Справа № 133/4037/13
Провадження №11-кп/801/12/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000583, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 18.07.2013 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Козятинського міськрайонного районного суду Вінницької області від 25 грудня 2015 року, яким
ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше не судимого,
визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України.
Виправдано ОСОБА_8 на підставі п.2 ч.1 ст. 284 та п.3 ч.1 ст. 373 КК України за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України.
Вирішено питання речових доказів.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Відповідно до вироку суду, органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 03.09.2013 близько 17.30 год. працівниками сектору БНОН Козятинського РВ УМВС України у Вінницькій проведено оперативну закупівлю наркотичних засобів без затримання особи, у ході якої ОСОБА_8 біля будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на збут психотропних речовин, обіг яких обмежено, усвідомлюючи протиправність своїх дій, виконуючи свої злочинні наміри, збув «Покупцю» - особі під вигаданим оперативним псевдонімом ОСОБА_10 - за грошові кошти у сумі 300 гривень, медичний шприц загальною ємкістю 5 мл, заповнений на 2 мл прозорою рідиною, який ОСОБА_8 незаконно зберігав та перевозив на місце збуту в автомобілі марки ВАЗ 2106 днз НОМЕР_1 , що знаходився у нього в користуванні.
Згідно висновку експерта №853 від 06.09.2013, надана на дослідження рідина в одноразовому медичному шприці, містить метамфетамін, масою 0,0037 г, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

У подальшому, органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 24.09.2013 близько 21.00 год. працівниками сектору БНОН Козятинського РВ УМВС України у Вінницькій області для контролю за вчиненням злочину проведено повторну оперативну закупівлю наркотичних засобів, з затриманням ОСОБА_8 , в ході якої останній перебуваючи поблизу території ВАТ «Козятинської швейної фабрики», що розташована по вул. Матросова, буд. 80, в м. Козятин, маючи єдиний умисел на збут психотропних речовин, обіг яких обмежено, усвідомлюючи протиправність своїх дій, виконуючи свої злочинні наміри, збув «Покупцю» - ОСОБА_10 за грошові кошти у сумі 300 гривень медичний шприц загальною ємкістю 5 мл, заповнений на 2 мл прозорою рідиною, який ОСОБА_8 незаконно зберігав та перевозив на місце збуту в автомобілі марки ВАЗ 2106 днз НОМЕР_2 , що знаходився у нього в користуванні.
Згідно висновку експерта №912 від 27.09.2013, надана на дослідження рідина в одноразовому медичному шприці, містить метамфетамін, масою 0,0070 г, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Вказані дії ОСОБА_8 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконному зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Козятинського міськрайонного суду від 25 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 307 КК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням кримінального та істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України і призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст.76 ч.1 п.п.2,3 КК України зобов`язати ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.1 ст. 307 КК України, мотивував своє рішення тим, що в матеріалах справи відсутні будь які докази винуватості ОСОБА_8 у незаконному зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також у незаконному збуті психотропних речовин, що на думку обвинувачення є незаконним. У вироку суду, в порушення п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України 37 від 30.05.1997 року , а також вимог ч. 1 ст. 89 КПК України, не зазначено, які конкретно докази судом визнано недопустимими і чи визнано їх недопустими взагалі. Вказує на те, що суд першої інстанції взяв до уваги тільки докази свідка ОСОБА_10 , який придбав наркотичні засоби у ОСОБА_8 , що є помилковим, так як є всі наявні докази, надані стороною обвинувачення та долучені до матеріалів кримінального провадження, які вказують на винуватість ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України. Судом у вироку не взято до уваги та не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_11 про те, що працівники міліції надавали ОСОБА_10 гроші в сумі 100 грн. для закупівлі наркотичних засобів та вона бачила, як останній пішов до ОСОБА_8 проводити оперативну закупівлю, а також судом проігноровано той факт, що ОСОБА_11 впізнала у судовому засіданні ОСОБА_8 , як особу, в якої проводилась оперативна закупівля. Вказує на те, що висновок суду про те, що пояснення свідка ОСОБА_10 були внесені в протокол оперативної закупівлі від 03.09.2015 року ще до початку зазначеної слідчої дії, не вказує на те, що відомості в ньому є недостовірними, оскільки свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в судовому засіданні підтвердили те, що ОСОБА_10 дійсно повідомив, що виданий ним наркотичний засіб , він щойно придбав у ОСОБА_8 . Суд першої інстанції прийшов до не правильного висновку про те, що ОСОБА_8 не міг 24.09.2013 року одночасно збувати наркотичні засоби ОСОБА_10 та відвозити в цей же час косметику ОСОБА_14 , оскільки свідки пояснили, що ОСОБА_8 відвозив косметику приблизно біля 21.00 годин. Згідно протоколу оперативної закупівлі від 24.09.2013 року ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_8 шприц о 21.45 годин, тобто після того, як останній відвіз косметику.

Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 частково підтримав доводи апеляційної скарги в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, просив призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
За приписами ч.1 ст.21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Відповідно до ч.ч.1, 11 ст.31 КПК України кримінальне провадження у суді першої інстанції здійснюється суддею одноособово, який визначається у порядку, передбаченому ч.3 ст.35 цього Кодексу, яка визначає, що визначення судді для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів за принципом вірогідності.
Недотримання зазначених принципів призводить до ухвалення судового рішення незаконним складом суду, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке відповідно до п.2 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів провадження, після надходження до суду обвинувального акту №0000583 від 18.07.2013 року по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України (т.1, а.с.1), ухвалою судді Козятинського міськрайонного суду від 18.12.2013 року призначено підготовче судове засідання на 23.112.2013 року (т.1, а.с.8). Натомість відомості про здійснення автоматизованого розподілу щодо розгляду обвинувального акту конкретним суддею відсутні.
Зазначені обставини ставлять під сумів законність складу суду, яким ухвалено судове рішення, а саме оскаржуваний вирок від 25.12.2016 року.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції в даному провадженні не вправі вирішувати та давати оцінку зазначеним обставинам, оскільки за нормою ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність чи покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 25 грудня 2015 року у кримінальному провадженні №12.00583, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 18.07.2013 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України скасувати через істотні порушення кримінального процесуального закону.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в Козятинському міськрайонному суді Вінницької області.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:
Згідно з оригіналом: