Провадження №11-кп/801/397/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Вінниці об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000996 від 12.03.2018 та № 0000995 від 12.03.2018,
за апеляційною скаргою прокурора Вінницької місцевої прокуратури на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20 грудня 2018 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, офіційно не працюючого, неодруженого, без постійного місця реєстрації та проживання (останнє місце проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого:
-05 квітня 2013 року Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України на 5 місяців арешту;
-10 липня 2013 року Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 5 місяців арешту;
-14 серпня 2013 року Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 8 місяців позбавлення волі;
-28 травня 2014 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст. 309, ч. 1, 2 ст. 190, ч.4 ст. 70 КК України на 3 роки 8 місяців позбавлення волі;
-19 вересня 2014 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України на 2 роки 9 місяців позбавлення волі;
-10 вересня 2018 року Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 297 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України -

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20 грудня 2018 року визнано винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі. Визнано винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 10.09.2018 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання 16 березня 2018 року.
Також судом вирішено питання про речові докази та стягнення понесених судових витрат.
Згідно із вироком судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 09 березня 2018 року приблизно о 14:00 год., перебуваючи у приміщенні супермаркету ТОВ «АТБ-маркет», що за адресою: м. Вінниця, вул. Замостянська, 34 А, підійшов до поличок стенду у торгівельному залі, де помітив продукти харчування. У цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме - однієї бляшаної баночки вагою 120 г ікри червоної, лососевої, зернистої, торгівельної марки «Парамуршир».
Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись жагою до легкої наживи, діючи умисно та повторно, ОСОБА_9 , переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу із полиці стенду супермаркету ТОВ «АТБ-маркет» взяв одну бляшану банку ікри червоної, лососевої, зернистої торгівельної марки «Парамуршир» вагою 120 г, вартість якої відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 1838/18-21 від 05.04.2018 становить 208,20 грн., та заховавши її у рукав куртки, у яку був одягнений, покинув місце злочину чим спричинив ТОВ «АТБ-маркет», матеріальну шкоду на загальну суму 208,20 грн.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Крім того, ОСОБА_6 , 12 березня 2018 року приблизно о 12:00 год., перебуваючи у приміщенні супермаркету ТОВ «АТБ-маркет», що за адресою: м. Вінниця, вул. Замостянська, 34 А, підійшов до поличок стенду у торгівельному залі, де помітив продукти харчування. У цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме двох бляшаних банок вагою 80 г кожна ікри червоної, лососевої, зернистої, торгівельної марки «Спецпосол».
Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись жагою до легкої наживи, ОСОБА_9 , переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу із полиці стенду супермаркету ТОВ «АТБ-маркет» взяв дві бляшані банки ікри червоної, лососевої, зернистої торгівельної марки «Спецпосол» вагою 80 г кожна, загальна вартість яких відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 1837/18-21 від 05.04.2018 становить 250 грн., та заховавши їх у рукави куртки, у яку був одягнений, намагався покинути місце злочину, однак, при виході із приміщення супермаркету ТОВ «АТБ-маркет» був зупинений працівниками охорони супермаркету, виконавши таким чином усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але не закінчивши його з причин, що не залежали від його волі.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Вінницької місцевої прокуратури, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та частковій зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом при призначенні ОСОБА_6 покарання судом не в повній мірі виконано вимоги вищеназваного закону, та при вирішенні питання щодо міри покарання не в повній мірі враховано ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, і призначено обвинуваченому покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Зокрема, судом у вироку не зазначено обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину, а також при призначенні покарання судом дано неправильну оцінку особі обвинуваченого, зокрема, не враховано те, що згідно із характеристикою за місцем проживання він характеризується посередньо, є особою виключно кримінальної спрямованості, раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, фактично систематично вдається до незаконного збагачення, не шукаючи джерел законного заробітку.

Окрім цього, судом при винесенні покарання невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, суд не вирішив питання про зарахування частково відбутого покарання за правилами, передбаченими ст. 72 КК України покарання, призначеного вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 10.09.2018 року, тому згідно ч.4 ст. 70, ч. 1 ст.72 КК України підлягає зарахуванню ОСОБА_10 в строк відбуття покарання за цим вироком відбуте покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 10.09.2018 року з 16.03.2018 року по 19.12.2018 року включно, а строк відбування йому покарання слід рахувати з 20.12.2018 року, тобто з моменту проголошення вироку Вінницького міського суду Вінницької області.

