ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/2651/17 Номер провадження 11-кп/814/328/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001141 відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Полтава, громадянина України, українця, освіта середня-технічна, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1.25.01.2013 року Октябрським районним судом м.Полтави за ч.2 ст. 186,ч.1 ст. 69 КК України на 1 рік позбавлення волі, звільненого на підставі ст.. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
2.08.07.2014 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.1 ст. 186 КК України на 120 годин громадських робіт;
3.-01.10.2015 року Київським районним судом м. Полтави за ч.2 ст. 185 ,ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненого на підставі ст.. 75 КК України від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
4.-30.12.2015 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі, звільненого 01.08.2016 року по відбуттю покарання;
5.06.04.2018 року Апеляційним судом Полтавської області за ч.3 ст. 185,ст.. 360,ч.1 ст. 70,ст.. 72,ст.. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 13.09.2018 року

встановила :
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочинів передбачених ч.2 ст. 185, ст.360, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання
-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ст. 360 КК України у виді 1 року обмеження волі;
-за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворими, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Згідно із ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Апеляційного суду Полтавської області від 06.04.2018 року, більш суворим за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення на строк 4 роки.
До вступу вироку в законну силу залишено обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Строк покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з дня вступу вироку у даній справі в законну силу.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ( у відповідних редакціях) зараховано у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 із 14.03.2017 року по 19.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, та з 14.03.2018 року до вступу вироку в законну силу, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Цивільний позов Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Полтавської філії ПАТ «Укретелеком» - задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Полтавської філії ПАТ «Укретелеком» 24381 (двадцять чотири тисячі вісімдесят одну) грн. 02 коп. на відшкодування майнової шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 4004 (чотири тисячі чотири) грн.
Згідно вироку суду
Епізод 1. Наприкінці лютого 2017 року у нічний час, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою щодо якої провадження закрито у зв`язку зі смертю, перебуваючи по вул. Новий Базар м. Полтави, повторно, умисно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, з баку автомобіля Мусаєва Средж Індат Огли марки «DAF FA CF 75» білого кольору, д. н. з. НОМЕР_1 , за допомогою шланги, таємно викрали 40 літрів дизельного пального вартістю по 21 грн. за літр, чим спричинили потерпілому матеріального збитку на суму 840 грн.
Епізод 2. Наприкінці лютого 2017 року у нічний час, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою щодо якої провадження закрито у звязку зі смертю, перебуваючи по вул. Новий Базар м. Полтави, повторно, умисно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, з баку автомобіля ОСОБА_9 марки «MERCEDES - BENZ 814» білого кольору, д. н. з. НОМЕР_2 , за допомогою шланги, таємно викрали 70 літрів дизельного палива вартістю по 24 грн. за літр, чим спричинили потерпілому матеріального збитку на загальну суму 1680 грн.
Епізод 3. 07.03.2017 року приблизно в 00 годин 30 хвилин ОСОБА_7 за попередньою змовою із особою щодо якої провадження закрито у звязку зі смертю, перебуваючи поблизу буд. № 43 по вул. Довженка в м. Полтава, умисно, повторно, з корисливих спонукань, перерізавши дріт, таємно викрали кабель міжміського та міжнародного зв`язку ТПП 100*2*0,4 (інв. № 011338, АТС - 63/64/68 Алмазний) довжиною 35 м., тим самим пошкодили відповідну лінію, що спричинило тимчасове припинення зв`язку,заподіявши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 4049, 43 грн.
Епізод 4. 09.03.2017 року приблизно о 05 годині ОСОБА_7 за попередньою змовою із особою щодо якої провадження закрито у зв`язку зі смертю, перебуваючи поблизу буд. № 45 по вул. Довженка в м. Полтава, умисно, повторно, з корисливих спонукань, перерізавши дріт, таємно викрали кабель міжміського та міжнародного зв`язку ТПП 100*2*0,4 (інв. № 011338, АТС - 63/64/68 Алмазний) довжиною 20 м., тим самим пошкодили відповідну лінію, що спричинило тимчасове припинення зв`язку, заподіявши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 2313, 96 грн.
Епізод 5. 20 серпня 2017 року приблизно о 19 годині 30 хвилини ОСОБА_7 , проходячи неподалік будинку № 2 по вул. Нікітченка в м. Полтаві, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом ривка, відкрито викрав із шиї потерпілої ОСОБА_10 золотий ланцюжок вагою 8,21 г, 585 проби вартістю 4996,77 грн., чим спричинив потерпілій матеріального збитку на вказану суму.
Епізод 6. 02 вересня 2017 року приблизно об 11 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Взуття від виробника», за адресою: м. Полтава, вул. Шевченка, 50, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, з прилавка таємно викрав мобільний телефон «Fly FS 405», що належав ОСОБА_11 вартістю 550 грн. з картою памяті обємом 2 Gb вартістю 100 грн. та двома сім-картами мобільних операторів «Водафон» і «Київстар» вартістю 50 грн. кожна, чохол вартістю 200 грн., чим завдав потерпілій матеріального збитку на загальну суму 950 грн.
Епізод 7. 06 вересня 2017 року приблизно о 20 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на перехресті вулиць Г. Сталінграду та Нікітченка у м. Полтава, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом ривка, відкрито викрав з шиї потерпілої ОСОБА_12 : золотий ланцюжок вагою 5,10 г 585 проби вартістю 3258,79 грн, на якому знаходився золотий хрестик вагою 1 г, 585 проби вартістю 638,98 грн, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 3897,77 грн.
Епізод 8. 12 вересня 2017 року приблизно о 17 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля спортивного майданчика гімназії № 33, що по вул. Г.Сталінграду, 20 в м. Полтава, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом ривка, відкрито викрав з шиї потерпілої ОСОБА_13 золотий ланцюжок вагою 9,75 г 585 проби вартістю 6236,78 грн, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріального збитку на вказану суму.
Епізод 9. 24 листопада 2017 року приблизно о 12 годині ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу магазину «Екомаркет», за адресою: м. Полтава, вул. Шевченка, 27, повторно, умисно, шляхом вільного доступу, з кишені пальто таємно викрав належний ОСОБА_14 мобільний телефон «Samsung SM-G361» вартістю 3500 грн, який знаходився в чохлі вартістю 50 грн, чим завдав потерпілій матеріального збитку на суму 3550 грн.
Епізод 10. 22 грудня 2017 року приблизно в 00 годин 20 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 2 по вул. Грушевського в м. Полтава, умисно, повторно, з корисливих спонукань, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_15 , наніс йому один удар кулаком в обличчя, від якого потерпілий впав на землю, внаслідок чого спричинив потерпілому легке тілесні ушкодження у вигляді: синця шкіри обличчя ліворуч та в подальшому викрав його: золоту каблучкою вагою 3,89 г 585 проби вартістю 3073,10 грн, фітнес браслет «Xiomi» вартістю 690 грн, рюкзак «Tigemu backpack» вартістю 460 грн, гаманець вартістю 43 грн з грошима в сумі 450 грн, чохол для ключів вартістю 26,67 грн, зарядний пристрій павербанк вартістю 90 грн, зарядний пристрій павербанк «Deter» вартістю 200 грн, мобільний телефон марки «Huawei P8 lite 2017» вартістю 5000 грн, в чохлі вартістю 500 грн, мобільний телефон марки «Nokia Lumia 620» вартістю 652,50 грн, в чохлі вартістю 100 грн, мобільний телефон марки «LG G 3 Note» вартістю 1500 грн, записну книгу блокнот «Deter» вартістю 100 грн, чим спричинив потерпілому матеріального збитку на загальну суму 12885,27 грн.
Епізод 11. 29 грудня 2017 року приблизно о 22 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в автобусі, який рухався по маршруту «Південний вокзал», під час руху від зупинки громадського транспорту «Мотель» до зупинки громадського транспорту «Небесної Сотні», за адресою: м. Полтава, вул. Небесної Сотні, повторно, умисно, шляхом вільного доступу, з кишені куртки потерпілого ОСОБА_16 , таємно викрав належний йому мобільний телефон «Lenovo A 6010» вартістю 3000 грн. в чохлі вартістю 150 грн., чим завдав потерпілому матеріального збитку на загальну суму 3150 грн.
Епізод 12. 02 січня 2018 року приблизно о 18 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в автобусі, який рухався по маршруту «Кільцевий», під час руху від зупинки громадського транспорту «Сінна» до зупинки громадського транспорту «Алмазна», за адресою: м. Полтава, вул. І.Мазепи, повторно, умисно, шляхом вільного доступу з сидіння таємно викрав належний ОСОБА_17 портфель чорного кольору з написом «GIORGIO ARMANI» вартістю 1614 грн., гаманець вартістю 150 грн., грошові кошти в сумі 300 грн., біометричний пластиковий паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_17 , чим завдав останньому матеріального збитку на загальну суму 2064 грн.
Епізод 13. 22 лютого 2018 року приблизно о 20 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в під`їзді № 2, за адресою: м. Полтава, вул. Степового Фронту, 32, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом викручування замикаючого пристрою металевих дверей (шпуги), незаконно проник до приміщення електрощитової, звідки таємно викрав належну ОСОБА_18 дитячу коляску марки «Taco Jumper X» вартістю 1500 грн, чим завдав потерпілій матеріального збитку.
В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_7 прохає змінити вирок суду, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14.03.2018 до набрання вироку законної сили та застосувати ст. 69 КК України та пом`якшити призначене йому покарання.

Інші учасники провадження вирок суду не оскаржили.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду у разі, якщо його зміна не погіршує становища обвинуваченого.

Судом першої інстанції у відповідності до ст. 349 КПК України об`єктивно встановлені фактичні обставини вчинення злочинів, які ніким під час судового розгляду не оспорювалися і правильно кваліфіковані дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ст. 360, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України, - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; умисне пошкодження кабельних ліній звязку, що спричинило тимчасове припинення звязку; відкрите викрадення чужого майна, в тому числі із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоровя потерпілого, вчинене повторно та як таємне вирадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається з оскаржуваного вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховано характер, кількість та ступінь тяжкості злочинів, які відносяться до тяжких, середньої та невеликої тяжкості, збитки від яких частково відшкодовані, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, не одружений, в психіатричному та наркологічному диспансерах на обліках не перебуває, характеризується задовільно, на даний час відбуває покарання у виді позбавлення волі.

До обставин, що пом`якшують покарання судом віднесено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого є вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Врахувавши вищевикладене, а також висновки досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації, суд прийшов до вірного висновку, про те, що обвинуваченому ОСОБА_7 для виправлення та попередження вчинення нових злочинів необхідним і достатнім буде покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення на строк 4 роки, що свідчить про врахування в повній мірі судом першої інстанції всіх обставин провадження при визначенні виду і розміру покарання, призначеного ОСОБА_7 та безпідставність доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо застосування ст. 69 КК України або призначення більш м`якого покарання.

Відповідно, обране судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

В той же час, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання період до набрання вироком законної сили, із розрахунку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними ув`язнення, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судомна стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; г) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до Закону України" Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 року №838-VІІІ було внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України відповідно до яких було змінено порядок зарахування строку попереднього ув`язнення особи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в)тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Попереднє ув`язнення відповідно до кримінального процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З аналізу вказаних норм вбачається, що строк попереднього ув`язнення розпочинається з моменту затримання особи і закінчується датою набрання рішенням суду щодо нього (вироку, ухвали) законної сили.

Закон України №838-УІІІ від 26.11.2015 року діяв до 20.06.2017 року. 21.06.2017 року набрав чинності Закон №2046-VІІІ від 18.05.2017 року, яким внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України відповідно до якого згідно якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

У постанові Верховного Суду від 29.08.2018 зроблено правовий висновок щодо застосування норми ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 №838-VIII, а саме зазначено, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Згідно з ч.5 ст.13ЗаконуУкраїни«Про судоустрій і статус суддів» висновки про застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення до 20.06.2017 року, тому зараховувати строк попереднього ув`язнення необхідно за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року (відповідно до принципу прямої дії закону).

Таким чином, колегія суддів вважає необхідним зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 14.03.2017 року по 19.06.2017 року та з 15.03.2018 року по дату набрання законної сили вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 13.09.2018 року, а саме по 27.02.2019 року, у строк відбування покарання, згідно вимог ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 частково задовольнити, вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 13.09.2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 14.03.2017 року по 19.06.2017 року та з 15.03.2018 року по дату набрання законної сили вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 13.09.2018 року, а саме по 27.02.2019 року, у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 13.09.2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3