ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №641/3090/18 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/753/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України

12 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 22.06.2018р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з освітою 9 класів, неодружений, непрацюючий, має дитину 2013р.н., мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.1 ст.186 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі.
Крім того, цим же вироком вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, 04.01.2018р. о 18год. 40хв., ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №146 по пр. Героів Сталінграду в м. Харкові, побачив раніше незнайомого ОСОБА_9 , який йшов йому назустріч та розмовляв по мобільному телефону, та реалізуючи свій раптово злочинний умисел,спрямований на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою наживи, наздогнав потерпілого ОСОБА_9 , схопив його за тулуб ззаду та повалив його на землю.

Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, наніс ОСОБА_9 не менше двох ударів по голові та вирвав з руки його мобільний телефон «Apple iPhone 8 64 GB Space Grey», вартістю 18309грн. 88коп., з сім картою мобільного оператору «Vodafone», яка не становить для потерпілого матеріальної цінності, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 18309грн. 88коп..

В апеляційній с карзі обвинувачений як і його захисник, не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію, просять вирок суду в частині призначення покарання змінити звільнивши його від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту, які підтримали апеляційні скарги, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав вирок суду правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.75-78), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив відкрите заволодіння чужим майном (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.186 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого останнім злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку в КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» та КЗОЗ «Харківський міський психоневрологічний диспансер №3» не перебуває, має на утриманні доньку 2013р.н..
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.

На підставі наведеного, суд першої інстанції прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у вигляді мінімального строку позбавлення волі, передбаченого санкцією ч.2 ст.186 КК України і про відсутність підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, обставини справи свідчать, що ОСОБА_8 хоча і засуджений за вчинення тяжкого злочинуале він не відноситься до корупційних.До цього випадку жодного разу не притягувався навіть до адміністративної відповідальності, має доньку 2013р.н., яку виховує без дружини. Крім того судом встановлені пом`якшуючи за відсутністю обтяжуючих покарання обставин.

Поряд з цим, апеляційні доводи проте, що суд недостатньо врахував, що фактично потерпілому не завдана матеріальна шкода оскільки мобільний телефон «Apple iPhone 8 64 GB Space Grey» йому повернуто, обвинувачений хоча і неофіційно але працює та примирився з потерпілим повністю підтверджуються матеріалами кримінального провадження і дають обґрунтованіпідстави для застосування до нього положення ст.75 КК України.
Враховуючи особу обвинуваченого, а саме те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, його молодий вік і те, що він виховує дитину без дружини, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування ст.75 КК України є хибними.
З урахуванням раніше викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції його від суспільства, а тому вважає можливим звільнити його від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України із застосуванням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Таким чином, колегією суддів встановлене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, а це згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції підлягають задоволенню, а вирок зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 22.06.2018р. відносно ОСОБА_8 змінити.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 2(два) роки.

Згідно ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: п.1 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; п.2 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В зв`язку зі звільненням ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням звільнити його з під варти в залі суду негайно.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді