Справа № 148/2235/16-к
Провадження №11-кп/801/25/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду кримінальне провадження № 0000248 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 19.01.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Суворовське, Тульчинського району, Вінницької області, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого до затримання за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому залишено без змін - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання вирішено рахувати з моменту затримання 04.08.2016р.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04.08.2016 (з моменту затримання) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.
Цивільний позов задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 14658 (чотирнадцять тисяч шістсот п`ятдесят вісім) гривень 25 копійок, моральну шкоду у розмірі 100000 (сто тисяч) гривень та витрати на правову допомогу у розмірі 2000 (дві тисячі) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду у розмірі 100 000 (сто тисяч) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду у розмірі 100 000 (сто тисяч) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 у дохід держав судовий збір у розмірі 4794 (чотири тисячі сімсот дев`яносто чотири) гривні 38 копійок.

За участю прокурора ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , представника потерпілих ОСОБА_14 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 03.08.2016 між 16.00 та 17.00 годинами, в магазині «Комісійний», що розташований на території центрального колгоспного ринку міста Тульчина за адресою: вул. Спартака, 2, м. Тульчин, який орендував, у Споживчому товаристві «Нова Техніка - 3», приватний підприємець ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де під час спільного вживання алкогольних напоїв, між ОСОБА_7 та ОСОБА_15 виникла сварка, яка переросла в штовханину.
Під час даного конфлікту ОСОБА_7 , маючи умисел на позбавлення життя ОСОБА_15 , усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, розуміючи та передбачаючи настання наслідків у вигляді смерті останнього, та бажаючи їх настання, штовхнув ОСОБА_15 , який упав на підлогу передньою частиною свого тіла, тобто обличчям донизу.
Після цього ОСОБА_7 , задля доведення до завершення свого злочинного наміру, сів зверху на спину ОСОБА_15 та молотком, якого знайшов поруч на підлозі, прикладаючи значну фізичну силу, наніс потерпілому декілька ударів в життєво важливий орган - ділянку голови, спричинивши таким чином несумісні з життям тілесні ушкодження, від яких він помер на місці події.
Згідно висновку судової медичної експертизи № 101 від 01.09.2016 у потерпілого ОСОБА_15 виявлено наступні тілесні ушкодження: забійні рани в потиличній ділянці голови, відкритого багато уламкового вдавленого перелому потиличної кістки зліва, забою головного мозку в потиличній долі зліва, обширногосубарахноїдального крововиливу в потиличній долі зліва, забою та розмізжчення речовини головного мозку в потиличній долі зліва, крововиливу на внутрішній поверхні м`яких тканин голови в потиличній ділянці, стиснення речовини головного мозку, синців по передній поверхні шиї з права, по тильній поверхні правої кисті біля основи 2 та 4 пальців, крововиливу на внутрішній поверхні м`яких тканин голови в тім`яно-скроневій ділянці справа.
Ушкодження у вигляді синців мають ознаки легких тілесних ушкоджень; забійні рани голови, відкритий багато уламковий перелом потиличної кістки зліва, забій головного мозку, обширний крововилив під м`яку мозкову оболонку, забій та розмізжчення речовини головного мозку з стисненням речовини головного мозку мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили загрозливі для життя явища в момент їх заподіяння.
Смерть громадянина ОСОБА_15 наступила внаслідок відкритого перелому кісток склепіння та основи черепа, з обширним крововиливом під м`яку мозкову оболонку, із забоєм та розмізжченням речовини головного мозку, стиснення речовини головного мозку; дана травма стоїть в причинному зв`язку зі смертю.

Прокурор в апеляційній скарзі з доповненнями просить скасувати вирок внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити покарання у виді 14 років позбавлення волі, а також зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015р. та в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017р., так як суд першої інстанції це не зробив. В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги мотивує тим, що суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 вчинив умисний особливо тяжкий злочин, намагався ввести суд в оману, перекручуючи наявні докази його вини, у вчиненому не розкаявся та шкоду потерпілим не відшкодував, а також потерпілі просили суд призначити йому найсуворіше покарання.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки судом першої інстанції було порушено право на захист обвинуваченого, так як в підготовчому судовому засіданні йому не було вручено пам`ятку та не роз`яснено його права, не забезпечено право на захисника за вибором, також суд не зазначив у вироку мотиву вчинення злочину, явка з повинною була подана без захисника, що є недопустимим доказом, як і протокол огляду місця події, так як його зміст в судовому засіданні зачитував слідчий, який не є учасником судового провадження, та огляд місця події був проведений без відповідного дозволу. Крім того, наявний журнал судового засідання від 30.11.17р. містить не вірні відомості щодо складу суду, де зазначений лише суддя ОСОБА_1 , а 01.02.17р. та 29.03.17р. не велись, через хворобу суддів, але доказів перебування на лікарняному в матеріалах відсутні.
