Справа № 128/16/17
Провадження №11-кп/801/263/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2019 року Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження 0001418 за апеляційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 12 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дубовка Шпаковського району Ставропольського краю Російської Федерації мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого:
21.04.2000 року Барським районним судом Вінницької області за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.140 КК України (в ред. 1960 р.) до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки;
08.07.2005 року Барським районним судом Вінницької області, ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 31.08.2005 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.186, ст70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців;
12.10.2007 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.185, ст.70, ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років 6 місяців;
25.12.2013 року Шаргородським районним судом Вінницької області за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст 289,70,71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна. Звільнений 27.07.2016 року з Стрижавської ВК № 81 по відбуттю покарання;
18.07.2017 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.187, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 8 років 4 місяця,
визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та ч.1 ст.162 КК України та призначено покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років;
- за ч. 1 ст.162 КК України у виді обмеження волі строком 3 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання до відбування ОСОБА_8 призначено у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань з урахуванням покарання призначеного за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18.07.2017 року визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання з 11.10.2016 року зарахувавши в строк відбування покарання відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення за період з 11.10.2016 року по вступ вироку в чинність з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі,

в с т а н о в и в :
07.10.2016 року близько 20:30 год. ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, та маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, ч.2 ст.185 КК України, перебуваючи с. Лаврівка, Вінницького району Вінницької області по вул. Незалежності, 3-А, та, маючи корисливий мотив, направлений на викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, за допомогою викрутки, яку мав при собі, витягнув раму дерев`яного вікна та через утворений отвір проник у середину приміщення, яким виявися коридор. За допомогою дроту та викрутки ОСОБА_8 , відчинив замки дверей коридору, в результаті чого проник у середину магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », звідки повторно вчинив крадіжку майна, належного ОСОБА_10 на загальну суму 2700 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , 07.10.2016 року, знаходячись у коридорі приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , близько 21:10 год, маючи корисливий мотив, направлений на викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою сокири, яку знайшов у вище вказаному коридорі, усвідомлюючи протиправність своїх дій та те, що він порушує гарантоване ст. 30 Конституції України право кожного на недоторканість володіння особи, без будь-якого дозволу, зламав врізний замок до вхідних дверей приміщення перукарні (без назви та номера), в якій здійснює господарську діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_10 , та орендує дане приміщення на підставі договору оренди, укладеного з його співвласниками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в результаті чого, в подальшому, незаконно проник у середину, порушивши при цьому недоторканість володіння, перебував там кілька хвилин, після чого, за відсутності цінних речей, покинув дане приміщення.
Також, 07.10.2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщені магазину за адресою: АДРЕСА_2 , близько 22:00 год, маючи корисливий мотив, направлений на викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, за допомогою сокири, яку знайшов у коридорі вищевказаного приміщення, зламавши вхідні двері майстерні, проник у середину, звідки повторно вчинив крадіжку особистого майна ОСОБА_13 , а саме: велосипеда марки «Оптима R.-26», вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 1375 від 28.10.2016 року, становить 1340,00 грн, тим самим, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
В подальшому ОСОБА_14 07.10.2016 року, перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , близько 23:30 год., керуючись корисливим мотивом, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, за допомогою лома та металевого ланцюга, які викрав з магазину «Господарчі товари», методом скручування, розігнув металеві ґрати на вікні, після чого рукою видавив скло та через даний отвір проник у середину приміщення магазину СТ «Надія», розміщеного за вказаною адресою, звідки повторно вчинив крадіжку майна на загальну суму 4908,70 грн.
Також, ОСОБА_8 08.10.2016 року, знаходячись за адресою АДРЕСА_2 , приблизно о 02:00 годині, маючи корисливий мотив, направлений на викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, за допомогою викрутки, віджав пластикове вікно, в результаті чого проник у середину приміщення ФАПу с. Лаврівка, звідки повторно вчинив крадіжку майна «Вінницького районного медичного центру ПМСД» на загальну суму 1597,20 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, яка брала участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч.4 ст.70, ч.5 ст.72 КК України), мотивуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції невірно застосовано до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ч.5 ст.72 КК України (редакція закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), оскільки засуджений ОСОБА_8 , перебуваючи у слідчому ізоляторі, продовжував відбувати покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18.07.2017 року, яким обвинуваченому початок строку відбування покарання визначено з часу його затримання з 11.10.2016 року.

Таким чином, строк з 11.10.2016 року по 11.11.2018 року є відбутою частиною покарання за попереднім вироком, яка мала бути зарахована судом першої інстанції при ухвалі оскаржуваного вироку та при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, а початок строку відбування покарання обвинуваченому необхідно рахувати з 12.11.2018 року, тобто з дня ухвалення оскаржуваного вироку.

