ОСОБА_12 на лавочці мобільний телефон марки «Nokia-107» у корпусі чорного кольору, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 420 гривень 55 копійок.
07.08.2017 р. приблизно о 10 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля залізничного моста по вул. Залізнична у м. Василівка Запорізької області, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав із салону автомобіля ВАЗ 2109, д.р.н. НОМЕР_1 магнітолу «BRAVIS PCD 6202M», чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на суму 377 гривень 85 копійок.
07.08.2017 р. приблизно о 16 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на станції зупинки залізничного транспорту «Таврійськ» по вул. Соборній у м. Василівка Запорізької області, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав залишений біля лавочки ОСОБА_14 глибоководний насос «Водолій», чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на суму 440 гривень 80 копійок.
09.08.2017 р. приблизно об 11 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля фонтану по бул. Центральному в м. Василівка Запорізької області, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав залишений на фонтані потерпілим ОСОБА_15 мобільний телефон «Samsung X700» у корпусі чорного кольору, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду на суму 248 гривень 00 копійок.
11.08.2017 р. приблизно о 12 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на ринку «Південний» по бул. Центральному в м. Василівка Запорізької області, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав залишений ОСОБА_16 біля кіоску пакет, у якому знаходились продукти харчування, а саме, 1 кг помідор, 3 кг картоплі, буханку хліба, які матеріальної цінності для потерпілого не мають, і мобільний телефон «Samsung-B130» у корпусі чорного кольору, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду на суму 251 гривню 90 копійок.
14.08.2017 р. приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля кафе «Казка» по вул. Театральній у м. Василівка Запорізької області, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що власник відволікся та не спостерігає за своїм майном, з поверхні лавки, таємно викрав мобільний телефон «Nokia-1112» у корпусі темно-синього та білого кольорів, що належить ОСОБА_17 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 майнову шкоду на суму 348 гривень.
16.08.2017 р. приблизно о 20 годині 05 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 1 по вул. Театральна у м. Василівка Запорізької області, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав залишений потерпілим ОСОБА_18 на лавочці мобільний телефон марки «Samsung-M 310» у корпусі сірого кольору, чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 майнову шкоду на суму 239 гривень 60 копійок.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , просить пом`якшити або замінити йому строк покарання із застосуванням ст.75 КК України. Разом з тим, апелянт зазначає, що по даному кримінальному провадженню жодних потерпілих та свідків немає, а справа вся сфабрикована працівниками поліції.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу; думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження, виходячи з наступного.

У відповідності до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вирок суду першої інстанції цим вимогам закону не відповідає.
Так, із матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд провів підготовче судове засідання об`єднав два кримінальні провадження в одне та призначив об`єднане кримінальне провадження до судового розгляду за відсутності потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 які належним чином не були повідомлені про розгляд провадження.
Відповідно до ст.314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
Відповідно до положення ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння
Таким чином, з перелічених положень процесуального закону, суд першої інстанції повинен забезпечити обов`язкову участь потерпілих у підготовчому судовому засіданні та забезпечити можливість пред`явлення цивільного позову до обвинуваченого, якщо його діями заподіяно шкоду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду судом першої інстанції у зв`язку з невизнанням вини обвинуваченим, було двічі постановлено ухвали від 30.11.2017 року та від 20.12.2017 року про примусовий привід свідків: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , однак вони не виконані та допит свідків в судовому засіданні не відбувся. Разом з тим, не було вжито належних заходів щодо виклику в судове засідання інших 22-х свідків, які зазначені в реєстрі. Крім того, огляд місця події від 10.08.2017 року, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.08.2017 року, та проведення слідчих експериментів від 27.07.2017 року та від 31.08.2017 року здійснювалось за участю понятих, виклик яких в судове засідання також не здійснено.
Стосовно потерпілих, які хоча і подали свої заяви про розгляд провадження за їх відсутністю, однак за наявних обставин кримінального провадження, як то не визнання вини обвинуваченим у вчиненні інкримінуємих злочинів, суд першої інстанції мав належним чином встановити дійсні обставини вчинення злочинів та перевірити версію обвинуваченого, шляхом виклику потерпілих та допиту в судовому засіданні.
З аудіо запису судового засідання від 16.01.2018 року встановлено, що обвинувачений змінив свою позицію та визнав свою вину у вчиненні всіх злочинів, однак пояснення щодо обставин вчинення крадіжок не чіткі, без жодних подробиць, не деталізовані або взагалі обвинувачений не пам`ятає обставин їх вчинення.
За таких умов зміна обвинуваченим свого ставлення до обвинувачення, викликає сумніви у добровільності та обміркованості. Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 не міг пояснити причини зміни своєї позиції, а послався лише на те, що йому так «порадили», суд першої інстанції мав констатувати відсутність добровільності та правильного розуміння ОСОБА_7 змісту обставин та наслідків застосування скороченого дослідження доказів.
З аудіо запису судового процесу встановлено, що в судовому засіданні обвинувачений не міг пригадати фактичних обставин інкримінуємих злочинів, дат, вкрадених предметів. Ці покази звелися до питань прокурора, на які ОСОБА_7 давав стверджувальні відповіді. Суд апеляційної інстанції вважає, що за таких умов суд першої інстанції був зобов`язаний призначити обвинуваченому захисника або дослідити докази в повному обсязі. Оскільки суд не вжив таких заходів, колегія суддів констатує наявність порушення права на захист обвинуваченого та принципу змагальності, тобто істотних порушень вимог процесуального закону.
В судовому засіданні призначеному на 16.01.2018 року змінено порядок дослідження доказів та ухвалено здійснювати розгляд провадження із застосуванням положень ст.349 ч.3 КПК України, відповідно до яких суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Разом з тим, судом першої інстанції досліджені наступні докази на підтвердження винуватості вини ОСОБА_7 у вчиненні епізодів крадіжок, а саме:
-показання свідка ОСОБА_24 ,
-протокол огляду місця події від 10.08.2017 року,
-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.08.2017 року,
-протокол проведення слідчого експерименту від 27.07.2017 року та DVD-диском до нього,
-протокол проведення слідчого експерименту від 31.08.2017 року та DVD-диском до нього.
Вказані докази, на думку колегії суддів, не доводять поза розумним сумнівом вину у вчиненні ОСОБА_7 епізодів крадіжок, без повного з`ясування всіх обставин кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з положеннями ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Суд апеляційної інстанції таким чином вбачає істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до положення ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Колегія суддів доходить висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду, в якому суд першої інстанції має забезпечити обвинуваченому право на захист та створити сторонам умови для реалізації їхніх процесуальних прав та забезпечення принципу змагальності сторін.
Вирішуючи у відповідності до ч.1 ст.197, ст.331, п.3 ч.1 ст.419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.
Оскільки обвинувачений тримається під вартою до набрання вироком законної сили, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який, колегія суддів вважає необхідним запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити у виді тримання під вартою до вирішення питання у встановленому порядку, але не більше ніж на 30 днів.
З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 01 лютого 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Матеріали направити до Василівського районного суду Запорізької області.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити тримання під вартою до вирішення питання відповідно до положень гл.18 КПК України, але не більше ніж 30 днів.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4