ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2018 року

м. Київ
Справа №661/5473/14-к
Провадження № 51-2952
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 21 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 01 листопада 2017 року у кримінальному провадженні №0002078 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Каховка Херсонської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 21 квітня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців. На підставі ч. 4 ст.70, ст. 72 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців, зарахувавши в строк відбуття покарання частково відбуте ним покарання, призначене вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21 квітня 2015 року, а також строк попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК.
Згідно з обставинами, встановленими судом першої інстанції, ОСОБА_7 06 вересня 2014 року, близько 20 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , на ґрунті ревнощів вчинив сварку з ОСОБА_8 , яка в подальшому переросла в бійку, в ході якої він звалив останнього з ніг та, маючи умисел на незаконне протиправне позбавлення життя потерпілого, використовуючи кухонний ніж, який перед цим узяв в будинку вказаного домоволодіння, та оголосивши у дворі свій намір скоїти вбивство, наніс ОСОБА_8 два удари цим ножем в життєво-важливу частину тіла грудну клітину справа та зліва в район серця, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя, та легке тілесне ушкодження, що потягло короткочасний розлад здоров`я потерпілого. Також, надалі, реалізуючи свій намір, ОСОБА_7 наніс не менше десяти ударів ногами по тілу лежачого потерпілого. Однак, умисел на протиправне позбавлення життя ОСОБА_8 засуджений до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки удари ножем були нанесені під таким кутом, що хоча і проникли до грудної порожнини потерпілого, але не пошкодили життєво важливі органи, а також закінчити скоєння злочину йому не дали присутні особи.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 01 листопада 2017 року зазначений вирок місцевого суду змінено в частині зарахування засудженому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК та зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 06 вересня 2014 року по 24 листопада 2014 року та з 18 лютого 2015 року по 21 квітня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанцій та ухвалу апеляційного суду направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
Касаційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не було встановлено мотиву та мети дій засудженого, не надано належну оцінку показанням потерпілого, не встановлено механізм нанесення пошкоджень та не допитано основних свідків. Вказується, що, ухвала апеляційного суду зареєстрована в ЄДРСР раніше, ніж відбувся судовий розгляд та було оголошено судове рішення та, що апеляційним судом не в повному об`ємі застосовано ст.72 КК.
В касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційним судом не виконано вимоги ст.ст. 370, 419 КПК, оскільки в ухвалі не проаналізовано усіх тверджень апелянтів та не надано їм відповідної оцінки. Зазначається, що судом порушено таємницю нарадчої кімнати, так як рішення складено раніше виходу до нарадчої кімнати для постановлення вироку.
В доповненні до касаційної скарги прокурор вказує на неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора.
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , який взяв участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, просили задовольнити касаційну скаргу засудженого.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції у межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
За змістом вимог ч. 1 ст. 412 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є таке порушення, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Верховний Суд також відхиляє доводи засудженого та прокурора про порушення судом апеляційної інстанції таємниці нарадчої кімнати.
Так, за твердженням засудженого, ухвала апеляційного суду зареєстрована в ЄДРСР раніше, ніж відбувся судовий розгляд та було оголошено судове рішення. Прокурор, у свою чергу, прокурор посилається на те, що згідно штрих-коду, який міститься на ухвалі, рішення складено раніше виходу до нарадчої кімнати.

Однак Верховний Суд звертає увагу на те, що вказаний штрих-код містить лише час, а не дату створення документу, а отже твердження прокурора, що ухвала апеляційного суду складена о 9 год. 59 хв. саме 01 листопада 2017 року є лише припущення. Крім того, час, який зазначений на штрих-коді, вказує не час остаточної редакції ухвали суду чи направлення його до Єдиного державного реєстру судових рішень (далі ЄДРСР), а час, коли створено новий (пустий) документ, який в подальшому може зазнати неодноразових змін.
У той же час твердження засудженого про те, що ухвала апеляційного суду зареєстрована в ЄДРСР раніше, ніж відбувся судовий розгляд та було оголошено судове рішення, взагалі не відповідає дійсності.
Так, згідно з матеріалами кримінального провадження резолютивна частина ухвали апеляційного суду була оголошена 01 листопада 2017 року, повний текст 02 листопада 2017 року. Проте за даними ЄДРСР (http://reyestr.court.gov.ua/) як резолютивна частина, так і повний текст ухвали апеляційного суду були направлені до зазначеного Реєстру 02 листопада 2017 року.
Також є безпідставними і доводи касаційної скарги прокурора, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив та не дав відповіді на всі доводи апеляційних скарг ОСОБА_7 та його захисника, в яких порушувалось питання про скасування вироку суду першої інстанції.
ОСОБА_7 в апеляційній скарзі наводив доводи, у тому числі аналогічні доводам касаційної скарги. При цьому обвинувачений в апеляційній скарзі зазначав про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, вказував, на те, що його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК як закінчений замах на вбивство, хоча закінчити йому вчинення злочину не дали присутні, зазначав, що не встановлено мотив злочину, та вважав, що його дії слід кваліфікувати за ст. 124 КК.
Захисник ОСОБА_6 , зокрема, в апеляційній скарзі вказував на те, що обвинувачений перебував у стані необхідної оброни від дій потерпілого.
Також, і обвинувачений, і захисник порушували питання про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 06.09.2014 р. по 24.11.2014 р.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в межах, встановлених ст. 404 КПК, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК, дійшов висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню в частині, що стосується зарахуванню у строк покарання строку попереднього ув`язнення, інші доводи апеляційних скарги апеляційний суд визнав такими, що задоволенню не підлягають.
Обґрунтовуючи своє рішення щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК, апеляційний суд, з наведенням відповідних мотивів, в ухвалі зазначив, що висновки суду підтверджуються сукупністю доказів (показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , письмовими доказами), які зібрані у встановленому законом порядку, належно досліджені та оцінені судом.
Спростовуючи доводи обвинуваченого та його захисника щодо необхідності кваліфікації дій за ст. 124 КК, апеляційний суд обґрунтовано вказав, що обвинувачений не зазнав суспільно-небезпечного посягання з боку потерпілого, яке створювало реальну загрозу заподіяння шкоди його здоров`ю, у зв`язку з чим у нього не виникло підстав для необхідної оборони. При цьому апеляційний суд зауважив, що характер та локалізація спричинених ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, знаряддя вчинення злочину, той факт, що обвинувачений озброївся ножем заздалегідь, спрямованість завданих ударів у життєво-важливі органи потерпілого, а також поведінка обвинуваченого після вчинення інкримінованого йому злочину, свідчать про направленість умислу ОСОБА_7 саме на позбавлення життя потерпілого.
Також предметом перевірки апеляційного суду були і доводи обвинуваченого щодо неправильності кваліфікації його дій як закінченого замаху на злочин.
За положеннями ч. 2 ст. 15 КК замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Згідно з вимог ч. 3 вказаної статті КК замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.
Разом з тим, апеляційний суд, перевіривши вказані доводи, обґрунтовано дійшов висновку, що, завдавши двох ударів ножем потерпілому у життєво-важливі органи, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, проте злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
З такими висновками апеляційного суду погоджується і Верховний Суд та вважає, що відсутні підстави вважати зазначені висновки апеляційного суду сумнівними.
За наведених обставин Верховний Суд вважає, що касаційна скарга засудженого в частині, що стосується істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невірної кваліфікації його дій, фактичних обставин та оцінки доказів, а також касаційна скарга прокурора щодо істотних порушень вимог КПК задоволенню не підлягають.
Поряд з цим, Верховний Суд погоджується з доводами касаційних скарг щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме доводи, які стосуються зарахування у строк покарання ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення.
Виходячи з позиції Верховного Суду, яка була викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, у разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то після набрання чинності Законом України № 2046- VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України №838- VIII.
У зв`язку з наведеним на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України №836- VIII у строк покарання ОСОБА_7 підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення в період з 08 липня 2015 року по 01 листопада 2017 року, коли він перебував у СІЗО у зв`язку з участю в судовому розгляді даного кримінального провадження.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що касаційні скарги прокурора та засудженого підлягають частковому задоволенню.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 01 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 838-VIII).
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України№ 838-VIII) додатково зарахувати у строк відбування ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в період з 08 липня 2015 року по 01 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3