Крім того, судом першої інстанції помилково залишено ОСОБА_14 запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу без змін, оскільки такий захід у даному кримінальному провадженню останньому не застосувався.

Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів та визначивши остаточне покарання не зарахував в строк покарання часткове відбуте покарання ОСОБА_8 за вироком від 18.07.2017 року (строк перебування ОСОБА_8 в установі попереднього ув`язнення для участі у розгляді даного кримінального провадження з 23.10.2017 року по день набрання вироком законної сили).

Заслухавши прокурора, який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі, обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 , які не заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її слід задовольнити.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.162 КК України, за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, докази щодо обставин, які ніким не оспорювались судом не досліджувались згідно положень ч.3 ст.349 КПК, ніким вони не заперечуються, перевірці судом апеляційної інстанції не підлягають.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п.1,2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до роз`яснень п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.01.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-VIII від 18.05.2017 року, який набув чинності 21.06.2017 року, ч.2 ст.72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день на день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18.07.2017 року до покарання у вигляді позбавлення волі строком 8 років 4 місяці. Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховано з часу його затримання 11.10.2016 року. Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою. Вирок набув законної сили 18.08.2017 року.
Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком суду першої інстанції вчинені ним 07, 08 жовтня 2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у даному кримінальному провадженні не обирався. ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді Вінницького районного суду Вінницької області від 13.09.2017 року був тимчасово залишений у слідчому ізоляторі для подальшої участі у судовому розгляді даного кримінального провадження.
З огляду на вище викладене суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції №838-VIII від 26.11.2015 року) строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з моменту затримання з 11.10.2016 року, зарахувавши в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 11.01.2016 року до вступу вироку в законну силу.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.01.2003 року, якщо обвинувачений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного на новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Частиною 4 ст.70 КК країни визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Відповідно до висновку щодо застосування ч.5 ст.72 КК України, викладеному в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі 663/537/17 вказано, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України, а саме один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26.11.2015 року, який діяв на час вчинення ОСОБА_8 злочину, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжних заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
На підставі ч.5 ст.72 КК України №838-VIII від 26.11.2015 року в строк відбування покарання обвинуваченому підлягає зарахуванню строк з дня затримання обвинуваченого до дня набрання вироком законної сили.
Відповідно до попереднього вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18.07.2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.10.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Засуджений ОСОБА_8 , перебуваючи у слідчому ізоляторі, продовжував відбувати покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18.07.2017 року, яким обвинуваченому початок строку відбування покарання визначено з часу його затримання, тобто з 11.06.2016 року.
Таким чином колегія суддів вважає, що строк з 11.06.2016 року по 11.11.2018 року є відбутою частиною покарання за попереднім вироком, яку необхідно обвинуваченому ОСОБА_8 зарахувати на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України.
Крім того, суд першої інстанції незаконно залишив ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу без змін, оскільки такий запобіжний захід у даному кримінальному провадженні не застосовувався.
Засудженого вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області ОСОБА_8 11.09.2017 року на підставі розпорядження про вступ вироку в законну силу направлено до Держаної установи «Стрижавська ВК №81» для відбування покарання у виді позбавлення волі. Після того ОСОБА_8 етапований до Державної установи «Вінницька установа виконання покарань №1» на підставі ухвали Вінницького районного осуду Вінницької області віл 13.09.2017 року для подальшої доставки в судові засідання до суду для розгляду кримінального провадження №0001418. З 23.10.2017 року ОСОБА_8 перебував у слідчому ізоляторі Державної установи «Вінницька установа виконання покарань №1» і рахувався за Вінницьким районним судом Вінницької області.
Таким чином, строк перебування ОСОБА_8 в установі попереднього ув`язнення для участі у розгляді даного кримінального провадження з 23.10.2017 року по набрання вироком законної сили теж підлягає зарахуванню у строк покарання на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України.
Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів та визначивши остаточне покарання, не зарахував в строк покарання частково відбуте покарання ОСОБА_8 за вироком від 18.07.2017 року, а тому оскаржуваний вирок суду першої інстанції слід скасувати в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , з огляду на що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд -

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 12 листопада 2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання, зарахування строку попереднього ув`язнення та початку строку відбування покарання.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років, за ч.1 ст.162 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним ОСОБА_8 за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18 липня 2017 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців.
В строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів зарахувати ОСОБА_8 покарання, відбуте частково за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18 липня 2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у розгляді даного кримінального провадження з 23 жовтня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахувати з 18 березня 2019 року.
З мотивувальної та резолютивної частин вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 12 листопада 2018 року виключити: «Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити попередній тримання під вартою до вступу вироку в законну силу».
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді : (підпис)

Згідно з оригіналом