Постанова
Іменем України
24 січня 2019 року

м. Київ
справа № 761/21702/15-к
провадження № 51- 5930 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду міста Києва від 03 квітня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00012352, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 08 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням на нього обовязків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.
Вироком Апеляційного суду міста Києва від 03 квітня 2018 року вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного покарання. Ухвалено новий вирок, за яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, 15 січня 2011 року у невстановлений час, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом зловживання довірою заволодів грошовими коштами ОСОБА_6 в розмірі 400 000 гривень, що є особливо великим розміром.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить змінити вирок апеляційного суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційним судом не взято до уваги позитивну характеристику, те, що він раніше не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, намагався частково відшкодувати завдану шкоду.Стверджує, що його виправлення та перевиховання можливе із застосуванням випробування, а апеляційний суд, ухвалюючи рішення про призначення реального покарання, не навів підстав з яких дійшов такого висновку.

Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 вимоги касаційної скарги підтримали в повному обсязі та просили задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 , посилаючись на необгрунтованість касаційних вимог, просив оскаржуване судове рішення залишити без зміни, а скаргу засудженого - без задоволення.
Потерпілий ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційної скарги. Зазначив, що ОСОБА_7 на протязі семи років заподіяну шкоду йому не відшкодував, тому вважає, що виправлення засудженого не можливе без реального відбування покарання.
Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд
правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною,

оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції не погодився із рішенням місцевого суду про призначення ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України. Розглянувши кримінальне провадження у межах поданої апеляційної скарги, суд дійшов висновку, що таке покарання не відповідає вимогам статей 50, 65 КК України та загальним засадам його призначення.

При скасуванні вироку місцевого суду та призначенні ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд, дотримуючись вимог кримінального закону, урахував усі обставини справи, в тому числі й ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким, дані про особу винного, який раніше не судимий, має на утриманні неповнолітніх дітей, відсутність обставин, що помякшують чи обтяжують покарання те, що завдану потерпілому шкоду не відшкодував і будь-яких заходів спрямованих на відшкодування шкоди з 2011 року не вживав. Перерахування потерпілому коштів в сумі 2533 грн. під час апеляційного розгляду кримінального провадження, апеляційний суд урахував та розцінив як намагання засудженого штучно створити уяву про вжиття ним заходів по відшкодуванню шкоди потерпілому.

Твердження засудженого про те, що його виправлення та перевиховання можливе із застосуванням випробування не заслуговують на увагу.

Суд звертає увагу, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого таготовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що засуджений визнав свою провину у вчиненому, відшкодував збитки потерпілому, намагався виправити наслідки вчиненого та виявляв готовність нести покарання. Потерпілий висловив принципову позицію про призначення ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України.

Взявши до уваги усі зазначені обставини, в тому числі й ті, на які посилається засуджений у касаційній скарзі, особу винного та його відношення до скоєного, апеляційний суд прийшов до обґрунтованого висновку про можливість його виправлення та перевиховання лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши ОСОБА_7 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 190 КК України, та вірно зазначив, що виправлення винного можливе лише при умові реального відбування ним цього покарання.

Касаційний суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Переконливих аргументів, які б свідчили про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, судом не встановлено.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України,колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Вирок Апеляційного суду міста Києва від 03 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9