ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених: - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Київського районного суду м.Харкова від 26 жовтня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, зі слів працює без офіційного працевлаштування в охоронній фірмі «Кедр» експедитором в м.Запоріжжя, що має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимого 1) 26.11.2007 р. Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ст.185 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі, ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки; 2) 09.10.2012 р. Дзержинським районним судом м.Харкова за ст.185 ч.5; ст.15 ч.3, ст.185 ч.5; ст.70, ст.71 КК України до 10 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 19.01.2016 р. по відбуттю строку покарання, який реєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Харкова, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, зі слів працює без офіційного працевлаштування на ТЦ «Барабашова» в м.Харкові грузчиком, раніше судимого: 1) 17.02.2004 р. Дзержинським районним судом м.Харкова за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі; 2) 23.06.2011 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ст.186 ч.2 КК України до 4 років 6 міс позбавлення волі, ст.75 КК України іспитовий строк 2 роки; 3) 07.05.2013 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ст.345 ч.2, 71 КК України до 5 років позбавлення волі; 4) 24.02.2014 року Харківським районним судом Харківської області за ст.391, 71 ч.1 КК України до 1 року 9 місяців позбавлення волі, звільнений 24.11.2015 р. по відбуттю строку покарання; який реєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2

визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та їм призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років кожному.
У відповідності до ст. 75 КК України обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнені від відбування призначеного за даним вироком покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.
У відповідності до п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України обвинувачених зобов`язано в період іспитового строку 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком встановлено, що 09 червня 2017 року приблизно о 14.00 годин, ОСОБА_7 , маючи спільний злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи повторно, прибули до квартири АДРЕСА_3 . Після чого, ОСОБА_7 , діючи згідно раніше розподілених ролей, залишився на сходовому майданчику між другим та третім поверхом біля вищевказаної квартири з метою своєчасного повідомлення ОСОБА_8 про появу жильців вищевказаної квартири чи інших сторонніх громадян. В свою чергу, ОСОБА_8 переконавшись в тому, що за їх з ОСОБА_7 діями ніхто не спостерігає та у квартирі відсутні жильці будинку, діючи згідно раніше розподілених ролей, за допомогою відмичок відкрив замок тамбурної двері та незаконно проник у тамбур, після чого, шляхом пошкодження циліндрового механізму замку вхідних дверей за допомогою предметів, які були заздалегідь заготовлені для вчинення злочину, зламав замки на вхідних дверях квартири та незаконно проник у приміщення квартири за вищевказаною адресою, звідки таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, вартість якого була визначена висновком судово-товарознавчої експертизи №223 від 20.06.2017, а саме: ювелірні вироби з дорогоцінних металів (золото, срібло), біжутерія, туалетна вода, перелік яких міститься у вироку, та гроші в розмірі 500 гривень.

Заволодівши у такий спосіб майном ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покинули місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3406,92 гривень.

В апеляційних скаргах:
-прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених; ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі кожному. Вказала, що обвинувачені вчинили умисний, корисливий, тяжкий злочин, раніше неодноразово судимі, в тому числі за аналогічні злочини, висновків для себе не зробили та знову вчинили кримінальне правопорушення, що вказує на їх схильність до вчинення злочинів. Звертає увагу, що обвинувачені не працювали, ймовірно будуть продовжувати вчиняти злочини з корисливих мотивів. Вважає, що виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів неможливо без ізоляції обвинувачених від суспільства;
-заступник прокурора Харківської області ОСОБА_12 просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону який не підлягав застосуванню ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених внаслідок м`якості; постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі кожному. Мотивуючи скаргу, вказав доводи, що є аналогічними тим, які викладені в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_11 . Крім того зазначив, що щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів і відшкодування шкоди не можуть бути підставою для застосування ст. 75 КК України у даному провадженні. Вважає, що по справі відсутнє добровільне відшкодування завданих збитків.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційні скарги; обвинувачених та захисника, які заперечували проти скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а самі обвинувачені повністю визнали свою вину у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст. 185 КК України, зазначивши, що згодні з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в межах поданих апеляційних скарг прокурорів в частині правильності призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченим, врахував тяжкість вчиненого злочину, який належить до категорії тяжких відповідно до ст. 12 КК України, характер кримінального правопорушення, його наслідки, конкретні обставини по справі, прийняв до уваги дані про особи обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , які раніше судимі, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають, офіційно не працюють.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відшкодування шкоди потерпілій.
Обставин, що обтяжують покарання обвинувачених, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.
Крім цього, прийнято до уваги, що потерпіла ОСОБА_10 під час судового розгляду від цивільного позову відмовилась, у зв`язку з відшкодуванням обвинуваченими матеріальної та моральної шкоди.
Таким чином, районний суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення та звільнення від його відбування відповідно до ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки та покладенням передбачених ст. 76 КК України обов`язків.
Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг прокурорів про необгрунтоване застосування до обвинувачених положень ст. 75 КК України, слід зазначити наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вивченням даних про особи обвинувачених встановлено, що ОСОБА_7 працює без офіційного працевлаштування у охоронній фірмі «Кедр» експедитором, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_7 , 2009 року народження, ОСОБА_8 працює без офіційного працевлаштування на ТЦ «Барабашова» в м.Харкові вантажником, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога обвинувачені не перебувають, у скоєному щиросердно розкаялися, визнали вину, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували потерпілій завдані збитки.
Колегія суддів приймає до уваги позицію потерпілої, викладену в заяві від 28.08.2017 року (том 1, арк. 42), згідно з якою ОСОБА_10 відшкодовано матеріальну та моральну шкоду в повному обсязі, у зв`язку з чим вона відмовилася від цивільного позову. Також, потерпіла просить не позбавляти обвинувачених волі, застосувати до них положення ст. 75 КК України. Вказані дані, окрім іншого, спростовують посилання заступника прокурора області про відсутність по справі добровільного відшкодування завданих збитків.
Також, апеляційний суд звертає увагу на незначний розмір завданих злочином збитків, а саме 3406,92 гривень.
При цьому, відповідно до ч.ч. 2,3 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Сукупність наведених даних свідчать про те, що обвинувачені заслуговують на довіру суду та отримання шансу на виправлення й повернення до суспільно корисного, законослухняного життя без ізоляції від суспільства.
Таким чином, суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_8 та ОСОБА_13 від відбування покарання з іспитовим строком та покладенням обов`язків відповідно до п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність та прийняв обґрунтоване, законне рішення, з яким погоджується й колегія суддів апеляційного суду.
Призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації; є достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів.
Доводи апеляційних скарг прокурорів про неправильне застосування до обвинувачених положень ст. 75 КК України є непереконливими, спростовуються викладеними у вироку районного суду та даній ухвалі обставинами, у зв`язку з чим задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурорів залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Харкова від 26 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя

Судді: