ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/513/18 Справа № 184/1248/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000484 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 24 липня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27.03.2018 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.197-1, ст.75 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України; вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.191 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю; вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27.03.2018 року виконувати самостійно; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 засуджений вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27.03.2018 року, злочин, за який його засуджено вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 24.07.2018 року, він вчинив протягом травня-червня 2017 року, тобто до ухвалення вироку у першій справі.
Однак суд першої інстанції, не звернув увагу на те, що коли особа, яку було звільнено від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, за таких обставин кожний вирок виконується самостійно.
Вказує на те, що суд у вироку не навів доводи про доцільність чи недоцільність призначення ОСОБА_8 факультативного додаткового покарання, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, - позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 24 липня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 191КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; на підставі ч.4 ст.70, ч.3 ст.72 КК України, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік зі сплатою штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; відповідно до ч.3 ст.72 КК України, покарання у виді штрафу виконувати самостійно; також вирішено питання щодо судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, 24.05.2017 року між міським комунальним підприємством «Житлово-експлуатаційне об`єднання» (надалі МКП «ЖЕО») в особі в.о. начальника ОСОБА_9 (Замовник) та приватним підприємством приватне виробниче комерційне підприємство «Укрєвробуд 2013» (надалі ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013») в особі в.о. директора ОСОБА_10 (Підрядник) укладено договори: №30 на виконання робіт на об`єкті «Поточний ремонт внутрішньо квартальної дороги по вул. Медична, 12 в м. Покров, Дніпропетровської області» (інв. № 100789) з ціною робіт 120273,60 грн., №32 на виконання робіт на об`єкті «Поточний ремонт внутрішньо квартальної дороги по вул. Медична, 14 в м. Покров, Дніпропетровської області» (інв.№ 100790), з ціною робіт 71419,20 грн., №33 на виконання робіт на об`єкті «Поточний ремонт внутрішньо квартальної дороги по вул. Медична, 16 в м. Покров, Дніпропетровської області» (інв.№ 100791), з ціною робіт 7727,60 грн., №34 на виконання робіт на об`єкті «Поточний ремонт внутрішньо квартальної дороги по вул. Чехова, 8 в м. Покров, Дніпропетровської області» (інв.№101150), з ціною робіт 85933,20 грн., №37 на виконання робіт на об`єкті «Поточний ремонт внутрішньо квартальної дороги по вул. Чехова, 10 в м. Покров, Дніпропетровської області» (інв.№ 100799), з ціною робіт 113769,60 грн., №38 на виконання робіт на об`єкті «Поточний ремонт внутрішньо квартальної дороги по вул. Центральна, 27 в м. Покров, Дніпропетровської області» (інв.№ 100763), з ціною робіт 164332,80 грн., №39 на виконання робіт на об`єкті «Поточний ремонт внутрішньо квартальної дороги по вул. Героїв Чорнобиля, 7 в м. Покров, Дніпропетровської області» (інв.№ 100821), з ціною робіт 72754,80 грн., роботи по яких здійснювалась за рахунок коштів місцевого бюджету. Загальна вартість робіт по вказаним договорам склала 706210,80 грн.

В свою чергу, 24.05.2017 р. в денний час доби в приміщенні ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» за адресою: м. Покров, вул. Г. України, 14, між ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» в особі в.о. директора ОСОБА_10 (підрядник) та фізичною особою ОСОБА_8 (Субпідрядник), укладений договір субпідряду, без номеру, на виконання окремих видів і комплексів робіт, згідно якого субпідрядник в особі ОСОБА_8 приймає на себе зобов`язання щодо виконання робіт по заміні чавунних люків в м. Покров за адресами: по вул. Медична, 12, в кількості 4 люків, по вул. Медична, 16, в кількості 3 люків, по вул. Чехова, 8, в кількості 1 люк, по вул. Чехова, 10, в кількості 1 люк, по вул. Г. Чорнобиля, 7, в кількості 1 люк.

Під час виконання вище зазначених робіт, ОСОБА_8 на підставі укладеного договору, були передані люки з полімерних, матеріалів в кількості 10 штук, придбані ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» за кошти місцевого бюджету, виділені для проведення поточних ремонтів внутрішньо квартальних доріг м. Покров.

На початку червня 2017р. у ОСОБА_8 під час виконання вище вказаних робіт, виник злочинний намір направлений на незаконне збагачення шляхом привласнення чужого майна, яке перебувало в його віданні, а саме трьох кришок люків з полімерних матеріалів.

В той же день та час ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою заволодіння трьома кришками люків з полімерних матеріалів, які були придбані ПП ПВКП «Укрєвробуд 2013» за кошти місцевого бюджету, та були йому ввірені, достовірно знаючи, що під час виконання робіт по заміні чавунних люків, дані йому для виконання вказаних робіт три кришки люків з полімерних матеріалів він не замінив, а привласнив та в подальшому продав, виручені кошти витратив на власні потреби.
Згідно висновку товарознавчої експертизи №3108-18 від 23.06.2018р., вартість однієї кришки люку з полімерних матеріалів становить 975,25 грн.
В результаті зазначених умисних протиправних дій з боку ОСОБА_8 , «ЖЕО» завдано матеріальної шкоди на загальну суму 2925,75 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження,правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи апеляційних вимог прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Згідно із ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Разом з тим, виходячи з системного аналізу положень, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Вказані вище вимоги судом першої інстанції дотримані не були.
З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_8 засуджений вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27.03.2018 за ч. 2 ст. 197-1 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік. Злочин, за який ОСОБА_8 засуджено вироком Орджонікідзевського міського суду від 24.07.2018 до реальної міри покарання, він вчинив протягом травня - червня 2017 року, тобто до постановлення вироку у першій справі.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що коли особа, яку було звільнено від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Наведене призвело до неправильного тлумачення судом ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки вироки Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27.03.2018 та від 24.07.2018 підлягають самостійному виконанню.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Санкція ч. 1 ст. 191 КК України передбачає покарання у виді штрафу в розмірі до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на строк до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
Питання про доцільність призначення факультативного додаткового покарання вирішується за розсудом суду з урахуванням конкретних обставин справи, даних про особу винного.
З матеріалів провадження убачається, що судом першої інстанції не наведено в мотивувальній, та резолютивній частинах вироку доводи про доцільність чи недоцільність призначення ОСОБА_8 факультативного додаткового покарання - позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню обвинуваченого та попередженню вчиненню нових злочинів, буде покарання за ч. 1 ст. 191 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку про те, що є підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч.1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 24 липня 2018 року задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 24 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 191 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27.03.2018 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4