УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:

головуючого Гєрцика Р.В.

суддів Преснякової А.А., Свіягіної І.М.

секретаря Меляник К.В.

за участю прокурора Грибова С.В.

захисника Лісодіда О.В.

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Донецького апеляційного суду у м.Маріуполі апеляційні скарги прокурора Грибова С.В., який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, та захисника Лісодіда О.В. на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 20 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001409, за обвинуваченням:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Червоний Перекоп Каховського району Херсонської області, українця, громадянина України, військовослужбовця за контрактом, стрільця-помічника гранатометника ВЧ польова пошта ВО0095, не судимого в силу ст.89 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 20 вересня 2018 року ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.115 КК України до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

Прийняте рішення щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Згідно з вироком, ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що проходячи військову службу за контрактом в особливий період у військовій частині польова пошта В0095 у військовому званні солдат, 18 вересня 2017 року, близько 16 години 40 хвилин, знаходячись за місцем проходження служби в бліндажі на території ВОП 28252 зазначеного військового формування, розташованого в с. Гранітне Волноваського району Донецької області, під час конфлікту з командиром 2 механізованого взводу 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини А0666 старшим лейтенантом ОСОБА_3, який виник на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел протиправно заподіяти смерть іншій людині, застосовуючи закріплену за ним у зв'язку із військовою службою автоматичну вогнепальну зброю - автомат АК-74 НОМЕР_1, здійснив автоматичною чергою не менш як 14 пострілів в бік ОСОБА_3, заподіявши при цьому останньому тілесні ушкодження у вигляді наскрізного кульового вогнепального поранення грудної клітини справа з крайовими переломами ІV, V ребер справа, ІХ, Х ребер зліва, з пошкодженням нижньої долі правої легені, багато уламкового перелому Х грудного хребця, розривом спинного мозку, крововиливу в плевральні порожнини, які ускладнилися гострою крововтратою, нерівномірним кровонаповненням внутрішніх органів з переважним недокрів'ям, дистрофічними змінами внутрішніх органів, набряком легенів та головного мозку, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя та знаходяться у прямому причинному зв'язку з настанням смерті ОСОБА_3

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор в апеляційній скарзі, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м'якості, просить вирок місцевого суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк десять років. В обґрунтування вказує, що суд першої інстанції не врахував в повній мірі ті обставини, що ОСОБА_2 раніше притягався до кримінальної відповідальності за злочин проти життя та здоров'я особи, вчинив злочин в стані алкогольного сп'яніння, грубо порушив свої обов'язки, передбачені Конституцією України та Статутами Збройних Сил України, а тому, на думку прокурора, призначене ОСОБА_2 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі, характеру та ступеню суспільної небезпеки, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м'якість, не сприяє утвердженню принципів законності та справедливості, унеможливлює виконання завдань кримінального судочинства.

Захисник Лісодід О.В. в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити шляхом зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч.1 ст.115 КК України на ст.119 КК України та призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі. В обґрунтування зазначає, що вироком суду не вмотивовано чому суд дав перевагу одних доказів над іншими, не взяв до уваги показання самого обвинуваченого, не дослідив обставин, пов'язаних з метою скоєння злочину, та інші докази, які свідчать, що ОСОБА_2 не мав умислу на позбавлення життя ОСОБА_3, вчинив вбивство останнього через необережність внаслідок рикошету кулі.

Позиції інших учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_2 підтримав вимоги апеляційної скарги його захисника, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину за вказаних у вироку обставинах, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які судом всебічно й повно досліджені та правильно оцінені.

Судом правильно встановлено та зазначено у вироку, що винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується:

Допитами свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які пояснили, що 18.09.2017 року приблизно о 16:40 почули чисельні автоматні постріли у бліндажі, коли прибігли, то побачили, що на вході, ліворуч, під стендами сидів ОСОБА_3, який був без свідомості. ОСОБА_2 перебував в шоковому стані, метався, казав, що ОСОБА_3 прикидається, що він попав йому лише в руку. Очевидцями події вони не були, причини конфлікту, що стався між ОСОБА_2 та ОСОБА_3, їм не відомі. Також, свідок ОСОБА_5 зазначив, що ОСОБА_2 під час події перебував у стані алкогольного сп'яніння, від нього був запах алкоголю, кричав, що не бажав вбивати ОСОБА_3, а лише хотів його поранити.

Протоколом огляду місця події від 18.09.2017 року встановлено, що при вході до бліндажу було виявлено труп ОСОБА_3 з вогнепальними ранами; виявлено та вилучено 14 гільз та предмет, схожий на кулю; автомат АКС-74НОМЕР_1; магазин до автомату; 4 патрони 5х45 мм; запальничку жовтого кольору; футболку зеленого кольору з нашаруванням речовини бурого кольору.

З протоколом огляду трупу від 19.09.2017 року вбачається, що в приміщенні Волноваського бюро СМЕ за участю судово - медичного експерта ОСОБА_8 оглянутий труп ОСОБА_3, зафіксовані тілесні ушкодження на тілі останнього, під час огляду відібрані біологічні зразки волосся, крові, нігтів .

