Номер провадження 11-кп/804/218/19
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп//804/218/19 Головуючий у 1-інстанції:Фролова Н.М.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді Савкової С.В.,

суддів Смірнової В.В.,

Залізняк Р.М.

за участю

секретаря судового засідання Ільяшенка С.О.,

Ямчук О.М.,

прокурора Бакуменка О.М.,

Самедова Е.Х. огли,

Магідіна Б.В.,

обвинуваченого ОСОБА_5,

захисника Костєва Ю.Ф.,

потерпілої ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002432 щодо ОСОБА_5, за апеляційними скаргами захисників Костєва Ю.Ф., Ніколаєнка В.І., обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 10 травня 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 10 травня 2016 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Ківшовата Таращанського району Київської області, українця, громадянина України, який має середню освіту, одружений, має двох неповнолітніх дітей, призваного на військову службу під час мобілізації, молодшого сержанта, водія взводу матеріального забезпечення військової частини - польова пошта В2260, не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, мешкає за адресою:АДРЕСА_2

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 7 ч.2 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі; на підставі ст. 54 КК України ОСОБА_5 позбавлено військового звання молодший сержант.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_7 відшкодування моральної шкоди в розмірі 250000грн. Стягнуто судовий збір на користь держави в розмірі 2500грн.

Стягнуто витрати на проведення судових експертиз.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_5, проходячи військову службу за призивом під час мобілізації у військовій частині - польова пошта В2260, яка тимчасово дислокується у с. Трипілля Артемівського району Донецької області, на посаді водія взводу матеріального забезпечення у військовому званні «молодший сержант» 29 липня 2015 року приблизно о 23.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння у розташуванні вищевказаної військової частини, маючи інформацію про те, що нібито в одному з будинків, розташованих по вул. Димитрова в с. Трипілля Артемівського району Донецької області, перебувають особи, які сприяють діяльності терористичної організації, запропонував своїм співслужбовцям ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спільно з ним та без відповідного дозволу командування військової частини - польова пошта В2260 перевірити декілька будинків, розташованих по вул. Димитрова вищевказаного населеного пункту з метою виявлення таких осіб, на що останні дали свою згоду. Після цього ОСОБА_5, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 взяли закріплену за кожним із них зброю та боєприпаси до неї, а саме: ОСОБА_5 автомат АКС-74 № НОМЕР_1, ОСОБА_10 - автомат АКС-74, № НОМЕР_2, ОСОБА_9 - автомат АКС-74У № НОМЕР_3 та самовільно залишили розташування військової частини - польова пошта В2260. Цього ж дня, приблизно о 23.30год. ОСОБА_5, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підійшли до першого будинку, в який зайшов ОСОБА_5 та виходячи з нього, з хуліганських мотивів розбив лампочку. Потім по стежці через калитку протиправно проникли на подвір'я будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3, у якому проживала громадянка ОСОБА_11 ОСОБА_5 підійшов до вхідних дверей будинку та рукою постукав по ним. В цей час ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зайняли бойові позиції з лівого та правого кутів будинку. На стукіт ОСОБА_5 громадянка ОСОБА_11 підійшла до дверей та запитала хто знаходиться за ними, на що ОСОБА_5 пояснив їй, що він перебуває на службі в "Донецькій народній республіці", а також те, що йому необхідні вата та бинт. Жінка не відповідала, після чого ОСОБА_5, продовжуючи свої хуліганські дії, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок у нічний час, почав стукати руками та ногами в двері, виражатися нецензурною лайкою, погрожуючи, що вишибе двері, на пропозицію ОСОБА_10 залишити подвір'я не реагував. Оскільки ОСОБА_11 не відкривала двері ОСОБА_5, у останнього виник умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті особам, які перебувають в будинку. З цією метою ОСОБА_5 обійшов будинок та, підійшовши до нього з тильного боку, через вікно побачив силует ОСОБА_11

ОСОБА_5, будучи невдоволеним відмовою ОСОБА_11 відчинити йому двері будинку, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді настання смерті іншої людини, діючи з особливою зухвалістю, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття з іншими особами та нормами моралі, діючи умисно, з метою заподіяння смерті іншій людині, з хуліганських мотивів, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, здійснив з наявного при ньому автомату АКС-74, № НОМЕР_1 через вікно будинку один постріл в область голови ОСОБА_11, 1939 року народження, яка є людиною похилого віку, спричинивши останній несумісні з життям тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_11 відразу померла в приміщенні свого будинку.

Смерть ОСОБА_11 наступила внаслідок вогнепального кульового поранення голови з розтрощенням речовини головного мозку.

В апеляційній скарзі захисник Костєв Ю.Ф., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати дії обвинуваченого зі статті 115 КК України на статтю 119 КК України та призначити покарання, не пов'язане з позбавленням волі, обмежившись відбутим терміном покарання.

Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

Захисник зазначає, що обвинувачений під час досудового розслідування та судового слідства неодноразово давав пояснення щодо обставин вчинення ним злочину та наполягав, що постріл здійснив випадково, оскільки вступив в канаву біля будинку та впав, опираючись однією рукою на раму вікна і не автоматом, як це вказав суд, а стволом автомата, розбив праву шибку вікна, потім правою рукою почав витягувати автомат з вікна за рукоятку з пусковим крючком, і коли автомат був горизонтальному положенні, пролунав постріл; з відеозапису слідчого експерименту вбачається, що ОСОБА_5 показав розташування автомату в момент пострілу в горизонтальному положенні, і це було видно, і обвинувачений постійно це стверджував, але вказане не взято до уваги ані слідчим, ані судом.

Захисник звертає увагу, що судом першої інстанції достеменно встановлено зазначені вище обставини щодо перебування автомата у горизонтальному положенні під час пострілу; зазначене підтверджується експертизою.

Також захисник стверджує, що суд необґрунтовано зазначив, що після пострілу обвинувачений сказав, що не бачив труп, хоча у дійсності обвинувачений говорив, що взагалі нікого не бачив.

Наполягає, що твердження суду щодо зміни обвинуваченим показів не відповідають дійсності.

