КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0002230 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжин Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання в м. Києві, відповідно до ч. 3 ст. 88 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року роз`яснено, що за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року (справа №761/20020/18, провадження №1-кп/761/1661/2018): міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/673/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_1
набрання вироком законної сили, вважати продовженою до вступу вироку в законну силу.

Як встановив суд у вироку, 08.02.2018 року приблизно в 0 год. 45 хв. ОСОБА_7 перебував разом з ОСОБА_10 , відносно якого до Шевченківського районного суду м. Києва направлено обвинувальний акт, поряд з магазином «АТБ», що за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 53. В цей час, 08.02.2018 року приблизно в 0 год. 50 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , перебуваючи поряд з вищевказаним магазином, побачили як з вищевказаного магазину вийшов раніше незнайомий ОСОБА_11 , який ніс в руках пакети з продуктами харчування.
Саме в цей час, 08.02.2018 року приблизно в 0 год. 50 хв., ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_10 здійснити напад на ОСОБА_11 , з метою заволодіння цінними речами, які знаходились у останнього, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. На пропозицію ОСОБА_7 , ОСОБА_10 погодився, тим самим останні вступили у попередню змову групою осіб для здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала паду.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, 08.02.2018 року ОСОБА_7 та ОСОБА_10 від вищевказаного магазину «АТБ» почали переслідувати ОСОБА_11 та, перебуваючи поряд з будинком АДРЕСА_2 , 08.02.2018 року приблизно о 01 год. 17 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_12 наблизились до ОСОБА_11 .
Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, 08.02.2018 року приблизно о 01 год. 20 хв. за адресою: м. Київ, вул. Салютна, 6, ОСОБА_7 , наблизившись до ОСОБА_11 , наніс один удар кулаком в область обличчя останнього, в свою чергу ОСОБА_10 , який знаходився в цей час поряд, наніс ОСОБА_11 один удар кулаком руки в область живота. Від отриманих нанесених ударів ОСОБА_11 впав на землю. Після того, як ОСОБА_11 впав на землю, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 продовжили наносити хаотичні удари ОСОБА_11 в область обличчя та тулуба, в результаті чого останньому спричинено тілесні ушкодження у виді: синця на спинці та скатах носу, навколо правого та лівого ока (по типу «окулярів»), забійної рани на спинці носа у середній третині, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менш ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я), відповідно до п.п. 4.6 та 2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України №6 від 17.01.1995; синців в надбрівній ділянці зліва, в ділянці лівої виличної дуги, на кінчику носа з переходом на край правого крила; саден в лобній ділянці по центру, по верхньому краю правої брови з переходом в міжбрівну ділянку зліва, в проекції носо-губного трикутника справа, на верхній губі зліва, на лівій щоці, на тильній поверхні лівої кисті в проекції 1-го п`ясно-фалангового суглобу, на зовнішній поверхні 1-го пальця лівої кисті в проекції міжфалангового суглобу, на тильній поверхні лівої кисті в проекції нижньої третини 2-ї п`ясної кістки і проксимальної фаланги 2-го пальця; садна на фоні крововиливу на сльозовій оболонці верхньої губи по центру, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я), відповідно до п.п. 2.3.5 та 4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України №6 від 17.01.1995.
Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, 08.02.2018 року приблизно о 01 год. 25 хв. за адресою: м. Київ, вул. Салютна, 6, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 заволоділи мобільним телефоном «Sony Ericsson», ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 1383 грн. 33 коп., в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора зв`язку ПрAT «Київстар» з номером НОМЕР_2 , яка для потерпілого матеріальну цінність не має, однією парою чорно-сірих кросівок, вартістю 273 грн. 33 коп., грошовими коштами в сумі 220 грн., банківською карткою «Рейфайзер банк Аваль» з номером НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_11 , двома пакетами з продуктами харчування, двома запальничками марки «Crieket», пачкою з цигарками марки «PHILIP MORRIS», які належать ОСОБА_11 та матеріальну цінність для потерпілого не мають.
Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , маючи реальну можливість розпорядитись викраденим майном, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а чужим майном розпорядились на власний розсуд, тим самим завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1 876 грн. 66 коп.

