Категорія:ч.3 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 липня 2018 року, яким -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, не працює, дружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 22 квітня 2015 року за ч.1 ст.390 КК України до покарання у вигляді 1 року 10 днів позбавлення волі, звільнений 03 лютого 2016 року по відбуттю покарання,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 24 травня 2017 року, тобто з моменту його затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, а саме: з 24 травня до 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання визначено рахувати з 24 травня 2017 року, тобто з моменту його затримання.

Запобіжний захід обвинуваченому залишений попередній тримання під вартою.

Вироком вирішено питання про речові докази, судові витрати та арешт майна.

В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він, о 01.20год. 24 травня 2017 року, за попередньою змовою групою осіб, з ОСОБА_11 , засудженого за даним фактом за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 7 вересня 2017 року, з корисливих мотивів, з умислом на незаконне заволодіння майном, проникли на територію садиби АДРЕСА_3 , де шляхом пошкодження металевої решітки на вікні та розбиття скла у вікні, проникли в житло - будинок, та скоїв замах на злочин, таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_12 , а саме: пральної машинки Hanseatic, вартістю 1529 гривень, 7 прасок з чавуну, на суму 994 гривень, мікрохвильової печі Daevoo, модель KQG-6G, вартістю 1092 гривень, флакону туалетної води Chaser, об`ємом 100 мл, вартістю 20 гривень, манікюрного набору, вартістю 51 гривень, жіночих окуляр вартістю 46 гривень, електрогриля Bifinett вартістю 2000 гривень, а всього майна на загальну суму 5732 гривні, винісши майно з будинку на вулицю та не розпорядившись ним, не вчинив всі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, з причин що не залежали від його волі, оскільки, був викритий та під час переслідування затриманий сусідами потерпілого ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

У поданій апеляційній скарзі та змінах прокурор вважає вирок суду незаконним в частині неправильного застосування судом першої інстанції положень ст.72 КК України, тобто неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що судом не враховано правовий висновок, який викладений в постанові Верховного Суду від 29.08.2018, а тому просить вирок суду першої інстанції в цій частині змінити та провести відповідне зарахування у відповідності до вимог ст.72 КК України (в ред. Закону від 26.11.2015р.).

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, як можна зрозуміти зі змісту скарги, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального процесуального та кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого. Посилається на те, що судом першої інстанції при зарахуванні строку попереднього ув`язнення не в повній мірі дотримані вимоги ч.5 ст.72 КК України. Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити, призначити менш суворе покарання, або скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора з викладених у них підстав, а скаргу обвинуваченого заперечив, захисника та обвинуваченого, які, кожен зокрема, підтримали скаргу прокурора та просили задовольнити скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність вчинення ОСОБА_8 саме незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення за попередньою змовою групою осіб. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах і учасниками не оспорюється.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України є правильною і також не оскаржується.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких, дані про особу винного, а саме, те, що обвинувачений характеризується задовільно, раніше неодноразово судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, знову вчинив замах на тяжкий злочин, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та перевиховання.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , суд визнав наявність на утриманні малолітніх дітей, а обставиною, що обтяжує його покарання, рецидив, з чим погоджується і апеляційний суд.

Врахувавши ці та інші обставини справи, зокрема і ті, на які посилається в апеляційній скарзі як обвинувачений, так і прокурор, в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доцільність призначення покарання саму у виді позбавлення волі та про необхідність його відбуття обвинуваченим реально, оскільки відсутні підстави для можливості призначення менш суворого покарання та підстави для звільнення обвинуваченого від відбуття покарання на підставі ст.75 КК України, з чим повністю погоджується апеляційний суд.

На думку апеляційного суду, обране судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Таким чином, підстав для скасування вироку з мотивів, зазначених в скарзі обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до вимог ч.1 ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до п.1 ч.5 ст.72 КК України (ред.26.11.2015р.), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинуваченим судом першої інстанції було проведено зарахування з 24 травня по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (ред. Закону від 26.11.2015р.), та з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (ред. Закону від 18.05.2017р.)

Зміна судового рішення суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання можлива лише у зв`язку з неправильним застосуванням цим судом положень ст.72 КК України, зокрема в частині неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Враховуючи положення ч.6 ст.368 КПК України, з огляду на правовий висновок, який викладений в постанові Верховного Суду від 29.08.2018 (провадження №13-31кс18), апеляційний суд проводить відповідне зарахування щляхом зміни судового рішення першої інстанції, таким чином частково задовольняючи скаргу обвинуваченого.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та часткового задоволення скарги обвинуваченогою

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

В порядку ч.5 ст.72 КК України (ред.26.11.2015р.) зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 21 червня 2017 року по 17 січня 2019 року включно, з розрахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Врешті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді