КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 квітня 2019 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30.08.2018 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 21.09.2014, приблизно о 02:40 годині, перебуваючи біля будинку № 20/1 по бул. Давидова в м. Києві, на ґрунті неприязних стосунків із раніше невідомою йому особою ОСОБА_7 розпочав словесну сварку, під час, якої у нього виник злочинний умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень. Реалізуючи даний умисел, ОСОБА_9 наблизився до ОСОБА_7 та наніс удар ножем в область грудної клітини, чим спричинив останньому, відповідно до висновку експерта № 195/1е від 28.10.2014, умисно тяжке тілесне ушкодження.
Захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в діянні складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження,неповноту судового розгляду. Зокрема зазначає, що матеріали провадження не містять будь-яких належних доказів, що доводять винуватість його підзахисного. При цьому суд не вказав чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Висновок суду щодо винуватості ОСОБА_9 ґрунтується на показах потерпілого, хоча в судовому засіданні останній вказав, що обвинувачений наніс йому удар ножем ненавмисно. Також суд не взяв до уваги, що покази потерпілого є суперечливими та змінювались, тоді як покази обвинуваченого були послідовними та узгоджувались з матеріалами справи, а саме показами свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . Також зазначає, що суд у вироку виклав обставини, які не були встановлені як вході досудового слідства, так і в ході судового розгляду, та недостовірно виклав докази, наявні в матеріалах справи. Крім того вказує, що суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту в частині дослідження кримінального провадження за заявою ОСОБА_11 щодо тих же самих обставин.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 121 КК України.
Свій вирок суд обґрунтував тим, що вина обвинуваченого доводиться безпосередньо дослідженими в ході судового розгляду доказами: показаннями потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , (зміст показань інших свідків у вироку не викладено та оцінку їм не надано), висновком судово-медичного експерта № 195/1е від 28.10.2014, речовим доказом компактдиском з відеозаписом слідчого експерименту.
Сам протокол слідчого експерименту від 12.11.2014, протокол перегляду відеозапису слідчого експерименту від 12.11.2014, а також протокол огляду місця події від 21.09.2014 суд першої інстанції визнав недопустими доказами внаслідок їх невідповідності вимогам кримінального процесуального закону України.
Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в судовому засіданні не допитувались у зв`язку з відмовою сторін від їхнього допиту.
На підставі досліджених доказів, суд дійшов висновку, що ОСОБА_9 після словесного конфлікту по вул. Ентузіастів, перемістившись в подальшому до будинку на бульвар Давидова, під час конфлікту на ґрунті особистих неприязних стосунків, дістав з кишені штанів ніж, попередив про можливість його застосування, після чого під час бійки наніс потерпілому ножове поранення. При цьому у потерпілого не було жодних предметів, які б він міг використати для нанесення ударів обвинуваченому, що вказує на те, що обвинувачений мав реальну можливість уникнути продовження конфлікту, натомість дістав ніж і наніс потерпілому удар у життєво важливі органи.
З огляду на те, що в апеляційній скарзі захисник ставить під сумнів правильність оцінки судом першої інстанції досліджених у справі доказів, з метою забезпечення дотримання обов`язкових рекомендацій Верховного Суду щодо безпосереднього дослідження доказів апеляційним судом, відповідно до якої апеляційний суд не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду, колегією суддів було задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 про допит в судовому засіданніобвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які не були допитані в судовому засіданні у зв`язку з неявкою, хоча клопотання про їх допит сторонами кримінального провадження заявлялись та були задоволені судом.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 показав, що 21.09.2014, після опівночі, він разом із своїми друзями ОСОБА_10 і ОСОБА_11 йшли через Русанівську набережну, щоб переночувати у ОСОБА_11 , який мешкає на Березняках. Ніяких алкогольних напоїв вони не вживали. Дорогою вони познайомились з дівчатами, які попросили провести їх додому. Коли вони провели дівчат та виходили з будинку, розташованого на бульварі Давидова в м. Києві, то хлопці з компанії, яка сиділа на лавці біля будинку, почали до них чіплятись з приводу стосунків із дівчатами. Ні він, ні його друзі на це не реагували. ОСОБА_11 лише сказав, що треба йти далі, щоб не провокувати «аудиторію». Після цієї фрази хлопці, серед яких був потерпілий ОСОБА_7 та свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , підійшли до них, після чого потерпілий ОСОБА_7 і свідок ОСОБА_13 одразу ж почали наносити удари ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . Він схопив своїх друзів та вони почали тікати з місця побиття. Зупинившись за рогом будинку, вони почали перевіряти наявність майна. В цей час ОСОБА_7 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 знову напали на них та почали наносити удари. ОСОБА_12 бив ОСОБА_10 , а ОСОБА_7 і ОСОБА_13 били його руками. ОСОБА_11 вдалось втекти з місця нападу. Він просив припинити побиття та дати йому піти, однак ОСОБА_7 і ОСОБА_13 не відреагували на його слова. ОСОБА_13 взяв дерев`яну палку та наніс йому близько чотирьох ударів цією палкою. Щоб привернути увагу сторонніх осіб він ударив ногою по колесу автомобіля, який стояв поряд, після чого спрацювала сигналізація. Однак ОСОБА_7 і ОСОБА_13 продовжили нападати. Він не мав можливості втекти, оскільки ОСОБА_7 і ОСОБА_13 притисли його до паркану. Не бачачи виходу з ситуації, він дістав з кишені розкладний ніж з довжиною леза близько 10 см, розклав його та наніс ножем удар ОСОБА_7 . Потерпілий відійшов, присів та втратив свідомість. В цей час напад припинився, після чого йому і ОСОБА_10 вдалось утекти. Тікаючи, він викинув ніж у річку. Після побиття у нього були тілесні ушкодження у вигляді забоїв і синців. Вважає за зовнішніми ознаками, що нападники перебували у стані алкогольного сп`яніння, він відчував від них запах алкоголю.
В судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_10 показав, що 21.09.2014 він, ОСОБА_9 і ОСОБА_11 зустрілись в районі станції метро «лівобережна» та в подальшому під час прогулянки познайомились із дівчатами. Оскільки був нічний час, вони вирішили провести дівчат додому. Біля будинку, де мешкали дівчати, на лавці сиділа компанія, яка складалась з трьох хлопців і дівчини. Вказані хлопці почали провокативно висловлюватись на їхню адресу, намагаючись образити їх та втягнути у конфлікт. Ні він, ні його друзі на це не реагували. ОСОБА_11 лише сказав, що треба йти далі, щоб не провокувати «аудиторію». В цей час один з хлопців, це був потерпілий ОСОБА_7 , різко піднявся, підійшов до ОСОБА_11 та почав наносити йому удари. Інші два хлопці також підійшли до них та почали наносити їм удари. Хтось з них вдарив його по голові. В цей час ОСОБА_9 крикнув «Все! Ми йдемо!», після чого схопив його та ОСОБА_11 та потягнув їх геть. Відійшовши на певну відстань, вони зупинились, щоб перевірити наявність речей. В цей час вказані троє хлопців знову напали на них. ОСОБА_7 та інший хлопець, прізвища якого він не знає, напали вдвох на ОСОБА_11 , а ОСОБА_16 , прізвище якого йому стало відомо під час розгляду справи в суді першої інстанції, напав на нього. По виразам облич та запаху алкоголю було зрозуміло, що нападники були п`яні. Він відступав та намагався закритись від ударів. Через деякий час він побачив, що ОСОБА_7 та інший хлопець, прізвище якого він не знає, напали на ОСОБА_17 та почали наносити йому удари. ОСОБА_18 бив ОСОБА_17 руками, а інший хлопець дерев`яною палкою. ОСОБА_17 кричав та просив припинити побиття. Вони притиснули ОСОБА_17 до автомобіля і він почув як спрацювала сигналізація. В якийсь момент закричала дівчина і ОСОБА_16 зупинився. Він побачив, що ОСОБА_18 відійшов в сторону, тримаючись за грудну клітку. ОСОБА_17 закричав, щоб викликали швидку допомогу. Скориставшись тим, що нападники зупинились, він і ОСОБА_17 втекли з місця події. Годіка на той час там вже не було. Дорогою ОСОБА_17 сказав йому, що застосував ніж. У ОСОБА_17 були гематоми на голові та ногах, а у нього на лівій частині обличчя.
В судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_11 показав, що 21.09.2014 у нічний час він разом із ОСОБА_9 і ОСОБА_10 перебували в ресторані «Макдональдс» поблизу станції метро «Лівобережна». Потім вони вирішили піти до нього додому. Дорогою на бульварі ОСОБА_19 вони познайомились з двома дівчатами, яких вирішили провести додому, оскільки був нічний час. Біля будинку, де мешкали дівчати, на лавці сиділи троє хлопців і дівчина. Серед хлопців був потерпілий ОСОБА_7 . Вказані хлопці почали провокативно висловлюватись на їхню адресу, намагаючись втягнути у конфлікт. Він сказав своїм друзям, що треба йти, щоб не провокувати «аудиторію». В цей час ОСОБА_7 накинувся на нього, штовхнув та ударив по голові. Відійшовши від місця нападу на деяку відстань, він зупинився, щоб перевірити чи не зникли після нападу його речі із сумочки, яка була при ньому. В цей час він відчув удари зі спини. Хто саме їх наносив він не бачив. ОСОБА_17 відтягнув його в сторону та сказав викликати міліцію. Він побіг з місця нападу та в подальшому викликав працівників міліції. Після нападу у нього були тілесні ушкодження у вигляді саден на обличчі та забою ребер.
В судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_7 показав, що 21.09.2014 він разом із ОСОБА_16 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 сидів біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 . Перебував у стані сп`яніння, оскільки був перед цим на дні народження. Коли побачив обвинуваченого ОСОБА_17 з двома друзями, розпочав з ними словесний конфлікт, який переріс у штовханину. Його друзі наносили удари, але він лише штовхався. Потім ОСОБА_17 та хлопці, які були з ним, пішли, однак невдовзі він побачив, що ОСОБА_16 і ОСОБА_20 знову з кимось б`ються. Коли він підійшов до них, щоб розборонити, то відчув удар в грудну клітку, після чого втратив свідомість. Ударів нікому не наносив. Усіх обставин бійки не пам`ятає, у зв`язку із станом алкогольного сп`яніння.
В судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_12 показав, що 21.09.2014 у нічний час він разом із ОСОБА_20 , ОСОБА_18 і ОСОБА_22 сидів біля під`їзду будинку по вул. Ентузіастів в м. Києві. Він та ОСОБА_20 перед цим спільно вживали алкогольні напої та перебували у стані алкогольного сп`яніння. У них виник конфлікт з компанією ОСОБА_17 , який переріс у штовханину, після якої ОСОБА_17 та його друзі втекли. Через деякий час вони знову випадково зустріли ОСОБА_17 та його друзів та знову почалась штовханина. Йому не сподобалось, що ОСОБА_23 комусь телефонував. Він наніс комусь один удар, однак не пам`ятає кому саме. Коли він штовхався з ОСОБА_17 , до них підійшов ОСОБА_18 . ОСОБА_17 наніс ОСОБА_24 удар, від якого той упав на землю та втратив свідомість. Він дійсно тримав в руках палку, оскільки ОСОБА_17 тримав в руках два ножі. Потім, коли він бився з ОСОБА_23 , то він бачив, як ОСОБА_20 намагався вибити палкою ножі з рук ОСОБА_17 . Ніж в руках ОСОБА_17 він побачив після того, як ОСОБА_17 ударив ним ОСОБА_18 . Другий ніж ОСОБА_17 дістав одразу ж після цього. Коли він підійшов до ОСОБА_17 , той разом із ОСОБА_23 втекли.
Свідок ОСОБА_13 багаторазово викликався до апеляційного суду, однак в судові засідання не з`являвся, у зв`язку з чим сторона захисту відмовилась від клопотання про його допит.
На думку колегії суддів показання обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 є достатнього повними і послідовними, узгоджуються між собою та з показаннями, які вони давали в суді першої інстанції.
Наведені показання не викликають у колегії суддів сумніву з точки зору їх достовірності та відповідності дійсним обставинам події, які необхідно встановити у цьому кримінальному провадженні.
Разом з тим показання потерпілого ОСОБА_7 і ОСОБА_12 є в значній мірі поверховими, оскільки не висвітлюють всіх обставин події, під час якої потерпілий отримав тяжке тілесне ушкодження.
Так, визнаючи, що саме він розпочав словесний конфлікт з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , потерпілий ОСОБА_7 заперечує свою участь у бійці, зазначаючи, що удари наносили лише ОСОБА_12 і ОСОБА_13 . При цьому він підтверджує, що бійка відбулась двічі перший раз біля під`їзду, а другий неподалік від будинку. Конкретні обставини не зміг повідомити, посилаючись на стан алкогольного сп`яніння. Проте наполягає на тому, що під час другого епізоду бійки втрутився, щоб розборонити.
Свідок ОСОБА_12 також не пам`ятає конкретних обставин події внаслідок стану сп`яніння, однак підтверджує, що після першого епізоду бійки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 втекли від них, однак невдовзі він, ОСОБА_7 і ОСОБА_13 начебто випадково знову їх зустріли. Підтвердив використання ним та ОСОБА_13 дерев`яної палиці під час бійки (послідовність пояснити не зміг), начебто у відповідь на дії ОСОБА_9 , який дістав під час конфлікту два ножі, якими погрожував йому, ОСОБА_7 і ОСОБА_13 .
Однак показання ОСОБА_12 щодо погроз з боку ОСОБА_9 ножами суперечать показанням інших учасників події. Свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 показали, що взагалі не бачили ножа в руках ОСОБА_17 . Потерпілий показав, що лише відчув удар в грудну клітку, після чого втратив свідомість, а обвинувачений ОСОБА_9 показав, що дістав ніж з кишені штанів безпосередньо перед його застосуванням у зв`язку із загрозою його життю та здоров`ю, яка виникла внаслідок нападу ОСОБА_7 і ОСОБА_12 .
У зв`язку з викладеним, колегія суддів визнає показання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 достовірними та надає їм перевагу над показаннями ОСОБА_7 і ОСОБА_12 .
Жодних доказів, які б спростовували показання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та доводили б обвинувачення в тій частині, щоОСОБА_9 на ґрунті особистих неприязних стосунків розпочав словесну сварку, під час, якої у нього виник злочинний умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , апеляційним судом не встановлено.
Висновки суду першої інстанції про те, що у потерпілого не було жодних предметів, які б він міг використати для нанесення ударів обвинуваченому, що вказує на те, що обвинувачений мав реальну можливість уникнути продовження конфлікту, не відповідають встановленим в ході апеляційного розгляду фактичним обставинам, адже показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_12 доводять, що на ОСОБА_9 здійснили напад ОСОБА_7 і ОСОБА_13 , а останній застосовував для нанесення ударів дерев`яну палицю.
При цьому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 показали, обвинувачений не мав можливості втекти та уникнути побиття, оскільки напад мав динамічний характер та відбувався з різних сторін.
ОСОБА_11 обставин нападу на ОСОБА_9 не бачив у зв`язку із втечею з місця події.
Особливості застосування ОСОБА_9 ножа, яке відбулось під час повторного нападу, після того, як нападники тривалий час не бажали припиняти свої дії, яке полягало у спричиненні одного удару, а також негайна втеча обвинуваченого після цього з місця події, свідчать про захисний характер дій обвинуваченого, спрямований на припинення нападу групи осіб.
Проаналізувавши безпосередньо дослідженні в судовому засіданні апеляційного суду докази, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, за вказаних в обвинувальному акті обставин не відповідають фактичним обставинам.
Так, дослідженні апеляційним судом докази дають підстав вважати, що ОСОБА_9 наніс ОСОБА_7 один удар ножем в область грудної клітини, заподіявши останньому тяжке тілесне ушкодження, під час захисту від нападу групи осіб, з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного припинення посягання.

Відповідно до ч.1 ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Відповідно до ч.5 ст.36 КК України не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки він спричинив ОСОБА_7 тяжке тілесне ушкодження у стані необхідної оборони, яка відповідно до вимог ст.36 КК України є правомірною та виключає злочинність діяння.
З урахуванням викладеного, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30.08.2018 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.
Разом з тим доводи апеляційної скарги про необережне спричинення ОСОБА_9 ножового поранення ОСОБА_7 , підтримані захисником в ході апеляційного розгляду, не знайшли свого підтвердження за результатами дослідження доказів, у зв`язку з чим колегія суддів визнає за доцільне частково задовольнити апеляційну скаргу.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30.08.2018 року щодо ОСОБА_9 , яким його засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України, скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.
Ухвала Київського апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3