Також захисник зазначає, що вирок не відповідає вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України щодо змісту вироку через не відображення показів та не надання оцінки доказам, надані стороною захисту і не були задоволені його та обвинуваченого клопотання, а дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ст. 118 КК України, як перевищення меж необхідної оборони, так як ОСОБА_15 намагався вдарити ОСОБА_7 молотком по голові та, не попавши, наніс два удари молотком по ногам ОСОБА_7 , що стало підставою для удару молотком у відповідь.
Разом з тим, в апеляційній скарзі захисник вказує про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки зарахований строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 має бути зазначений з 04.08.2016р. по день набрання вироку законної сили із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить змінити вирок та перекваліфікувати його дії на ст. 118 КК України, оскільки його вина за ч. 1 ст. 115 КК України стороною обвинувачення не доведена, висновки суду не відповідають фактичним обставинам страви, а надані докази стороною захисту не були взяті судом до уваги, також порушено його право на захист в підготовчому судовому засіданні та не розглянуті судом його клопотання для здійснення належного захисту, а також просить про виклик свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

В запереченнях потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_10 просять апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, задовільнивши апеляційну скаргу прокурора, так як не надано доказів необхідної оборони.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги щодо незаконності вироку за ч. 1 ст. 115 КК України та узгодили позицію і просять про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 на ст. 118 КК України, як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони та пояснили, що мав місце конфлікт між обвинуваченим і потерпілим, у обох є тілесні ушкодження, а обстановка в магазині свідчить про тривалу боротьбу між ними, суд першої інстанції проігнорував пояснення, що перший удар нанесений ОСОБА_7 в межах необхідної оборони, у відповідь на удари потерпілого, а 2 за межами необхідної оборони, суд не взяв до уваги, що у ОСОБА_7 не було умислу на вбивство потерпілого, а тому і залишились в приміщенні його документи, також заперечують проти апеляційної скарги прокурора, так як немає підстав для посилення покарання, зважаючи на ряд обставин, що пом`якшують покарання, а також просять про визначення покарання за ст. 118 КК України в межах відбутого ОСОБА_7 покарання, прокурор підтримав частково апеляційну скаргу з доповненнями та просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, із-за м`якості, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 14 років позбавлення волі, зважаючи на відсутність пом`якшуючих обставин, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, також заперечив щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 , оскільки в суді доведено, що потерпілий в момент спричинення йому тілесних ушкоджень знаходився спиною до обвинуваченого, якому наносив удари молотком, а також обвинувачений мав усвідомлювати, що удари молотком можуть призвести до суспільно небезпечних дій, а тому немає підстав вважати, що ОСОБА_7 діяв при перевищенні меж необхідної оборони, разом з тим вважає, що судом вірно зазначено про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку день за два, але необхідно зазначити про таке зарахування, до набрання вироком законної сили, що не вказано у вироку суду першої інстанції, потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та представник потерпілої ОСОБА_14 підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечують проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , оскільки вважають, що суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України, так як потерпілий не здійснював напад на обвинуваченого, а тому і не було підстав для необхідної оборони та дій щодо перевищення меж необхідної оборони, дослідивши письмові докази, за клопотанням учасників, ознайомившись з доводами апеляційних скарг та матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд не знаходить підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , а також для скасування вироку із-за м`ягкості призначеного покарання, вирок підлягає зміні лише в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд усебічно, повно та об`єктивно дослідив.
Доводи обвинуваченого та його захисника про істотні порушення норм КПК, невідповідність висновків суду фактичним обставинам, неповноту судового розгляду є безпідставними.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 зазначено про процесуальні порушення, які мали місце на його погляд, під час судового розгляду в суді першої інстанції, які необхідно визнати істотними, та які мали б стати підставою для скасування вироку і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, зокрема, вказує, що в судових засіданнях не з`ясовано чи розуміє права та обов`язки обвинувачений та не роз`яснено суть обвинувачення, а також підготовче засідання проведено без участі захисника за вибором, обвинувачений мав клопотання та не зміг їх реалізувати, однак дані твердження не знайшли свого підтвердження, оскільки обвинуваченому ОСОБА_7 була вручена пам`ятка про права та обов`язки, і він не вказував, що йому не зрозумілі права, окрім того в суді представляв його інтереси захисник ОСОБА_20 від якого не надходило заяв щодо нерозуміння його підзахисним суті обвинувачення, також обвинувачений скористався своїми правами та заявляв клопотання, захисник ОСОБА_8 за угодою вступив у справу лише 27.12.2016р., надавши відповідні повноваження захисника, а тому не було порушення права на захист, чи інших порушень, які слід було б визнати істотними.
Також в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказує, що слід визнати підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції те, що в журналі судового засідання на а.с. 80 т. 4 не зазначено весь склад суду, а також не велись журнали судових засідань через відсутність суддів із-за хвороби, проте із даного журналу судового засідання вбачається, що розгляд кримінального провадження здійснювався колегіального, і не можна вважати як відсутність фіксації на технічному носію, що має наслідком скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду, відсутність складу суду, який міг би відкладати розгляд відповідно до норм КПК України, в даному випадку відповідно до правил за якими здійснюється фіксація, остання не мала відбуватись та не мав вестись журнал судового засідання.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 також вказує на ряд недопустимих доказів, зокрема, що для оголошення протоколу огляду місця події в т. 2 а.с. 248-251 був запрошений слідчий, через складність його прочитання, і те що він в журналі судового засідання зазначений як учасник процесу, жодним чином не свідчить про те, що він таким був, оскільки це лише запис в журналі секретарем судового засідання, та оголошення змісту протоколу, не дає підстави вважати, що він здобутий у незаконний спосіб і що це істотно вплинуло на наслідки розгляду кримінального провадження.
Щодо недопустимості доказу протоколу огляду місця події від 03.08.2016р., так як він проведений без дозволу суду.
Апеляційний суд вважає, що судом правомірно взято в якості доказу даний доказ, оскільки перед оглядом було отримано згоду законного володільця на проникнення до приміщення, де було скоєно вбивство.
Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 233 КПК України під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи незалежно від його призначення і правового статусу, під іншим володінням особи розуміються … інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення, які знаходяться у володінні особи.
Даним приміщенням на законних підставах користувався, на підставі договору суборенди нежитлового приміщення, від 01.07.2016р. ОСОБА_15 , і дозвіл на проникнення отримано від дружини останнього, а також за погодженням з власником приміщення ОСОБА_21 , від якого не надходило скарг чи заяв щодо проникнення до приміщення без його відома, в ході судового розгляду він також не заперечував дані обставини, тобто судом не встановлено, що даний доказ отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
При цьому Закон визначає, що лише істотні порушення дають підстави для визнання доказу недопустимим, а в апеляційній скарзі не наведено будь-яких доказів того, що проведення огляду місця події істотно порушили будь-чиї права та свободи.
З наведених підстав апеляційний суд не вбачає підстав для визнання недопустимим доказом також протоколу слідчого експерименту, який згідно з ч. 5 ст. 240 КПК України може бути проведений без ухвали за згодою особи.
Щодо неповноти судового розгляду через відмову у допиті слідчого Кондратюка, то суд при відмові у такому клопотанні вірно керувався ч. 7 ст. 97 КПК України, де зазначено, що у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим … стосовно пояснень осіб, під час здійснення ними кримінального провадження.
Також щодо відмови у допиті понятих щодо положення трупа, то воно зафіксоване в протоколі огляду, також є покази свідків, що тіло трупа переверталось у зв`язку з оглядом лікарями швидкої допомоги, а тому жодним чином не вплинуло на законність рішення щодо доведеності вини ОСОБА_7 .
Щодо невідкриття доказів, а саме висновків експертів № 180-184 щодо тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_15 , на які є посилання у висновку експерта № 101, який покладений в основу обвинувального вироку, апеляційним судом перевірено дане клопотання та з`ясовано, що дані висновки не є самостійними експертними висновками, а є лабораторними дослідженнями, проведення яких є обов`язковими за правилами щодо судово-медичного огляду трупа, які і увійшли до висновку експерта, лабораторні дослідження самостійно не призначались та не проводились, а тому і не можуть визнаватися окремими доказами, які підлягали би відкриттю.
Апеляційний суд не погоджується з твердженням захисника, що визнання явки з повинною і показів обвинуваченого недопустимим доказом мало відбутися до виходу до нарадчої кімнати так як сформували у суду упереджене ставлення, оскільки це є лише суб`єктивним твердженням і нічим не підтверджено, обвинувачений не заявляв відводів складу суддів, в разі, якщо б вважав, що у суду до нього упереджене ставлення.
В апеляційному суді повторно досліджено висновок експерта щодо тілесних ушкоджень виявлених у ОСОБА_7 (т. 3 а.с. 224) згідно якого у обвинуваченого виявлені легкі тілесні ушкодження, синці на лівому та правому стегнах, які належать до легких тілесних ушкоджень, та за механізмом утворення не виключає їх виникнення при обставинах, на які посилається ОСОБА_7 «рукояткою молотка вдарив по нозі, і вони разом впали на землю…» якому на думку захисту, суд першої інстанції не дав належної оцінки, а даний доказ свідчать про те, що ОСОБА_7 отримав тілесні ушкодження, і лише після цього, захищаючись наніс удари потерпілому, що є свідченням правдивості його показів щодо нападу на нього та захисту від дій ОСОБА_15 , де він перевищив межі необхідної оборони.
Проте дані експертні висновки не вказують, що саме такий механізм отримання тілесних ушкоджень обвинуваченим, а лише підтверджує пояснення, що дійсно між обвинуваченим та потерпілим виникла суперечка, яка переросла у бійку між ними, крім того отримані тілесні ушкодження ОСОБА_7 та їх кількість, місце заподіяння, не були небезпечними для його життя та не заподіяні у життєво важливі органи, а обстановка, що склалась не давала підстави вважати, що існувала реальна небезпека і посягання на життя ОСОБА_7 , зважаючи на те, що потерпілий перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння і не був готовий до активних дій після того, як ОСОБА_7 наносив йому удари молотком в положенні, яке не дозволяло йому активно захищатись, не говорячи про напад.
Зокрема суд оцінює критично пояснення ОСОБА_7 , що ОСОБА_15 після падіння, отримавши удар молотком по голові в область тім`ячка, продовжував погрожувати, що ОСОБА_7 відповідно до ситуації сприйняв як реальну загрозу життю та здоров`ю, а тому молотком вдарив ОСОБА_15 по голові в праву ділянку, у скроневу частину і що потерпілий лежав на спині, зважаючи на висновок судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_15 щодо малоймовірності можливості самостійно пересуватись, виконувати цілеспрямовані дії та судячи із розташованих тілесних ушкоджень потерпілий знаходився задньою поверхнею свого тіла, а саме потиличною ділянкою голови, до травмуючого предмета в момент заподіяння йому тілесних ушкоджень.
Також з приводу експертного висновку в суді першої інстанції допитаний експерт, який підтвердив висновок щодо нанесення тілесних ушкоджень в потиличну ділянку голови ззаді, з застосуванням великої сили та спростував розміщення потерпілого і обвинуваченого, в період нанесення ударів молотком, обличчям один до одного, що спростовує твердження апеляційної скарги захисника, що судом не наведено у вироку покази експерта.
Захист також посилається на протокол огляду, де зафіксовано, що на момент огляду місця події ОСОБА_15 лежить потиличною ділянкою голови до підлоги, що на його думку спростовує висновки та пояснення судово-медичного експерта, а також під час судово-фізикокриміналістичної експертизи у одній з ран на голові ОСОБА_15 не виявлено реакцію на залізо, виявлену у двох інших ранах, що не виключає отримання однієї з ран на голові внаслідок падіння з висоти власного зросту.
Проте такі твердження перевірені судом та спростовують позицію захисту, оскільки достовірно встановлено, що після виявлення трупа ОСОБА_15 , лікарі швидкої допомоги перевернули тіло, що підтверджують свідки ОСОБА_16 .
Щодо відсутності в одній з ран на голові реакції на залізо, то слід взяти до уваги, що в п. 2, 3 висновку експерта № 101 від 04.08.2016р., де при проведенні дослідження спостерігалась кольорова хімічна реакція на залізо, предметом дослідження були фрагменти шкіри, а предметом дослідження, де відсутня реакція на залізо, був фрагмент потиличної кістки від трупа ОСОБА_15 , тобто молоток не мав безпосереднього контакту з потиличною кісткою, яка була прикрита шкірою, на якій і виявлені сліди реакції на залізо.
Крім того, відсутність синців чи інших тілесних ушкоджень на інших ділянках тіла ОСОБА_15 свідчать, що ОСОБА_7 не намагався протистояти ОСОБА_15 , без загрози для його життя.
