КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/338/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_10 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Кіровоградської обл., Ульяновського р-ну, с. Ольховата, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Російської Федерації, Архангельської області, Коношського району, с. Ширбово, громадянина України, який має середню освіту, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 10.06.1996 р. Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 140, ч.2 ст. 141, ч.2 ст. 206, 42, 43 КК України до 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна. Звільнений 16.10.1998 р. згідно Закону «Про амністію» від 24.07.1998 р. з Житомирської ВК №4;
- 31.08.1999 р. Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 141 КК України до 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна, вирок змінений ухвалою Київського міського суду від 23.09.1999 р. та перекваліфіковано дії зі ст. 141 ч.2 на ст. 140 ч.2 КК України. Звільнений 15.05.2004 р. по відбуттю строку покарання;
- 18.03.2009 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік;
- 30.06.2010 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, в силу ст. 71 КК України приєднано невідбутий строк 3 місяці по вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 18.03.2009, остаточно до відбуття призначено 4 роки 3 місяці позбавлення волі, 08.05.2014 звільнений з Бучанської ВК № 85 по відбуттю строку покарання;
ОСОБА_11 ,ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця міста Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:
- 24.10.2008 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним строком 2 роки;
- 26.03.2009 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, 30.05.2013 звільнений з Полицької ВК Рівненської області по відбуттю строку покарання;
які обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_12 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 ,
захисників ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 березня 2018 року, ОСОБА_10 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Встановлено строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_10 рахувати з 22.01.2017 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 р.) зараховано у строк покарання ОСОБА_10 час його перебування в установах попереднього ув`язнення у період з 22.01.2017 року по 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_10 від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 3 Закону України "Про амністію у 2016 році".

До набрання вироком законної сили обраний запобіжний захід у вигляді «тримання під вартою» відносно обвинуваченого ОСОБА_10 скасовано та звільнено ОСОБА_10 з - під варти негайно в залі суду.
Визнано винним ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обраний відносно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді «домашнього арешту» за ухвалою Дарницького районного суду м.Києва від 6.02.2018 року - залишено без змін.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 встановлено рахувати з моменту його затримання та взяття під варту в порядку виконання даного вироку.
Визнано винним ОСОБА_11 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк - 2 роки.

Звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання на підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році».

До набрання вироком законної сили обраний запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_11 у вигляді домашнього арешту - скасовано.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
На вказаний вирок, захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , подали апеляційні скарги. Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23.03.2018 щодо обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити на призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, яке є співрозмірним його діянням, та особі обвинуваченого. Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23.03.2018 щодо обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити на застосувати до ОСОБА_9 положення ст. 75 КК України звільнивши останнього від відбування покарання з випробувальним строком 1 рік, та задовольнити клопотання захисника про застосування амністії.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги, захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 посилається на те, що призначене покарання за ч. 2 ст. 185 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром, яке явно є несправедливим через суворість, оскільки обставиною, що пом`якшує покарання підсудному ОСОБА_9 є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне каяття, активне сприяння слідству у розкритті злочину, та за час проведення досудового слідства ОСОБА_9 вже багаторазово пожалкував про скоєння ним кримінальне правопорушення. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 судом не встановлено.
Також апелянт зазначає, що хоча ОСОБА_9 раніше судимий, проте, він має стійкі соціальні зв`язки, а саме, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину 2006 року народження та матір пенсіонерку, є інвалідом з дитинства, та на обліку у психлікарні не перебуває, та за таких обставин суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_9 менш суворе покарання в межах санкції статті.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги, захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 посилається на те, що судом призначено покарання, що передбачає ізоляцію ОСОБА_9 від суспільства та в мотивувальній частині не вказані мотиви, що унеможливлюють застосування положень ст. 75 КК України, тому вони не погоджуються із зазначеною мірою покарання, оскільки судом неправильно було застосовано норми матеріального права.
Крім того апелянт зазначає, що було подано клопотання про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», однак судом не було відмовлено в задоволенні зазначеного клопотання.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , та захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та просили їх задовольнити, представника потерпілого ОСОБА_13 та прокурора ОСОБА_12 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Судом визнано доведеним, щоОСОБА_10 у невстановленому досудовим розслідуванням часу та місці запропонував ОСОБА_11 та ОСОБА_9 таємно викрасти чуже майно. 22.01.2017 близько 02 год. 20 хв. за попередньою змовою групою осіб з метою таємного викрадення чужого майна ОСОБА_10 , а також ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які діяли повторно, прибули на автомобілі марки «Hundai Accent», д.н.з. НОМЕР_1 до будинку № 146 по вул. Харківське Шосе у м. Києві, де з корисливих мотивів умисно протиправно шляхом вільного доступу з колодязя кабельної каналізації електрозв`язку Київській філії ПАТ «Укртелеком» таємно викрали належне Київській філії ПАТ «Укртелеком» майно - кабель ТПП 100х2х0,5 довжиною 35 метрів вартістю 2550,80 грн. (без ПДВ), кабель ТПП 100х2х0,5 довжиною 36 метрів, вартістю 2340 грн. (без ПДВ), кабель МКСГ 7х4х1,2 довжиною 14 метрів вартістю 1400 грн. (без ПДВ), спричинивши Київській філії ПАТ «Укртелеком» збиток на загальну суму 6290 гривень 80 копійок (без ПДВ).

Таким чином, обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 , своїми умисними діями вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України. Судом першої інстанції дії ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, а також дії ОСОБА_11 та ОСОБА_9 з кваліфікуючою ознакою повторність.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України, апелянтами не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Враховуючи, що вирок в частині обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ніким не оскаржується, тому апеляційним судом не перевіряється.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає не обґрунтованими доводи апеляційних скарг в частині того, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром, яке явно є несправедливим через суворість.
Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, врахував особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше неодноразово судимий за скоєння умисних корисливих злочинів, одружений, не працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 11.11.2014 перебуває на обліку у лікаря нарколога діагноз: «Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності», визнаний інвалідом 3 групи, має на утриманні неповнолітню дитину 2006 року народження, характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, розмір матеріальної шкоди, спричиненої злочином, позицію представника потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд прийшов до висновку про те, що необхідною та достатньою мірою для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів має бути покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав, щире каяття.
Обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погоджується, а відтак доводи апеляційних скарг є необґрунтованими.
Стосовно доводів апеляційної скарги в частині, того що суд першої інстанції, не навів мотиви, що унеможливлюють застосування положень ст. 75 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки суд першої інстанції призначаючи міру покарання у виді позбавлення волі, врахував всі обставини справи, та призначив те покарання, яке на думку суду першої інстанції є необхідним, достатнім, справедливим і пропорційним для його виправлення та попередження нових злочинів й таким, що відповідає принципу індивідуалізації кримінального покарання, з чим погоджується колегія суддів.
Стосовно доводів апелянтів, проте, що ОСОБА_9 , хоча і неодноразово судимий, однак має стійкі соціальні зв`язки, а тому суд мав можливість та законні підстави призначити йому менш суворе покарання в межах санкції статті, є також безпідставними. Оскільки ОСОБА_9 , хоча і має стійкі соціальні зв`язки, про які зазначає його захисник, про те, вони не завадили йому знову вчинити корисливий злочин, не зважаючи на те, що у нього на утриманні неповнолітня дитина 2006 року народження та матір пенсіонерка.
Щодо часткового відшкодування збитків завданих злочинними діями обвинуваченого ОСОБА_9 , то вони не спростовують дій ОСОБА_9 , у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, та з врахуванням матеріалів справи та особи обвинуваченого, не можуть свідчити, про те, що останньому призначено покарання занадто суворе.
Також є безпідставними доводи апеляційної скарги в частині того, що судом не було відмовлено у задоволенні клопотання про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», яке було подано захисником ОСОБА_8 в судому засіданні, оскільки, як вбачається з оскаржуваного вироку, суддею розглянуто дане клопотання та відмовлено в його задоволенні з мотивів, відсутності підстав для задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі п. г) ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 р.».
Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 має дві не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, а саме: за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10.06.1996 р. за ч.2 ст. 141 КК України, який відповідно до ст. 7-1 КК України 1960 р. та ст. 12 КК України 2001 р. відноситься до тяжкого злочину та за вироком Дніпровського районного суду м. Києва 30.06.2010 за ч. 2 ст. 186 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином. Відповідно до ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 р. амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 01.10.1996 р. Згідно з вимогами ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 01.10.1996 р. - амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжкихзлочинів, крім випадків індивідуальної амністії. Аналіз наведених обставин та вимог закону дозволило суду зробити висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_9 не є суб`єктом застосування амністії, а тому у задоволенні відповідного клопотання захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого, відмовлено, з таким висновку суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином колегію суддів не встановлено під час апеляційного розгляду, підстав для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , положень ст. 75 КК України, оскільки доказів того, що в такий спосіб буде досягнута мета перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 та запобігання вчинення останнім нових злочинів, суду апеляційної інстанції не надано.
Інших переконливих доводів апеляційної скарги, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтами не наведено і при розгляді апеляційних скарг не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 березня 2018 року, яким ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 визнано винними у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.