Номер провадження: 11-сс/813/551/19
Номер справи місцевого суду: 509/1413/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 23.03.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , підозрюваного у кримінальному провадженні №0000065, внесеному до ЄРДР 13.09.2018 року за ч.3 ст.368 КК України, -

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 23.03.2019 року задоволено клопотання прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави в розмірі 80-ти прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 153680 гривень, строком до 20.05.2019 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дальник Біляївського району Одеської області, громадянина України, обіймаючого посаду Кароліно-Бугазького сільського голови, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
підозрюваного у кримінальному провадженні №0000065, внесеному до ЄРДР 13.09.2018 року за ч.3 ст.368 КК України.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що прокурором в судовому засіданні була доведена наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_7 у вчиненні злочину та наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме: можливість залишення постійного місця проживання та переховування від правоохоронних органів з метою уникнення від кримінальної відповідальності, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків, експертів та інших учасників процесу в цьому ж кримінальному провадженні, тим самим перешкоджати кримінальному провадженню у встановленні істини по справі, а також доведена неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу для запобігання вищевказаним ризикам.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник в апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою обрати підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в певний час доби або у вигляді особистої поруки народного депутата України ОСОБА_9 та депутата Овідіопольської районної ради Одеської області ОСОБА_10 ..

Вказує, що слідчим та прокурором не доведена наявність зазначених у клопотанні ризиків, та неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу, а слідчий суддя на вказані обставини уваги не звернув, не взяв до уваги дані про особу підозрюваного, його міцні соціальні зв`язки та незадовільний стан здоров`я.

Крім того, зазначає, що до клопотання прокурора в якості доказів надані лише протоколи допиту свідка ОСОБА_11 та копії документів, вилучених під час обшуку службового кабінету, який проводився без ухвали слідчого судді.

Обставини, встановлені слідчим суддею під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється в тому, що 28.08.2018 року о 10.00 год., знаходячись у службовому кабінеті, розташованому в приміщенні сільської ради за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, с. Кароліно-Бугаз, вул. Приморська, 1, повідомив представнику ТОВ «БІПІ СЕРВІС» ОСОБА_12 , який звернувся до нього із заявою про надання дозволу ТОВ «БІПІ СЕРВІС» на розміщення групи тимчасових споруд та надання права користування земельною ділянкою під ними на березі Дністровського лиману на землях вказаної сільської ради, що це питання він зможе вирішити за певну винагороду. Також, ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_12 , що у разі отримання грошових коштів він, використовуючи свої повноваження сільського голови, забезпечить вирішення його питань та подальше укладення договору особистого строкового сервітуту.
22.03.2019 року, приблизно о 10:30 годині, у своєму службовому кабінеті, за адресою: АДРЕСА_1 - ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_11 квитанцію № 30 від 22.03.2019 року про сплату на банківський рахунок ФОП ОСОБА_13 грошових коштів в розмірі 80000 грн., та надав доручення юристу сільської ради про передачу останньому другого примірника договору № 146 від 12.03.2019 року особистого строкового сервітуту земельної ділянки на території Кароліно-Бугазької сільської ради.
22.03.2019 року ОСОБА_7 затриманий в порядку ст. 208 КПК України.
23.03.2019 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника та підозрюваного, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржувану ухвалу без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбачених ст. 177 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

І. Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («NechiporukandYonkalo v. Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в п.84 рішення ЄСПЛ від 10.02.2011 року в справі "Харченко проти України", п.4 ст.5 Конвенції передбачає право заарештованих або затриманих осіб на судовий контроль щодо матеріально-правових і процесуальних підстав позбавлення їх волі, що, з погляду Конвенції, є найважливішими умовами забезпечення «законності». Це означає, що суд відповідної юрисдикції має перевірити не тільки питання дотримання процесуальних вимог національного законодавства, але й обґрунтованість підозри, яка послужила підставою для затримання, і законність мети, з якою застосовувались затримання та подальше тримання під вартою (див. справу «Буткевічус проти Литви» (Butkeviciusv. Lithuania) № 48297/99, п. 43, ЄКПЛ 2002-ІІ).

Згідно практики ЄСПЛ, зокрема згідно п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання». Аналогічна позиція викладена в рішенні ЄСПЛ за скаргою «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Разом з тим, в апеляційній скарзі та в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, сторона захисту стверджувала про відсутність обгрунтованої підозри щодо ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, в тому числі з причин недопустимості отриманих органом досудового розслідування доказів, але ці твердження захисника та підозрюваного апеляційний суд вважає безпідставними, з огляду на таке.

Слід зазначити, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі доказі в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч.1 ст.94 КПК України.

Відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті. При цьому підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту апеляційному суду не наведено.

Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.

На думку апеляційного суду, обґрунтованість підозри щодо ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, на даній стадії досудового розслідування підтверджується зібраними по справі доказами, які долучені до клопотання:

- заявою ОСОБА_11 від 22.03.2019 року про надання органу досудового розслідування власних грошових коштів для здійснення перевірки його заяви про вимагання посадовими особами Кароліно-Бугазької сільської ради неправомірної вигоди за вчинення в його інтересах дій при наданні йому у користування земельної ділянки;

- протоколами допиту свідка ОСОБА_11 від 22.03.2019 року, в якому від детально описує обставини вимагання у нього неправомірної вигоди посадовими особами Кароліно-Бугазької сільської ради, в тому числі головою сільради ОСОБА_7 ;

- копією рахунку №19 та квитанції про перерахування грошових коштів в сумі 80 000 гривень від ОСОБА_11 на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_14 від 22.03.2019 року;

- копією договору особистого строкового сервітуту від 12.03.2019 року, підписаного головою Кароліно-Бугазької сільської ради ОСОБА_7 та директором ТОВ «БІПІ СЕРВІС» ОСОБА_15 , згідно з яким Кароліно-Бугазька сільська рада надає в користування ТОВ «БІПІ СЕРВІС» земельну ділянку загальною площею 150 квадратних метрів для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницькою діяльністю.

З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, в якому ОСОБА_7 оголошено про підозру, та практики ЄСПЛ, апеляційний суд вважає, що надані органом досудового розслідування до клопотання про застосування запобіжного заходу докази в своїй сукупності на даній стадії кримінального провадження вказують на обґрунтованість висунутої останньому підозри у вчиненні інкримінованих йому дій, а тому доводи захисника та підозрюваного в частині відсутності обґрунтованої підозри, колегія суддів вважає безпідставними.

ІІ. Щодо доводів апеляційної скарги про недоведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків, неврахування слідчим суддею даних про особу підозрюваного та доводів апеляційної скарги про можливість застосування до підозрюваного менш суворих запобіжних заходів.
Як неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїх рішеннях, пункт 3 статті 5 Конвенції вимагає, що обґрунтування будь-якого строку тримання під вартою, незалежно від того, наскільки коротким він є, має бути переконливо продемонстроване владою. Аргументи «за» і «проти» звільнення, включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно (in abstracto), але мають підтверджуватися фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватися, не може оцінюватися виключно на підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування можливості переховування обвинуваченим, або доведуть, що така можливість є настільки невеликою, що вона не може обґрунтовувати досудове ув`язнення (див. рішення від 4 жовтня 2005 року у справі «Бекчєв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява № 9190/03, пункти 56 і 59, з подальшими посиланнями).

Оцінюючи доведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків, апеляційний суд враховує такі обставини.

Ризик можливого вчинення підозрюваним інших кримінальних правопорушень апеляційний суд вважає лише припущенням органу досудового розслідування, яке не підтверджується жодними доказами, у зв`язку з чим відсутні підстави категорично стверджувати про наявність та доведеність даного ризику, що було вірно враховано слідчим суддею.
З матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний ОСОБА_7 є громадянином України, одружений, офіційно працевлаштований, обіймає посаду Кароліно-Бугазького сільського голови, позитивно характеризується за місцем роботи.
Вищевикладені обставини свідчать про наявність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків у місці проживання та мінімізують ризик його переховування від органу досудового розслідування та суду.
Крім того, заявлений слідчим ризик можливості знищити, сховати чи спотворити будь-які речі та документи, які мають значення для кримінального провадження, апеляційний суд також визнає маловірогідним, оскільки всі необхідні докази були вилучені під час першочергових слідчих дій, у зв`язку з чим у органу досудового розслідування було достатньо часу для їх фіксації та забезпечення їх схоронності.
Разом з цим, підозрюваний, будучи обізнаним про ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину та покарання, яке загрожує йому в разі визнання його винуватим, може здійснити спроби незаконного впливу на заявника та свідків у даному кримінальному провадженні, схиляючи їх до надання неправдивих показань з метою уникнення кримінальної відповідальності, а також перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, в тому числі шляхом використання свого службового становища та зв`язків.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що в судовому засіданні апеляційного суду частково доведена наявність у кримінальному провадженні заявленого прокурором ризику, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги в цій частині колегія суддів визнає частково обґрунтованими.

У свою чергу апеляційний суд вважає, що слідчим суддею надана помилкова оцінка заявленим у клопотанні ризикам та необґрунтовано визнав їх доведеними в повному обсязі.

В оскаржуваній ухвалі слідчого судді зазначено, що з урахуванням наявності у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_7 та доведеності заявлених слідчим ризиків, а також даних про особу підозрюваного, до нього необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням застави як альтернативного запобіжного заходу, оскільки більш м`які запобіжні заходи не здатні в повній мірі забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

Разом з цим, апеляційним судом встановлено, що після застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням застави, він вніс розмір застави в повному обсязі та був звільнений з місця попереднього ув`язнення.

Протягом перебування на волі підозрюваний ОСОБА_7 належним чином виконував передбачені чинним кримінальним процесуальним Законом обов`язки, від органу досудового розслідування та суду не переховувався, добровільно та вчасно з`явився до суду для розгляду апеляційної скарги, жодних фактів порушення підозрюваним обов`язків, покладених на нього при застосуванні запобіжного заходу у вигляді застави, органу досудового розслідування не відомо та прокурором суду не надано.

Враховуючи викладене, а також з урахуванням обставин, встановлених в судовому засіданні апеляційного суду, колегія суддів вважає, що висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та неможливість застосування менш суворих запобіжних заходів є передчасним та таким, що не підтверджується матеріалами провадження.

Апеляційний суд наголошує, що за конкретних обставин справи, з урахуванням належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_7 в період звільнення з-під варти, необхідним, достатнім і доцільним запобіжним заходом з метою забезпечення виконання ним передбачених процесуальним законом обов`язків є запобіжний захід у вигляді застави в розмірі, встановленому слідчим суддею, яка на даний момент є внесеною та умови якої виконуються підозрюваним.

З приводу клопотання захисника про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді особистої поруки народного депутата ОСОБА_9 та депутата Овідіопольської районної ради ОСОБА_16 , апеляційний суд вважає застосування на даний момент такого запобіжного заходу недоцільним, оскільки підозрюваним уже внесена застава та він належним чином виконує умови цього запобіжного заходу.

Крім того, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні тяжкого корупційного кримінального правопорушення, за яке законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна, що дає достатні підстави вважати, що на даний час дійсно існують ризики, які виправдовують застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави з метою запобігання наявним у кримінальному провадженні ризикам, забезпечення належної поведінки підозрюваного та виконання ним своїх процесуальних обов`язків. При цьому, на думку апеляційного суду, запобіжний захід у вигляді особистої поруки не здатний забезпечити досягнення відповідної мети.
Висновки апеляційного суду.
Підсумовуючи вищезазначене, апеляційний суд вважає, що необхідним і достатнім запобіжним заходом для підозрюваного є застава в межах, визначених слідчим суддею, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого та застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді застави.

Керуючись ст. ст. 182, 183, 196, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 23.03.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави в розмірі 80-ти прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 153680 гривень, строком до 20.05.2019 року, щодо ОСОБА_7 , підозрюваного у кримінальному провадженні №0000065, внесеному до ЄРДР 13.09.2018 року за ч.3 ст.368 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням застави щодо ОСОБА_7 .

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 80 (вісімдесяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 153 680 (сто п`ятдесят три тисячі шістсот вісімдесят) гривень, яку вважати внесеною.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1, 3, 4, 8 ч.5 ст.194 КПК України, зокрема:

- прибувати за першою вимогою до слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- утримуватись від спілкування із заявником;

- здати на зберігання до відповідного органу паспорт (паспорти), які дають право для виїзду з України.

В задоволенні клопотання захисника про обрання щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді особистої поруки відмовити.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4