Щодо відсутності умислу та мотиву вбивства, зважаючи на добрі стосунки між обвинуваченим та потерпілим, то судом у вироку зазначено, що мотивом вчинення злочину стала сварка під час спільного вживання алкогольних напоїв, яка переросла у штовханину та спричинення тілесних ушкоджень, а дії ОСОБА_7 свідчили про умисне позбавлення життя ОСОБА_15 , який усвідомлював небезпечний характер своїх дій та наносив удари молотком в життєво важливий орган, голову, та в силу віку, життєвого досвіду мав передбачити суспільно небезпечні наслідки своїх дій, після нанесення одного удару не зупинився, доки не настали бажані наслідки смерть потерпілого, оскільки згідно з висновком судово-медичного експерта, ОСОБА_15 міг прожити після заподіяння даної травми проміжок часу, відрахований в межах 10 хвилин, та коли подальша поведінка ОСОБА_7 свідчила про розуміння вчинення ним злочину і намагання приховати його сліди на своєму одязі.
В ході апеляційного розгляду також не було доведено стороною захисту, що мотивом дій ОСОБА_7 був захист від суспільно небезпечного діяння, а саме нападу ОСОБА_15 , оскільки зібрані докази, які наведені у вироку, в сукупності, виключають заподіяння тілесних ушкоджень, від яких настала смерть ОСОБА_15 , в результаті перевищення меж необхідної оборони ОСОБА_7 .
При цьому, перебування в приміщенні магазину, який був закритим жодним чином не давало підстав вважати, що ОСОБА_7 загрожувала небезпека, яку він міг би подолати лише застосувавши молоток, яким наносив удари, які були небезпечними для життя в момент спричинення.
Розкидані речі в магазині жодним чином не свідчать, що це було вчинено саме ОСОБА_15 під час агресивних дій щодо ОСОБА_7 , а є лише намаганням ОСОБА_7 пояснити спричинення тяжких тілесних ушкоджень від яких настала смерть потерпілого.
Наявність відбитків пальців ОСОБА_15 на молотку не може бути беззаперечним доказом того, що він намагався нанести удари ОСОБА_7 по голові, оскільки ОСОБА_15 працював в даному приміщенні та користувався предметами, які там знаходились, а тому не виключається саме з цих причин наявність відбитків пальців.
Апеляційним судом також перевірено мотиви апеляційної скарги прокурора щодо м`ягкості призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , яка підтримана потерпілими.
Прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий злочин, суспільно-корисною працею не займається, шкоду, заподіяну злочином не відшкодував, пробачення у потерпілих не попросив, що свідчить про відсутність каяття, а також не врахував в достатній мірі наявність обтяжуючої його вини обставини вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
А також, що наслідком дій ОСОБА_7 настала смерть та що обвинувачений використовував спеціально знайдене ним знаряддя, удари наносив цілеспрямовано.
Проаналізувавши дані доводи, апеляційний суд бере до уваги, що судом першої інстанції взято до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також зазначено про відсутність пом`якшуючих обставин, зокрема, щирого каяття та про наявність обставини, що обтяжує покарання перебування у стані алкогольного сп`яніння.
Щодо інших обставин настання смерті, використання спеціального знаряддя для вбивства, цілеспрямованого нанесення ударів, то вони не можуть бути взяті до уваги, як обставини, що мають обтяжити покарання, так як стосуються об`єктивної сторони вчиненого злочину.
Також суд бере до уваги, що в останньому слові обвинувачений ОСОБА_7 просив вибачення у потерпілих.
Суд першої інстанції також вірно взяв до уваги обставини, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має міцні соціальні зв`язки, сім`ю, дітей та мати похилого віку.
Разом з тим, доводи наведені в апеляційній скарзі захисника щодо безпідставного не взяття до уваги обставин, що пом`якшують покарання активного сприяння у розкритті злочину, оскільки ОСОБА_7 сам зізнався, приймав участь у слідчому експерименті, добровільно надав біологічні зразки на дослідження, що є підставою для пом`якшення покарання, однак це не відповідає дійсності, оскільки захисник клопотав про визнання недопустимим доказом явки з повинною та показів обвинуваченого, та слідчого експерименту.
Зважаючи на наведені обставини, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції призначено покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України, в межах встановлених у санкції статті, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставини, що обтяжує покарання, а призначене покарання у виді 12 років є достатнім для виправлення та попередження нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку із-за м`ягкості призначеного покарання та для пом`якшення покарання, з підстав зазначених захисником.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України,
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовільнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 19.01.2018р. щодо ОСОБА_7 в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України змінити, зазначивши про зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з моменту затримання 04.08.2016р. по день набрання вироком законної сили 12.03.2019р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців, а засудженим в той же термін, з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: