ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/0430/58/18 Справа № 187/63/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційним скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від29 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 по кримінальному провадженню № 000016,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Дніпродзержинська, українки, з середньою спеціальною освітою, не працюючої, заміжньої, має на утриманні двох малолітніх дітей, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 21 березня 2018 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворого покарання за цим вироком, менш суворим за вироком Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська від 21 березня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинувачений ОСОБА_7 залишено без зміни.

Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 08 грудня 2017 року.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 - задоволено та ухвалено стягнути з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування спричиненої матеріальної шкоди - 17 110,6 грн та моральної шкоди в розмірі - 10 000 грн.

Також стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 190 грн.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винною у тому, що вона у денний час доби 20.11.2017 року, прибула до с. Лобойківка, Петриківського району Дніпропетровської області, та проходячи повз домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де переконавшись про відсутність сторонніх осіб поблизу вказаної ділянки та що за її діями ніхто не спостерігає, проникла на територію вищевказаної ділянки через паркан, шляхом віджиму вікна проникла до вищезазначеного будинку, та здійснила крадіжку майна, що належить ОСОБА_11 на загальну суму 17 110 гривень 60 копійок, після чого з місця зникла.

В апеляційних скаргах:
- захисник просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що обвинувачена вину свою у вчиненні злочину не визнала, пояснила, що точно знає, що даний злочин вчинив ОСОБА_12 , який на теперішній час знаходиться в місцях позбавлення волі. Влітку 2017 року ОСОБА_12 приїхав додому до ОСОБА_7 , привіз із собою. Ноутбук і планшет та пропросив допомогти здати ці речі в ломбард, так як у нього не було паспорту. Про походження речей пояснив, що це його особисті речі. Про те, що дане майно викрадене обвинувачена ОСОБА_13 не знала та поясняла, що оговорила себе, бо не хотіла спочатку розказувати слідчому, що до цієї крадіжки причетний ОСОБА_12 , але потім вказала, що слідчий не захотів нічого міняти в кримінальному провадженні. Після того, як вона дізналася, що захворіла на СНІД, стала розуміти, що їй необхідно пройти якісне лікування, яке можливо отримати лише за межами місць позбавлення волі і тому не хоче нести відповідальність за іншу особу.
Вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив ОСОБА_7 в задоволенні її клопотання про виклик до суду ОСОБА_12 для допиту, порушивши презумпцію невинуватості.
На думку захисника проведений під час досудового розслідування слідчий експеримент за участю обвинуваченої, було проведено з порушенням норм процесуального права, оскільки вказана слідча дія була проведена за межами домоволодіння, з якого було скоєно крадіжку. ОСОБА_7 була підведена до огорожі домоволодіння і слідчий вказував на місці понятим, де засуджена начебто перелазила через огорожу, тв в яке вікно пролазила. Під час експерименту не було встановлено чому обвинувачена приїхала саме до с. Лобойківка для вчинення злочину, не маючи там знайомих, яким чином ОСОБА_7 проникла до будинку через вікно, яке розташоване на висоті 1,60 см від землі, не встановлено механізм подій, які відбувалися в будинку.
Зазначає, що слідчим не було отримано в суді ухвалу з дозволом на проведення слідчого експерименту в домоволодінні потерпілої.
Крім того, на його думку було порушено вимог ч.1 ст. 107, ч.2 ст. 240 КПК України, слідчий експеримент не було здійснено без відеозапису.

- прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просить вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 21.03.2018 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ч.4 ст.70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку,- покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
Зазначає, що з оскаржуваного вироку видно, що ОСОБА_7 призначено покарання за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, відповідно до ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Разом з тим, вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 21.03.2018 ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі.
Але суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначивши остаточне покарання за принципом часткового складання призначених покарань, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Потерпіла в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилася, про дату, час та місце слухання справи повідомлена належним чином. З урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за її відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила вирок змінити, проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту заперечувала.
Обвинувачена та її захисник підтримали апеляційної скаргу захисника, проти задоволення апеляційної скарги прокурора - заперечували.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали таку ж позицію.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч.1 ст. 337 КПК України, повинен проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повинно бути враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції зазначені вимоги закону виконано не було. Обвинувачена ОСОБА_7 вину у вчиненому злочині не визнала, та пояснила, що влітку 2017 року до неї приїхав її знайомий ОСОБА_14 , який привіз з собою ноутбук та планшет, пояснивши, що це його особисті речі і він бажає їх здати в ломбард. Потім вони удвох пішли до ломбарду і заклали ці речі за гроші використовуючи паспорт обвинуваченої. В подальшому ОСОБА_14 . Викупив планшет, куди дівся ноутбук, обвинуваченій не відомо. Також остання повідомила суду, що на теперішній час ОСОБА_14 знаходиться в СІЗО за скоєння умисних злочинів, та просила суд допитати його в судовому засіданні в якості свідка для підтвердження її показів.
Проте судом першої інстанції викладену версію подій обвинуваченої перевірено не було.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченої ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового процесу, доводи апеляційних скарг захисника та прокурора, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
В зв`язку з прийнятим рішенням про скасування вироку щодо обвинуваченої ОСОБА_7 та направлення матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання щодо продовження строків тримання обвинуваченої під вартою.
Враховуючи дані про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , обставини, при яких скоєно злочин, його тяжкість, про те, що ризики у виді можливості переховуватися від правосуддя та вчинити інші злочини, впливу на потерпілих не зменшились, колегія вважає, що саме запобіжний захід тримання під вартою буде необхідним для виконання процесуальних зобов`язань обвинуваченою. Тому колегія вважає за доцільне продовжити строк тримання ОСОБА_7 під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж до 05 грудня 2018 року.
Враховуючи, що ухвалою слідчого судді Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 рок, відповідно до ч.3 ст. 183 КПК України, у даному кримінальному провадженні вже визначений розмір застави - 32000 гривень, підстави для її зміни, відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405,407,409,410,415, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 по кримінальному провадженню № 000016 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_7 строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченій, до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж до 05 грудня 2018 року.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді: