ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/550/19 Справа № 210/4845/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та самого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 08 листопада 2018 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, одруженого, маючого на своєму утриманні малолітню дитину, - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого до взяття під варту за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 26 травня 2006 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.ст.185 ч.3, 104 КК України, до покарання у вигляді 03 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 02 роки;
2) 16 червня 2009 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.185 ч.3 КК України, до покарання у вигляді 04 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2006 року, та остаточно визначено покарання у вигляді 04 років 06 місяців позбавлення волі. Звільнений 06 червня 2012 року з Жовтоводської виправної колонії Дніпропетровської області (№26), згідно постанови Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 травня 2012 року, умовно-достроково, на підставі ст.81 КК України, на невідбутий строк покарання 01 рік 04 місяці 21 день,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.15 ч.3 ст.186 ч.2, ст.186 ч.2 КК України, та призначено йому покарання:
- за ст.15 ч.3 ст.186 ч.2 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 04роки;
- за ст.186 ч.2 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 04 роки 06 місяців.
На підставі ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком на 04 років 06 місяців.
Строк відбуття покарання рахується з моменту затримання, - 14 червня 2018 року.
Уточнений цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди заподіяної злочином - задоволено.
Стягнуто із ОСОБА_8 , на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, - 5424,63 гривні, та в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, - 3000,00 гривень, а всього, 8424,63 гривні.
Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, повторно, близько 13:30 години, 14 червня 2018 року, біля КЗОШ №7, що по вул. Героїв АТО, 48, в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, побачив на шиї раніше незнайомої йому ОСОБА_11 , ланцюжок виготовлений з дорогоцінного металу - золото, яка рухалась разом зі своєю малолітньою донькою, що на той час знаходилась у дитячому візку, вздовж території КЗОШ №7, підійшов з правого боку до потерпілої та реалізуючи свій злочинний намір направлений на відкрите викрадення чужого майна, відкрито викрав, а саме шляхом ривку зірвав з шиї ОСОБА_11 ланцюжок який виготовлений з дорогоцінного металу золота, 585 проби, вагою 4г., вартість якого згідно висновку експерта №2403 від 23 червня 2018 року складає 4452,00 гривні. Після чого, скориставшись тим, що ОСОБА_11 знаходилась разом зі своєю малолітньою донькою, почав бігти між будинками в бік КЗОШ №103 до вул. Костенко в Металургійному районі м. Кривого Рогу , при цьому ігноруючи вимоги потерпілої припинити свої злочинні дії та зупинитись, намагався втекти, однак, не виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного наміру до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки під час безперервного переслідування очевидцями вказаної події,- громадянами ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , був затриманий біля приміщення КЗОШ №103 за адресою: вул. Костенко, 26 в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
Крім того, ОСОБА_8 , повторно, близько 13:00 години 14 червня 2017 року,, знаходився біля будинку №32 по вул. Криворіжсталі в Металургійному районі м. Кривого Рогу , де побачив раніше не знайому йому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на шиї якої був одягнений ланцюжок із золота 585 проби із кулоном у вигляді православного образу із золота 585 проби. В цей момент у ОСОБА_14 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення золотого ланцюжка та кулону ОСОБА_10 , та реалізовуючи раптово виниклий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна та обернення цього майна на свою користь, з корисливих мотивів, рукою з шиї ОСОБА_10 зірвав рукою та відкрито викрав ланцюжок виготовлений з дорогоцінного метала - золото, вагою 5,14г, 585 проби, який згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3301 від 11 жовтня 2017 року коштує 5550,12 гривень, та кулон виготовлений з дорогоцінного метала - золото, вагою 0,81г, 585 проби, який згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3301 від 14 червня 2017 року коштує 874,63 гривень.
Після чого, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_14 з місця вчинення злочину втік, розпорядившись ним на свою користь, завдавши таким чином потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 6424,75 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 , повторно, близько 10:50 години 18 липня 2017 року,, знаходився навпроти будинку №28 по вул. Криворіжсталі в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, де побачив раніше не знайому йому ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на шиї якої був одягнений ланцюжок із золота 585 проби з кулоном у вигляді пелюстки із золота 585 проби. В цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення золотого ланцюжка та кулона ОСОБА_15 , та реалізовуючи раптово виниклий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна та обернення цього майна на свою користь, з корисливих мотивів, рукою з шиї ОСОБА_16 рукою та відкрито викрав кулон у вигляді пелюстки, виготовлений з золота, вагою 3г, 585 проби, вартістю 3164,04 гривень.

В апеляційних скаргах:

- адвокат просить вирок змінити, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, а саме зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення за скоєне ним кримінальне правопорушення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 14 червня 2018 року по день вступу вироку в законну силу, з урахуванням ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року.
Не оспорюючи обставини та строк покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст.15 ч.З ст. 186 ч.2 , ст.186 ч,2 , обвинувачений вважає, що суд першої інстанції невірно застосував кримінальний закон, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, згідно ст. 72 ч.5 КК України.
Зазначає, що якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УШ (зворотна дія Закону К 838-УШ як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи», у розумінні ч.1 ст. 5 КК України).
Вважає, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УШ в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-УШ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УШ. В такому разі Закон № 838-УШ має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046 VIII є, на його думку, неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-УШ як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, - не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), тс під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-УШ (пряма дія Закону № 2046-УШ).

- обвинувачений посилається на ті ж самі доводи, що і його адвоката, та прохає перерахувати йому строк перебування під вартою у строк відбуття покарання, на підставі ч.5 ст. 72 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаних вимог Закону, як встановлено в ході перевірки, районним судом дотримано належним чином.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію його дій за ст.15 ч,2 ст. 186 ч,2, ст.186 ч.2 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Тому в цій частині доводи не перевіряються.
Колегією суддів перевірено обґрунтованість призначеного ОСОБА_8 покарання, про що є прохання в апеляційній скарзі.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Із вироку вбачається, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , врахував, що він вчинив злочини, які відповідно ст.12 КК України відносяться до категорії умисних тяжких злочинів, від вчинення котрих є потерпілі, майнова шкода відшкодована частково по відношенню до потерпілої ОСОБА_10 , та повністю шляхом повернення викраденого відносно потерпілої ОСОБА_11 , відносно потерпілої ОСОБА_15 майнова шкода не відшкодована у повному обсязі. Зазначено, що раніше обвинувачений неодноразово судимий, вчинив нові кримінальні правопорушення, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, під наглядом лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебував та не перебуває, одружений, має на утриманні малолітню дитину, за місцем реєстрації характеризується задовільно.
Що стосується клопотання обвинуваченого та його захисника про перерахунок строку відбуття покарання згідно правил ст.72 ч.5 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року), то районний суд, як видно з вироку, зазначив наступне.
Відповідно до ст.72 ч.5 КК України, діючої в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як вбачається з правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ст.72 ч.5 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ст.72 ч.5 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст.5 ч.2 КК України, - не допускається.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що посилання обвинуваченого та його захисника на те, що один із злочинів ОСОБА_8 було вчинено 14 червня 2017 року, тобто до втрати чинності Законом №838-VIII від 26 листопада 2015 року, а тому до нього, на їх думку, підлягають застосуванню положення ст.72 ч.5 КК України в редакції вказаного закону, є безпідставними, оскільки в рамках даного об`єднаного кримінального провадження запобіжний захід відносно ОСОБА_8 було застосовано лише 15 червня 2018 року. ОСОБА_8 було затримано 14 червня 2018 року, тобто після втрати чинності Законом №838-VIII від 26 листопада 2015 року. Тому до останнього підлягають застосуванню положення ст.72 ч.5 КК України, в редакції Закону №2046-VIII, оскільки на час дії Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, у ОСОБА_8 , фактично був відсутній строк попереднього ув`язнення.
Вказаний висновок колегія суддів вважає обґрунтованим адже, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
Отже, з наведених вище підстав колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвоката та обвинуваченого, не підлягають задоволенню, вирок є законним.
Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та самого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 08 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що тримаються під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4