Дата документу 26.03.2019 Справа № 335/4361/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/524/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/4361/18Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.307 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003896, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 жовтня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Монастирище Черкаської області, громадянки України, з неповною вищою освітою, розлученої, маючої на утриманні малолітню дитину, працюючої контролером Білоцерківської тепломережі, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України, та призначено їй покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, без конфіскації майна.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

У відповідності зі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк тривалістю 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- не виїжджати без погодження з уповноваженим органом з питань пробації за межі України.

Стягнуто з ОСОБА_7 2574 грн. на користь держави на відшкодування процесуальних витрат за проведення експертиз.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді застави до вступу вироку в законну силу залишено без зміни.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 час перебування під вартою з 19 лютого 2018 року по 27 лютого 2018 року.

Після набрання вироком законної сили ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_10 грошову заставу в сумі 88100 гривень.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 у невстановлений день, невстановленого часу, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут психотропних речовин, діючи умисно, придбала при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах один пакет із застібкою, виготовлений з прозорого безбарвного матеріалу з кристалічною речовиною масою 0,0500 г, в якій згідно висновку експерта № 7-256 від 09.02.2018 року виявлено психотропну речовину метамфетамін, маса якого в перерахунку на основу складає 0,0263 г, який в подальшому незаконно перенесла до місця свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігала у невстановленій квартирі з метою збуту.

В подальшому, ОСОБА_7 , 27.01.2018 року приблизно о 12 годині 25 хвилин, продовжуючи свій злочинний умисел, перебуваючи біля вищевказаного будинку незаконно збула один пакет із застібкою, виготовлений з прозорого безбарвного матеріалу з психотропною речовиною «Метамфетамін», гр. ОСОБА_11 , шляхом продажу за грошові кошти у сумі 250 гривень.

У невстановлений день, невстановленого часу ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут психотропних речовин, діючи умисно, повторно, придбала при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах один полімерний зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору масою 0,100 г, яка згідно висновку експерта № 7-406 від 20.02.2018 року містить у своєму складі психотропну речовину метамфетамін, маса якого в перерахунку на основу складає 0,0731 г, який в подальшому незаконно перенесла до буд. № 176 по пр. Соборному в м. Запоріжжя, де зберігала при собі з метою збуту. В подальшому, ОСОБА_7 19.02.2018 року приблизно о 14 годині 15 хвилин, продовжуючи свій злочинний умисел, перебуваючи біля вищевказаного будинку незаконно збула один пакет із застібкою, виготовлений з прозорого безбарвного матеріалу з психотропною речовиною «Метамфетамін», гр. ОСОБА_11 , шляхом продажу за грошові кошти у сумі 250 гривень.

У невстановлений день, невстановленого часу ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин, діючи умисно, повторно, придбала при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах один полімерний зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору масою 0,107 г, в якій згідно висновку експерта № 7-419 від 23.02.2018 року виявлено психотропні речовини метамфетамін, маса якого в перерахунку на основу складає 0,048 г, та амфетамін, маса якого в перерахунку на основу складає 0,0015 г, відповідно, яку в подальшому незаконно перенесла до буд. АДРЕСА_3 , де зберігала при собі з метою збуту, до моменту вилучення працівниками поліції в ході особистого обшуку під час затримання 19.02.2018 року о 14 годині 30 хвилин того ж дня.

Згідно із затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів метамфетамін та амфетамін віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

В апеляційній скарзі прокурор, не піддаючи сумніву доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію її дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості. Зазначає, що під час направлення обвинувального акта ОСОБА_7 свою провину не визнавала, офіційно не працевлаштована, зі слів обвинуваченої її неповнолітня дитина проживала більшу частину часу з родичами, сама проживала за різними адресами у м. Запоріжжі, неодноразово вживала наркотичні засоби та збувала їх, ніде не навчалась. Тільки вже під час розгляду обвинувального акта в суді обвинувачена ОСОБА_7 офіційно працевлаштувалась, продовжила навчання та почала проживати з батьками, отримала за місцем роботи позитивну характеристику, хоча працює короткий проміжок часу. Вважає, що суд при винесенні вироку не надав належної оцінки всім цим матеріалам, які характеризують обвинувачену, які, на думку апелянта, не могли слугувати пом`якшуючими обставинами. Крім того, суд у вироку, не обґрунтувавши, застосував дві пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
На підставі викладеного, просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України та призначити покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу; обвинувачену, зокрема і в останньому слові, та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікація дій останньої, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку за цими злочинами, сторонами провадження не оспорюються, а тому, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, та за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно, кваліфіковані правильно.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України» заява № 36650/03 від 12.01.2012 року) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжких злочинів, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, вину у скоєному визнала у повному обсязі, щиро розкаялася, працює контролером теплової інспекції КП «Білоцерківтепломережа», за місцем роботи характеризується позитивно, є студенткою 3 курсу економічного факультету заочної форми навчання Білоцерківського національного аграрного університету, має на утриманні неповнолітню доньку, ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Також суд врахував обставини вчинення кримінальних правопорушень та наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та суттєво знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, а саме: повне визнання нею своєї вини, щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину, дані про особу обвинуваченої, її вік, склад сім`ї, стан здоров`я, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, а також те, що обвинувачена ОСОБА_7 раніше не судима, працює, навчається, позитивно характеризується за місцем роботи, і призначив їй покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України, звільнивши її від відбування покарання з випробовуванням.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується й апеляційний суд.

Доводи прокурора про те, що під час направлення обвинувального акта до суду ОСОБА_7 свою провину не визнавала, офіційно не була працевлаштована, зі слів обвинуваченої її неповнолітня дитина проживала більшу частину часу з родичами, сама проживала за різними адресами у м. Запоріжжі, неодноразово вживала наркотичні засоби та збувала їх, ніде не навчалась, і тільки вже під час розгляду обвинувального акта в суді обвинувачена ОСОБА_7 офіційно працевлаштувалась, продовжила навчання та почала проживати з батьками, отримала за місцем роботи позитивну характеристику, хоча працює короткий проміжок часу, що свідчить про намагання обвинуваченої уникнути від призначення реального покарання, є необґрунтованими, оскільки під час судового розгляду вказані обставини встановлені не були, доказів на їх підтвердження прокурором не надано.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд у вироку, не обґрунтувавши, застосував дві пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, є слушними, однак, з огляду на дискреційні повноваження суду та принцип верховенства права, вони не можуть бути достатньо вагомими для скасування прийнятого судом рішення, оскільки призначене покарання видається цілком справедливим.

Отже, висновок суду щодо виду покарання за цим кримінальним законом можна визнати достатньо обґрунтованим.

З огляду на це, суд дійшов правильного висновку, що вказане покарання буде цілком достатнім для виправлення й попередження вчинення обвинуваченою нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченої (підсудної), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на обґрунтованість і правильність судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4