Висновком судово-медичної експертизи №196 від 19.09.2017 року встановлено, що смерть ОСОБА_3 настала від наскрізного кульового вогнепального поранення грудної клітини справа з крайовими переломами 4, 3 ребер справа, 9,10 ребер зліва, з пошкодженням нижньої долі правої легені, багато уламкового перелому 10 грудного хребця, розривом спинного мозку, крововиливу в плевральні порожнини (рана №2, №1), наскрізне кульове вогнепальне поранення правого передпліччя в середній третині (рана №4, рана №5) утворилися від дії вогнепальної снаряду (кулі), випущеної внаслідок одного пострілу із вогнепальної зброї, в той же строк; рана №5 розташована на внутрішній поверхні правого передпліччя в середній третині по своїм морфологічним особливостям є вхідною кульовою вогнепальною раною; рана №4 та №5 з'єднані між собою одним рановим каналом; зазначені рани ускладнилися гострою крововтратою, нерівномірним кровонаповненням внутрішніх органів з переважним недокрів'ям, дистрофічними змінами внутрішніх органів, набряком легенів та головного мозку. Зазначені тілесні ушкодження утворилися від дії вогнепальної снаряду (кулі), випущеної внаслідок одного пострілу із вогнепальної зброї, незадовго до настання смерті та відповідно до п.2.1.3 правил судово - медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року №6 має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя та знаходяться у прямому причинному зв'язку з настанням смерті.

В момент пострілів ОСОБА_3 знаходився правою переднє-бічною поверхнею тіла на нападника, який здійснював постріли. Не виключається можливість утворення ушкоджень правого передпліччя та грудної клітини внаслідок одного пострілу при піднятій правій верхній кінцівки, коли передпліччя знаходилося на рівні грудної клітини

Актом медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №743 від 19.09.2017 року, складеного о 00.55 годині, вбачається, що за результатами огляду при використанні технічних засобів для визначення наявності або вимірювання вмісту етилового спирту у видихуваному повітрі у ОСОБА_2 виявлено 0,41 %, висновок за результатами огляду - алкогольне сп'яніння .

Протоколом проведення слідчого експерименту від 20.09.2017 року за участю ОСОБА_2 та відеозапису до нього, вбачається, що останній на місці вчинення кримінального правопорушення показав та розказав про обставини ним скоєного, вказав на місце розташування його та ОСОБА_3 в бліндажі під час розмови та пояснив, що після того, як ОСОБА_3 відмовився повертати йому гроші він, ОСОБА_2, підняв свій автомат, хотів спугнути ОСОБА_3, увімкнув автоматичний режим, дослав патрон до патронника, після чого здійснив чергу пострілів.

Висновком судово-психіатричної експертизи №1269 від 27.10.2017 року з якої вбачається, що ОСОБА_2 виявляє емоційно - не стійкий розлад особистості, у стані не стійкої компенсації. В період інкримінуємого діяння ОСОБА_2 за своїм психічним станом міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. В період інкримінуємого діяння ОСОБА_2 не знаходився у тимчасово хворобливому стані, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_2 повністю усвідомлює свої дії та керує ними. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_2 не потребує.

Під час судового розгляду було ретельно перевірено версію сторони захисту про вбивство ОСОБА_3 з необережності, а саме внаслідок рикошету кулі від лівої бокової стіни окопу, куди він здійснив постріли, та правильно визнана неспроможною з огляду на висновки судово-медичної експертизи щодо характеру отриманих ОСОБА_3 тілесних ушкоджень, напрямку ранового каналу, відстані, з якої здійснено постріл; дані протоколів огляду місця події та показань свідка ОСОБА_9 про відсутність поверхонь, від яких міг би відбутися рикошет кулі, показання самого ОСОБА_2 про обставини конфлікту та здійснення пострілів, правильно таку позицію визнано як спосіб захисту та прагнення уникнути відповідальності за реально вчинені дії.

З матеріалів провадження та вироку вбачається, що судом першої інстанції були досліджені всі надані сторонами докази в повному обсязі і дана їм належна оцінка у вироку, судом досліджено всі обставини, які могли мати значення для провадження, докази, на яких побудовані висновки суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні саме умисного вбивства, є належними, допустимими, достатніми та достовірними, а висновки суду щодо їх оцінки не містять протиріч та сумнівів, відповідають вимогам ст.94 КПК України та критеріям «поза розумним сумнівом», який використовує ЄСПЛ у своїй практиці.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції цілком вірно кваліфікував дії ОСОБА_2 саме за ч.1 ст.115 КК України, а доводи захисника останнього в апеляційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невірну кваліфікацію не є слушними і не підлягають задоволенню.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора убачається, що останній фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов'язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Відповідно до ст.ст.50,65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Окрім зазначеного, колегія суддів враховує роз'яснення, що викладені у пункті 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, відповідно до якого обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Цей же принцип знайшов свій прояв у низці рішень Європейського суду з прав людини, у яких ЄСПЛ неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain); рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_2 суд врахував відомості про особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, його наслідки, обставини, які пом'якшують і обставини, які обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_2 суд першої інстанції належним чином врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, ступінь його тяжкості, дані щодо особи обвинуваченого, а саме те, що він в силу ст.89 КК України не судимий, одружений, є військовослужбовцем, тривалий час приймав участь в антитерористичній операції в Донецькій області, за місцем проходження служби характеризується позитивно, вчинив злочин в стані алкогольного сп'яніння, та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції закону України про кримінальну відповідальність з наведенням у вироку відповідного мотивування цього рішення. Таке покарання, на думку колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, цілком відповідає вимогам та цілям, передбаченим ст.ст.50,65 КК України, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м'якості чи недостатнім для мети покарання, тому доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність ухвалення нового вироку також не є слушними.

Доводи прокурора про наявність даних про притягнення ОСОБА_2 раніше до кримінальної відповідальності не є визначальним з огляду на правові наслідки та презумпції, передбачені ст.89 КК України.

Вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідає вимогам ст.ст.370,374 КПК України.

Порушень судом вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування або зміни вироку у даному провадженні не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Грибова С.В., який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника Лісодіда О.В. залишити без задоволення.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 20 вересня 2018 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Колегія суддів Донецького

апеляційного суду