ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/616/19 Справа № 171/1774/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 року у кримінальному провадженні № 0000661 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ленінське Апостолівського району Дніпропетровської області, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України,

за участю:
секретаря ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 було визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, та призначене йому покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, зі звільненням від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки, та покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирішені питання про запобіжний захід, процесуальні витрати, речові докази.
ОСОБА_6 було визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, восени 2017 року (точної дати під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим), перебував в лісосмузі, яка розташована біля с. Грушівка Апостолівського району Дніпропетровської області, де реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел направлений на незаконне придбання наркотичних засобів, без мети збуту, зірвав декілька кущів дикорослої рослини конопля, тим самим придбав наркотичний засіб, для власного вживання без мети збуту, після чого переніс вказані кущі дикорослої рослини конопля до свого місця мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .
Далі, ОСОБА_6 восени 2017 року (точної дати під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим), продовжуючи свої злочинні дії направлені на виготовлення наркотичного засобу, без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в приміщенні літньої кухні, котра розташована за вищевказаною адресою, висушив, подрібнив вказані рослини та поклав до полімерного пакету, після чого зберігав в приміщенні літньої кухні, котра розташована за тією самою адресою, для власного вживання, без мети збуту.
18.07.2018, в період часу з 15 годин 10 хвилин до 16 годин 30 хвилин, на підставі ухвали слідчого судді Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12.07.2018, було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , в ході проведення якого було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження, зеленого кольору яка згідно висновку експерта № 2/8.6-529 від 03.08.2018, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, обіг яких заборонено та маса якого в перерахунку на суху речовину становить 16,620гр.
Дії обвинуваченого у цій частині були кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Крім того, восени 2017 року (точної дати в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим) у ОСОБА_6 , який є особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, виник злочинний умисел на незаконний посів та незаконне вирощування конопель за місцем свого фактичного проживання, на території подвір`я домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний посів та незаконне вирощування конопель, у кількості 50 і більше рослин, ОСОБА_6 в період часу приблизно з весни 2018 року (точної дати в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим) до 18.07.2018, діючи умисно, в порушення вимог ст. ст. 2, 7, 12, 15 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15 лютого 1995 року (в редакції зі змінами від 23.12.2015), якими встановлено правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, ігноруючи вимоги ст. ст. 4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» (в редакції зі змінами від 01.09.2001), а також відповідно до списку № 1 - особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено таблиці № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року (в редакції зі змінами від 16.05.2018), усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з тильної та фасадної сторони будинку на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , умисно посіяв, шляхом незаконного внесення у відкритий ґрунт насіння конопель, після чого в подальшому виконував злочинні дії, спрямовані на незаконне вирощування рослин роду конопель, які виразились в тому, що він систематично доглядав за рослинами конопель, особисто обробляв їх шляхом прополювання та поливу з метою доведення рослин до стадії дозрівання, для подальшого особистого вживання, без мети збуту.
18.07.2018, в період часу з 15 годин 10 хвилин до 16 годин 30 хвилин, на підставі ухвали слідчого судді Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12.07.2018, було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , в ході проведення якого було виявлено та вилучено рослини зеленого кольору в кількості 135 шт, які згідно висновку експерта № 2/8.6-529 від 03.08.2018, містять психоактивний компонент коноплі - тетрагідроканабінол, є рослинами роду коноплі.

Дії обвинуваченого у цій частині були кваліфіковані за ч. 2 ст. 310 КК України за ознаками незаконного посіву та вирощування конопель у кількості п`ятдесят та більше рослин особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.

Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин скоєння кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації відповідних дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, доведеності вини останнього, у той же час зазначає, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень через м`якість.
Вказує, що наведені судом у вироку обставини, - щире каяття та повне визнання вини обвинуваченим, - не можуть бути визнані такими, що істотно знижують ступень тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, оскільки ОСОБА_6 визнав свою вину лише під тягарем беззаперечних доказів, зібраних стороною обвинувачення.
Крім того зазначає, що суд, звільняючи обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, не навів у вироку належного мотивування такого рішення та не вказав, які саме обставини справи та дані про особу ОСОБА_6 свідчать про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, наполягав; обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували, посилаючись на її безпідставність; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. ст. 7, 20 КПК України одною із засад кримінального провадження є забезпечення права на захист, в тому числі обов`язковість роз`яснення підозрюваному, обвинуваченому його прав.
Як вбачається з матеріалів даного провадження, право на захист ОСОБА_6 було порушене у зв`язку із тим, що у межах вирішення питання про можливість розгляду справи із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України останньому не було у належному обсязі роз`яснено наслідки прийняття такого процесуального рішення, оскільки суд першої інстанції обмежився лише повідомленням обвинуваченого про те, що у такому випадку він зможе посилатися лише на ті докази, які будуть досліджені судом першої інстанції. При цьому питання про те, які саме фактичні обставини визнаються обвинуваченим, чи правильно розуміє він їх зміст, чи є його позиція у цій частині добровільною, судом не досліджувалися, як не роз`яснювалися ОСОБА_6 і наслідки у виді неможливості подальшого оскарження цих обставин в апеляційному порядку.
Колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_6 страждає на легку розумову відсталість (к.п. № 0000661 а.с. 52), а отже у розумінні ч. 2 ст. 52 КПК України є особою, яка внаслідок психічної вади нездатна повною мірою реалізувати свої права, що свідчить про особливу вагомість допущеного порушення його права на захист.
Крім того, у подальшому обвинувачений ОСОБА_6 , будучи допитаним у судовому засіданні, дав показання щодо фактичних обставин інкримінованих йому кримінальних правопорушень, які не збігаються з обвинуваченням та суперечать йому, зокрема вказав, що він не здійснював незаконного посіву рослин коноплі, а ті рослини, що були виявлені на подвір`ї його будинку, могли вирости від зерен, які він викидав, коли вживав каннабіс. Також обвинувачений зазначив, що він не доглядав, не прополював і не поливав вказані рослини, тобто не вирощував їх у розумінні диспозиції ч. 2 ст. 310 КК України, та взагалі на протязі більше, ніж одного місяця, що передував проведенню обшуку, був відсутній вдома, оскільки перебував на заробітках у м. Суми.
Таким чином, ОСОБА_6 у своїх показаннях не тільки не підтвердив обставини, щодо яких суд визнав дослідження доказів недоцільним, але й фактично оспорив обвинувачення його у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України.
Не звернувши уваги на вказані доводи обвинуваченого, не давши їм будь-якої оцінки, не дослідивши докази, якими вони могли бути підтверджені або спростовані, суд першої інстанції натомість продовжив розгляд справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, тим самим допустивши істотну неповноту судового розгляду у розумінні ст. 410 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення права обвинуваченого на захист та неповнота судового розгляду є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України, та згідно із п. 1, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів зважає на те, що відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 2, ч. 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки, оскільки питання про дослідження всього обсягу доказів у суді апеляційної інстанції не було порушене, тоді як відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, а з іншого боку до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15, п.16 ч.1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, - колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, в тому числі і ті, що вбачаються з показань ОСОБА_6 , та ухвалити судове рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
У зв`язку з прийняттям такого рішення, колегія суддів не вважає за доцільне вдаватися до детального обговорення доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України. Оцінка таким доводам має бути надана під час нового розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: