Дата документу 25.02.2019 Справа № 336/7038/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/7038/17 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/236/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, неодружений, працюючий вантажником у ТОВ «Стек», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 13 листопада 2017 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1020 гривень, штраф сплачений,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід по справі не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 4456 грн. 40 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

У вересні 2017 року ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, з метою особистого вживання, діючи повторно, перебуваючи у лісосмузі по вул. Електричній у м. Запоріжжі, виявив поліетиленовий пакет з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження, після чого, усвідомлюючи, що вказана речовина є наркотичним засобом, переніс її до приміщення кімнати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де залишив її для подальшого зберігання без мети збуту.
15 листопада 2017 року о 6 год. 25 хв., в ході проведення санкціонованого обшуку домоволодіння за вищевказаною адресою у ОСОБА_7 , у приміщенні кімнати на поличці шафи було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 70,752 г, обіг якого заборонено.
Крім того, у жовтні 2017 року ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, перебуваючи по вул. Електричній у м. Запоріжжі, шляхом безоплатного прийняття придбав у невстановленої особи пістолет EKOL Botan cal.9mm P.A.K. з маркуванням НОМЕР_1 , після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, зберігаючи при собі, переніс вказаний пістолет до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав його у приміщенні кімнати в шафі з одягом.
15 листопада 2017 року о 6 год. 25 хв. в ході проведення санкціонованого обшуку домоволодіння за вищевказаною адресою у ОСОБА_7 , у приміщенні кімнати в шафі з одягом було виявлено і вилучено вищевказаний пістолет, який являється короткоствольною вогнепальною зброєю калібру 8 мм, придатною для здійснення пострілів та виготовленою шляхом переробки саморобним способом стартового пістолета EKOL Botan cal.9mm P.A.K.
В апеляційній скарзі обвинувачений вказує на те, що виявлена у нього зброя не є предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а також вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що пристрої для відстрілу патронів та патрони, споряджені гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії не відносяться до предмету інкримінованого йому злочину.

Крім того зазначає, що він вину визнав, розкаявся, допомагав у розслідуванні, має постійне місце проживання, працює, проживає з матір`ю, а також вказує на те, що він не брав адвоката, оскільки прокурор обіцяв, що він отримає іспитовий строк.

Просить вирок змінити та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, заслухавши, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим та просив залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні дій, які полягають у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію цих дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Що стосується обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КПК України, то суд першої інстанції, з огляду на позицію обвинуваченого в судовому засіданні, яка полягала у частковому визнанні вини, дослідив всі надані докази, надав їм належну оцінку та прийшов до правильного висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину є доведеною, а кваліфікація його дій є вірною.

Зокрема суд дослідив копію ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2017 року, згідно якої в даному кримінальному провадженні № 0004299 від 10 листопада 2017 року слідчому Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 з метою виявлення за місцем проживання ОСОБА_7 вогнепальної зброї було надано дозвіл на проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , яке на праві власності належить ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (а.с. 59).

Згідно дослідженого судом першої інстанції протоколу обшуку від 15 листопада 2017 року, в ході проведення обшуку за участю ОСОБА_7 та понятих в приміщенні будинку, розташованого на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 слідчим ОСОБА_9 було виявлено у приміщенні кімнати на полиці у шафі під одягом предмет, схожий на пістолет, з написом «EKOL Botan cal.9 mm P.A.K» з маркуванням НОМЕР_2 , зі спорядженим магазином, у яком перебуває шість предметів, схожих на патрони. Вказаний протокол ОСОБА_7 та понятими підписаний без зауважень (а.с. 61-66)

Згідно дослідженого судом першої інстанції висновку експерта № 573-17 від 20 листопада 2017 року, вилучений в ході обшуку, проведеного за адресою: АДРЕСА_1 пістолет № НОМЕР_2 є коротко ствольною гладкоствольною вогнепальною зброє калібру 8 мм, придатною для здійснення пострілів, виготовленою шляхом переробки саморобним способом стартового пістолету «EKOL Botan cal.9 mm P.A.K». з пістолета можливе здійснення в тому числі патронами роздільного спорядження (шумовий патрон + уражаючий елемент, досланий з боку дульного зрізу стволу), а також шумовими патронами калібру 9 мм РАК, спорядженими шротиною діаметром 9 мм; металеві уражаючи елементи, вистріляні з даного пістолету мають питому кінетичну енергію вище мінімального значення (0,5 Дж/мм2), необхідного для заподіяння проникаючого поранення тілу людини (а.с. 46-55).

Суд першої інстанції обґрунтовано піддав критичній оцінці показання обвинуваченого з приводу того, що він не був обізнаний що пістолет, який він зберігав є вогнепальною зброєю, навівши відповідні мотиви у вироку.