Також, у резолютивній частині вироку судом невірно зазначено те, що запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишити без змін - тримання під вартою, оскільки як при проведенні досудового розслідування вказаних кримінальних проваджень, так і вході судового розгляду запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 . Вінницьким міським судом не обирався.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_6 апеляційну скаргу визнав, проте покладався на думку суду, при цьому також щиро розкаявся у вчинених злочинах та просив суд урахувати обставини, які пом`якшують його покарання та спонукали на вчинення ним цих злочинів.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора дають підстави длязміни оскаржуваного вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції у вироку не зазначено обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 згідно ст. 67 КК України, а саме рецидив злочину.

Так, відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Враховуючи те, що ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення злочину передбаченого за ч.3 ст. 297 КК України (вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 10.09.2018 року) та за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.05.2014 року) вчинив нові умисні корисливі злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України, тому згідно ст. 67 КК України визнається рецидивом злочину.

Згідно із ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю абочастково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Судом встановлено, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 10.09.2018 року за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, який приведений до виконання 09.10.2018 року Злочини, за які засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ОСОБА_11 09.03.2018 року та 12.03.2018 року, тобто до постановлення вироку у попередньому провадженні.

Таким чином, при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, призначивши ОСОБА_10 покарання, судом не застосовано закон, який підлягав застосуванню. Зокрема, призначаючи остаточне покарання, суд не вирішив питання про зарахування частково відбутого покарання за правилами, передбаченими ст. 72 КК України покарання, призначеного вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 10.09.2018 року.

Згідно ч.4 ст. 70, ч. 1 ст.72 КК України ОСОБА_10 підлягає зарахуванню в строк відбуття покарання за цим вироком відбуте покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 10.09.2018 року від 10.09.2018 року з 16.03.2018 року по 19.12.2018 року включно.

Також строк відбування покарання слід рахувати з 20.12.2018 року, тобто з моменту проголошення вироку Вінницького міського суду Вінницької області.

Окрім того, колегія суддів також погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що у резолютивній частині вироку судом невірно зазначено про те, що запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишити без змін - тримання під вартою, оскільки з матеріалів об`єднаних кримінальних проваджень вбачається, що як при проведенні досудового розслідування вказаних кримінальних проваджень, так і в ході судового розгляду запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 . Вінницьким міським судом не обирався, а тому вказаний висновок суду є помилковим.

Разом з тим, апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, що є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, а поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до п.п. 1,2,3,4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» за № 7 від 24.10.2003 встановлено, що суди при призначенні покарання мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо), і виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, суду необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, хоч і не зазначив помилково у судовому рішенні такої обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого, як рецидив злочинів, яку слід вказати, разом з тим врахував інші обставини, які пом`якшують його покарання, а саме повне визнання вини, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також характер і ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, зокрема їх розмір, а також особу винного, зокрема те, що він не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, позитивно характеризується за місцем свого проживання, зокрема скарг і повідомлень від сусідів по під`їзду та мешканців будинку відносно нього не надходило, а томупризначене йому судом покарання у даному випадку є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

У зв`язку з цим колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги відносно того, що судом першої інстанції не враховано те, що згідно характеристики за місцем проживання він характеризується посередньо, є особою виключно кримінальної спрямованості, раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, фактично систематично шукає джерела незаконного заробітку, що на думку прокурора є підставою для скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання через м`якість.

За вказаних обставин справи колегія суддів переконана, що не зазначення судом першої інстанції у судовому рішенні обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 - рецидив злочинів, не вплинула на правильність призначеного судом покарання, яке у даному випадку відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та за своїм розміром є безумовно справедливим, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не спростовують висновків суду першої інстанції та не дають достатніх підстав вважати, що вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню через м`якість.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що відповідно вимог до ч. 3 ст. 409, ст. 413 КПК України наявні достатні підстави для зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 418, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

Згідно ч.4 ст. 70, ч. 1 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_6 частину відбутого покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 10.09.2018 року, тобто з 16.03.2018 по 20.12.2018.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту проголошення вироку Вінницького міського суду Вінницької області, тобто з 20.12.2018 року.

Виключити вказівку щодо залишення без змін до набрання вироку законної сили запобіжного заходу у виді тримання під вартою засудженому ОСОБА_6 .
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом: