ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/243/19 Справа № 204/1043/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також доповненнями до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_11 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 травня 2018 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, має малолітню дитину, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

1) 07.06.2012 Красногвардійським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10.10.2012 зазначений вирок змінено в частині призначення покарання та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Ухвалою Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 19.06.2014 звільнений від відбування покарання на підставі ст.2 ЗУ «Про Амністію у 2014 році»,

визнаного винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000114, №0000126, №0000206,-

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він приблизно о 23.00 годин 12.01.2018 року, разом з ОСОБА_10 прибули до нежитлового приміщення, яке розташоване на першому поверсі будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , перелізли через паркан, шляхом віджиму вікна проникли до приміщення та викрали чуже майно, що належить ОСОБА_13 , на суму 16287,32 грн. В подальшому покинули місце вчинення злочину та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Далі, приблизно о 15:00 годині 15.01.2018 року, ОСОБА_9 прибув до магазину ФОП ОСОБА_14 «Авері», який знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , де взяв з вітрини наручний годинник та з викраденим майном покинув місце події, чим спрчинив потерпілому майнову шкоду на суму 830 грн.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 травня 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, і призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

-за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_9 призначено остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 22 січня 2018 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Цим же вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетросвька від 03 квітня 2018 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 рок 3 місяці.

Вирок щодо ОСОБА_10 ніким з учасників судового розгляду оскаржено не було.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , солідарно, витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи в кримінальному провадженні, згідно звіту № 183/18, у сумі 300 грн.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи в кримінальному провадженні, згідно звіту №210/18, у сумі 300 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Докази щодо обставин вчинення злочинів судом першої інстанції не досліджувались в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

В апеляційних скаргах та доповненнях:

-захисник ОСОБА_11 не погодилась з даним рішення суду. В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї, просить вирок щодо ОСОБА_9 скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає, що у порушення норм чинного законодавства, судовий розгляд було проведено без потерпілої ОСОБА_14 .

Вказує, що 20.03.2018 року в підготовчому судовому засіданні суддею було оголошено, що потерпіла подала суду заяву з проханням слухати справу без її участі. Однак, дана заява в матеріалах провадження відсутня. В подальшому, потерпілій ОСОБА_15 смс-повідомлення про проведення судових засідань не надсилалися. Таким чином, на думку апелянта, судове рішення підлягає скасуванню на підставі п.5 ч.2 ст. 412 КПК України.

Крім того, апелянт зазначає, що ухвалюючи вирок, суд не вирішив питання по речовому доказу, долученого до матеріалів провадження постановою від 03.02.2018 року, а саме болгарки Фиолент синього кольору, що належить потерпілому ОСОБА_16

- захисник ОСОБА_12 просить вирок змінити, та призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України.

Вважає, що судом першої інстанції не враховано належним чином те, що обвинувачений ОСОБА_9 пояснив в судовому засіданні, що він працював експедитором на залізниці без офіційного працевлаштування, проживає разом з родиною у приватному будинку, та за рахунок своєї праці отримує дохід від ведення домашнього господарства. Крім того, обвинувачений виховує свою дитину та надає допомогу у вихованні двох племінників, офіційним опікуном яких є його матір пенсіонерка.

Апелянт просить визнати, що фактично на утриманні у ОСОБА_9 знаходяться його дружина, малолітня дитина, матір пенсіонерка, малолітній та неповнолітній племінники. З урахуванням вказаних обставин, даних про сімейний стан обвинуваченого, наявності декількох обставин, що пом`якшують його покарання, просить призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги сторони захисту та просили їх задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг з доповненнями до них захисників обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисників не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.

Аналізуючи доводи сторони захисту про порушення судом вимог чинного законодавства та проведення судового розгляду без потерпілої ОСОБА_14 , колегія суддів зазначає.

Як вбачається з заяви потерпілої ОСОБА_14 , яка знаходиться в матеріалах справи - т.1 а.с. 49, потерпіла просила суд провести підготовче судове засідання та судовий розгляд справи щодо ОСОБА_9 без її участі, вказавши, що моральних та матеріальних претензій до обвинуваченого не має, цивільний позов заявляти не буде, відносно міри покарання, - покладається на розсуд суду.

В підготовчому судовому засіданні 20.03.2019 року (т.1 а.с.56), головуючим суддею було з`ясовано думку учасників судового розгляду щодо проведення судового засідання без потерпілої, та було прийнято рішення про задоволення клопотання ОСОБА_14 та проведення судового засідання без її участі, в порядку ст. 325 КПК України.

В апеляційному суді адвокат пояснила, що не знала про те, що в матеріалах справи знаходиться вказана заява потерпілої ОСОБА_14 .

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає доводи захисника про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_9 з вказаних підстав, є не обґрунтованими.

До такого ж висновку приходить колегія суддів і щодо доводів захисника ОСОБА_11 про те, що вирок підлягає скасуванню, оскільки судом першої інстанції не було вирішено питання щодо речового доказу, а саме: болгарки Фиолент синього кольору, що належить потерпілому ОСОБА_16 .

Апеляційний суд зазначає, що дане питання може бути вирішено в порядку виконання вироку, та не є підставою для скасування або зміни судового рішення вцілому.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченої, колегія суддів виходить із наступного.
Зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, випливає, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Також слід зазначити, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував обставини, при яких скоєно злочини, їх тяжкість, які відповідно до вимог ст. 12 КК України, віднесено до категорії тяжкого злочину та злочину середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, одружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 судом першої інстанції віднесено щире каяття та відшкодування шкоди потерпілим.
Обставин, що обтяжують покарання, - судом не встановлено.
Питання щодо обґрунтованості призначення покарання, судом налженим чином вмотивовано.
Обговорюючи доводи захисту про можливість застосування підстав ст. 75 КК України, звертається увага на те, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання судом першої інстанції враховано обставини та мотив скоєного, дані про його особу, відношення обвинуваченого до вчиненого, його поведінку після вчинення кримінальних правопорушень. Тому суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 реального покарання в межах санкції ч.2 ст.186, ч.3 ст. 195 КК України, у виді реального позбавлення волі.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає, що зазначений висновок є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом першої покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Даний висновок суду узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Твердження апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 про необхідність визнання, що на утриманні у ОСОБА_9 знаходяться його дружина, малолітня дитина та неповнолітній племінник, на думку колегії суддів, хоча і мають місце, але не можуть бути, в даному випадку, підставою для зміни чи скасування судового рішення.
Враховуючи вищевикладене, колегія вважає, що підстав для задоволення апеляційних скарг адвокатів з доповненнями, для скасування або зміни вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 , колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів -

постановила:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з доповненнями до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_11 , - залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_9 , - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4