Крім того, захисник вважає, що слід ставитись критично до показань потерпілої ОСОБА_7 в частині наявності світла в домі загиблої, оскільки зазначені пояснення не відповідають дійсності, надані у зв'язку з бажанням потерпілої оговорити обвинуваченого у зв'язку з тим, що останній хоча і ненавмисно, але лишив життя матері ОСОБА_7

Вказує, що свідок ОСОБА_9 серед іншого зазначав, що в будинку світла не бачив, в кімнаті було темно, всі вікна він не бачив, будинок ззовні не оглядав. Разом з тим, захисник звертає увагу, що вказаний свідок у день події був в стані алкогольного сп'яніння.

Звертає увагу на пояснення свідка ОСОБА_10, який зазначав, що в будинку світла не було, але цей факт суд проігнорував та у вироку суду не виклав, а також на свідчення ОСОБА_12, який також надав пояснення щодо відсутності світла в будинку, крім того, зазначений свідок пояснював, що від ОСОБА_5 та ОСОБА_10 було добре чутно запах алкоголю, а від ОСОБА_9 такий запах був слабкіший.

Крім того, захисник вважає, що покази свідка ОСОБА_13 не можна вважати доказом, оскільки пояснення, що надав вказаний свідок, є припущеннями, а не доведеними обставинами.

Звертає увагу на пояснення свідка ОСОБА_14, який зазначив, що коли стало зрозуміло, що сталося, було викликано ОСОБА_10 та ОСОБА_9, які сказали, що постріл здійснив ОСОБА_5 та просив їх не казати про це нікому, також вказаний свідок показав, що в його присутності обвинувачений просив пробачення у сина загиблої, зазначав, що це сталося ненавмисно.

Також захисник звертає увагу, що при огляді місця події нічого не вказано за світильник, ніяких доказів, які прямо би вказували, що на момент огляду місця подій 31.07.2015р. був наявний нічник у вигляді «тюльпанів» та чи горів він на момент огляду, немає.

Крім того, на думку захисника, висновки суду щодо здійснення пострілу за межами будинку на відстані 20-30 см від вікна, що підтверджується слідами на гардині - є припущеннями суду, і не можуть бути взяті до уваги.

Захисник наполягає, що судом не встановлено та не зазначено, які докази прямо вказують на мотив вбивства, а тим паче з хуліганських мотивів; зазначає, що ОСОБА_5 йшов на місто події для зупинення ворога, а не з метою вбивства.

Звертає увагу, що ОСОБА_5 не вчиняв будь-яких дій для приховування злочину, на момент пострілу він навіть не знав, що його куля влучила в жінку та вбила її, а той факт, що у обвинуваченого була вогнепальна зброя, логічно обґрунтовується тим, що обвинувачений є військовослужбовцем, що здійснював свої обов'язки, як учасник АТО.

Що стосується факту самовільного прийняття ОСОБА_5 рішення щодо необхідності розшуку, виявлення та затримання «сепаратиста», то це дійсно є дисциплінарним проступком, але не свідчить про наявність умислу у обвинуваченого на вчинення вбивства громадянки ОСОБА_11

Що стосується твердження, що ОСОБА_5 проник на територію домоволодіння, то вказане не відповідає дійсності, оскільки зазначена земля не приватизована і військові при проведенні АТО мають права зайти до подвір'я.

Захисник звертає увагу суду апеляційної інстанції, що пояснення свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині того, що їх не було поряд з ОСОБА_5 у той момент, коли останній спіткнувся та випадково здійснив постріл, є неправдивими, оскільки вказані свідки бояться відповідальності та намагаються себе вигородити; захисник стверджує, що в показах свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 велика кількість суперечностей, які не було з'ясовано та усунуто в суді першої інстанції.

Крім того, захисник вважає, що твердження суду щодо перебування ОСОБА_5 в стані алкогольного сп'яніння не відповідає дійсності з огляду на те, що обвинувачений дійсно особисто давав пояснення, що у той день випив 50 г горілки, що стояла на столі в стакані, проте, як довго напій стояв та видихався до моменту вживання його обвинуваченим ніким не встановлено; будь-хто зі свідків або обвинувачений на стан сп'яніння не оглядались, а висновки щодо стану сп'яніння ОСОБА_5 є припущеннями, оскільки свідок ОСОБА_12 почув запах алкоголю від свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, та вирішив, що й обвинувачений вживав спиртні напої.

Суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання захисника про проведення додаткових експертиз.

Крім того, суд визнає недопустимими доказами висновок експерта №70/21-2774 від 05.11.2015 за результатами судової експертизи металів і сплавів (т. 2 а.с.95-97); висновок експерта №70/21-2831 від 05.11.2015 за результатами судової експертизи металів і сплавів (т.2, а.с. 100-101), оскільки експертизи були проведені після направлення обвинувального акту до суду, разом з тим, посилається на ці висновки, коли про них каже експерт.

Що стосується цивільного позову, то на думку захисника, суд першої інстанції необґрунтовано задовольнив позовні вимоги потерпілої в частині стягнення моральної шкоди, в порушення вимог ст. 119-120 ЦПК України, а саме, суд повинен був залишити позов без руху у зв'язку з несплатою потерпілою судового збору.

В апеляційній скарзі захисник Ніколаєнко В.І., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати дії обвинуваченого зі статті 115 КК України на статтю 119 КК України та призначити покарання, не пов'язане з позбавленням волі, обмежившись відбутим терміном покарання.

Свої вимоги мотивує тим, що вирок є незаконним та необґрунтованим через неповноту досудового розслідування та судового провадження, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, захисник зазначає, що суд, визнаючи ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, необґрунтовано не взяв до уваги показання обвинуваченого в частині того, що останній не знав загиблу, не мав з неї будь-яких конфліктів, а тому у нього відсутній мотив вчинення умисного вбивства; крім того, необґрунтовано проігноровано той факт, що в будинку не було світла, більш того, вулиця, на якій розташований будинок загиблої, також не освітлюється, що виключає твердження слідства, яке суд визнав доведеним, щодо прицільного пострілу обвинуваченого в голову потерпілої; зазначає, що вищевказане свідчить саме про вчинення злочину з необережності.

Звертає увагу, що покази потерпілої ОСОБА_7 в частині наявності світла в кімнаті від нічника, є неправдивими, оскільки не узгоджуються з показами свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_12, а також обвинуваченого, які зазначили, що у будинку було темно; крім того, звертає увагу, що потерпіла пояснювала, що бачила біля загиблої кочергу, падіння якої обвинувачений помилково прийняв за розбите скло.

Зазначає, що покази свідків ОСОБА_15, який є онуком загиблої, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в частині того, що перед пострілами було чутно крик на російській мові «Стреляю на поражение», також не відповідають дійсності, оскільки обвинувачений ОСОБА_5 до скоєного розмовляв українською, і свідчення суду також давав на українській мові; крім того, свідки ОСОБА_9, ОСОБА_10 та обвинувачений показали, що перед пострілом ніхто нічого не кричав.

Звертає увагу на аналогічні покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо відсутності у обвинуваченого із загиблою конфліктів, що обвинувачений та загибла не були знайомі, у будинку та вулиці, на якій він розташований, було відсутнє світло, до пострілу ОСОБА_5 нічого не кричав, не казав, що бачив в будинку когось, крім того, зазначали, що обвинувачений спілкується української мовою. Також свідок ОСОБА_9 вказав, що патрони до патронників своїх автоматів вони дослали, коли вийшли з розташування військової частини.

Зазначає, що свідок ОСОБА_19 підтвердив факт відсутності світла у будинку, наявність кущів та рівчака біля вікна будинку загиблої, а також того, що рама була вигнута, що свідчить про надання правдивих показань обвинуваченим щодо обставин справи.

Вказує, що свідок ОСОБА_13 показав, що йому повідомляли про наявність в селі сторонніх людей - «сепаратистів», що свідчить про те, що ОСОБА_5 з товаришами дійсно ходив до села з метою затримання «сепаратистів», а не з метою вбивства мешканців села.

Захисник зазначає, що свідок ОСОБА_14 вказав, що в його присутності обвинувачений просив пробачення у онука загиблої та зазначав, що зробив постріл випадково.

Крім того, захисник звертає увагу, що експерт-баліст ОСОБА_20 під час огляду в судовому засідання автомату Калашникова, з якого було зроблено постріл в потерпілу, зазначив, що при пострілі у вікно будинку загиблої, автомат знаходився в горизонтальному положенні, що свідчить про правдиві пояснення обвинуваченого щодо обставин вчинення злочину.

Також захисник звертає увагу, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив стороні захисту у клопотанні про призначення психо-фізіологічної експертизи, чим порушив принцип змагальності у процесі, наданні доказів та доведеності їх переконливості.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати перекваліфікувати його дії зі статті 115 КК України на статтю 119 КК України та призначити покарання, не пов'язане з позбавленням волі, обмежившись відбутим терміном покарання.

Свої вимоги мотивував тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Зазначив, що у день події пішов до села разом з товаришами для виявлення та затримання ворогів - «сепаратистів», і не мав на меті вбивати мешканців села.

Звертає увагу суду, що не знав, ніколи не бачив та не мав будь-яких конфліктів із загиблою, що виключає наявність мотиву, направленого на умисне вбивство.

Також вказує, що факт ненавмисного вбивства підтверджується тим, що після події обвинувачений не робив будь-яких дій для приховування злочину та уникнення відповідальності, що свідчить про те, що останній не знав, що від його випадкового пострілу загибла жінка.

В судовому засіданні апеляційної інстанції:

- прокурор та потерпіла заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченого, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін;

- захисник та обвинувачений ОСОБА_5 підтримали доводи апеляційних скарг, просили їх задовольнити в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, показання потерпілої ОСОБА_7, свідка ОСОБА_10, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Фактично доводи всіх апеляційних скарг зводяться до обґрунтування відсутності у ОСОБА_5 умислу на вбивство потерпілої, відсутності в його діях хуліганських мотивів, і як наслідок - не встановлення мотиву вбивства, та до необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 119 КК України, тобто як вбивство з необережності. Факт настання смерті потерпілої ОСОБА_11 від пострілу ОСОБА_5 з автомата АКС-74 № НОМЕР_1, апелянтами не оскаржується.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався цієї вимоги закону та дійшов вірних висновків про доведеність обставин злочину, винуватість ОСОБА_5 у його скоєнні та правильності кваліфікації його дій.

Суд першої інстанції вислухав пояснення підозрюваного щодо суті висунутого обвинувачення. Так, Радченко суду поясняв, що 29 липня 2015 року близько 22-00 години він повернувся до розташування, до цього був на позиціях, розвозив воду. В цей день був у когось із службовців день народження, і він випив менше 50 грамів горілки. В цей час зайшов ОСОБА_10 та сказав йому, що необхідно перевірити будинок, начебто там сепаратисти, оскільки хтось з мешканців бачив молодого чоловіка в чужій формі. Він запитав його, чи знають про це офіцери, ОСОБА_10 відповів, що знають. Вони взяли бронежилети, автомати. ОСОБА_9 напросився з ними піти. По дорозі до будинку він розмовляв з дружиною по телефону. Вони перевірили перший будинок, нікого там не було. Потім вирішили з кущів провести спостереження за будинком напроти. Підходячи до кущів, побачили стежку, пішли по ній перевірити чи жилий будинок. Біля вхідної двері праворуч та зліва подивилися в вікна, але вони були зашторені, вирішили постукати. Він стояв біля дверей, ОСОБА_9 - праворуч, ОСОБА_10 - ліворуч, освітлення не було ніякого. Він постукав, жінка відповіла, він сказав, що із служби «ДНР», поранений, йому потрібні бинт та вата, жінка відповіла, що немає, розмовляв з жінкою біля 2-3 хвилин, не погрожував їй, через 1-2 секудни після закінчення розмови з потерпілою вони почули звук битого скла, він кликав: «Женщина, женщина!», але ніхто не відповідав. ОСОБА_10 скомандував патрон в патронник, він зняв автомат з запобіжника, дослав патрон в патронник, автомат стояв на одиночних пострілах. Вони з ОСОБА_9 вибігли з тильної сторони, за ворота, потім вернулися, ОСОБА_10 крикнув ОСОБА_9, щоб він залишався на дорозі, а ОСОБА_5 повертався. Він (ОСОБА_5), забіг між будинком і розваленим будинком, і не добігаючи до вікна, спіткнувся на відстані одного метра від вікна, упав, опираючись однією рукою об раму вікна, автоматом розбив праву шибку вікна, потім висмикнув однією рукою автомат і в цей час пролунав постріл. В момент падіння ствол був направлений вниз, постріл пролунав коли він витягав автомат, під час пострілу ствол знаходився в приміщенні. ОСОБА_10 в цей час знаходився порчу з ним. Після пострілу ОСОБА_9 підійшов через 5-7 секунд, він сам його покликав. Коли підійшов ОСОБА_9, ОСОБА_10 пішов дзвонити офіцерам. У ОСОБА_9 на автоматі був ліхтарик, він освітив кімнату, але погано видно було. Потім він сам зняв ліхтарик та засунув руку, освітив кімнату, трупа вони не бачили. Були штори на вікні білого кольору та тюль наполовину вікна. Коли пролунав постріл, не знає де був ОСОБА_9, поряд з ним праворуч знаходився ОСОБА_10. Потім підійшли офіцери, забрали зброю та всі направилися в розташування частини. Потім поїхали в місто на освідчення на стан спянніня, яке не було проведено у зв'язку з пізньою годиною. Не сказав офіцерам, що саме він стріляв, так як злякався, сліди злочину приховати він не хотів, і переховуватися також. На другий день не приходив на місце злочину, хто пошкодив дерев'яну раму на вікні не знає. 31 числа він приїхав до частини, до нього підійшов ОСОБА_14 та сказав, що він заарештований за підозрою у вбивстві жінки. Зазначає, що постріл був один, зроблений з його автомату, внаслідок чого загинула жінка, однак вбивати її не хотів, він не знав її, все це сталося з необережності.

