Справа 371/294/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/883/2018 Головуючий/доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

19 грудня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області на вирок Миронівського районного суду Київської області від 04 липня 2018 року, -
в с т а н о в и л а:
Вироком Миронівського районного суду Київської області від 04 липня 2018 року,-
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Козин Миронівського району Київської області, громадянина України, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, з професійно-технічною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 28.02.2014Миронівським районним судом Київської області за ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч.2 ст.296 КК України до позбавлення волі строком на 5 років і 1 день, ухвалою Бориспільського районного суду від 30.07.2014 на підставі ст.6 ЗУ «Про амністію у 2014 році» невідбуту частину покарання 4 роки 7 місяців і 16 днів скорочено на половину, засуджено:
за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки;
на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 пом`якшено дане покарання шляхом його зменшення на строк попереднього ув`язнення та остаточно визначене покарання у виді 1 року та 47 днів обмеження волі;
на підставі ч.1 та ч.4 ст. 70 КК України шляхом повного поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Богуславського районного суду Київської області від 09.02.2018 у виді 240 годин громадських робіт, більш суворим покаранням за цим вироком, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 року та 47 днів обмеження волі.
Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість,06 вересня 2017 року, о 09 годині, з метою відвідування свого знайомого ОСОБА_9 за місцем його проживання по АДРЕСА_2 , виявивши його відсутність за місцем проживання, з метою незаконного проникнення до житла останнього, без будь-яких законних підстав, всупереч волі власника і володільця житла, проник через незасклене вікно до житлового будинку, де взяв продукти харчування, які для потерпілого ОСОБА_9 не становлять матеріальної цінності, після чого через вхідні двері покинув будинок.
Окрім цього, органами досудового розслідування, ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він, будучи раніше судимим за злочини проти власності, 15.01.2018, близько 16-ї години, знаходячись у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , де у ході спільного вживання спиртних напоїв з ОСОБА_10 та його знайомими, побачив як ОСОБА_10 впустив на підлогу свій мобільний телефон та після чого, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, здійснив крадіжку указаного мобільного телефону, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди у розмірі 1 769 грн. 33 коп.
Крім цього, ОСОБА_8 , 27.01.2018, близько 12 години 40 хвилин, знаходячись у приміщенні магазину-кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_3 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, здійснив крадіжку мобільного телефону, належного потерпілій ОСОБА_11 , який знаходився на стільці біля неї, чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди у розмірі 1 380 грн.
В апеляційній скарзі прокурор указав на незаконність вироку в частині висновку про недоведеність наявності в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги вказав на те, що всупереч вимогам абз. 2 п.2 ч.4 ст.374 КПК України, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку не зазначив виправданий ОСОБА_8 чи засуджений за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. Окрім цього, вважав, що рішення суду про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися із подальшим визнанням недоведеним пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки позбавляли прокурора довести належність та допустимість доказів обвинувачення. Апелянт вважав також і необґрунтованими висновки судді в частині не доведення прокурором вартості викрадених мобільних телефонів. Так, звернув увагу на те, що відповідно до висновків проведених експертиз від 15.02.2018 № 12-4/263 та № 12-4/261 була встановлена ринкова вартість викрадених телефонів, а висновки судді щодо допущених припущень експертом у ході проведення експертних досліджень, вважав такими, які не ґрунтуються на вимогах закону. Просив вирок скасувати в частині висновків пронедоведеність наявності в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України скасувати, повторно дослідити докази обвинувачення та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 2-х років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхомпоглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Богуславського районного суду Київської області від 09.02.2018 у виді 240 годин громадських робіт, більш суворим покаранням за цим вироком, ОСОБА_12 остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі. Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 2 056 грн. 40 коп.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, підтвердив доводи цієї скарги, просив частково задовольнити цю скаргу, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції;
обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, а вирок без змін;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.
Відповідно до пп. 2, 3, 4 ч.1 ст.409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
Колегією суддів встановлено, що у ході розгляду справи судом першої інстанції були допущені порушення вимог КПК України які визначають порядок розгляду справи судом першої інстанції, дослідження доказів та ухвалення вироку.
Відповідно до ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою рішення про визнання обвинуваченого невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання; у разі визнання особи винуватою рішення про визнання обвинуваченого винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. Якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі із них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими засуджений. Як вбачається із обвинувального акту ОСОБА_8 було пред`явленеобвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 162 та ч.2 ст. 185 КК України. Між тим, у резолютивній частині вироку суд зазначив лише про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України із при значенням покарання за цей злочин. Будь-якого рішення щодо обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України суд у резолютивній частині вироку не сформулював, чим допусти порушення вимог ч.4 ст.374 КПК України.
Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватоюу резолютивній частині вироку зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, визнаних судом доведеним, та остаточна міра покарання. Окрім того, у цій частині вироку зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою. Аналіз цих положень КПК України у поєднанні із положеннями ст. 65 та ч.5 ст. 72 КК України дає підстави стверджувати, що призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення це є окремі, самостійні процесуальні дій суду у ході ухвалення вироку, що оформляються відповідним рішенням суду і не можуть поєднуватись між собою. Це у повній мірі узгоджується із вимогами ст. 65 КК України, якою визначений вичерпний перелік обставин, які враховуються при призначенні покарання, серед яких відсутній строк попереднього ув`язнення. Окрім того, ні нормами КПК України, які пред`являють вимоги до резолютивної частини обвинувального вироку, ні нормами КК України, які регламентують призначення покарання не передбачено можливості судом першої інстанції пом`якшення призначеного ним покарання. Всупереч зазначеним вимогам закону суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 162 КК України, після цього пом`якшив це покарання із підстав, передбачених ч.5 ст. 72 КК України не звернувши при цьому уваги на те, що ця норма закону України про кримінальну відповідальність не визначає підстав для пом`якшення призначеного покарання. Наведене дає підстави стверджувати те, що судом першої інстанції були допущені порушення положень ч.4 ст. 374 КПК України та неправильно застосовані вимоги закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 65 та ч.5 ст. 72 КК України.
Окрім того судом першої інстанції була допущена невідповідність висновків суду, викладених у вироку в частині доведення вартості викраденого майна, фактичним обставинам кримінального провадження. Так при вирішенні питання про вартість викраденого майна судом не були взяті до уваги висновки експерта № 12-4/261 від 15.02.2018 року та № 12-4/263 від 15.02.2018 року щодо вартості викраденого майна, проте свої висновки у цій частині суд належним чином не мотивував. При цьому судом не були допитані експерти та не обговорене питання про можливість приведення іншого експертного дослідження. За умови фактичного визнання судом наявності у діях ОСОБА_8 ознак як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України висновки про необхідність його виправдання у зв`язку із не доведенням вартості викраденого майна за наявності зазначеної вище невідповідності його висновків фактичним обставинам кримінального провадження не сприяють виконання завдань кримінального провадження, визначених у ст. 2 КПК України.
Наведені вище порушення вимог КПК України перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вони визнаються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Окрім того, колегія суддів вважає, що зазначена вище невідповідність висновків суду, викладених у вироку вплинула на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого в частині злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
За наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження вирок Миронівського районного суду Київської області від 04липня 2018 року щодо ОСОБА_8 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню. Враховуючи те, що судом першої інстанції не ухвалювалось будь-яке рішення в частині обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України, апеляційний суд з огляду на положення ст.ст. 407, 408, 409 413, 420 КПК України позбавлений можливості ухвалити будь-яке рішення після скасування вирокуМиронівського районного суду Київської області від 04липня 2018 року. У зв`язку із цим, застосувавши положення ст. 2, 7, 9 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне призначити новий розгляд цього кримінального провадження у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Миронівського районного суду Київської області від 04липня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України у Миронівському районному суді Київської області.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4