ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/208/18 Справа № 206/4385/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000440 та №0000986 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, має середню освіту, не одруженого, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді:
- за ч. 3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності,
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, обраного ОСОБА_7 за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 27.10.2014 року і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення з 29.08.2016 року по 20.06.2017 року включно, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 22.01.2018 року включно, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 15000 гривень в рахунок відшкодування майнової шкоди.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 25000 гривень в рахунок відшкодування майнової шкоди.
В частині стягнення на користь потерпілого ОСОБА_12 моральної шкоди позов залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь експертної установи Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України витрати за проведення судової експертизи № 11/4.6-848 від 13.09.2016 року в розмірі 1100,50 грн.; витрати за проведення судової експертизи.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
08 квітня 2016 року в проміжок часу між 03 год. 30 хв. та 03 год. 38 хв. обвинувачений ОСОБА_7 прибув до огорожі будівельного магазину, розташованого за адресою: будинок АДРЕСА_2 , де в нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, реалізовуючи свій злочинний умисел, обвинувачений переліз через паркан огорожі будівельного магазину, де побачив припаркований автомобіль марки ВАЗ 2106 державний номерний знак НОМЕР_1 світло бежевого кольору ідентифікаційний номер VIN НОМЕР_2 номер двигуна НОМЕР_3 , що належав ОСОБА_12 , і в цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням в інше сховище, після чого обвинувачений, реалізуючи виниклий злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи таємно, повторно, всупереч волі власника, побачивши, що двері автомобіля не зачинені, відчинив їх, та через відкриті ворота огорожі виштовхав автомобіль назовні, та покотив його, не вмикаючи двигун, до будинку АДРЕСА_3 , де його і залишив, тим самим повторно незаконно заволодів вказаним автомобілем, причинивши потерпілому ОСОБА_12 згідно з висновком судово-автотоварознавчої експертизи № 115/16А, матеріальну шкоду в розмірі 25540 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 21 серпня 2016 року об 11 годині 50 хв., знаходячись біля кіоску «Апрель» ФОП ОСОБА_11 , розташованого в будинку АДРЕСА_4 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, за допомогою дерев`яної палиці зламав навісний замок на дверях даного кіоску, проникнувши в середину кіоску,після чого в той же день близько 11 год. 53 хв., перебуваючи в приміщенні кіоску, на столі з права від входу в підсобне приміщення кіоску побачив картонну коробку, в якій знаходився білий поліетиленовий пакет з грошовими коштами в сумі 15000 грн., які ОСОБА_7 , діючи таємно, з корисливих мотивів, викрав, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілому ФОП ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.
В апеляційних скаргах:
- прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 , не погоджуючись з вказаним рішенням подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, у якому викласти обвинувачення ОСОБА_7 за епізодом вчинення крадіжки майна ОСОБА_11 із магазину ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Дніпрі, визнане судом доведеним, у точній відповідності з встановленими обставинами, визнавши його винним за ч. 3 ст. 185 КК України та кваліфікувати його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, з проникненням в інше приміщення. Виключити із обвинувачення ОСОБА_7 за вказаним епізодом кваліфікуючу ознаку проникнення в сховище. Вказати у вироку обтяжуючу вину ОСОБА_7 обставину, як встановлену в ході розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, відповідно до ст. 67 КК України, рецидив вчинення ним злочинів. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначив, що неоспорюючи юридичну кваліфікацію скоєному ОСОБА_7 , вид та розмір призначеного йому покарання як окремо за кожен злочин, так і за сукупністю злочинів та вироків, вважає вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_7 незаконним з підстав невідповідності висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, виклавши у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного доведеним по епізоду вчинення крадіжки належного ОСОБА_11 майна з проникненням в приміщення магазину ІНФОРМАЦІЯ_3 , помилково вказав кваліфікуючу ознаку скоєному ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, як вчиненого повторно, з проникненням в інше сховище, що суперечить фактичним обставинам вчиненого ОСОБА_7 злочину, як їх було встановлено судом в результаті судового розгляду, оскільки в даному випадку мало місце таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, з проникненням в приміщення, як було кваліфіковано його дії органом досудового розслідування.
Крім цього, судом також допущено невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження в частині дослідження даних про особу ОСОБА_7 , зокрема даних про його судимості, і, у зв`язку з цим, помилково зазначено, що обтяжуючих вину обвинуваченого обставин, згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.
При цьому, судом зазначено у вироку, що суд не погоджується зі стороною обвинувачення про наявність обставини, що обтяжує вину ОСОБА_7 , а саме повторність вчинення ним злочинів.
Такий висновок суперечить фактичним обставинам справи, оскільки в судових дебатах прокурор вказував на наявність обтяжуючої вину ОСОБА_7 обставину рецидив злочину, а ніяк не повторність, яка є кваліфікуючою ознакою вчинених ним злочинів.
- обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати на підставі порушення вимог ст. ст. 411, 413, 414 КПК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений зазначив, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 закрити.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник, зазначив, що за оскаржуваним вироком обвинуваченому ОСОБА_7 було зараховано в строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, лише до 20.06.2017 року, тобто до набуття чинності Законом України №2046-VIII від 18.05.2017 року, згідно якого до ч. 5 ст. 72 КК України було внесено зміни, де попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. На думку захисника, цей закон не поширюється на обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки інкриміновані йому злочини вчинені до набрання цим законом чинності.
Зазначив, що до показів свідків ОСОБА_13 потрібно відноситися критично, адже свідок ОСОБА_14 є залежним від правоохоронних органів, тому що є неодноразово судимим і на момент надання показів на досудовому слідстві і в суді знаходився на іспитовому строку.
Суд, не дивлячись на вимоги ст.ст. 23, 95 КПК України та на заперечення сторони захисту, дослідив диск з допитом свідка ОСОБА_13 , яка надавала покази слідчому на досудовому розслідуванні, і посилався на ці покази у вироку.
Стосовно показів потерпілого ОСОБА_12 , який нібито не бачив і якому нібито повідомили, що його автомобіль викрав ОСОБА_7 , то останній не зміг пояснити, хто саме говорив це про ОСОБА_7 .
Крім того, не зрозуміло, з яких підстав ОСОБА_12 було визнано потерпілим, адже жодних правовстановлюючих документів на нібито викрадений автомобіль в матеріалах справи немає. Відтак, захисник вважає, що визнання ОСОБА_12 потерпілим є незаконним, адже є недоведеним факт того, що він є власником викраденого автомобіля. У зв`язку з цим є незаконним визнання його цивільним позивачем і стягнення на його користь матеріальної шкоди.
Також, захисник посилається на те, що свідок ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_7 , коли продивлявся відео за тілобудовою, одягом і татуюванням, однак зауважив, що не може стверджувати на сто відсотків, що це був саме ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_16 стверджувала, що на відео вона впізнала ОСОБА_7 , адже було повністю видно обличчя ОСОБА_7 в анфас, проте, на думку захисника, до цих показів необхідно ставитися критично, адже потерпілий ОСОБА_11 і свідок ОСОБА_11 показали, що обличчя не було видно в анфас.
Також, захисник посилається на те, що у висновку експерта вказано: Слід долоні руки, виявлений і вилучений 22.08.2016 року в ході огляду місця події, залишений долонею лівої руки ОСОБА_7 , разом з тим, огляд місця події, де було виявлено і вилучено слід долоні руки, проводився не 22.08.2016 року, а 21.08.2016 року, тому на думку захисника зазначений висновок експерта є неналежним доказом.
Крім цього, посилається на невідповідність дати вчинення злочину зазначеної у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, де зазначено, що злочин вчинено 21.09.2016 року, матеріалам кримінального провадження, оскільки процесуальні дії здійснювалися щодо злочину, вчиненому 21.08.2016 року.
Відтак, вирок ґрунтується на недопустимих і неналежних доказах, в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, тому на думку захисника, вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 - закриттю.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, за наслідками розгляду вирок суду скасувати, ухвалити новий, у якому викласти обвинувачення ОСОБА_7 за епізодом вчинення крадіжки майна ОСОБА_11 із магазину Апрель у м.Дніпрі, визнавши його винним за ч. 3 ст. 185 КК України та кваліфікувати його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, з проникненням в інше приміщення. Виключити із обвинувачення ОСОБА_7 за вказаним епізодом кваліфікуючу ознаку проникнення в інше сховище. Вказати у вироку обтяжуючу вину ОСОБА_7 обставину - рецидив злочинів. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_7 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді підтримав свою та захисника апеляційні скарги, просив задовольнити, заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора.
Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , підтримав апеляційні вимоги обвинуваченого, просив їх задовольнити, заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень і зробив обґрунтований висновок про доведеність його вини. Вина обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом першої інстанції доказами, вказаними у вироку.
Аналізуючи доводи обвинуваченого щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів які, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Згідно з роз`ясненнями, що містяться в абз. 1 п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 25.10.2003 року, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.
Таким чином, визначаючи ступінь тяжкості вчинених злочинів та рівень суспільної небезпеки, колегія суддів враховує, що вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, відносяться до тяжких злочинів, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі до 6 та 8 років відповідно.
За таких обставин, колегія суддів, враховуючи вищенаведене, а також час, спосіб, місце скоєних злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, в тому числі і за тяжкий злочин, вчинив нові злочини у період його звільнення від відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком, вважає, що він на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та знову вчинив умисні тяжкі злочини.
В ході апеляційної перевірки вироку суду колегією судів не встановлено підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 69, 75 КК України та інших обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених злочинів.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що висновки суду про неможливість виправлення обвинуваченого і запобігання вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим так і іншими особами, без ізоляції його від суспільства, є обґрунтованими та вмотивованими.
У зв`язку з вищевикладеним доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі і в судовому засіданні про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, щодо незаконності та необґрунтованості вироку в даній частині, є необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, помилково вказав кваліфікуючу ознаку, як вчинене повторно, з проникненням в інше сховище, на думку колегії суддів є слушними, виходячи з наступного.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 , крім іншого, обвинувачувався у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (т.1 а.кп.4).
Обвинувачення ОСОБА_7 у проникненні у інше сховище не висувалось.
Так, з урахуванням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та роз`яснень, викладених у п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
При цьому, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації кримінального правопорушення полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Разом з тим, судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 337 КПК України, обставини вчиненого обвинуваченим злочинного діяння у вироку були фактично викладені відповідно до пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, але у його мотивувальній частині при кваліфікації дій, суд першої інстанції помилково зазначив таку кваліфікуючу ознаку, як «проникнення у інше сховище», що з урахуванням вищезазначених норм законодавства свідчить про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України саме за вказаною ознакою.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
Щодо посилання прокурора на те, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального правопорушення в частині дослідження даних про особу ОСОБА_7 , в результаті чого помилково зазначено про відсутність обставин, що обтяжують вину обвинуваченого, колегія суддів не вважає їх слушними з огляду на наступне.
Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини. У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, з проникненням в інше сховище та у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, з проникненням в інше приміщення.
Відповідно до ч. 3 ст. 32 КК України, вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Згідно з приміткою ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Враховуючи положення ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від №7 від 04.06.2010 Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відхиляє інші.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Доводи апеляційних вимог захисника ОСОБА_8 в частині посилання судом першої інстанції у своєму вироку на речовий доказ оптичний DVD R диск з відеозаписом допиту свідка ОСОБА_13 на досудовому слідстві, на думку колегії суддів заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 послався на огляд в судовому засіданні речового доказу - оптичного DVD R диску з відеозаписом допиту свідка ОСОБА_13 на досудовому слідстві (т. 2 а.кп. 26).
Між тим, суд першої інстанції не вправі обґрунтовувати своє рішення показаннями, наданими слідчому, тому на думку колегії суддів існують підстави для виключення з мотивувальної частини вироку суду зазначеного посилання як на доказ огляд в судовому засіданні речового доказу оптичного DVD R диску з відеозаписом допиту свідка ОСОБА_13 на досудовому слідстві.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку необґрунтовано послався як на доказ вини обвинуваченого на огляд в судовому засіданні речового доказу оптичного DVD R диску з відеозаписом допиту свідка ОСОБА_13 на досудовому слідстві, тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині підлягають задоволенню.
Що стосується доводів, зазначених в апеляційній скарзі захисника про те, що до показань свідків Пробачай потрібно відноситись критично, оскільки свідок ОСОБА_14 є залежним від правоохоронних органів, неодноразово судимий і на момент надання показань на досудовому слідстві і в суді знаходився на іспитовому строку, на думку колегії суддів вони є необґрунтованими, оскільки ці покази узгоджуються з показами матері останнього ОСОБА_13 та підтверджуються протоколами слідчих експериментів, де зазначено, що молода особа чоловічої статі може за незначний час (приблизно півгодини) за допомогою лише своєї фізичної сили перегнати автомобіль за півтора кілометри від місця викрадення до місця проживання свідка, що підтверджується відеозаписом з камери відео спостереження з будинку АДРЕСА_5 , яка зафіксувала 09.04.2016 року особу чоловічої статі о 03 год. 38 хв., яка штовхає по вулиці автомобіль марки «Жигулі».
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції не зазначив підстав визнання ОСОБА_12 потерпілим та повинен був визнати його показання недопустимими є необґрунтованими, оскільки потерпілий ОСОБА_12 у суді першої інстанції пояснив, що він придбав автомобіль через мережу Інтернет за 20 тис. грн. і за короткий проміжок часу не зміг своєчасно оформити всі правовстановлюючі документи на автомобіль, що зокрема досліджувалось судом першої інстанції, і ставити під сумнів висновок суду першої інстанції у колегії суддів підстав немає.
Аналізуючи доводи захисника про те, що висновок експерта є неналежним доказом, оскільки у ньому зазначено, що слід долоні руки, виявлений і вилучений 22.08.2016 року в ході огляду місця події..., тоді як огляд місця події, де було виявлено і вилучено слід долоні, проводився не 22.08.2016 року, а 21.08.2016 року, колегія суддів вважає їх безпідставними та неспроможними, оскільки у вступній частині висновку судово-дактилоскопічної експертизи № 11/4.6-848 від 13.09.2016 року (т.1 а.кп.88-95), зазначено, що огляд проводився в проміжок часу з 10 год. 50 хв. до 11 год., саме 21.08.2016 року, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у даному випадку присутня механічна помилка.
Крім того, посилання захисника на те, що згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінальне правопорушення було вчинено 21.09.2016, а процесуальні дії здійснювалися щодо кримінального правопорушення, вчиненого 21.08.2016 року, також не заслуговують на увагу, оскільки дані до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені 22.08.2016 року, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності в даному випадку механічної помилки при внесенні даних.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, з огляду на наступне.
Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Недотримання вимог щодо змісту вироку, визначених ст. 374, 420 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення 08 квітня 2016 року та 21 серпня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року.
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22.01.2018 року, запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою - залишено до набрання вироком законної сили.
Таким чином, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 №838-VIII), колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 23 листопада 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
Вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення.
Виключити з вироку посилання суду на вчинення крадіжки за кваліфікуючою ознакою - проникнення в інше сховише.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ огляд в судовому засіданні речового доказу оптичного DVD R диску з відеозаписом допиту свідка ОСОБА_13 на досудовому слідстві.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 №838-VIII), зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 23 листопада 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4