У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 квітня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000375, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6

на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 листопада 2018 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Борсуки Гайсинського району Вінницької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав тимчасово за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1. - 06.12.2010 р. Сакським міськрайонним судом Автономної Республіки Крим за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

2. 31.05.2011 р. Сакським міськрайонним судом Автономної Республіки Крим за ч.3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць з конфіскацією 1/2 частини майна, звільнився 05.01.2018 р. за відбуттям покарання;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 листопада 2018 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суд першої інстанції.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, необґрунтованим обвинуваченням, однобічним розглядом справи, систематичними істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону.

На думку апелянта, його вина у вчиненні злочину не доведена, встановлені судом обставини не підтверджуються дослідженими доказами, а сам текст вироку повторює текст обвинувального акта.

Зазначає, що потерпіла ОСОБА_8 під час судового розгляду пояснила, що вона не впевнена, що саме він на неї здійснив напад. Стверджує, що він під час здійснення нападу перебував в іншому місці.

Окрім того, вважає, що показання потерпілої ОСОБА_8 у вироку судом спотворені, не конкретизуючи, в чому саме.

Як зазначає апелянт, всі свідки за епізодом у відношенні потерпілої ОСОБА_9 зазначили, що телефон у нього не вилучався, а його принесли працівники поліції. Також просить врахувати, що суд послався на протоколи слідчих експериментів за участю потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , однак додані до цих протоколів відеозаписи в суді не досліджувалися.

Зазначив, що на досліджених судом відеозаписах неможливо ідентифікувати зафіксовану особу, зокрема, його.

На думку апелянта, порушені його процесуальні права під час досудового розслідування на участь у проведенні слідчих дій, оскільки його жодного разу не долучали до проведення будь-яких слідчих дій.

Захисник зазначає, що, на його думку, вирок не відповідає вимогам ст.ст.370, 94 КПК України.

Зазначає, що в порушення вимог ст. 314-1 КПК України досудова доповідь у відношенні ОСОБА_5 не складалася.

На думку апелянта, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про допустимість та належність протоколу пред`явлення особи для впізнання від 16.02.2018 р., оскільки дану слідчу дію проведено без участі захисника, участь якого була обов`язковою. У протоколі пред`явлення речей для впізнання від 21.02.2018 р. не вказано, що ніж, який впізнала свідок, вилучався саме з пакету № 1.

Посилається на те, що обвинувачений не був ознайомлений з матеріалами досудового розслідування після завершення досудового розслідування, оскільки відмовився від ознайомлення за станом здоров`я. Вважає, що слідчий не виконав вимог ст. 290 КПК України. У зв`язку із чим, наявні у матеріалах кримінального провадження докази є недопустимими.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

02 лютого 2018 року приблизно о 19:15 год ОСОБА_5 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, з ножем, шляхом вільного доступу через незачинені двері, зайшов до працюючого в штатному розкладі приміщення торгівельного павільйону «Продукти Єрмолино», розташованого за адресою: вул. Одеська, 123/3 м. Первомайську, де із застосуванням психічного насильства небезпечного для життя і здоров`я потерпілої та погрозою застосування такого насильства, яке виразилося у приставлянні ножа до шиї потерпілої, вчинив напад на продавця ОСОБА_8 . В ході нападу, подавляючи погрозами її волю до опору, вимагав віддати грошові кошти з каси. Коли ОСОБА_8 відкрила шухляду, ОСОБА_5 вихопив звідти картонну коробку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 405 грн, які належали ФОП « ОСОБА_10 ».

