ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2018 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого: ОСОБА_1

Головуючого, суддіОСОБА_1 ,
Суддів:ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурора обвинуваченого захисників обвинуваченого ОСОБА_5 , адвокатівОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисників обвинуваченого ОСОБА_5 , адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 18 травня 2018 року по кримінальному провадженню № 0000571 від 14 вересня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком,
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, фізична особа-підприємець, не одружений, раніше не судимий, -
Головуючий у І інст. ОСОБА_9 ; Єдиний унікальний номер 718/2663/17; суддя-доповідач ОСОБА_1 ; пров. № 11-кп/822/11/18; катег.: ч. 2 185 КК України.

засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 60 (шістдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 (одну тисячу двадцять) гривень.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави судові витрати пов`язані з проведенням експертиз в сумі 988 гривень 70 копійок.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком, ОСОБА_5 визнаний винним в тому, що 13 серпня 2017 року, о 01 годині 00 хвилин, перебуваючи на території ресторану «Лісова казка» в с. Брусенки, Кіцманського району, Чернівецької області, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, умисно, таємно, викрав належний потерпілому ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Самсунг А5», вартістю 9 999 гривень 17 копійок, яким розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі захисники обвинуваченого ОСОБА_5 , адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просять вирок суду скасувати і провадження щодо ОСОБА_5 закрити за відсутністю в його діях складу злочину, посилаючись на те, що всі документи, які містяться в кримінальному провадженні і які суд поклав в основу вироку є недопустимими доказами, оскільки випливають із заяви обвинуваченого ОСОБА_5 (Т. 1 а. с. № 35) в якій він нібито зізнається в скоєнні злочину.
Також в апеляційній скарзі захисників зазначено, що в порушення вимог статті 214 КПК України, до внесення відомостей в ЄРДР слідчими органами було проведено ряд слідчих та розшукових дій, ряд протоколів, постанов та висновків експертів містять істотні суперечності, зокрема, заява про визнання потерпілим, протокол огляду речей, заяви ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та інші документи, речові докази, зокрема мобільний телефон, в порушення ст. 290 КПК України не були відкриті обвинуваченому та його захисникам.
Заслухавши суддю доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників, адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, міркування прокурора, про залишення вироку суду без змін, дослідивши докази, які містяться у кримінальному провадженні, провівши судові дебати та заслухавши обвинуваченого ОСОБА_5 в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні крадіжки чужого майна, за обставин наведених у вироку, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка.
Так, потерпілий ОСОБА_10 пояснив суду (Т. 2 а. с. № 60-61), що вночі 13 серпня 2017 року, він разом із ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та іншими особами, знаходились на території ресторану «Лісова казка» в с. Брусенки, Кіцманського району, Чернівецької області. Близько 01 години, до них в бесідці приєднались ОСОБА_5 та ОСОБА_15 , з якими був знайомий раніше. Через деякий час пішов танцювати, повернувшись приблизно через 10 хвилин виявив, що телефон, який залишив на столі, вкрали. Присутні в ресторані пояснили, що останнім з бесідки вийшов ОСОБА_5 .
Наступного дня він пішов до обвинуваченого додому і попросив його повернути телефон, однак ОСОБА_5 сказав, що телефон не брав. Оскільки він поїхав за кордон, заяву в поліцію написала мама. Через деякий час працівники поліції викрадений у нього телефон виявили у ОСОБА_16 .
Свідок ОСОБА_16 показав суду (Т. 2 а. с. № 63-64), що в кінці серпня 2017 року, до нього на роботу приїхали ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які запропонували купити телефон. ОСОБА_17 сказав, що телефон належить йому, ОСОБА_18 підтвердив, що знає ОСОБА_17 , тому він купив у них телефон за 1000 гривень.
У вересні 2017 року, працівники поліції вилучили у нього телефон, про що склали акт.
Свідок ОСОБА_18 пояснив суду (Т. 2 а. с. № 196-197), що у вересні 2017 року, йому подзвонив ОСОБА_17 і попросив приїхати за ним на дріжджзавод, в автомобілі також знаходився обвинувачений ОСОБА_5 . Вони запропонували йому купити телефон, проте він відмовився, тому поїхали на машині на мийку у с. Шишківці, до його знайомого ОСОБА_16 , якому продали телефон. Через деякий час йому подзвонив ОСОБА_16 і повідомив, що куплений ним у ОСОБА_17 та ОСОБА_5 телефон, крадений.
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (Т. 1 а. с. № 104-109) вбачається, що свідок ОСОБА_18 24.11.17 року, впізнав обвинуваченого ОСОБА_5 , як особу, яка знаходилась на задньому сидінні автомобіля під час продажу телефона ОСОБА_16 .
Свідок ОСОБА_17 показав суду, що у серпні 2017 року, ОСОБА_5 запропонував йому допомогти продати телефон. Спочатку вирішили телефон здати в ломбард, проте телефон був пошкоджений, тому в ломбарді його не прийняли. На автомобілі ОСОБА_18 , він та ОСОБА_5 поїхали в село Брусниця до ОСОБА_16 , якому продали телефон за 1 000 гривень.