Суд обґрунтовано критично поставився до показань обвинуваченого щодо умислу, мотиву вбивства та фактичних обставин, з огляду на наступне.

Так, суд першої інстанції вірно послався на показання потерпілої ОСОБА_7, яка поясняла, що 31 липня 2015 року в домівці був виявлений труп її матері ОСОБА_11 Вона бачила, що верхня шибка вікна, рама вікна з задньої сторони будинку розбиті, вона заглянула у шибку, побачила тільки ноги мами. Потім приїхала міліція, її брат розбив шибку, відчинив їм двері, і вони всі зайшли в кімнату, де лежала мати. Вона побачила матір, біля неї лежала кочерга. Вона зайшла в залу будинку, її мама жила одна і у неї постійно горів світильник у вигляді тюльпанів на стіні, вона його вимкнула, телевізор вже не працював.

Аналогічні показання потерпіла ОСОБА_7 дала і в судовому засіданні апеляційного суду, категорично стверджуючи про те, що світильник був включений, і саме вона його виключила, коли зайшла до кімнати після виявлення смерті матері 31 липня 2015року. У суду немає підстав ставити під сумнів ці показання. Відсутність вказівки на ввімкнений світильник в протоколі місця огляду пояснюється тим, що він дійсно був вимкнений до початку огляду потерпілою ОСОБА_7.

Безпосередніми свідками кримінального правопорушення були співслужбовці ОСОБА_5 - ОСОБА_9 та ОСОБА_10

Так, свідок ОСОБА_9 поясняв, що 29 липня 2015 року біля 23год. ОСОБА_5 звернувся до нього, щоб він пішов з ним оглянути закинуту будівлю, начебто прикрити його, оскільки туди, за чутками, вечорами приходять люди у військовій формі та ночують. ОСОБА_5 був в збудженому стані, він вирішив піти з ним, щоб той нічого не наробив. По дорозі зустріли ОСОБА_10, який відмовляв їх від походу. У всіх були автомати. Коли вони підйішли до будинку, ОСОБА_10 залишився на дворі, ОСОБА_5 зайшов до будинку, загорілося світло, там нікого не було. Почув, як ОСОБА_5 розбив лампочку і вийшов з будинку. За пропозицією ОСОБА_5 вони пішли до будинку напроти. По приходу ОСОБА_5 почав стукати в двері, жіночий голос спитав: «Хто там?», скоріш за все, голос був наляканий. ОСОБА_5 почав казати, що він з ДНР, поранений, що йому необхідні бинт, вата, але ніхто не відповідав, не відкривав. ОСОБА_21 почав сильніше стукати, кричати "Відкривай", ніхто не відкривав, він пішов по вікнах дивитися. ОСОБА_21 весь час стукав, говорив, що двері виб'є. Так як з будинку ніхто не відповідав, він почав сильніше стукати, казав, що винесе двері, стукав кулаком, ногою, казав, що вишибе двері, при цьому виражався нецензурною лайкою. Стукав приблизно 10-15 хвилин. Зазначив, що ОСОБА_21 був агресивний, запальний, говорив, що поки не побачить хто в будинку, не піде, потім він почав заглядати по вікнах. Коли ОСОБА_21 побіг за будинок, він почув постріл через 3-4 хвилини та звук розбитого скла, вони до нього побігли за будинок і побачили, що ОСОБА_21 прикладом автомата добиває вікно, стоїть навпроти вікна й розбирає скло, сказав, що хоче туди залізти, але він його відмовив від цього. ОСОБА_21 сказав, що стріляли з будинку. ОСОБА_10 зателефонував офіцерам. Зазначив, що кімнату освітив ліхтариком, який був примотаний до його автомата, світив прямо, на підлогу не світив, трупа не бачив. В будинку світла не бачив, в кімнаті було темно, всі вікна він не бачив, будинок ззовні не оглядав. Коли приїхали офіцери, вони оглянули лише будинок, в будинок не заходили, у вікна не заглядали, їх вивели на дорогу і тоді почули запах алкоголю від ОСОБА_21, забрали автомати та поїхали до м. Артемівськ на експертизу, однак все вже було пізно і вони поїхали назад. ОСОБА_21 в автомобілі сказав йому, що це він стріляв, сказав мовчати та нікому не казати. Через два дні з'ясувалося, що виявили труп жінки, тоді вимушений був розказати, що він йому це говорив.

Свідок ОСОБА_10 дав суду аналогічні пояснення. Додав, що в даному випадку він пішов з ОСОБА_21, оскільки не міг його відпустити одного, так як той вів себе зухвало, і він хотів його проконтролювати. Команди ОСОБА_21 ніякої не давав, казав щоб він йшов відпочивати, що все потрібно робити зранку, в підпорядкуванні один у одного вони не знаходилися. Команди від командирів про перевірку будинків, виявлення ДРГ не було, діяли вони самовільно.

В судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_10 підтвердив ці пояснення, додав, що до будинку потерпілої вони пішли, так як побачили в ньому світло, що після пострілу, коли він побачив ОСОБА_21, той тримав автомат націленим на вікно, крім того, почав ламати раму вікна, вів себе агресивно.

Таким чином, свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дали аналогічні пояснення щодо того, що діяли вони за пропозицією ОСОБА_21, який, власне, і скеровував їх дії. При цьому діяли вони самовільно, без відповідного наказу командирів, в будинку потерпілої горіло світло, ОСОБА_21 знаходився в стані алкогольного сп'яніння.

Колегія суддів вважає показання зазначених свідків послідовними, логічними, такими, що узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами. Підстав ввадажи, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обмовляють ОСОБА_21, колегія суддів не вбачає.

Крім того, свідок ОСОБА_12 поясняв, що 29 липня 2015 р. біля 23-30 він почув постріл. Йому доповіли, що постріл був з боку населеного пункту, він організував групу, в якій був ОСОБА_22 та ще дві людини, почав збирати офіцерів. До нього підійшов ОСОБА_13 та доповів, що був дзвінок від ОСОБА_10, що вони в селі і по ним був постріл невідомими особами. По приходу до будинку він побачив ОСОБА_21 і ОСОБА_9, які повідомили, що перевіряють інформацію щодо сепаратистів, а потім позвали ОСОБА_10. Зі слів ОСОБА_21 він зрозумів, що по ним був призведений постріл з темряви і людина зникла у невідомому напрямку. Від ОСОБА_21 та ОСОБА_10 він почув запах алкоголю, та не особо від ОСОБА_9. 31-го липня до чергової зміни підійшла жінка та повідомила, що зникла її мати, він відразу послав туди ОСОБА_22 з групою, а з другою групою пішов сам. В будинку вони виявили розбите вікно, в будинок не заходили, двері були закриті. ОСОБА_22 заглянув у вікно та повідомив, що там лежить труп, було видно ноги людини, про що він доповів командиру і повідомив правоохоронні органи. Підлеглі почали оглядати територію на предмет гільзи, ОСОБА_22 побачив гільзу приблизно в 1,5 метрах під кутом 45 градусів, якщо дивитися у розбите вікно, вона лежала між сараєм та будинком на вулиці з правої сторони. По маркуванню він зрозумів, що гільза належить їх частині. Зазначив, що дозволу на залишення розташування частини у нього ніхто не питав.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засідання пояснив, що 29 липня 2015 р. біля 23-00 години йому подзвонив ОСОБА_10, що вони за інформацією перевіряють один будинок на наявність сепаратистів та в них стріляли, просять допомоги, та повідомили де вони, про що він доповів командиру. Старшим був ОСОБА_12, він зібрав караул і вони пішли на допомогу. Про те, що застрелили жінку, він дізнався через два дні, начебто це зробив ОСОБА_21, який в цьому зізнався. Зазначив, що перед цим була розмова з ОСОБА_10, який говорив, що є сторонні люди, але він відповів, що це справа розвідки та керівництва.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що в частині проходить службу з березня 2015 року на посаді командира взводу матеріального забезпечення. З ОСОБА_21 були службові відносини, конфліктних ситуацій, крім як по службі, не було. 29 липня 2015 року о 20-00 год. в частині йшла вечірня перевірка, після цього до 22-00 години особистий час. О 22-00 годині відбій, біля 23-00год. в таборі почули постріл приблизно за метрів 200-300 від військової частини. Черговий по табору доповів, що постріл прозвучав з району села. Він з майором ОСОБА_12, прапорщиком ОСОБА_22, та ще декількома особами прослідували в район, де прозвучав постріл. Підійшовши, побачив ОСОБА_21, ОСОБА_9 з автоматами, боєкомплектами. Він спитав, що вони тут роблять у цей час. ОСОБА_21 відповів, що в цьому будинку сховалися сепаратисти, і по ним стріляли, а на подвір'ї - ще один офіцер, вони почали кликати, по голосу впізнали, що це ОСОБА_10, але він не офіцер. Коли придивилися до них, побачили, що язики заплітаються, та перегар від ОСОБА_21 та ОСОБА_9. Вони зайшли на подвір'я, там була якась яма, в якій сидів ОСОБА_10, і також був п'яний. 31 липня 2015 року, опівдні, підійшла жінка та повідомила, що у будинку 22 лежить труп жінки та було розбито вікно. ОСОБА_12 з ОСОБА_22 пішли на це місце, все там оглянули, знайшли гільзу, яка по маркуванню належала їх частині. Зрозумівши, що сталося, викликали ОСОБА_10 та ОСОБА_9, які сказали, що постріл здійснив ОСОБА_21 та просив їх нічого не казати. Після повернення ОСОБА_21 з рейсу, у нього відібрали автомат та виявили, що не має одного патрону. Зазначив, що ніхто не уповноважував ОСОБА_21, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на перевірку території, вони самовільно залишили військову частину. ОСОБА_21 може охарактеризувати як такого, що постійно вживає алкольні напої, обманює людей, коли тверезий- спокійний, коли вип'є - буйний. Неприязних відносин з ОСОБА_5 у нього не має.

Таким чином, свідки ОСОБА_12, ОСОБА_22, ОСОБА_14, які є командирами ОСОБА_5, підтвердили, що ОСОБА_5 знаходився в стані алкогольного сп'яніння, він самовільно покинув територію військової частини, жодних завдань перевірки прилеглої території ОСОБА_5 не отримував, утаємничив факт скоєння ним пострілу.

В протоколі огляду місця події від 31.07.2015р.- будинку АДРЕСА_3 була відображена слідова інформація, а саме - виявлено з правої сторони вікно, яке має пошкодження: розбите скло на правій великій шибці, розбите ліве скло під хвірткою, є розкол деревини на верхній перемичці вікна (посередині), під вікном лежать осколки битого скла. Поруч з вікном на землі на відстані 161 см лежить стріляна гільза. Посредині першої жилої кімнати (кухня) в будинку виявлений труп жінки, біля нього - металева кочерга. При огляді внутрішньої частини вхідної двері кухні, а саме на наличнику виявлені бризки бурого кольору. В ході огляду місця події була вилучена гільза калібру 5,45х39 мм з маркувнням 60х90, на внутрішній поверхні вхідної двері кухні вилучені фрагменти оболонки кулі калібру 5,45х39 мм та стальне осердя кулі калібру 5,45х39 мм, фрагмент іграшки з пластику "Ємеля" зі слідами пятен бурого кольору схожого на кров. На фототаблиці №18, фото №19, №20 зображений детальний знімок гардини, яка висіла на вікні, на якій є чорна пляма, що залишилася, імовірно, від прольоту кулі через гардину. На фото №35, №36 зображено процес візування траекторії польоту кулі (т.1, а.к.п.174-200).

В результаті проведення судово-медичної експертизи були встановлені тілесні ушкодження, які отримала потерпіла, причина та час смерті - за 2-3 доби до початку дослідження трупу в морзі в результаті вогнепального кульового поранення голови з розтрощенням речовини головного мозку. При дослідженні трупа ОСОБА_11 було виявлено вогнепальне кульове поранення голови з розтрощенням речовини головного мозку, яке утворилось при пострілі з вогнепальної ручної зброї (пристрої), компактним (поодиноким) снарядом (кулею), який мав високу кінетичну енергію і пробивну дію, заподіяного з неблизької дистанції, поза межами дії додаткових факторів пострілу (не виключена можливість пострілу через перешкоду), має ознаки тяжких тілесних ушкоджень і знаходиться в прямому причинному зв'язку з настанням смерті. (а.к.п. 204-207).

Одним із доказів, який був ретельно дослідженим судом першої інстанції, є протокол слідчого експерименту від 10.09.2015 р. за участю підозрюваного ОСОБА_5, захисника Ніколаєнко В.І., експерта- криміналіста, баліста ОСОБА_23, понятих ОСОБА_24, ОСОБА_25 із застосуванням відеозапису. В ході слідчого експеременту ОСОБА_5 розказав про обставини вчинення злочину та показав механізм проникнення його та його співслужбовців на територію домоволодіння АДРЕСА_3 де було скоєно вбивство ОСОБА_11 Показав, як стукав в двері зазначеного будинку, як оббігав його і як падав та витягав автомат з вікна. З балістом ОСОБА_23 проведено візування з місця пострілу в приміщення кімнати до дверей в кімнаті вказаного будинку, де було виявлено труп ОСОБА_11 (т.2, а.к.п.40-44).

Пояснення ОСОБА_5 щодо обставин пострілу були піддані аналізу судово-медичним експертом, який зробив наступний висновок: смерть ОСОБА_11 наступила за 2-3 доби до початку дослідження трупу в морзі в результаті вогнепального кульового поранення голови з розтрощенням речовини головного мозку, про що свідчать: наявність вхідного отвору в лобній області справа, множинні перелами кісток черепу, розтрощення речовини головного мозку, а також дані огляду місця події. При дослідженні трупа ОСОБА_11 було виявлено одне вогнепальне кульове поранення голови з розтрощенням речовини головного мозку, яке утворилось при пострілі вогнепальної ручної зброї (пристрої), компактним (поодиноким) снарядом (кулею), який мав високу кінетичну енергію і пробивну дію, заподіяного з неблизької дистанції, поза межами дії додаткових факторів пострілу (не виключена можливість пострілу через перешкоду), має ознаки тяжких тілесних ушкоджень і знаходиться в прямому причинному зв'язку з настанням смерті.Виходячи з локалізації вхідного та вихідного отворів можна вважати, що ОСОБА_11 в момент пострілу знаходилась передньою поверхнею тіла до дульного зрізу. Виходячи з характеру та локалізації тілесних ушкоджень, виявлених при дослідженні трупа ОСОБА_11, можна вважати, що остання не могла після отримання тілесних ушкоджень вчиняти будь-які самостійні дії (кричати, пересуватися, чинити опір і т.д.). Показання, дані ОСОБА_5 в ході проведення слідчого експерименту від 10.09.15 р. відповідають кількості пострілу та взаєморозташуванню потерпілої від нападника, але не відповідають напрямку пострілу, встановленому при дослідженні трупа ОСОБА_11 та в ході проведення візірування (ОСОБА_5 вказував на положення автомату в момент пострілу дульним зрізом декілька донизу, але при візіруванні встановлено, що траєкторія польоту пулі близька до горизонтальної) (т.1, а.к.п.246-247).

Таким чином, цим висновком експерта спростовано той механізм нанесення потерпілій тілесних ушкоджень, на якому наполягає ОСОБА_5.

Крім того, з протоколу огляду місця події від 16.09.2015 р. вбачається, що була оглянута кухня будинку АДРЕСА_3: вздовж лівої стіни кухні розташована опалювальна піч, праворуч від якої розташований двірний пройом, який веде в жилу кімнату. Вздовж дальньої стіни кухні розташований кухонний стіл, праворуч від якого розташоване вікно розміром 67х100 см, над яким на мотузці висить гардина з зображенням крупних квітів, гардина з матеріалу білого кольору розміром 143х90 см. На гардині на відстані 65 см від лівого краю гардини і на відстані 29,5 см від нижнього краю гардини є пошкодження тканини у вигляді розриву розміром 20х7 мм. Вказана гардина була вилучена. (т.1, а.к.п.248-250).

Ця гардина була піддана експертному дослідженню на предмет наявності металізації на пошкодженні тканини, але суд першої інстанції визнав недопустимим доказом висновок експерта №70/21-2774 від 05.11.2015 за результатами судової експертизи металів і сплавів (т.2 а.к.п.95-97), тому колегія суддів також не може піддавати його оцінці.

Разом з тим, судом першої інстанції гардина була оглянута в судовому засіданні, її впізнала потерпіла і зазначила, що саме ця гардина висіла на вікні кухні в будинку її матері. На гардині є отвір овальної форми, сліди від порохових газів відсутні.

Суд послався також і на пояснення експерта ОСОБА_20, який суду поясняв, що він приймав участь в якості експерта-спеціаліста при огляді місця події 31.07.2015 р. Максимальне розповсюдження порохових газів при пострілі приблизно максимально до 20 см через дуло (при не вітряній погоді), максимум до 30 см по боках. Якщо автомат стріляє впритул до обєкта, то будуть сліди окопчення, оплавления тканини, розрив тканини, це все буде видно, якщо вистрілити в притул. Зазначив, що при огляді місця події була сфотографована гардина, було вказане на ній ушкодження, по ситуації було ймовірно вогнепальне ураження. Зазначив, що було проведено візуванняя за допомогою капронової нитки. Після огляду гардини в судовому засіданні зробив висновок, що дуло автомату знаходилося далі ніж 20-30 см від штори, оскільки не розлітилися гази, тобто постріл відбувся поза приміщенням.

Що стосується твердження захисника, що суд визнав недопустимими доказами висновок експерта №70/21-2774 від 05.11.2015 року та висновок експерта №70/21-2831 від 05.11.2015 року, одночасно посилається на ці висновки, коли про них каже експерт, то слід зазначити наступне.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при прийнятті рішення, взяв до уваги покази експерта ОСОБА_20, який приймав участь в якості експерта-спеціаліста під час місця події 31.07.2015 р., разом з тим, будь-яких посилань на докази, а саме: висновок експерта №70/21-2774 від 05.11.2015 року та висновок експерта №70/21-2831 від 05.11.2015 року суд не робив.

Під час слідчого експерименту 26.10.2015 р. за адресою: АДРЕСА_3 в приміщенні кухні проводилося візування по траекторії польоту кулі. Було встановлено, що при включеному в гостиній кімнаті ночнику у вигляді "тюльпанів" з місця, де знаходився ОСОБА_5 до місця, де імовірно знаходилася ОСОБА_11, добре видно контури жіночої фігури. За допомогою статиста, яка зайняла на полу таку ж позу, в якій знаходилася ОСОБА_11 під час огляду місця події від 31.07.2015 р. встановлено, що при вимкненому світлі, якщо підвести включений електричий ліхтарик до скла вікна кухні, через віконне скло добре видно ноги лежачого на полу статиста (т.2, а.к.п.11).

Таким чином, всі наведені докази в сукупності спростовують висунуту ОСОБА_5 версію щодо ненавмисного вбивства потерпілої, що детально мотивував суд першої інстанції, зазначивши, що пояснення ОСОБА_5 про те, що він, спіткнувшись, розбив вікно стволом автомату та, висмикуючи його з вікна, зробив постріл з необережності, а також те, що поруч з ним в цей час знаходився ОСОБА_10, спростовуються показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9, які пояснили, що в момент пострілу вони поруч з ним не знаходилися, а також те, що вони спочатку почули бій скла, а потім постріл. Також версія ОСОБА_5 спростовується поясненнями експерта ОСОБА_20, який пояснив, що дуло автомату знаходилося далі ніж 20-30 см від гардини, оскільки не розлетілися порохові гази, що можна стверджувати про те, що постріл відбувся поза приміщенням. При дослідженні в судовому засіданні речового доказу гардини, слідів від порохових газів на ній не виявлено. Те, що ОСОБА_5 не бачив під час пострілу потерпілу, спростовується показаннями потерпілої, яка пояснила, що її мати завжди включає в залі ночник у вигляді тюльпанів, а також те, що після того, як вона зайшла в зал при огляді місця події, вона виключила ночник. При проведенні слідчого екперементу від 26.10.2015 р. встановлено, що при включеному світильнику видно контури жіночої фігури.

З цими висновками погоджується і суд апеляційної інстанції.

Що стосується доводів апеляційних скарг про відсутність у ОСОБА_5 будь-якого мотиву, в тому числі і хуліганського, на вбивство потерпілої ОСОБА_11, то слід зазначити наступне.

Вбивство з хуліганських мотивів є тоді, коли воно вчиняється внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само без будь-яких причин та з використанням незначного приводу, внаслідок відкритого нехтування встановленими у суспільстві порядком, прагнення демонструвати грубу силу, жорстокість, цинізм тощо.

В судовому засіданні достеменно встановлено, що солдати: водій господарчого відділення взводу матеріального забезпечення ОСОБА_5, водій-електрик ОСОБА_9 та кухар ОСОБА_10 (а.к.п.17-20,21,22,23-25 т.2) покинули місце розташування начеб -то для перевірки місцевості, не маючи на це права ні в силу своїх повноважень, ні за окремим розпорядженням вищих начальників, не маючи також достатніх підстав, підтверджених будь-якими фактичними обставинами про наявність загрози з боку представників незаконних збройних формувань, тобто самовільно, при цьому мали при собі грізну зброю - автомати, тобто вони вже мали перевагу над будь-яким преставником мирного населення.

Після того, як вони перевірили перший будинок та нікого не виявили, ОСОБА_5 розбив освітлювальну лампу та провів своїх співслужбовців до будинку потерпілої тільки тому, що побачив в ньому світло.

ОСОБА_5 достеменно було відомо, що в будинку знаходиться жінка, так як вона йому відповіла, і з пояснень ОСОБА_10 та ОСОБА_9 - зляканим голосом, вона не може уявляти для нього будь-якої загрози. ОСОБА_26 грубо, нехтуючи встановленими правилами як співжиття, так і несення служби, демонструючи свою силу, міць, перевагу тривалий час ломився в двері, вимагаючи їх відкрити, висловлювався нецензурною лайкою, погрожував виламати двері. При цьому слід зазначити, що якби ОСОБА_26 припускав, що в будинку знаходиться представник незаконного збройного формування, то він, безперечно, навіть з метою особистої безпеки, повинен був би діяти зовсім інакше як до пострілу, так і після. Потім, не маючи будь-яких явних зовнішніх приводів на позбавлення життя жінки, безмотивно, з вражаючою очевидною безглуздістю, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття з іншими особами та нормами моралі, демонструючи свою перевагу, умисно зробив постріл в жінку та позбавив її життя.

