Справа № 158/2075/16-к Провадження №11-кп/802/191/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.4 ст. 296 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 травня 2017 року, щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 296, ч.1 ст. 263 КК України,

В С Т А Н О В И В

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , з вищою освітою, працює юристом-консультантом у ГО «Всеукраїнський торговий альянс», одружений, має на утриманні доньку 2004 року народження, не судимий в порядку ст.89 КК України,
засуджений:

- за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
- за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за те, що 19 травня 2014 року, близько 10 год. 30 хв., на території консервного заводу, що на вул. Жовтнева, 11, в м. Ківерці, Волинської області, знайшов пістолет, який згідно висновку судово-балістичної експертизи за №423, від 21.05.2014 року, вищевказаний пістолет є короткоствольною, гладкоствольною, нестандартною вогнепальною зброєю переробленою саморобним способом із стандартного пістолета марки «Zoraki mod. 914-S», калібру 9 мм. Р.А., заводський номер НОМЕР_1 , та перероблений саморобним способом, шляхом внесення конструктивних змін, а саме видалення заглушки з каналу ствола, для стрільби придатний, і в якому знаходилось вісім патронів, взяв його з собою, тобто незаконно придбав та зберігав цю зброю при собі.
В подальшому ОСОБА_8 переніс вказаний пістолет в приміщення непрацюючої котельні на заводі, де погрожував його застосуванням потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та здійснив постріли в повітря і землю поблизу потерпілих. Тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України.
Цього ж дня, в цей час ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння, на території вказаного заводу, умисно, з метою незаконного позбавлення волі людини, грубо порушуючи гарантовані державою конституційні права і свободи людини, діставши зазначений вище пістолет, направив в його на потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 після чого, словесно погрожуючи їм фізичною розправою та вбивством, яку вони сприйняли як реальну загрозу їх життю і здоров`ю, примусив роздягнутись до нижньої білизни, та проти їх волі примусив зайти у приміщення непрацюючого холодильника. Тобто, незаконно позбавивши таким чином волі двох осіб, позбавивши їх можливості покликати на допомогу, вільно рухатися, пересуватися, самостійно залишити приміщення холодильника, в якому вони перебували протягом чотирьох годин, заподіяв потерпілим фізичних страждань застосовуючи при цьому зброю, і вчинив такими своїми протиправними діями кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 146 КК України.
ОСОБА_8 19 травня 2014 року близько 10 год. 30 хв., умисно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, зневажливо ставлячись до існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, виражаючи явну неповагу до оточуючих, що супроводжувалось особливою зухвалістю, на території вказаного заводу, направивши пістолет в напрямку потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , погрожував їм фізичною розправою та вбивством, яку останні сприйняли як реальну загрозу їхньому життю і здоров`ю, примусив роздягнутися до нижньої білизни та проти їх волі зайти у приміщення непрацюючого холодильника, що в сусідньому біля котельні приміщенні.
Після цього через деякий час ОСОБА_8 вивів із зазначеного приміщення (холодильника) потерпілого ОСОБА_9 та провів його в парк, розташований поблизу заводу, де умисно, з метою демонстрації сили й зверхнього ставлення до останнього, здійснив постріл з пістолета в повітря, після чого завів його на територію заводу, та з метою залякування потерпілих та інших присутніх осіб здійснив ще близько 2 пострілів у повітря та землю, після чого, протиправні дії припинив, оскільки було викликано працівників міліції.
Тобто, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинив хуліганство із застосуванням вогнепальної зброї, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 296 КК України.

В поданій апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями захисник вважає, що висновки викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам провадження, дані, що зазначені в ньому не підтверджуються дослідженими доказами, та що судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме на предмет їх належності та допустимості. Просить вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в Луцькому міськрайонного суді.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджуючись з вироком суду, просить його скасувати та винести щодо нього виправдувальний вирок.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує, що апеляційна скарга подається у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.146; ч.4 ст.296; ч.1 ст.263 КК України та засудити до покарання за ч.2 ст.146 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи скарги, обвинуваченого та захисника, які, кожен зокрема, свої апеляційні скарги підтримали, просили скасувати вирок суду з призначенням нового судового розгляду у справі, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, думку прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого заперечив, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Згідно з вимогами статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що суд, в порушення вимог ст. 94 КПК України, оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, обмежившись загальним формулюванням понять та переліком досліджених доказів, показів потерпілих, свідків, не надав їм належної обґрунтованої оцінки, не усунув суперечності між показаннями учасників кримінального провадження та свідків, не з`ясував в повній мірі всіх обставин вчинення злочину.
Згідно роз`яснень п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» N 5 від 29 червня 1990 року, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути вмотивовано.
Наявні протиріччя та суперечності в показаннях обвинуваченого, які не узгоджувалися з показаннями потерпілих та свідків і з дослідженими у суді письмовими доказами, судом не усунуті.
Так, суд першої інстанції, посилаючись, як на докази матеріали кримінального провадження, що досліджувались під час судового розгляду справи та долучені до справи, належним чином не оцінив їх в сукупності з іншими доказами.
Разом із тим суд першої інстанції залишив поза увагою, не надав оцінки і жодним чином не спростував пояснення обвинуваченого, надані в судовому засіданні, в яких він стверджував про відсутність умислу на незаконне позбавлення волі потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та вчинення щодо них же хуліганства, а його дії, в тому числі з застосуванням зброї, в умовах відповідної ситуації, пояснювались необхідністю припинення кримінального правопорушення викрадення майна консервного заводу, що на його думку, належало державі і затримання осіб, що вчинили злочин.
Судом не було звернуто уваги і не дано оцінки неспростованим прокурором доводам ОСОБА_8 , які, як він пояснив в судовому засіданні, були висловлені ним і при приїзді працівників поліції на місце події 19 травня 2014 року щодо місця початку конфлікту між обвинуваченим і потерпілими ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , та його твердженням, що зазначені потерпілі не могли здійснювати роботи з порізки металевого котла у котельні, належному ОСОБА_11 , як про це стверджували самі потерпілі, а робили це в приміщенні цеху, який належить державі і звідки ці два потерпілих вчиняли крадіжку електропроводки. На підтвердження своїх слів ОСОБА_8 , як слідує зі звукозапису судового засідання, зазначав, що на момент вчинення інкримінованих йому обвинувальним актом діянь, ця котельня вже була пустою, про що могли підтвердити свідки, зокрема, ОСОБА_12 - брат обвинуваченого, його знайомий ОСОБА_13 , який, крім того, в цей день приходив на місце події і частину конфлікту відзняв на відео, а тому пояснення ОСОБА_10 і ОСОБА_9 про те, що вони ріжуть котел обвинувачений сприйняв як неправдиві і вирішив затримати цих осіб до приїзду працівників поліції, не завдаючи їм шкоди.
Також поза увагою суду було залишено, що в матеріалах справи стороною обвинувачення не представлено письмових доказів, які ствердили б кому належить приміщення чи його частина, де відбувались події вказаних інкримінованих злочинів та законність дій ОСОБА_10 і ОСОБА_9 з порізки металу на території заводу, а також не надано оцінки тому, що приїзд працівників поліції на територію заводу відбувся за викликом самого ОСОБА_8 , а не потерпілих, охоронця заводу чи володільця приміщення.
Місцевим судом залишились не спростованими доводи обвинуваченого про те, що на власне переконання обвинувачений намагався припинити протиправні дії потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які на його думку вчиняли крадіжку майна, шляхом затримання останніх та виклику працівників поліції.
Крім цього, як вбачається з вироку суду, ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочину незаконного, з застосуванням зброї, позбавлення волі людини, що супроводжувалось заподіянням фізичних страждань.

У своїх висновках суд не зазначив у чому виражався сильний фізичний біль перенесений потерпілими, який необхідно встановити при кваліфікації дій винного за кваліфікуючою ознакою заподіяння фізичних страждань. З цього приводу потерпілі належним чином не допитувались.

Разом із тим, слушними є доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в частині нерозгляду судом її клопотання про визнання неналежними та недопустимими доказів.

Зі звукозапису судового засідання вбачається, що стороною захисту подавались суду клопотання про визнання протоколів огляду місця події від 19 і 20 травня 2014 року, а також протоколів слідчих експериментів неналежними доказами, мотивуючи його тим, що ці процесуальні дії були проведені без дотримання вимог ч. 2 ст. 237 КПК України, тобто без дозволу слідчого судді чи власника або володільця цього приміщення. Однак суд таким доводам належної оцінки не дав, що на думку колегії суддів, є істотним порушенням процесуального Закону.

Неврахування та залишення поза увагою зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи і свідчить про порушення права особи на справедливий суд.
Крім цього, як підтверджує звукозапис судового розгляду в суді першої інстанції, місцевий суд хоча формально і задовольнив клопотання сторони захисту щодо допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , однак не в повній мірі вжив заходів щодо виклику належним чином цих осіб та забезпечення можливості отримати їх показання безпосередньо в судовому засіданні для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення, що на думку колегії суддів, унеможливило реалізацію обвинуваченим своїх прав та також є істотним порушенням.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що місцевим судом допущена неповнота судового розгляду даного кримінального провадження, а також істотні порушення КПК України, які в своїй сукупності перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Тому вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суди покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України апеляційний суд не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність винуватості обвинуваченого, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
У зв`язку з скасуванням вироку з процесуальних підстав, інші доводи, які наведені у апеляційних скаргах, слід перевірити при новому судовому розгляді.
При новому судовому розгляді слід усунути виявленні порушення кримінального процесуального закону, розгляд провадження провести у відповідності до вимог КПК України та за його наслідками прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 травня 2017 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 296 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді