ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/863/18 Справа № 199/190/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002649 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м?якість та ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього належного йому майна, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, щосудом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_8 , крім того, що вчинив особливо тяжкий корисливий злочин, спричинив тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя, за час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження не виявив бажання виправити ситуацію, добровільно не відшкодував завдані збитки, заподіянні потерпілому внаслідок злочину, обвинувачений ОСОБА_8 не працював, неодружений, дітей немає.

Вважає, що зазначене у сукупності свідчить про те, що ОСОБА_8 веде соціально девіантний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочину проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним, оскільки має місце неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення норм кримінального процесуального закону.

Вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку деякі докази у кримінальному провадженні взагалі не дослідив та не проаналізував; деякі оцінив вибірково, не в повному обсязі, без відображення мотивів, а деякі взагалі не зазначив у вироку.

Посилається на те, що сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту об`єкти матеріального світу (які вона вважає «речовими доказами»). В цьому випадку будь-які докази, в тому числі і висновок експерта, який пов`язаний із вказаною річчю та документами, доказами вважатися не можуть, оскільки самі об`єкти, відносно яких проводилось дослідження, не є доказами в розумінні КПК України. Таким чином, якщо стороні провадження не були відкриті самі речі, то на підставі ч. 12 ст. 290 КПК України відомості, які містяться в протоколах стосовно цих речей, а також і висновок експерта не можуть бути допущені судом як докази, оскільки вони втратили доказове значення (мобільний телефон «Nokia 225 Dual Sim», оригінал коробки з-під мобільного телефону і оригінал фіскального чеку).

Також неодноразово під час судового розгляду до суду першої інстанції надавалися клопотання про визнання вказаних доказів недопустимими, але суд першої інстанції без належного обґрунтування відхилив вказані клопотання, що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, сторона обвинувачення в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 23 КПК України, не забезпечила присутність свідків обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час судового розгляду, тим самим сторона захисту не реалізувала своє право на їх допит перед незалежним та неупередженим судом, а тому не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Більш того, суд першої інстанції не зазначив та не аргументував у вироку, чому саме одні свідчення він прийняв до уваги і якими обґрунтував своє рішення, а інші ні, тобто не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 20 листопада 2015 року приблизно о 02 годині 30-45 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_8 знаходився в автомобілі «Опель» під керуванням водія ОСОБА_12 , біля будинку № 6 по пров. Л.Мокієвської в м. Дніпро, де побачив раніше йому не знайомих потерпілого ОСОБА_13 і ОСОБА_10 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння.
В той же день у вказаний час і місці ОСОБА_8 вийшов з автомобіля і діючи умисно, з корисливих мотивів, напав на потерпілого ОСОБА_13 та, застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого, своєю рукою наніс останньому не менше двох ударів в область обличчя праворуч та ліворуч, від яких останній впав на землю. В результаті злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_13 спричинені тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги за звичайним своїм перебігом закінчуються чи можуть закінчитися смертю.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_8 , скориставшись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_13 , заволодів його майном, а саме мобільним телефоном «Nokia 225 Dual Sim» та навушниками до мобільного телефону, спричинивши останньому матеріальну шкоду в розмірі 1 399 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, а у задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, також просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Вимогами пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою крім того докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Висновки суду щодо оцінки доказів не викладені судом у відповідності до положень ст.374 КПК України, у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Так, суд першої інстанції зазначив у вироку, що по завершенню досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_8 відкривалися матеріали провадження і речові докази, але він відмовився приймати в цьому участь, та з цими ж матеріалами повністю ознайомився захисник обвинуваченого ОСОБА_14 , тобто суд послався на те, що матеріали кримінального провадження були відкритті.
Однак, колегія суддів вважає, що суд зробив такий висновок щодо відкриття матеріалів кримінального провадження лише з посилання на це в реєстрі матеріалів досудового розслідування, однак вказаних в ньому відомостей не перевірив, безпосередньо зазначений в реєстрі, протокол надання доступу до матеріалів не дослідив, до яких саме матеріалів та речових доказів був наданий доступ не пересвідчився, у зв`язку з чим дійшов передчасних висновків щодо надання доступу до матеріалів провадження і речових доказів.
Частина 12 статті 290 Кримінального процесуального кодексу України встановлює, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Отже, судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені, оскільки не було перевірено, чи відкривались матеріали провадження та речові докази.
Посилання суду на відмову обвинуваченого знайомитись із відкритими матеріалами не підтверджується зазначеними відомостями (а. к. п. 3-8 т. 1), на які посилавсь суд у вироку, відповідно до яких обвинувачений відмовився отримувати обвинувальний акт.
Крім того, такі ж висновки суд поклав у мотивування ухвал від 09.03.2017 та 23.03.2017, якими відмовляв у задоволенні клопотання про визнання доказів недопустимими, належним чином не надавши оцінки доводам сторони захисту щодо допустимості чи недопустимості доказів з огляду на положення ст.ст.86-89, ч.5 ст.99 КПК України та права допустити відомості, наявні в матеріалах, як докази, згідно із ч.12 ст.290 КПК України, тим самим поклав в основу вироку докази, не перевіривши належним чином їх на предмет допустимості.
Також, суд у вироку зазначив, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами, такими як речовий доказ мобільний телефон «Nokia 225 Dual sim.
Разом з тим, у мотивувальній частині вироку суд вказав, що втрачений потерпілим мобільний телефон не було досліджено в судовому засіданні, а тому рішення суду не може вважатись обгрунтованим, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 370 КПК України суд може обґрунтовувати рішення доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Згідно із постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 зазначено про вмотивованість доводів захисника, що сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту речові докази та в порушення ст. 23 КПК України не забезпечила присутність свідків обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час судового розгляду.
Так, суд у вироку посилавсь на протоколи допиту свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_9 як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_8 , які були отримані під час досудового розслідування, долучені прокурором і оголошені в судовому засіданні, однак відповідно до вимог ч. 2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, оскільки суд першої інстанції може посилатися тільки на ті докази, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні.
Отже, зазначений висновок суду зроблено в порушення вимог ст. 95 КПК України, відповідно до якої суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
При цьому, суд, вказуючи у вироку щодо смерті ОСОБА_10 , не перевірив наявність документів на підтвердження наданої письмової інформації щодо смерті останнього, яка спростовувалась в судовому засіданні свідком ОСОБА_15 (т.1 а.п.246), що свідчить про неповноту судового розгляду.
Із показань свідка ОСОБА_12 , наданих в суді першої інстанції, вбачається, що він бачив лише факт падіння потерпілого, що також підтверджується технічним записом судового засідання від 20 січня 2016 року (а. к. 232 - 234 т. 1), однак в протоколі пред`явлення особи для впізнання свідок ОСОБА_12 вказав, що він ще бачив як ОСОБА_8 наніс удар в область обличчя потерпілому, від якого останній впав, та викрав в останнього мобільний телефон, навушники від нього і бейсболку (а. к. п. 58-62 т. 1), але суд першої інстанції в судовому засіданні не надав оцінки вказаним розбіжностям.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
З огляду на те, що експерту не було надано для огляду телефон, захисник просив визнати висновок експерта щодо вартості телефону неналежним доказом.
Частиною 1 статті 356 КПК України передбачено, що за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку.
Тому суд мав змогу пересвідчитися щодо достатності відомостей, на підставі яких готувався висновок, та застосованих методик визначення вартості телефону шляхом допиту експерта, а в разі необхідності призначити повторну експертизу.
Враховуючи викладене, обвинувальний вирок суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим.
Відповідно до п. п. 1 - 3 ч. 1 ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення норм кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.
Пунктом 1 частини 1 статті 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно із вимогами ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення у цьому кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.
Без усунення протиріч в доказах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. п. 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, а апеляційні скарги захисника підлягають задоволенню, прокурора - частковому задоволенню.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційних скарг захисника та прокурора.
При цьому, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370, 416 КПК України, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, немає постійного місця проживання, не працює, стійких соціальних зв`язків не має, тобто продовжує існувати ризик, що був підставою для обрання запобіжного заходу та його продовження можливість переховування від суду.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2017 року задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 до 30 січня 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4