ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1116/19 Справа № 199/5647/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 08 травня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0001103 від 30 травня 2018 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 23 січня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, освіта середня спеціальна, розлученого, який є батьком малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого слюсарем-ремонтником в ТОВ «Нові технології», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10.04.2018 Індустріальним районним судом міста Дніпропетровська за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки. 05.12.2018 ухвалою Дніпровського апеляційного суду вирок залишений без змін,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати через грубе порушення судом права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Вважає, вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню через істотні порушення кримінального процесуального закону.
Вказує, що обвинувачений ще на стадії досудового слідства заявляв клопотання в усній формі про залучення захисника, але прокурор наполягав, на тому, щоб обвинувачений не звертався за допомогою адвоката, оскільки це затягне процес, а також пообіцяв, що якщо обвинувачений не буде залучати адвоката та визнає свою вину на досудовому слідстві та в суді, то він у свою чергу попросить суд призначити покарання у вигляді штрафу.
На думку захисника, завдяки таким діям прокурора, який ввів в оману обвинуваченого, останній залишився без кваліфікованого захисту.
Крім того, в судовому засіданні суд жодного разу не роз`яснив право на кваліфікований захист від обвинувачення.
Також, обвинуваченому не була вручена пам`ятка про процесуальні права обвинуваченого, натомість під психологічним тиском, ОСОБА_7 написав заяву про відмову від захисника та згоду на розгляд кримінального провадження у скороченому порядку за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.
В свою чергу суддя, визначаючи скорочений порядок розгляду кримінального провадження не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 положення ч. 3 ст. 349 КПК України та наслідки, які настають для обвинуваченого, якщо розгляд кримінального провадження буде здійснюватись у скороченому порядку, а також не з`ясував чи не чинився психологічний та фізичний тиск на нього, чи самостійно він прийняв рішення про відмову від захисника та про скорочений порядок розгляду кримінального провадження, чим порушив право обвинуваченого на захист своїх законних прав та інтересів.
Крім того, згідно протоколу огляду місця події, який досліджувався судом, співробітники поліції знайшли в десяти метрах від ОСОБА_7 пакунок із шприцом, в якому була прозора рідина. Натомість, на експертне дослідження слідчим був направлений шприц з коричневою рідиною, тому не зрозуміло, яку саме рідину досліджували експерти та яке відношення вона має до ОСОБА_7 .
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 23 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано покарання, невідбуте обвинуваченим за вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 10.04.2018 та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки два місяці.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту взяття його під варту.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням судової хімічної експертизи, в сумі 1144 (одна тисяча сто сорок чотири) гривні.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 , кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту та останнього визнано винним за наступних обставин.
30.05.2018 приблизно о 02:00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на перехресті вул. Янтарної та вул. Калинової у місті Дніпрі, на землі побачив паперовий згорток. Підібравши вказаний згорток, ОСОБА_7 виявив всередині нього одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений до відмітки 1 мл. рідиною коричневого кольору, яку визначив для себе як наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований. Після цього у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 привласнив знайдений паперовий згорток зі шприцом, у якому знаходився вказаний наркотичний засіб та, тримаючи його в руках, почав пересуватися пішки вулицями міста Дніпра, тим самим незаконно придбав та почав зберігати вказаний наркотичний засіб для власного вживання, без мети збуту.
30.05.2018 приблизно о 03:20 годині ОСОБА_7 , знаходячись неподалік будинку № 58 по вул. Калиновій у місті Дніпрі, побачивши службовий автомобіль працівників патрульної поліції, кинув на землю паперовий згорток зі шприцом, у якому знаходився наркотичний засіб та в цей момент був помічений працівниками поліції, які відносно нього, згідно зі ст.ст. 32, 34 Закону України «Про Національну поліцію» провели превентивні заходи, а саме: згідно з п. 4 ст. 32 «Перевірка документів» - якщо в особи є зброя, боєприпаси, наркотичні засоби та інші речі, обіг яких обмежений або заборонений, або для зберігання, використання чи перевезення яких потрібен дозвіл, якщо встановити такі права іншим чином не можливо; згідно з п. 2 ст. 34 «Поверхнева перевірка» - поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб, в ході яких встановили, що ОСОБА_7 мав при собі рідину, обіг якої заборонено, - опій ацетильований, але, помітивши поліцейських, кинув її на землю, після чого було викликано слідчо-оперативну групу Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
В ході проведення огляду 30.05.2018 у період часу з 03:42 години до 03:58 години біля будинку № 58 по вул. Калиновій у місті Дніпрі слідчим СВ Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_10 у присутності двох понятих та ОСОБА_7 на землі було виявлено та вилучено паперовий згорток зі шприцом, який ОСОБА_7 кинув раніше на землю, в якому знаходилася рідина коричневого кольору, масою 1,1465 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - опій ацетильований, масою опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину 0,0540 г., який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, просили задовольнити апеляційну скаргу та скасувати вирок суду, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника та просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисником ОСОБА_8 не оскаржуються висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги про скасування вироку, захисник ОСОБА_8 посилається на те, що судом було грубо порушено право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, оскільки йому не було роз`яснення порядок судового розгляду провадження, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України, чим було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Між тим, перевіривши матеріали провадження, колегією суддів встановлено, що обвинуваченому ОСОБА_7 з достатньою повнотою роз`яснено скорочений порядок розгляду провадження, а також його наслідки, про що свідчить власноручно написала заява обвинуваченим ОСОБА_7 .

Не заслуговують на увагу також й доводи обвинуваченого про неусвідомлення ним суті обвинувачення та наслідків розгляду кримінального провадження, оскільки ця обставина жодним чином не підтверджена.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 10 квітня 2018 року йому було призначено покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання, з випробуванням.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що кримінальне провадження було розглянуто судом в загальному порядку, а не за вимогами ст.349 КПК України, як зазначено в апеляційній скарзі захисником, з дослідженням доказів в судовому засіданні.

Можливість розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України було роз`яснено обвинуваченому під час проведення підготовчого судового засідання 23.08.2018 року (а.кп.15-16).

В судовому засіданні 30.08.2018 року судом були роз`ясненні права обвинуваченому, який зазначив, що права йому зрозумілі, в послугах захисника не потребує та за згодою учасників судового провадження, було визначено обсяг доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження, було вирішено, за згодою учасників судового провадження, допитати обвинуваченого та дослідити письмові докази (а.кп.22-23).

З журналу судового засідання та технічного запису вбачається, що кримінальне провадження розглядалось тривалий час, обвинувачений ОСОБА_7 був допитаний в судовому засіданні 30.08.2018 року та 23.01.2019 року (а.кп.51-52), повністю визнавав свою провину та надав суду пояснення з обставин вчиненого злочину.

Доводи захисника ОСОБА_8 про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження, оскільки повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів зазначає таке.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням того, що обвинувачений на шлях виправлення не став і вчинив новий злочин у період іспитового строку за попереднім вироком, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення покарання на підставі ст. 71 КК України.

Призначаючи покарання на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяця, суд дотримавсь положень ч. 4 ст. 71 КК України, а тому підстав для помякшення покарання не встановлено.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню з викладених в апеляційній скарзі мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 23 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4