Ці дії колегія суддів розглядає саме як вбивство з хуліганських мотивів і не вбачає жодного іншого мотиву вбивства. Не вбачає колегія суддів і підстав кваліфікувати дії ОСОБА_26 за жодною з норм Розділу Х1Х КК України «Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини).

Факт знаходження ОСОБА_26 в стані алкогольного сп'яніння підтверджується як показаннями ОСОБА_26, який пояснив, що вжив близько 50 грамів горілки, так і показаннями ОСОБА_14, ОСОБА_12, ОСОБА_10

Крім того, відповідно до висновків амбулаторної судово-психіатричної експертизи №611 від 16.09.2015 р. ОСОБА_5 є психічно здоровим. Виявляє психічні та поведінські порушення внаслідок зловживання алкоголю (психздоровий, побутове пияцтво в ред. МКБ-9). В момент вчинення інкримінованого правопорушення міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. В момент вчинення інкримінованого правопорушення ОСОБА_5, 1972 року народження не знаходився в тимчасово-хворобливому розладі психічної діяльності. В теперішній час може усвідомлювати свої дії і керувати ними. В застосуванні примусових заходів медичного характеру не потребує, так як не є душевнохворим. Під дію ст.20 КК України (обмежена осудність) не підпадає. Правопорушення скоїв, будучи в стані простого алкогольного сп'яніння (т.1, а.к.п.241-245).

Апелянти звертають увагу, що судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено стороні захисту у клопотанні про призначення психо-фізіологічної експертизи. Разом з тим, апелянтами не порушувалось питання про призначення такої експертизи судом апеляційної інстанції на підставі положень статті 404 КПК України, тому колегія суддів перевіряє вирок суду на піставі тих доказів, які були досліджені судом першої інстанції.

Одним із доводів апеляційної скарги захисника Костєва Ю.Ф. є необґрунтоване, на думку апелянта, задоволення позовних вимог потерпілої в частині стягнення моральної шкоди, в порушення вимог ст. 119-120 ЦПК України, а саме, суд повинен був залишити позов без руху у зв'язку з несплатою потерпілою судового збору.

Апеляційний суд доходить висновку, що наведенні твердження захисника Костєва Ю.Ф. є неспроможниим з огляду на таке.

Так, відповідно до пункту 6 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

На підставі зазначеного, оскільки громадянку ОСОБА_7 визнано у даному кримінальному провадженні потерпілою особою, то вона звільнена від сплати судового збору у зв'язку з подачею цивільного позову.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що, задовольняючи позовні вимоги потерпілої, суд необґрунтовано стягнув з обвинуваченого ОСОБА_5 судовий збір з огляду на таке.

Так, згідно зі ст. 1 Закону № 3674-VI судовий збір включається до складу судових витрат.

Відповідно до ст. 133 ЦПК судові витрати складаються з: 1) судового збору; 2) витрат, пов'язаних з розглядом справи (по суті це і є процесуальні витрати). Отже, поняття «судові витрати» більш широке, ніж «процесуальні витрати».

Водночас у главі 8 КПК чітко врегульовано питання процесуальних витрат у кримінальному провадженні. Вичерпний перелік видів таких витрат міститься у ст. 118 цього Кодексу, а їх розподіл регламентовано ст. 124 КПК. Зокрема, законодавець визначив такі види процесуальних витрат, які складаються: з витрат на правову допомогу; з витрат, пов'язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; з витрат, пов'язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів; з витрат, пов'язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів. Отже, судовий збір до вказаних витрат не належить. Більш того, відповідно до ст. 119 КПК у певному випадку, передбаченому цією статтею, суд вправі звільнити обвинуваченого від сплати навіть визначених у законі процесуальних витрат.

Колегія суддів керується правовим висновком, сформульованим в постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 січня 2019 року (справа № 187/291/17): при вирішенні у межах кримінального провадження цивільного позову стягнення судового збору з обвинуваченого (засудженого), який несе цивільну відповідальність, не допускається, адже таке стягнення суперечить закріпленим у статтях 2,7,9 КПК завданням кримінального провадження, засаді законності, не відповідає приписам ч.5 ст.128, статей 118,119,370 цього Кодексу та істотно порушує гарантоване особі справо на розгляд справи щодо неї з додержанням вимог зазначеного провадження, передбачених указаним Кодексом.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку посилання про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_5 судового збору на користь держави в розмірі 2500грн.,частково задовольнивши апеляцію захисника Костєва Ю.Ф. в цій частині.

Вироком суду першої інстанції було ухвалено про зарахування на підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в ред.Закону від 26.11.2015р.) строку попереднього ув'язнення за період з 31 липня 2015 року по день набрання чинності вироком із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Вперше вирок суду набрав законної сили 4 жовтня 2016 року. Надалі постановою Верховного Суду від 4 жовтня 2018 року ухвала апеляційного суду була скасована, тобто вирок знову став вважатися таким, що не набрав законної сили.

31 жовтня 2018 року ухвалою судді апеляційного суду було постановлено про етапування ОСОБА_5 з ДУ «Черкаська виправна колонія № 62» до ДУ «Бахмутський слідчий ізолятор (№6)», куди ОСОБА_5 прибув 17.11.2018 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в ред. 26.11.2015 року) у строк попереднього ув'язнення включається строк: в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею (судом) на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Таким чином, з 4 жовтня 2018 року ОСОБА_5 утримується під вартою як запобіжний захід і цей період повинен бути зарахований в строк відбування покарання із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Призначене ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам статті 65 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального акону, які б тягли безумовне скасування вироку суду, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407,409 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника Костєва Ю.Ф. задовольнити частково, захисника Ніколаєнка В.І., обвинуваченого ОСОБА_5- залишити без задоволення.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 10 травня 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити:

-виключити з резолютивної частини вироку вказівку на стягнення з ОСОБА_5 судового збору на користь держави в розмірі 2500грн.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. 26.11.2015р.) зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк попереднього ув'язнення з 31 липня 2015 року по 4 жовтня 2016 року та з 4 жовтня 2018 року по 27 березня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі трьох місяція з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді