ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/348/19 Справа № 185/2476/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження №0000678 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянки України, маючої на утриманні неповнолітню дитину, 2013 року народження, не працюючої, не одруженої, зареєстрованою за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 10 жовтня 2012 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 510 грн. Штраф не сплачено;
- 26 червня 2013 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком чотири роки. На підставі ст.. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на один рік. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу у розмірі 510 грн. виконувати самостійно. Штраф не сплачено,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України,
встановила:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винною у тому, що вона 11 березня 2018 року приблизно о 15.00 год. зайшла до магазину ТОВ «Стиль Д» магазину «Простор 158», розташованого по вул. Соборна, 97-а в м. Павлограді Дніпропетровської області, для придбання непродовольчих товарів. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел направлений на скоєння таємної крадіжки чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 в цей же день, у період часу з 15.00 год. до 15.24 год., перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «Стиль Д» магазину «Простор 158», розташованого по вул. Соборна, 97-а в м. Павлограді Дніпропетровської області, підійшла до торгівельного прилавку та таємно, повторно, викрала набір тіней для брів Wido Shaping Kit 2, вартістю 144 грн. 06 коп., тональний крем Lorena beauty № UC3, 30 г., вартість 82 грн. 50 коп., поклавши до кишень верхнього одягу та тестер парфумованої води MM La Rive Forever 90 мл., вартістю 163 грн. 69 коп., який поклала до сумки, яку тримала на згибі руки, які належать ТОВ «Стиль Д» магазину «Простор 158», чим заподіяла останньому майнову шкоду 390 грн. 25 коп. Після цього ОСОБА_7 направилась до каси магазину «Простор 158», придбавши незначний товар, плануючи безперешкодно залишити приміщення магазину з викраденим майном, направилась в бік виходу магазину. Однак, ОСОБА_7 , не виконавши всі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, не змогла довести злочин до кінця по причинам, які не залежали від її волі, так як під час проходження антикрадіжкової рамки даного магазину, рамка спрацювала та ОСОБА_7 була затримана спеціалістом з продажів ОСОБА_9 разом з викраденим майном, що виключило можливість зникнути з місця злочину та розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, не досліджувались в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодився з вказаним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначення покарання та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої у скоєнні нею злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неповнотою судового розгляду та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 не дослідив всіх обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та мають істотне значення, зокрема, обставин, що є підставами для звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання за вироком Павлоградського міськрайрнного суду Дніпропетровської області від 10.10.2012 на підставі ст. 80 КК України, а саме: термін, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збіг строку давності його виконання та факт ухилення засудженою від його відбуття та в резолютивній частині вироку невмотивовано врахував та зазначив про його самостійне виконання. Процесуальне рішення щодо наявності підстав застосування положень ст. 80 КК України не прийняв.

Представник потерпілого в засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. Подав до суду заяву про розгляд справи за його відсутністю. З урахуванням думки учасників провадження про можливість розгляду справи, колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності представника потерпілого відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити.
Обвинувачена не заперечувала проти задоволення апеляції прокурора, просила розглядати дану апеляцію за відсутності її захисника, зазначила, що свої права буде захищати сама.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Так, згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано - 2 роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, сплив якого є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 90 КК України, до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше судима вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10.10.2012 за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн, який до теперішнього часу не сплачено, строки, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, не переривалися і формально минули, що унеможливлює його виконання.
За таких обставин застосування статті 80 КК України передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збіг строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування.
Однак ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду, а отже цей факт слід встановлювати з дотриманням вимог процесуальної форми.
Зокрема, редакція частини третьої статті 80 КК певним чином співвідноситься зі статтями 389 та 390 цього Кодексу, оскільки ухилення від відбування покарання, про яке йдеться у частині третій статті 80 Загальної частини КК, у своєму конкретному прояві відповідає складу одного із злочинів, передбачених зазначеними статтями Особливої частини КК.
Отже, роблячи висновок про ухилення особи від відбування покарання при застосуванні частини третьої статті 80 КК, суд тим самим фактично визнає її винною у вчиненні нового злочину. Таке правозастосування суперечить частині першій статті 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Таким чином, вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання. З огляду на це лише несплата засудженим суми штрафу в певний строк сама-по-собі не свідчить про ухилення його від відбування цього покарання.
Апеляційним переглядом встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про факти ухилення ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10.10.2012, а відтак - підстави для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування частини третьої статті 80 КК.
Проте суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 не дослідив всіх обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та мають істотне значення, зокрема, обставин, що є підставами для звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання за вироком Павлоградського міськрайрнного суду Дніпропетровської області від 10.10.2012 року на підставі ст. 80 КК України, а саме: термін, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збіг строку давності його виконання та наявність факту ухилення обвинуваченої від його відбуття та в резолютивній частині вироку необгрунтовано врахував та зазначив про його самостійне виконання, не прийнявши процесуальне рішення щодо наявності підстав застосування положень ст. 80 КК України відносно обвинуваченої.
Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги роз`яснення, які містяться у правовому висновку Верховного Суду України, з приводу застосування ст. 80 КК України про звільнення особи від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку, в якому чітко вказано на необхідність його застосування (постанова ВСУ № 5-324кс15 від 24.12.2015 року), хоча відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.
Отже, на переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, неповнота судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тягнуть за собою скасування судового рішення.
Відповідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги на предмет незастосування положень ст. 80 КК України та ухвалити нове судове рішення, оскільки це пов`язано з повторним дослідженням обставин, встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, тоді як з вироку та журналу судового засідання від 09 жовтня 2018 року вбачається, що розгляд провадження відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і з урахуванням загальних засад кримінального провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Отже, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Вирішуючи питання щодо продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів враховує те, що обвинувачена офіційно не працевлаштована, раніше судима, та, зважаючи на такі ризики, як продовження обвинуваченою злочинної діяльності, з метою недопущення переховування останньої від суду, незаконного впливу на свідків та потерпілих, колегія суддів вважає доцільним продовжити обраний обвинуваченій ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 15 лютого 2019 року.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 15 лютого 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3