З показів свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , в суді першої інстанції видно (Т. 2 а. с. № 61, 132), що вночі 13 серпня 2017 року, вони разом із ОСОБА_10 відпочивали в ресторані «Лісова казка». Близько другої години ночі до них приєднались ОСОБА_5 із ОСОБА_15 . Через деякий час виявили, що у ОСОБА_10 вкрали телефон. Коли виявили крадіжку телефону, ОСОБА_5 в приміщені вже не було.
Через деякий час ОСОБА_17 повідомив, що обвинувачений запропонував продати викрадений у ОСОБА_10 телефон.
Свідок ОСОБА_15 показав суду, що дійсно вночі 13 серпня 2017 року, деякий час разом із ОСОБА_5 знаходився в компанії потерпілого ОСОБА_10 в ресторані. Через деякий час було виявлено, що належний потерпілому телефон викрадений. ОСОБА_5 сказав йому, що телефон забрав він і викинув у кущі. Він запропонував ОСОБА_5 повернути телефон потерпілому, той пообіцяв що віддасть, однак телефон потерпілому не повернув.
Із заяви ОСОБА_11 (Т. 1 а. с. № 8) в поліцію видно, що 13.08.2018 року в її сина на території ресторану «Лісова казка» було викрадено мобільний телефон.
З акту добровільної видачі (Т. 1 а. с. № 15) видно, що 13 вересня 2017 року, ОСОБА_16 добровільно видав працівникам поліції викрадений у потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон, який купив у ОСОБА_17 .
З протоколів та заяви (Т. 1 а. с. № 16-19, 21, 81) видно, що викрадений у потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон було оглянуто, визнано речовим доказом та повернуто йому.
Покладені судом першої інстанції в основу вироку докази кожен, зокрема, та в сукупності, повністю спростовують доводи апеляційної скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_5 не викрадав належний потерпілому ОСОБА_10 мобільний телефон.
Жоден покладений в основу вироку доказ не випливає і не пов`язаний із заявою зізнанням ОСОБА_5 про викрадення ним телефону (Т. 1 а. с. № 35), тому доводи захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , про недопустимість всіх зібраних у справі доказів у зв`язку з тим, що вони випливають із заяви ОСОБА_5 до органів поліції, є необґрунтованими.
Згідно з ч. 1 ст. 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуків, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Протокол про прийняття заяви від ОСОБА_11 , про вчинення крадіжки від 13.09.2017 року, акт добровільної видачі ОСОБА_16 телефону (Т. 1 а. с. № 8, 15) та інші документи, були отримані працівниками поліції не в ході проведення слідчих та розшукових дій, а від громадян до внесення відомостей до ЄРДР в установленому законом порядку як документи, тому посилання в апеляційній скарзі захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про їх недопустимість, не ґрунтуються на ст.ст. 99, 214, главі 20 чинного КПК України, є такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
З кримінального провадження видно, що всі слідчі та розшукові дії, проводились слідчим після внесення відомостей, що містились у заяві ОСОБА_11 14.09.2017 року в ЄРДР, всі докази, які містяться в протоколах та висновках експертів узгоджуються між собою та доповнюють одні одних, внаслідок чого доводи захисників про суперечність доказів не ґрунтуються на наявних у справі матеріалах.
Згідно з ч. 1 ст. 100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.
З кримінального провадження (Т. 1 а. с. № 15, 19-20, 25-28, 71), вбачається, що викрадений ОСОБА_5 телефон належить потерпілому ОСОБА_10 , мобільний телефон був в установленому законом порядку отриманий від ОСОБА_16 , після чого оглянутий слідчим, визнаний речовим доказом, по ньому проведена товарознавча експертиза, після чого на підставі ст. 100 КПК України, мобільний телефон було передано на зберігання ОСОБА_10 , і до всіх цих матеріалів захисникам 30.11.2017 року було надано доступ (Т. 1 а. с. № 147-148), у зв`язку з чим, доводи захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що до мобільного телефону їм не було надано доступу, внаслідок чого він також є необґрунтованим.
З матеріалів справи видно, що персональний номер викраденого телефону зазначеного в заяві потерпілої ОСОБА_11 та номер телефону по якому була проведена товарознавча експертиза, збігається, що спростовує доводи захисників про проведення експертизи по іншому номеру телефону.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у таємному викраденні чужого майна, тому його дії правильно кваліфіковані за ст. 185 ч. 1 КК України.
Водночас, колегія суддів вважає, що оскільки ОСОБА_5 заперечував свою вину у вчиненні злочину, суд першої інстанції невірно у вироку послався на заяву зізнання ОСОБА_5 від 13.09.2017 року про вчинення ним злочину (Т. 1 а. с. № 35) та рапорт працівника поліції ОСОБА_19 з цього приводу, тому їх необхідно виключити з вироку.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисників обвинуваченого ОСОБА_5 , адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 18 травня 2018 року щодо ОСОБА_5 , змінити.
Виключити з вироку вказівку суду про посилання як на докази заяву зізнання ОСОБА_5 від 13.09.2017 року про вчинення ним крадіжки телефону та рапорт працівника поліції ОСОБА_19 з цього приводу (Т. 1 а. с. № 1, 35).
В решту частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1

Судді:[підпис]ОСОБА_2

[підпис]ОСОБА_3

Копія згідно з оригіналом
Суддя
Чернівецького апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
04.12.2018 М. П. (підпис)