Справа № 739/6/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/157/18
Категорія - ч.2,3 ст.309, ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 25 квітня 2017 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Шостка, Сумської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , з неповною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше судимого:

- 06.12.2000 року Шосткинським міським судом Сумської області за ст.ст. 141 ч.2, 43 КК України (в редакції 1960 року) - до 4 х років позбавлення волі;

- 07.03.2006 року Семенівським районним судом Чернігівської області за ст.ст. 187 ч. 3, 189 ч. 2 КК України - до семи років позбавлення волі (звільнений з Роменської ВК Сумської області 19.10.2012 року по відбуттю строку покарання),

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця с. Горбове, Новгород-Сіверського району, Чернігівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , із загальною середньою освітою, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 25 квітня 2017 року

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Строк відбування ОСОБА_8 покарання визначено обчислювати з 16 жовтня 2015 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, з 16 жовтня 2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК України кримінальних правопорушень та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією 1/2 частини належного ОСОБА_7 на праві власності майна;

- за ч. 3 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна.

Строк відбування ОСОБА_7 покарання визначено обчислювати з 15 години 30 хвилин 25 лютого 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, з 25 лютого 2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Долю речових доказів визначено у порядку ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 41 254 (сорок одну тисячу двісті п`ятдесят чотири) гривні 63 копійки процесуальних витрат.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 41 749 (сорок одну тисячу сімсот сорок дев`ять) гривень 15 копійок процесуальних витрат.

Як встановлено судом першої інстанції, в червні 2015 року в с. Горбове Новгород-Сіверського району, Чернігівської області ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів вчинили пов`язаний з незаконним збутом наркотичних засобів злочин, за наступних обставин:

10 червня 2015 року ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_7 та домовився з ним про спільний збут ОСОБА_11 наркотичної речовини - марихуани. При цьому, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обумовили між собою, що ОСОБА_7 надасть наркотичну речовину ОСОБА_8 , а ОСОБА_8 - продасть її за 300 гривень ОСОБА_11 .

Реалізуючи вказаний злочинний намір, у денний час 11 червня 2015 року, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_8 в с. Горбове Новгород-Сіверського району Чернігівської області, де передав ОСОБА_8 поліетиленовий пакет з подрібненою наркотичною речовиною марихуаною.

11 червня 2015 року, близько 14 години 00 хвилин, біля автобусної зупинки в с. Горбове Новгород-Сіверського району Чернігівської області отриману від ОСОБА_7 наркотичну речовину ОСОБА_8 продав за 300 гривень ОСОБА_11 .

Придбану у ОСОБА_8 наркотичну речовину ОСОБА_11 на велосипеді намагався перевезти до м. Новгород-Сіверський, Чернігівської області. Однак, близько о 15 годині 00 хвилин 11 червня 2015 року, під час руху неподалік розташованої по вулиці Шевченка, 120 в м. Новгород-Сіверський Чернігівської області АЗС № 28 ТОВ «ТД «САН ОЙЛ»» ОСОБА_11 був зупинений працівниками Новгород-Сіверського РВ УМВС України в Чернігівській області, якими було виявлено та вилучено придбану у ОСОБА_8 речовину, яка, згідно висновку експерта № 746 (х) від 18.06.2015, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 26, 858 грама.

У вересні 2015 року (більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено) на вулиці за місцем свого проживання - неподалік розташованого по АДРЕСА_1 будинку, ОСОБА_8 виявив декілька дикоростучих рослин коноплі, з яких, переслідуючи мету незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, повторно - зірвав листя та верхівкові частини, які в подальшому переніс до розташованого по АДРЕСА_1 господарства, де підсушив, перетер та, розфасувавши в різні ємності (паперові згортки, поліетиленові пакети та портсигар), зберігав у будинку для особистого вживання, без мети збуту. Також, у вересні 2015 року, точної дати слідством не встановлено, на присадибній ділянці за місцем свого проживання - неподалік розташованого по АДРЕСА_1 будинку, ОСОБА_8 виявив декілька дикоростучих рослин маку. Переслідуючи мету незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, повторно, ОСОБА_8 зірвав виявлені декілька дикоростучих рослин маку та переніс до розташованого по АДРЕСА_1 господарства, де підсушивши та частину перетерши - зберігав у будинку без мети збуту, для особистого вживання.

