Постанова
Іменем України

27 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 654/2410/15-к
провадження № 51-3987 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 18 квітня 2017 року, а також прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу апеляційного суду Херсонської області від 18 квітня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000653, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Хорли Каланчацького району Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 14 грудня 2006 року за ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 185 КК України до визначеного на підставі ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, 04 вересня 2009 року звільненого по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 125 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 квітня 2016 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 3 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 1 ст. 152 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 18 квітня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що 16 вересня 2014 року, близько 02.00 год., керуючись корисливим мотивом, шляхом відкриття вікна, проникнув у будинок АДРЕСА_2 , де напав на потерпілу ОСОБА_9 та, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я - демонструючи і приставляючи до тіла останньої ніж з погрозами його застосування та нанесення ушкоджень здоров`ю потерпілої та її малолітній дитині, відкрито заволодів належними ОСОБА_9 грошовими коштами в сумі 50 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , в той же час і в тому ж місці, із застосуванням фізичного насильства, яке виразилося в нанесенні ОСОБА_9 ударів по голові, обличчю та інших частинах тіла, її штовханні та утриманні, подолавши опір потерпілої, зґвалтував останню.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , за її змістом, просить змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції, перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 125 КК України та призначити покарання в межах санкції вказаної статті. В обґрунтування своїх вимог наводить доводи щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду.Вказує, що розбійного нападу на потерпілу, а також зґвалтування не вчиняв, а в описуваний у вироку час, в ході конфлікту з ОСОБА_9 під час спільного розпивання спиртних напоїв, лише заподіяв їй легкі тілесні ушкодження. Вважає, що апеляційний суд не перевірив належним чином доводів його апеляційної скарги про це, тому постановлена за результатами апеляційного розгляду ухвала, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах засудженого також просить змінити постановлені відносно ОСОБА_6 судові рішення: скасувати їх в частині засудження за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 152 КК України та закривши провадження в зв`язку з відсутністю в його діях складів вказаних злочинів і визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та, на підставі ст. 49 КК України, звільнити останнього від кримінальної відповідальності, в зв`язку із закінченням строків давності, а провадження в справі закрити. В обґрунтування своїх вимог наводить доводи щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду. Не погоджується з оцінкою судом доказів та зазначає про заподіяння засудженим в той вечір лише легких тілесних ушкоджень потерпілій. Крім того, зауважує на невідповідності вироку вимогам ст. 374 КПК України, оскільки в його резолютивній частині відсутнє рішення суду щодо обвинувачення, зміненого прокурором про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК України.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не перевірив належним чином та не дав обґрунтованих відповідей на викладені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї доводи прокурора. Також стверджує, що під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції після скасування попереднього вироку в цій справі, прокурором було оголошено лише обвинувальний акт, яким було змінено обвинувачення на ч. 1 ст. 125 КК України, а обвинувальний акт, яким дії ОСОБА_6 було кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 та ч. 1 ст. 152 КК України не оголошувався, в зв`язку з чим було допущено порушення права засудженого на захист.
В запереченнях на касаційні скарги, представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 , посилаючись на безпідставність, на її думку, доводів касаційних скарг, вважала, що оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_6 слід залишити без зміни.
Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 в своїх письмових поясненнях на касаційні скарги навів доводи щодо необхідності кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 125 КК України та закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України, в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також, обґрунтував необхідність закриття кримінального провадження за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 152 КК України, в зв`язку з відсутністю складу кримінальних правопорушень.
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_6 та його захисник підтримали подані ними касаційні скарги і просили їх задовольнити.
Прокурор вважала обґрунтованою касаційну скаргу сторони обвинувачення і просила її задовольнити, а також висловила міркування щодо часткового задоволення касаційних скарг сторони захисту.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Прокурор та сторона захисту в цій справі вважають, що дії засудженого ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 125 КК України, оскільки в ході описуваних у вироку подій, останній не вчиняв розбійного нападу, а лише заподіяв потерпілій легкі тілесні ушкодження. При цьому, обґрунтовуючи свої позиції, наводять у касаційних скаргах доводи щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Переглядаючи справу за апеляційними скаргами засудженого, його захисників та прокурора в частині неповноти судового розгляду, невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також недопустимості деяких доказів, апеляційний суд в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку діям засудженого.
Вказаний суд дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність тверджень учасників судового розгляду щодо заподіяння потерпілій лише легких тілесних ушкоджень та, детально проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази, правильно зазначив про доведеність вчинення ОСОБА_6 саме розбійного нападу на ОСОБА_9 .
Водночас, згідно з положеннями ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Положеннями ч. 2 ст. 416 КПК України визначено, що при новому розгляді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, попереднім вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 27 березня 2015 року ОСОБА_6 було визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України на 4 роки позбавлення волі та визнано невинуватим і виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 17 червня 2015 року вказаний вирок було скасовано лише в зв`язку з допущеною однобічністю та неповнотою судового слідства.
При цьому, в апеляційних скаргах прокурора, який просив перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 125 КК України та потерпілої, яка лише не погоджувалася з призначеним за ч. 1 ст. 187 КК України покаранням, за якими здійснювався апеляційний перегляд попереднього вироку, питання його скасування через необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 152 КК України, не ставилось. Не містили зазначені апеляційні скарги і вимог щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч. 3 ст. 187 КК України в зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність при їх кваліфікації за ч. 1 ст. 187 КК України.
Однак, за результатами нового судового розгляду, Голопристанський районний суд Херсонської області вироком від 21 квітня 2016 року визнав винуватим ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 152 КК України і призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а також засудив останнього за вчинення більш тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення вол з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Тобто, розглядаючи справу після скасування попереднього вироку, суд першої інстанції не мав повноважень ухвалювати обвинувальний вирок в частині пред`явленого органами досудового розслідування обвинувачення за ч. 1 ст. 152 КК України, а також засуджувати ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки це порушувало вимоги ч. 2 ст. 416 КПК України та погіршувало становище останнього, що є неприпустимим за наведених обставин.
Апеляційний суд в ухвалі від 18 квітня 2017 року, допущені судом першої інстанції порушення залишив поза своєю увагою.
Тому, у зв`язку із зазначеними вище істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, суд приходить до висновку про необхідність скасування постановлених відносно ОСОБА_6 судових рішень в частині його засудження за ч. 1 ст. 152 КК України та їх зміни в частині засудження останнього за ч. 3 ст. 187 КК України шляхом перекваліфікації його дій на ч. 1 ст. 187 КК України і призначення за вказаним законом України про кримінальну відповідальність покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
При цьому, що стосується тверджень касаційної скарги прокурора про те, що під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції після скасування попереднього вироку в цій справі, прокурором було оголошено лише обвинувальний акт, яким було змінено обвинувачення на ч. 1 ст. 125 КК України, а обвинувальний акт, яким дії ОСОБА_6 було кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 та ч. 1 ст. 152 КК України не оголошувався, в зв`язку з чим було допущено порушення права засудженого на захист, то перевіркою матеріалів справи вони свого підтвердження не знайшли.
З огляду на те, що підстав для скасування оскаржуваних судових рішень з мотивів, наведених у касаційних скаргах захисника, засудженого та прокурора, колегія суддів не вбачає, вони підлягають частковому задоволенню.
Враховуючи, що на час касаційного розгляду ОСОБА_6 повністю відбув покарання, строк якого йому може призначити суд, зважаючи на наведені в цій постанові порушення вимог кримінального процесуального закону, засуджений підлягає негайному звільненню з-під варти.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 18 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
В частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 152 КК України судові рішення скасувати і провадження в справі закрити, в зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 на ч. 1 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Звільнити ОСОБА_6 з під варти негайно, в зв`язку з відбуттям ним строку покарання.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3