Отже суд першої інстанції дослідив всі надані йому докази, які в своїй сукупності в повному обсязі доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Доводів щодо недопустимості, недостовірності або неналежності цих доводів апелянт не наводить і колегія суддів таких не вбачає.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що виявлена у ОСОБА_7 зброя не є предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами», до вогнепальної зброї, яка є предметом злочинів, передбачених статтями 262-264, 410 КК, належать усі види бойової, спортивної, нарізної мисливської зброї, як серійно виготовленої, так і саморобної чи переробленої, для проведення пострілу з якої використовується сила тиску газів, що утворюється при згоранні вибухової речовини (пороху або інших спеціальних горючих сумішей). Пневматична зброя, сигнальні, стартові, будівельні, газові пістолети (револьвери), пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, ракетниці, а також вибухові пакети й інші імітаційно-піротехнічні та освітлювальні засоби, що не містять у собі вибухових речовин і сумішей, не можуть бути віднесені до предмета злочинів, відповідальність за які настає за статтями 262, 263 КК України.

Разом з тим, з аналізу абз. 2 п. 13 вищезазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 26 квітня 2002 року вбачається, що пристрій, пристосований для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, який був перероблений у зброю, придатну для стрільби, набуває ознак вогнепальної зброї.

Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами», у випадках, коли для вирішення питання про те, чи є відповідні предмети зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями або радіоактивними матеріалами, а також для з`ясування їх придатності до використання за цільовим призначенням потрібні спеціальні знання, у справі слід призначати експертизу з проведенням її у відповідних експертних установах.

Як вже зазначено вище, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що з метою встановлення того, чи є вилучений у ОСОБА_7 під час обшуку предмет вогнепальною зброєю, постановою від 15 листопада 2017 року було призначено судово-балістичну експертизу (а.с. 44).

На виконання вказаної постанови було проведено експертні дослідження та складено висновок № 573 від 20 листопада 2017 року, відповідно до якого, досліджуваний пістолет має розбіжності в конструкції ствола з конструкцією ствола аналогу зброї промислового зразка, що свідчить про зміни конструкції пістолета саморобним способом, а внесені зміни в конструкцію досліджуваного пістолета призвели до набуття наданим примірником зброї ознак вогнепальної. За результатами проведених експериментів було встановлено, що металевими уражаючими елементами, вистріляними з наданого пістолета можливо заподіяти проникаюче поранення тілу людини. Наданий пістолет має загальні криміналістичні ознаки вогнепальної зброї та є короткоствольною гладко ствольною вогнепальною зброєю, придатною для пострілів, виготовленою шляхом переробки саморобним способом (а.с. 46-55).

З огляду на викладене, факт того, що виявлений та вилучений у ОСОБА_7 пістолет є вогнепальною зброєю, встановлений висновком експерта, який сумніву в обґрунтованості та кваліфікації експерта не викликає.

В апеляційній скарзі, не висловлюючи конкретно доводів про порушення права на захист, обвинувачений посилається на те, що судовий розгляд було проведено без захисника.

З цього приводу колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 не обвинувачувався у вчиненні особливо тяжких злочинів, не є особою, яка має фізичні або психічні вади, як на час розгляду провадження в суді, так і на час вчинення інкримінованих йому злочинів був особою, яка досягла повноліття, тобто у відповідності до ст. 52 КПК України участь захисника в даному кримінальному провадженні не є обов`язковою.

Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування на досудовому розслідуванні ОСОБА_7 було повідомлено про процесуальні права та обов`язки підозрюваного 30 листопада 2017 року (а.с. 8).

В суді пам`ятку про права та обов`язки ОСОБА_7 отримав 11 січня 2018 року, що підтверджується його розпискою (а.с. 24).

Згідно аудіо записів підготовчого судового засідання від 11 січня 2018 року та судового засідання від 11 січня 2018 року головуючий пересвідчився в тому, що обвинуваченим пам`ятки про права та обов`язки отримані, він ознайомився з ними та права йому зрозумілі.

Тобто обвинувачений був обізнаний про наявність у нього права мати захисника в суді.

Разом з тим в суді першої інстанції обвинувачений таким правом не скористався і відомості про наявність у нього перешкод для цього відсутні.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на його думку є суворим, а також можливості призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі, то з цього приводу колегія суддів дійшла наступного.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступень тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочину середньої тяжкості та тяжкого злочину, за ч. 2 ст. 309 КК України визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, неодружений, дітей не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, не є інвалідом, працює, має постійне місце проживання.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання відсутні, оскільки обвинувачений раніше був засуджений за вчинення у вересні 2017 року злочину у сфері обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти злочини, вчинив інкриміновані йому злочини, один з яких також є злочином у сфері обігу наркотичних засобів, через два дні після ухвалення щодо нього попереднього вироку.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання, у відповідності до ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4