16 жовтня 2015 року, під час проведення працівниками Новгород-Сіверського РВ УМВС України в Чернігівській області обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , в розташованому по АДРЕСА_1 будинку - було виявлено та вилучено:

- у другій кімнаті (залі) будинку: 5 паперових згортків та портсигар з подрібненою речовиною рослинного походження з характерним запахом коноплі, загальною масою 6,459 грама; 1 медичний шприц номінальна ємність на якому витерта, з нашаруванням на внутрішній поверхні речовини світло-коричневого кольору.

- у першій кімнаті (вітальні) будинку: непрозорий різнокольоровий полімерний пакет з речовиною рослинного походження у вигляді фрагментів стебел світло-коричневого кольору масою 73,3 г; прозорий безбарвний полімерний пакет, з частково подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі масою 18,902 г та насінням зелено-коричневого кольору масою 115,9 г; згорток з напівпрозорої безбарвної полімерної плівки з частково подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 5,7 г; 2 згортки з фрагментів аркушів газетного паперу з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору загальною масою 0,669 г. та насінням зелено-коричневого кольору масою 0,467 г; 2 паперові згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі масою 4,338 г та 2,561 г; прозорий безбарвний полімерний пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі масою 2,986 г; пристрій для куріння, який складається з фрагменту напівпрозорої пластикової пляшки коричневого кольору (донна частина) та вставленого в нього фрагменту напівпрозорої пластикової пляшки коричневого кольору (горлова частина) в горловині якого розміщено металевий наперсток з отворами, який вставлений в корок (на внутрішніх поверхнях фрагментів пляшок та на наперстку з корком міститься нашарування речовини темно коричневого кольору з характерним запахом).

Згідно висновку експертів № 1045, 1302(х) від 12.11.2015, надані на експертизу:

- подрібнена речовина рослинного походження, що знаходиться в 5 паперових згортках та портсигарі є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом;

- подрібнена речовина рослинного походження, що знаходиться в поліетиленовому прозорому пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом;

- речовини рослинного походження, що знаходяться в згортку полімерної плівки та поліетиленовому прозорому пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою;

- речовини рослинного походження, що знаходиться в чотирьох паперових згортках та полімерному пакеті, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом;

- речовина, нашарована на поверхнях пристрою, який складається з двох фрагментів пластикових пляшок та наперстку, містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб екстракт каннабісу, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,392 г;

- речовина світло-коричневого кольору, яка нашарована на внутрішній поверхні пластикового медичного шприца, номінальна ємність на якому витерта, містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0004 г;

- насіння зелено-коричневого кольору є дозрілим насінням рослини роду Коноплі, яке не містить наркотичних речовин і не є наркотичним засобом.

Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 5,935 г, 17,390 г, 0,669 г, 3,995 г, 2,336 г, 2,722 г, а всього - 33,047 г.

Маса макової соломи в перерахунку на висушену речовину становить 5,7 г та 66,0 г, всього 71,7 г.

29 вересня 2015 року, о 18 годині 30 хвилин, перебуваючи біля будинку № 101 по вулиці Базарній в селі Горбове, Новгород-Сіверського району, Чернігівської області та переслідуючи мету незаконного збуту наркотичного засобу ОСОБА_8 , повторно, за 150 гривень збув, у двох паперових згортках, частину речовини рослинного походження зеленого кольору масою 6,954 г та 6,877 г, яку до цього зберігав за місцем мешкання, громадянину під вигаданими даними « ОСОБА_12 », який добровільно виконував постанову про проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8

29 вересня 2015 року працівниками Новгород-Сіверського РВ УМВС України в Чернігівській області була вилучена придбана громадянином « ОСОБА_12 » у ОСОБА_8 речовина рослинного походження, яка, згідно висновку експерта № 1211(х) від 30.09.2015, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 11, 345 г.

16 жовтня 2015 року, о 16 годині 05 хвилин, знаходячись біля будинку № 101 по вулиці Базарній в селі Горбове, Новгород-Сіверського району, Чернігівської області та переслідуючи мету незаконного збуту наркотичного засобу ОСОБА_8 , повторно, за 300 гривень збув, у двох паперових згортках, частину речовини рослинного походження зеленого кольору масою 3,679 г та 9,887 г, котру до цього зберігав за місцем мешкання, громадянину під вигаданими даними « ОСОБА_12 », який добровільно виконував постанову про проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8

16 жовтня 2015 року працівниками Новгород-Сіверського РВ УМВС України в Чернігівській області була вилучена придбана громадянином « ОСОБА_12 » у ОСОБА_8 речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1287(х) від 17.10.2015 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 13, 161 г.

Влітку на початку осені 2015 року (більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено) переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу, у невстановленому під час досудового розслідування місці та у невстановлений під час досудового розслідування спосіб ОСОБА_7 придбав наркотичні засоби каннабіс та макову солому, які приніс до будинку за місцем свого проживання, до розташованого по АДРЕСА_4 будинку, де зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

Під час проведеного 16 жовтня 2015 року за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 обшуку - в розташованому по АДРЕСА_4 господарстві, працівниками Новгород-Сіверського РВ УМВС України в Чернігівській області було виявлено та вилучено:

- у другій кімнаті будинку на шафі: полімерний мішок білого кольору з частково подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору у вигляді фрагментів верхівок та листя з характерним запахом коноплі, масою 396,8 г та насінням зелено-коричневого кольору, масою 154,8 г; полімерний пакет білого кольору з надписом «АТБ» з частково подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору у вигляді фрагментів верхівок та листя з характерним запахом коноплі, масою 1089,5 г та насінням зелено-коричневого кольору масою 84,2 г; полімерний пакет білого кольору з надписом «Оксана+», в якому знаходився полімерний пакет синього кольору з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі масою 206,0 г; полімерний пакет з надписом «New York» з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі масою 194,5 г; полімерний пакет білого кольору з надписом «Оксана+», в якому знаходився полімерний пакет помаранчевого кольору з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі масою 332,1 г; полімерний пакет білого кольору з надписом «АТБ» з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі масою 301,4 г; полімерний пакет білого кольору з надписом «Оксана+» з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі масою 194,1 г;

- у другій кімнаті будинку, на стояку груби: полімерний пакет чорного кольору з надписом «BMW», в якому знаходився полімерний пакет білого кольору з частково подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі масою 230,1 г та насінням зелено-коричневого кольору масою 738,8 г; полімерний пакет фіолетового кольору з надписом «BMW» з частково подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі масою 69,0 г та насінням зелено-коричневого кольору масою 174,8 г;

- в коридорі будинку в полімерному відрі: полімерний пакет з надписом «Велика Кишеня», в якому знаходився полімерний пакет чорного кольору з подрібненою речовиною рослинного походження масою 15,3 г, згорток виготовлений з аркуша газетного паперу з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі масою 62,2 г; полімерний пакет блакитного кольору, в якому містилась суміш, яка складається з подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору та насіння темно-сірого кольору, загальною масою 757,2 г;

- в коридорі будинку на підлозі під столом: дві пластикові пляшки з двошаровою рідиною світло-жовтого та темно-коричневого кольору з характерним запахом органічного розчинника масою 471, 9 г та 58,4 г.

Згідно висновку експерта № 1303 (х) від 19.11.2015 надані на експертизу:

- речовини рослинного походження, що містяться в двох пакетах (чорного та фіолетового кольору), в одному полімерному мішку білого кольору, в одному пакеті з надписом «АТБ», в п`яти різнокольорових полімерних пакетах, в одному газетному згортку, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонене каннабісом;

- подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, з наданої на експертизу суміші, яка міститься в пакетах білого та бірюзового кольору вставлених один в один, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою;

- нижні шари двошарових рідин, що знаходяться в двох полімерних пляшках, містять у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (екстракційний опій);

- насіння зелено-коричневого кольору є дозрілим насінням рослини роду Коноплі, яке не містить наркотичних речовин і не є наркотичним засобом;

- насіння темно-сірого кольору з наданої на експертизу суміші, є дозрілим насінням рослин виду Мак снотворний, яке не містить наркотичних речовин і не являється наркотичним засобом.

Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 954,4 г, 335,1 г, 13,1 г, 54,4 г, 201,3 г, 63,0 г, 184,1 г, 159,7 г, 293,6 г, 262,2 г, 170,1 г, а всього 2 710,9 г.

Маса макової соломи в перерахунку на висушену речовину становить 87,2 г.

Маса концентрату з макової соломи (екстракційного опію) в перерахунку на суху речовину становить 0,055 г та 0,067 г, а всього 0,122 г.

Не погоджуючись з вироком суду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав в його інтересах апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду щодо його підзахисного скасувати та закрити провадження у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що вирок суду щодо ОСОБА_7 ґрунтується на припущеннях, лише зі слів ОСОБА_8 , який неодноразово плутався в показаннях, змінював їх та доповнював, причиною цьому, апелянт зазначає намагання ОСОБА_13 зменшити свою вину та в якійсь мірі пом`якшити собі покарання, оговоривши ОСОБА_14 . Тоді як останній давав послідовні, незмінні показання щодо своєї винуватості, які, на думку захисника, стороною обвинувачення не спростовані. Оскільки органами досудового розслідування на момент зустрічі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , 10.06.2016 року, яка ставиться у вину ОСОБА_14 , здійснювався відеоконтроль за вчиненням злочину, проте така зустріч не була зафіксована, пакет, який ніби передався під час зустрічі, на дослідження на предмет наявності на ньому відбитків пальців Чудеси, не направлявся, то це, на переконання апелянта, ставить під сумнів правдивість показів ОСОБА_13 . Суд при цьому послався на прослуховані телефонні розмови, проте не вказав які саме з них вказують на зустріч між ними та передачу наркотичного засобу, який ОСОБА_14 в подальшому збув ОСОБА_11 .

Крім того, вказує, що телефонні розмови за 10.06.2015 та 11.06.2015 року є недопустимими доказами, оскільки отримані вони були до внесення відомостей до ЄРДР щодо ОСОБА_7 , тобто їх отримання було несанкціоноване.

Також зазначає на те, що ані стороною обвинувачення ані судом у вироку не спростовані показання ОСОБА_15 , яка під час обшуку вказувала, що знайдені наркотичні засоби належать їй, на що вказував у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 (понятий під час обшуку) та вказує, що суд не допитав іншого понятого ОСОБА_17 , яка також була присутня під час обшуку. Крім того, зазначає, що на вилучених у той день пакетах з наркотичною речовиною не знайдено відбитків пальців ОСОБА_7 , що на переконання апелянта, також виправдовує останнього, оскільки вирок не може ґрунтуватися на припущеннях.

Разом з тим зазначає, що у разі якщо припустити доведеність вини його підзахисного, то вважає, що обрана судом міра покарання є занадто суворою, оскільки останній раніше не судимий, хворіє на ряд хвороб, деякі з яких є підставою для звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі, має на утриманні неповнолітню дитину, яка є інвалідом і у якої відсутній інший із батьків.

Обвинувачений ОСОБА_8 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного йому покарання, застосувати ст. 69 КК України та призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено санкцією та без конфіскації належного йому майна.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом не в повній мірі враховано дані про його особу, позитивні характеристики, те що він має на утриманні неповнолітню дитину, щире каяття, що завдяки його показанням стало можливим довести вину ОСОБА_7 , якого він і звинувачує у своїй наркозалежності та зв`язку з правоохоронними органами, на що, на його переконання, вказує поведінка органу досудового розслідування, які вели контроль за його злочинною діяльністю близько року, однак його розмови із ОСОБА_14 не зберегли та не надали суду інформацію щодо злочинної діяльності ОСОБА_7 . Також вказує, що він від злочинних дій не отримував збагачення, а лише полегшував своє самопочуття, пов`язане із наркозалежністю. Конфіскацію ж майна будинку, який фактично належить його батьку, котрий не має іншого житла як і він, вважає надмірним покаранням.

Прокурором подано заперечення, в яких останній просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подану адвокатом апеляційну скаргу, просили її задовольнити із викладених підстав, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі ставить питання про пом`якшення покарання, при цьому не оскаржуючи рішення суду в частині фактичних обставин та доведеності його вини, яку він повністю визнав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених у судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка у сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

Дії ОСОБА_8 судом вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України та за ч. 2 ст. 309 КК України.

Обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 ні ним ні іншими учасниками процесу не оспорюються, тому в цій частині вирок суду не переглядається.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ставить питання про закриття кримінального провадження щодо його підзахисного у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК України.

Не дивлячись на невизнання вини ОСОБА_7 , вина його підтверджується рядом доказів досліджених як у суді першої інстанції так і суді апеляційної інстанції.

Зокрема, показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , який в суді першої інстанції пояснив, що неодноразово виготовляв та вживав наркотичні засобі разом із ОСОБА_7 , у якого вони завжди були, купував у нього для власного вживання наркотичні засоби та збував їх іншим особам, при цьому постачав йому їх завжди ОСОБА_7 , з яким вони спілкувалися телефоном з приводу збуту, ціни та осіб, яким можна їх збувати, дотримуючись при цьому умов конспірації. При цьому виручені кошти він віддавав ОСОБА_14 , який частину їх віддавав тим, у кого брав, а на виручені кошти вони придбавали наркотичні засоби для власного вживання. Підтвердив також і продаж 11.06.2015 року наркотичного засобу, який напередодні він узяв у ОСОБА_7 для реалізації ОСОБА_11 за 300 грн.

Також пояснив, що у телефонних розмовах, де він спілкувався щодо продажу наркотиків з особою, яку називає «Бодя», « ОСОБА_18 », « ОСОБА_19 », який у нього в контактах записаний як «УК» він розмовляв із ОСОБА_20 .

Такі показання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо виготовлення та вживання наркотичних засобів із ОСОБА_7 у повній мірі узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_16 , голови сільської ради, який у суді першої інстанції показував, що на ОСОБА_7 неодноразово поступали сигнали з приводу виготовлення наркотичних засобів, сам він також став свідком того, що останній їх виготовляв.

А його показання стосовно збуту наркотичних засобів узгоджуються із висновком експерта № 1096 від 04.11.2015 року, відповідно до якого в телефонній книзі вилученого під час обшуку мобільного телефону ОСОБА_8 абонент «УК» має номер телефону НОМЕР_1 , що належав ОСОБА_7 .

Відповідно до протоколу від 20 жовтня 2015 року про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) (том 1, а.п. 141-150), відповідно до якого в ході проведення НСРД зафіксовано численні розмови ОСОБА_8 з абонентом НОМЕР_2 (Бодя), в ході яких ОСОБА_8 та абонент НОМЕР_2 обговорюють питання організації збуту наркотичних засобів.

Висновком експерта № 19/9-3/38 від 23.02.2017 року (том 3, а.п. 46-99), підтверджено участь ОСОБА_7 у систематичних численних розмовах на протязі тривалого часу з ОСОБА_21 , зокрема, з приводу незаконного обігу наркотичних засобів, йому належать репліки у протоколі під літерою «Б», з яких вбачається ведуча роль даної особи у домовленостях із ОСОБА_8 з приводу отримання грошей за збуті наркотичні засоби, розпорядження продавати наркотичні засоби конкретним особам, вказівок ціни на конкретну наркотичну речовину та обсяг, який підлягав реалізації ОСОБА_8 , визначення місця, де повинна була відбуватися передача наркотичних засобів, або грошей від їх реалізації, вказівки щодо визначення «покупцям» часу продажу наркотичних засобів у майбутньому, обговорення необхідності підняття ціни продажу наркотичних засобів - з 300 до 400 гривень за стакан коноплі, а також в обговоренні обставин затримання працівниками міліції 11 червня 2015 року ОСОБА_11 з наркотичними засобами ( ОСОБА_7 дає ОСОБА_8 вказівки щодо додаткового з`ясування обставин затримання ОСОБА_11 , консультує ОСОБА_8 з приводу обов`язкового дотримування конспірації з метою уникнення можливої фіксації розмов у разі прослуховування).

Більшої конкретизації, про відсутність якої захисник ОСОБА_7 зазначає у апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вирок суду не потребує з причин достатності викладення інформації, яка відповідає фактичним обставинам та у повній мірі узгоджується з іншими здобутими та перевіреними доказами і міститься у документальному доказі протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, який прошитий та пронумерований у матеріалах провадження.

Крім того, вина ОСОБА_7 підтверджується даними протоколу огляду від 11.06.2015 року, відповідно до якого під час огляду речей затриманого ОСОБА_11 було вилучено речовину рослинного походження; яка відповідно до висновку експерта № 746 (х) від 18.06. 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 26,858 грама;

Факт домовленості між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про збут 11.06.2015 року наркотичної речовини ОСОБА_11 підтверджується як показами ОСОБА_8 , так і протоколом зняття інформації із телекомунікаційних мереж від 20.10.2015 року (том 1, а.п. 143-144), де зафіксовано їх розмови напередодні 10.06.2015 року, де саме ОСОБА_14 дає дозвіл збуту та вказує час зустрічі. Тому доводи сторони захисту із даного приводу не є переконливими, як і посилання на те, що судом не спростовано заяв бабусі ОСОБА_7 при обшуку житла щодо приналежності вилученої наркотичної речовини їй, що взагалі суперечить усім зібраним у кримінальному провадженні доказам, в тому числі і даним протоколу обшуку від 16.10.2015 року, відповідно до якого під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , у дев`яти різних місцях, було виявлено пакунки із речовиною рослинного походження, два медичні шприци із залишками рідини рожевого кольору, полімерні пляшки, пляшки з рідиною жовтого кольору; які відповідно до висновку експерта № 1303 (х) від 19.11.2015 року є: особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить: 954,4 г., 355,1 г., 13,1 г., 54,4г.,201, 3г., 63,0 г., 184,0 г.,159,7 г.,293,6 г., 262,2 г., 170,1 грама, особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 87,2 грама, нижні шари наданих на експертизу двошарових рідин, що знаходяться в двох полімерних пляшках містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи (екстракційний опій), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,055 г. та 0,067 грама.

Обсяг вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 наркотичних засобів становить особливо великі розміри.

Доводи ж захисника з приводу недопустимості таких доказів як результати зняття інформації щодо ОСОБА_7 з транспортних телекомунікаційних мереж, ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволів на проведення НСРД, по причині отримання їх до внесення відомостей в ЄРДР відносно ОСОБА_7 не можуть бути задоволені, оскільки останні були отримані з дотриманням процесуального порядку в рамках одного кримінального провадження за №0000174 щодо ОСОБА_8 , яке в подальшому було об`єднане в одне із кримінальним провадженням щодо ОСОБА_7 , направлено в суд з одним обвинувальним актом та розглянуто в одному судовому провадженні. Отримані внаслідок цього докази не суперечать фактичним обставинам, викладеним у обвинувальному акті та встановленим судом.

На думку колегії суддів, оскільки в рамках кримінального провадження №0000174 щодо збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 встановлено, що до даного кримінального правопорушення причетний ОСОБА_7 , то відповідно до положень ст.257 КПК України не потребується ухвала слідчого судді для використання інформації у цьому ж кримінальному провадженні.

Посилання сторони захисту на те, що захиснику, в порушення ст.290 КПК України не були відкриті ухвали слідчих суддів про проведення негласних слідчих дій, а тому є недопустимими доказами, на думку колегії суддів є необґрунтованими, оскільки ці ухвали не є доказами по справі, а процесуальними документами і жодним чином не порушує баланс інтересів у кримінальному провадженні та не суперечать вимогам ч.2 ст.290 КПК України в частині надання доступу до доказів, які є в розпорядженні органу досудового розслідування зважаючи на особливості використання результатів негласних слідчих дій у кримінальному провадженні.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вказані докази є належними і допустимими та обґрунтовано оцінені судом першої інстанції.

Згідно ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Дані вимоги судом першої інстанції дотримано.

Колегія суддів приходить до висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених у судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка у сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

Дії ОСОБА_7 судом вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України та за ч. 3 ст. 309 КК України.

За таких обставин апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 , подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в частині закриття кримінального провадження є необґрунтованою.

Разом з тим, на думку колегії суддів є слушними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, окрім іншого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст. ст. 65, 66, 67 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, страждає на низку тяжко виліковних хвороб, внаслідок чого дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань.

З огляду на вимоги ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що обрана судом першої інстанції міра покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 та ч.2 ст.307 КК України є вірною. Але на думку колегії суддів, суд першої інстанції при застосуванні положень ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточне покарання визначив занадто суворе, та таке, що не відповідає особі правопорушника.

Враховуючи, що ОСОБА_7 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, страждає на ряд тяжких хвороб, має неповнолітню дитину, яка є інвалідом, а мати якої померла, колегія суддів вважає, що остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно визначити у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, що буде достатнім для його виправлення та перевиховання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції враховано характер та ступінь небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який за місцем проживання та попереднього відбування покарання характеризується посередньо, враховано судом і його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що враховано судом як пом`якшуючі його вину обставини та дійшов висновку про необхідність призначення покарання з ізоляцією від суспільства та остаточного покарання за ч. 1 ст. 70 КК України, призначивши покарання шляхом часткового складання.

Однак, колегія суддів приходить до висновку, що обране судом першої інстанції остаточне покарання є занадто суворим, з огляду на роль обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому кримінальному правопорушенні та його позицію під час досудового розслідування.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, надавав викривальні покази як щодо себе, так і інших обвинувачених, особу обвинуваченого, який має на утриманні неповнолітню дитину, колегія суддів вважає за необхідне остаточно визначити покарання ОСОБА_8 у виді 7 років позбавлення волі, що буде достатність для його виправлення і попередження нових злочинів.

Крім того, суд апеляційної інстанції знаходить слушними доводи його апеляційної скарги щодо конфіскації належного майна будинку за адресою АДРЕСА_2 , який, відповідно до відомостей з державного реєстру речових прав на рухоме майно належить на праві власності ОСОБА_8 (том 3, а.п. 136). Оскільки відповідно до Переліку майна, що не підлягає конфіскації за судовим вироком, визначеному у додатку до КК України, не підлягають конфіскації такі види майна та предмети, що належать засудженому на правах особистої власності чи його часткою у спільній власності, необхідні для засудженого та осіб, які перебувають на його утриманні, зокрема, житловий будинок з господарськими будівлями у сільській місцевості, якщо засуджений та його сім`я постійно в ньому проживають, тому конфіскації майна ОСОБА_8 підлягає майно, яке є у його володінні, за виключенням згаданого будинку.

Також, судом першої інстанції на виконання вимог ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення з моменту затримання по день набрання вироком законної сили.

Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові № 13-31кс18 від 29 серпня 2018 року, вказівки якої є обов`язкові для виконання судом апеляційної інстанції, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає необхідним на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 строк їх попереднього ув`язнення з моменту затримання до моменту винесення ухвали апеляційного суду від 05 липня 2017 року та з моменту винесення ухвали Верховним Судом по дату винесення вказаної ухвали.

Таким чином, апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання та застосування положень ч.5 ст.72 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 25 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 змінити.

ОСОБА_8 вважати засудженим:

за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна окрім житлового будинку з надвірними спорудами в сільській місцевості.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, окрім житлового будинку з надвірними спорудами в сільській місцевості.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 16 жовтня 2015 року по 05 липня 2017 року та з 31 липня 2018 року по 22 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 вважати засудженим:

за ч.3 ст.309 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 25 лютого 2015 року по 05 липня 2017 року та з 31 липня 2018 року по 22 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які перебувають під вартою у той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4