На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вважаючи вирок суду незаконним через допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в порушення ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку відсутнє найменування (номер) кримінального провадження, а в резолютивній частині не зазначено початок строку відбування покарання та рішення про зарахування досудового тримання під вартою.

Крім того, судом першої інстанції не в повній мірі враховані обставини, які пом`якшують покарання, а саме: визнання ним своєї провини в повному обсязі, щире каяття, активне сприяння слідству у розкритті злочину, яке було добровільним, тобто його дії базувалися на внутрішньому переконанні своєї винуватості та щирому бажанні виправитись, наявність у нього онкологічного захворювання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також те, що в силу ст. 88 КК України він раніше не судимий.
Тому, з урахуванням вищевказаних характеристик та обставин, суд мав можливість та законні підстави призначити йому менш суворе покарання в межах санкції статті, а також, на підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про його особистість, наявність пом`якшуючої покарання обставини та відсутності обтяжуючих обставин, а також відсутності думки потерпілого щодо призначення йому покарання, можливо застосувати до нього ст. 75 КК України.
З урахуванням цих обставин, а також відсутності претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілого, вважає, що суд при призначенні покарання міг застосувати до нього вимоги ст. 69-1 КК України.
Окрім цього зазначає, що потерпілий у судове засідання не з`являвся, причини його неявки не зазначені у вироку, заяви про відкладення розгляду справи або можливість розгляду у відсутності потерпілого у матеріалах провадження відсутні, тому вважає, що неявка потерпілого у судові засідання свідчить про відсутність з його боку до нього претензій морального та матеріального характеру, але його думка при обранні міри покарання вплинула б щодо обрання судом більш м`якого покарання.
За таких обставин неповноти судового розгляду, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що мало наслідком обрання йому виду покарання, що не відповідає його особі та тяжкості вчиненого ним злочину.
Крім того, у відповідності до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а також цей же вирок змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, у співучасті з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.
В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам закону України про кримінальну відповідальність, безпідставно не призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна, яка є обов`язковим видом покарання за санкцією ч. 2 ст. 187 КК України.
Більше того, суд жодним чином не обґрунтував наявність або відсутність підстав для застосування такого виду додаткового покарання, як конфіскація майна, хоча ступінь виконання злочинного плану, фактичні обставини його вчинення, а також беззаперечне визнання вини обвинуваченим у вчиненні вказаного тяжкого злочину, обґрунтовано вказують на корисливий мотив його злочинної діяльності.
Таким чином, призначення судом першої інстанції основного покарання без обов`язкового додаткового не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і суперечить цілям кримінального покарання, визначеним у ст.ст. 50, 65 КК України, що, відповідно до ст.ст. 409, 413, 414 КПК України, є підставою для скасування незаконного судового рішення.
Крім того, суд першої інстанції, в мотивувальній частині вироку, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину у співучасті з іншою особою, вказав прізвище співучасника - ОСОБА_10 , незважаючи на те, що в рамках даного кримінального провадження обвинувачення останньому не висунуто та обвинувальний акт стосовно останнього на даний час розглядається іншим складом суду в іншому провадженні, що є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, що закріплене у ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також у ч. 1 ст. 62 Конституції України та в частинах 1 і 5 ст. 17 КПК, адже кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 в рамках даного судового розгляду не проводилося і останній не брав участі у судовому засіданні.
Таким чином, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні даного кримінального правопорушення у співучасті із ОСОБА_10 , суд тим самим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника ОСОБА_13 на підтримку доводів апеляційної скарги обвинуваченого і їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора, а також протилежну їм позицію прокурора щодо поданих апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

При цьому, частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Проте, зазначені вимоги закону судом першої інстанції належним чином дотримані не були.
Так, в матеріалах кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 міститься один технічний носій інформації, однак на ньому не зафіксовано судове засідання від 26 червня 2018 року.

При цьому, як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при судовому розгляді застосував спрощену процедуру, передбачену ч. 3 ст. 349 КПК України, стосовно дослідження фактичних обставин та доказів.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Між тим, оскільки відсутній технічний запис вищевказаного судового засідання, в якому вирішувалось питання визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, то колегія суддів позбавлена можливості перевірити дотримання судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України і зокрема щодо роз`яснення обвинуваченому її змісту, в тому числі щодо можливості оскарження вироку суду в разі застосування такої процедури судового розгляду лише в частині призначеного покарання, наявності згоди обвинуваченого на застосування ч. 3 ст. 349 КПК України і добровільності його позиції в цьому.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та безумовними підставами для скасування судового рішення, а відповідно до вимог ч. 1 ст. 415 КПК України в цьому випадку суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Також заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо порушення судом першої інстанції при ухваленні вироку вимог ст. 374 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема - початок строку відбування покарання, рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження та про залік досудового тримання під вартою.
Проте, незважаючи на те, що ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 16 травня 2018 року ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до 18 червня 2018 року, а в подальшому ухвалою підготовчого судового засідання від 14 червня 2018 року продовжено строк його дії до 12 серпня 2018 року, та на час ухвалення 20 липня 2018 року вироку Шевченківським районним судом м. Києва ОСОБА_7 утримувався під вартою, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначивши йому покарання у виді 7 років позбавлення волі, в порушення вимог ст. 374 КПК України, не зазначив даних щодо початку строку відбування покарання та рішення про зарахування досудового тримання під вартою і щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

В той же час, ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року роз`яснено, що за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року (справа №761/20020/18, провадження №1-кп/761/1661/2018): міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до набрання вироком законної сили, вважати продовженою до вступу вироку в законну силу.

Між тим, за змістом ч. 1 ст. 380 КПК України, якщо судове рішення є незрозумілим, суд, який його ухвалив, за заявою учасника судового провадження чи органу виконання судового рішення ухвалою роз`яснює своє рішення, не змінюючи при цьому його зміст.

Необхідність роз`яснення судового рішення зумовлена його нечіткістю або суперечливістю викладених у ньому висновків, в тому числі можливістю різного їх тлумачення, тобто коли зміст рішення є незрозумілим для осіб, стосовно яких воно ухвалене, або для осіб, які мають його виконувати.
Отже, роз`яснення судового рішення - це викладення його у більш зрозумілій формі, при цьому, суд зобов`язаний викласти більш повно і зрозуміло ті частини рішення, розуміння яких викликає труднощі, не вносячи змін до рішення по суті і не торкаючись тих питань, які не були предметом судового розгляду.

Таким чином, надавши в ухвалі від 20 липня 2018 року роз`яснення про те, що за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року (справа №761/20020/18, провадження №1-кп/761/1661/2018): міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до набрання вироком законної сили, вважати продовженою до вступу вироку в законну силу, суд першої інстанції фактично вніс зміни в резолютивну частину вироку відносно ОСОБА_7 , а не роз`яснив його, оскільки в ній рішення суду щодо заходів забезпечення кримінального провадження відсутні.
А тому, зважаючи на доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та очевидну незаконність ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року щодо роз`яснення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині запобіжного заходу, колегія суддів, виходячи з положень ст. 404 КПК України, приходить до висновку про необхідність скасування і вказаної ухвали.

Поряд з цим заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного не призначення судом обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим видом покарання за санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, і відсутності будь-якого обґрунтування з цього приводу у судовому рішенні.
Проте, оскільки колегія суддів дійшла висновку про скасування вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 , у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, то доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання та його невідповідність тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, якщо суд за наслідками нового розгляду дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочину за тих самих обставин, підлягають врахуванню судом першої інстанції під час нового розгляду даного кримінального провадження.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості покарання підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Оскільки колегія суддів приймає рішення про скасування ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року, якою роз`яснено, що за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року (справа №761/20020/18, провадження №1-кп/761/1661/2018): міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до набрання вироком законної сили, вважати продовженою до вступу вироку в законну силу, то ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти в залі суду за відсутності станом на 15 листопада 2018 року обраного стосовно нього запобіжного заходу.
За наведеним апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 та в порядку ст. 404 КПК України ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року щодо роз`яснення цього вироку - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

ОСОБА_7 звільнити з-під варти в залі суду за відсутності станом на 15 листопада 2018 року обраного стосовно нього запобіжного заходу.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3