Дата документу 08.11.2018 Справа № 310/9044/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/614/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/9044/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.186 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0004202, за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 червня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єнакієве Донецької області, громадянина України, не працюючого, який має середню освіту, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 01.07.2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився 23.08.2017 року по відбуттю строку покарання;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 05.10.2017 року приблизно о 13 годині 30 хвилин, знаходячись в магазині «Єва №158», розташованого за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, пр. Праці, 31-Е, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до стелажу з продажу шампунів, де шляхом вільного доступу, таємно повторно викрав засоби по догляду за волоссям, поклавши їх до кишені своєї куртки, після чого залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав TOB «Руш» магазину «Єва №158» майнову шкоду на загальну суму 371 грн. 50 коп.

19.10.2017 року приблизно о 15 годині, знаходячись в магазині ПП «Дондік» по вул. Мелітопольське шосе буд. №22-А в м. Бердянськ Запорізької області, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись раптово виниклим умислом на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу з прилавку, відкрито повторно викрав мобільний телефон «Lenovo А2010-а» вартістю 1500 грн., в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «МТС» вартістю 50 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 16 грн., сім-карта мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн., на рахунку якої грошових коштів не було, флеш-карта пам`яті на 4 гігабайти вартістю 100 грн., чохол вартістю 80 грн., що належить ОСОБА_10 . Після цього, залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1771 грн.

09.11.2017 року приблизно о 23 годині, знаходячись в кафе «Капріз» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, Мелітопольське шосе, буд. 112, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, достовірно знаючи, що мобільний телефон належить потерпілій ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з підлоги під столом, за яким до цього сиділа потерпіла ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу таємно повторно викрав мобільний телефон «Samsung GT S7070» вартістю 500 грн., в якому знаходилась сім-карта мобільного оператору «Водафон» вартістю 60 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 10 грн., що належить ОСОБА_11 . Після цього, ОСОБА_7 поклав вище вказане майно в кишені своєї куртки, після чого залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 570 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, просить вирок скасувати. Виключити із числа обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданої шкоди. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий за умисний злочин проти власності. Нові три епізоди корисливих злочинів, в тому числі тяжкий злочин, обвинувачений вчинив через 1 місяць після звільнення від попереднього покарання. Злочин вчинено обвинуваченим в стані алкогольного сп`яніння, завдана потерпілим шкода відшкодована не обвинуваченим, а шляхом повернення викраденого майна працівниками поліції. Крім того, обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, а тому продовжує вчиняти корисливі злочини, що свідчить про антисоціальну поведінку обвинуваченого. Крім того, суд помилково врахував як дві обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та визнання вини, оскільки їх сукупність не може бути двома пом`якшуючими обставинами у розрізі вимог ч. 1 ст. 69 КК України. Сприяння обвинуваченим у розкритті злочинів та добровільне відшкодування шкоди потерпілим також відсутнє, оскільки органом досудового розслідування було самостійно розкрито дані злочини, а викрадене майно було вилучено та повернуто потерпілим. Крім того, відповідно до досудової доповіді виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є неможливим. Відтак, у суду були всі підстави для призначення обвинуваченому більш суворого покарання без застосування ст. 69 КК України та призначення остаточного покарання шляхом часткового складання призначених покарань.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та вважали вирок суду законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше судимий, після звільнення не працевлаштувався.

В якості обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Також суд прийняв до уваги досудову доповідь, надану органом пробації, згідно якої виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства. Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку ОСОБА_7 з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю за ним в умовах ізоляції.

Враховуючи вказані обставини районний суд вважав, що виправлення ОСОБА_7 можливо лише в умовах ізоляції його від суспільства.

Разом з тим, в судовому засіданні районного суду обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину повністю, щиро розкаявся, після вчинення злочину добровільно відшкодував потерпілим шкоду, вказав на місце знаходження телефонів, тому вказані обставини суд розцінив як активне сприяння розкриттю злочину, та вважав за можливе визнати ці обставини такими, що пом`якшують покарання, у зв`язку з чим застосував ст. 69 КК України і призначив покарання нижче від найнижчої межі за ч. 2 ст. 186 КК України.

Доводи прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_7 добровільно не відшкодував шкоду потерпілим, оскільки викрадене майно було вилучено та повернуто потерпілим органом досудового розслідування, тому ця обставина не може бути визнана пом`якшуючою обставиною, є слушними, однак, з огляду на дискреційні повноваження суду та принцип верховенства права, вони не можуть бути достатньо вагомими для скасування прийнятого судом рішення, оскільки призначене покарання видається цілком справедливим.

Посилання апелянта на відсутність в діях ОСОБА_7 такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, є необґрунтованими з огляду на те, що допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях визнав у повному обсязі, у скоєному розкаявся.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23 грудня 2005 року № 12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Відтак, остаточний висновок районного суду щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а також можливість застосування до нього ст. 69 КК України і призначення покарання нижче від найнижчої межі за ч. 2 ст. 186 КК України, за законом про кримінальну відповідальність, можна визнати достатньо обґрунтованим.

Доводи прокурора стосовно того, що обвинувачений вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння не заслуговують на увагу, оскільки ця обставина була визнана судом першої інстанції як така, що обтяжує покарання, та врахована при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50, 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів. А тому вважати покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 , явно несправедливим через м`якість, а відтак, підстав для його посилення колегія суддів не вбачає.

Остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з яким згодна колегія суддів, призначено судом з дотриманням вимог матеріального закону, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Істотних порушень законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 червня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4