Постанова
Іменем України
15 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 688/259/16-к
провадження № 51-4 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 04 грудня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000500 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бехтери Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу за вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 30 липня 2013 року за ч. 1 ст. 396, ч. 2 ст. 384, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільненого 09 липня 2014 року на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 червня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 17 жовтня 2015 року по 17 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 04 грудня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 жовтня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що в ніч на 15 жовтня 2015 року за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 під час вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_8 , коли останній заснув, умисно, з мотивів особистої неприязні, яка виникла під час сварки через витрачені на алкогольні напої гроші, з метою вбивства завдав потерпілому щонайменше 3-4 удари сокирою по голові. Внаслідок ударів ОСОБА_8 було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, що призвели до його смерті. Увечері наступного дня ОСОБА_7 закопав труп потерпілого за 200-250 м від свого будинку.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції внаслідок суворості призначеного йому покарання та порушення вимог кримінального процесуального закону. Засуджений зазначає, що при призначенні йому покарання судами не були враховані усі обставини події, дані про його особу та обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття, сприяння розкриттю злочину. Крім того, ОСОБА_7 стверджує, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам процесуального закону не повідомив потерпілу про дату розгляду кримінального провадження, не надав засудженому іншого захисника та не ознайомив його з усіма матеріалами кримінального провадження.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_7 підтримав свою скаргу, просив скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник у суді касаційної інстанції підтримав доводи касаційної скарги щодо суворості призначеного засудженому покарання, а також вказував на неправильне застосування до ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги з доповненнями та просив залишити судові рішення без зміни.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Засуджений ОСОБА_7 в касаційній скарзі висловлює суперечливі прохання: скасувати судові рішення і призначити йому більш м`яке покарання. Проте, ці вимоги не відповідають положенням ст. 436 КПК України, згідно якої суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право прийняти лише одне з рішень, передбачених цією нормою закону.

Суд не вбачає підстав, передбачених ст. 438 КПК України, для скасування судових рішень.

У касаційній скарзі засуджений стверджує, що апеляційний суд не повідомив потерпілу про дату та час апеляційного розгляду. Разом із тим, таке твердження суперечить матеріалам кримінального провадження.

З матеріалів провадження вбачається, що потерпіла була допитана в суді першої інстанції, після чого заявила клопотання про проведення подальшого судового розгляду за її відсутності. Проти цього інші учасники провадження не заперечували. Про розгляд справи в суді апеляційної інстанції потерпіла повідомлялася належним чином, про що в матеріалах справи є відповідні дані. Водночас потерпіла повідомила , що не бажає брати участі в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Під час судового засідання в суді апеляційної інстанції ставилося питання про подальший розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілої, проти чого учасники судового розгляду не заперечували. Отже, порушень прав потерпілої не встановлено.

Так само безпідставним є твердження засудженого про необґрунтовану відмову апеляційного суду в залученні іншого захисника для захисту його інтересів у суді.

ОСОБА_7 був призначений захисник із центру надання безоплатної правової допомоги, який здійснював його захист під час досудового розслідування та в суді першої інстанції. В апеляційному суді засуджений заявив клопотання про заміну цього захисника, проте не навів будь-яких мотивів для цього. Суд апеляційної інстанції в судовому засіданні дослідив зазначене клопотання, встановив, що жодних розбіжностей у позиціях ОСОБА_7 та його захисника немає, захист здійснюється кваліфіковано та з дотриманням усіх вимог закону.

Що ж стосується питання ефективності захисту, то воно не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Незгода обвинуваченого з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.

Об`єктивних даних про неналежне виконання професійних обов`язків адвоката, яке б могло призвести до істотного обмеження чи порушення прав ОСОБА_7 , передбачених частиною третьою статті 6 Конвенції, статтею 59 Конституції України, статтею 20, частинами третьою, четвертою статті 42 КПК, апеляційним судом не було встановлено, а тому він обґрунтовано відмовив у заміні захисника.

Згідно наявних у матеріалах кримінального провадження розписок засудженого, він був у повному обсязі ознайомлений з матеріалами кримінального провадження як після закінчення досудового розслідування, так і в процесі судового розгляду, а також після розгляду справи в суді апеляційної інстанції для подачі касаційної скарги. Отже, посилання ОСОБА_7 на неознайомлення його з матеріалами провадження є безпідставним.

Разом із тим, колегія суддів звертає увагу на недотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 439 КПК України, що призвело до суворості призначеного ОСОБА_7 покарання.

Відповідно до ч. 3 ст. 439 КПК України при новому розгляді в суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 вересня 2017 року касаційна скарга прокурора задоволена частково, ухвала Апеляційного суду Хмельницької області від 05 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасована з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначено новий розгляд в апеляційному суді. Висновків щодо м`якості призначеного покарання суд касаційної інстанції не зробив.

За таких обставин обвинуваченому під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції не могло бути призначено більш суворе покарання, ніж те, яке було йому призначено ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 05 грудня 2016 року, а саме, 11 років позбавлення волі.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувану ухвалу апеляційного суду від 04 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 слід змінити та пом`якшити призначене йому покарання до 11 років позбавлення волі. Таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким, конкретні обставини скоєного, дані про особу винного, зокрема й ті, на які він посилається у касаційній скарзі, а також принцип індивідуалізації покарання, воно є необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, суд касаційної інстанції звертає увагу на неправильне застосування апеляційним судом положень ст. 72 КК України.

Закон України № 838-VIII, яким внесено зміни до ст. 72 КК України, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 цього Кодексу, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це зазначено у ч.ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Згідно правового висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. А якщо щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

З матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин 15жовтня 2015 року, тобто строк попереднього ув`язнення йому слід зараховувати за редакцією Закону № 838-VIII, який передбачав зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_7 у строк відбування покарання був зарахований строк його попереднього ув`язнення з 17 жовтня 2015 року по 20 червня 2017 року.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Отже, строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_7 тривав до 04 грудня 2017 року (часу набрання вироком щодо нього законної сили). Таким чином, зазначений строк також підлягає зарахуванню йому у строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Отже, рішення апеляційного суду про зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання зазначеного строку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі є неправильним і підлягає виправленню в суді касаційної інстанції.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу засудженого слід задовольнити частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу суду апеляційної інстанції.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 04 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити. Пом`якшити ОСОБА_7 , засудженому за ч. 1 ст. 115 КК України, призначене покарання до 11 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 21 червня по 04 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судове рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9