Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
02 квітня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

За участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000988 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 02 жовтня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, і призначено покарання один рік і шість місяців позбавлення волі.

Прийнято рішення рахувати строк покарання з 02 жовтня 2018 року та вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 18 червня 2017 року о 17.00 год, перебуваючи в кінці вул. Річної в с. Углище Рівненського району Рівненської області, шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення телефонного дзвінка, повторно шахрайським чином заволодів мобільним телефоном марки Archos 55 Platinum PH 8GB EU вартістю 1436,40 грн, що належить ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Доводить, що суд обґрунтував свої висновки про доведеність вини ОСОБА_5 доказами, які, на порушення вимог статті 95 КПК України, безпосередньо не сприймав під час судового розгляду, що свідчить про порушення судом норм закону щодо безпосередності дослідження доказів під час судового засідання, а, відтак, всі твердження сторони обвинувачення про вчинення злочину ОСОБА_5 не підтверджено належними і допустимими доказами.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим, згідно норм матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом, відповідно до статті 94 КПК України.

Згідно ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим кодексом, з викликом потерпілого та інших учасників кримінального провадження.
Як слідує з положень п. 1 ч. 3 ст. 56, ч. 4 ст. 58 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий та його представник мають право бути завчасно поінформованими про час та місце судового розгляду.
Порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні регламентовано ст. 135 цього Кодексу. Зокрема, особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, суд відповідно до ст. 325 КПК України, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або відкладення судового розгляду.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, потерпілим ОСОБА_8 суду подано заяви щодо проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду кримінального провадження № 0000988 без його участі (а.с. 123, 128).

Однак, із журналу судового засідання та технічного носія інформації перебігу судового провадження в суді першої інстанції від 04 вересня 2018 року вбачається, що у зв`язку з невизнанням обвинуваченим ОСОБА_5 своєї вини в інкримінованому злочині, судом, з врахуванням думки учасників судового процесу, було ухвалено порядок дослідження доказів у даному кримінальному провадженні шляхом допиту потерпілого та свідків ( а.с. 160).
Між тим, розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 , який не визнав фактичні обставини справи, здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_8 , без належного його повідомлення про дату, час та місце судового засідання, що, згідно з вимогами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України та п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення та підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Не дотримався суд першої інстанції у даному провадженні і вимог ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів під час судового засідання, про що правомірно наголошується захисником, оскільки поклав в основу обвинувального вироку, як доказ вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, протоколи його впізнання на фотознімках потерпілим ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_9 , показання яких безпосередньо в суді не сприймав.

Згідно положень статті 95 КПК України, суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції в процесі судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, які перешкодили суду повно і всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити законне та обґрунтоване рішення.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції належить усунути вказані порушення вимог кримінально-процесуального закону, ретельно дослідити наявні докази безпосередньо в судовому засіданні за участі всіх учасників судового розгляду з дотриманням їх прав та законних інтересів, дати їм належну оцінку, і в залежності від встановленого прийняте відповідне процесуальне рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 02 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити попередній - тримання під вартою.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

З оригіналом вірно: Суддя ОСОБА_1