15 лютого 2018 року приблизно о 22:20 год, ОСОБА_5 , перебуваючи по вул. Гагаріна в м. Первомайську, побачив ОСОБА_9 , яка одна у вечірній час поверталася додому, та вирішив повторно незаконно заволодіти майном останньої.
Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_5 , тримаючи у руці ніж, підійшов до ОСОБА_9 ззаду та із застосуванням психічного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої та з погрозою застосування такого насильства, яке виразилось у прикладанні та притисканні леза ножа до шиї потерпілої, наказав не кричати та вимагав у ОСОБА_9 віддати наявні у неї грошові кошти та інше майно. При цьому різнув її по підборіддю лезом ножа, який потерпіла почала відводити від себе рукою. Потерпіла дані погрози сприймала як реальні для її життя та здоров`я. Своїми діями ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у виді садна обличчя та садна 3-го пальця лівої кисті, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Ставши обличчям до ОСОБА_9 , ОСОБА_5 почав на неї насуватись з ножем в руках. ОСОБА_9 , відступаючи, перечепилась об тачку, яку везла з собою, та, втративши рівновагу, впала на землю. ОСОБА_5 з ножем у руках впав зверху на неї, продовжуючи вимагати грошові кошти. Потім ОСОБА_5 з кишені потерпілої дістав мобільний телефон марки вартістю 250 грн, тим самим відкрито заволодів її майном.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчиняла розбій. Його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Доводи апелянтів про недоведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_8 у приміщенні торгівельного павільйону 02.02.2018 р. спростовані в суді показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка в суді вказала на ОСОБА_5 як на особу, яка вчинила злочин.

Так, в суді потерпіла ОСОБА_8 пояснила, що вона разом ОСОБА_11 (напарницею) здійснювали переоблік у магазині, куди о 19:15 год зайшов ОСОБА_5 . Останній підійшов до неї, приставив до шиї ніж та вимагав гроші. У подальшому ОСОБА_5 з шухляди забрав грошові кошти та втік.

Аналогічні показання в суді надала свідок ОСОБА_11 , яка підтвердила, що у приміщенні торгівельного павільйону саме ОСОБА_5 приставив до шиї ОСОБА_8 ніж та вимагав надати гроші, які у подальшому забрав. Вона добре роздивилась обличчя нападника, запам`ятала його риси обличчя, оскільки бачила його на відстані 2 метрів.

Зміст показань потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 викладені судом у вироку правильно та відповідають їх показанням, що вони надали у судовому засіданні, що спростовує доводи обвинуваченого про нібито викривлення їх показань.

Вказані пояснення потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 узгоджуються і співпадають з даними протоколу слідчого експерименту від 21.02.2018 р. за участю потерпілої ОСОБА_8 та таблиці зображень до нього. Так, при проведенні слідчого експерименту потерпіла ОСОБА_8 надала аналогічні пояснення та вказала на такі ж самі обставини вчинення злочину, про які вона та свідок ОСОБА_11 зазначали у судовому засіданні.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 21.02.2018 р. за участю свідка ОСОБА_11 , остання розповіла та вказала на такі ж самі обставини вчинення злочину, про які вона та потерпіла ОСОБА_8 зазначали у судовому засіданні.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 16.02.2018 р. та таблиці зображень до нього ОСОБА_8 серед осіб, які їй були пред`явлені, вказала на ОСОБА_5 як на особу, що здійснила на неї розбійний напад.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 16.02.2018 р. та таблиці зображень до нього ОСОБА_11 серед осіб, які їй були пред`явлені, вказала на ОСОБА_5 , як на особу, що здійснила розбійний напад на ОСОБА_8 .

Хоча захисник вважає, що дані протоколи впізнання є недопустимими доказами, але в поданій апеляційній скарзі питання про їх повторне дослідження захисник не ставив, та не заявляв такого клопотання під час апеляційного розгляду. Тому, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості надати даним доказам іншу оцінку, ніж ту, яку надав суд першої інстанції.

Разом з тим, апеляційний суд враховує, що ці протоколи впізнання є одними із доказів на підтвердження вини ОСОБА_5 у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_8 , і що потерпіла ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_11 в суді прямо вказали на ОСОБА_5 як на особу, яка здійснила розбійний напад потерпілу. Їх показання в суді є послідовними та узгоджуються між собою. Крім того, їх показання також підтверджені даними слідчих експериментів за їх участю. Обставини подій, про які вони розповіли у суді, співпадають з обставинами подій, про які вони зазначили під час слідчих експериментів.

Підстав вважати, що потерпіла ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_11 надали суду першої інстанції недостовірні показання у суду немає. Тому, суд вважає, що вина ОСОБА_5 у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_8 повністю доведена, у зв`язку із чим доводи апелянтів про невинуватість ОСОБА_5 є неспроможними.

Крім того, суд вважає безпідставними доводи апелянтів про те, що обвинувачений ОСОБА_5 не вчиняв розбійний напад на потерпілу ОСОБА_9 .

Такі доводи спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила, що 15.02.2018 р. приблизно о 22:30 год на неї вчинив напад ОСОБА_5 , який погрожував ножем, вимагав гроші, поранив її ножем, заволодів її мобільним телефоном та рукавичками. У подальшому, вона текла на територію заводу, куди через деякий час також підійшов ОСОБА_5 , якого охоронці заманили на територію заводу та викликали поліцію. Її рукавички були знайдені на території заводу, а викрадений телефон біля ніг обвинуваченого ОСОБА_5 .

Показання потерпілої про те, що до потерпілої під час нападу застосовано психічне насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілої та погроза застосування такого насильства, яке виразилось у прикладанні та притисканні леза ножа до шиї потерпілої, підтверджено висновком судово-медичної експертизи, згідно якому у ОСОБА_9 виявлені садна обличчя, садно 3-го пальця лівої кисті, які утворилися від дії ножа, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 21.02.2018 р., потерпіла ОСОБА_9 розповіла та вказала на такі ж самі обставини вчинення злочину, про які вона зазначила у судовому засіданні, зазначивши, що напад на неї вчинив саме ОСОБА_5 .

Її показання також повністю узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Так, свідок ОСОБА_12 суду пояснив, що біля вхідних дверей заводу побачив потерпілу, яка була налякана. Вона пояснила, що на неї напав чоловік та поранив її. У неї були порізи на руці та підборідді. Він завів її до прохідної, де був охоронець ОСОБА_13 , та пішов викликати поліцію. Коли повернувся, то побачив ОСОБА_5 , який намагався викинути у смітник рукавичку. Потім він почув удар предмету об підлогу та побачив, що біля ноги обвинуваченого лежить мобільний телефон. Потерпіла набрала з іншого телефону номер, та телефон на підлозі задзвонив. Цей телефон міг викинути лише ОСОБА_5 .

Аналогічні показання надав свідок ОСОБА_13 , який суду пояснив, що на територію заводу ОСОБА_12 привів потерпілу, у якої були порізи. Через деякий час до прохідної прийшов ОСОБА_5 та запитав, як пройти до центру міста. В цей час потерпіла сховалась, та знаками показала, що це той чоловік, який на неї напав. Тому він з ОСОБА_14 різними способами намагались не відпустити від себе ОСОБА_5 та завели його до прохідної, звідки вже не випустили. ОСОБА_12 зателефонував у поліцію. Через деякий час приїхала поліція, та біля ніг ОСОБА_5 він бачив телефон потерпілої.

Зміст показань потерпілої ОСОБА_9 , а також свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які викладені у вироку, відповідають їх показанням, які вони надали у судовому засіданні. Тому є неспроможними доводі обвинуваченого про викривлення цих показань.

Обвинувачений під час дослідження судом першої інстанції відеозаписів впізнав себе та пояснив, що саме він є цим чоловіком, який підійшов до прохідної та сперечався з охоронцем. Також він вказав, що не пам`ятає, який саме предмет тримав в руці, а потім викинув.

Окрім того, згідно протоколу огляду місця події від 15.02.2018 р., при огляді території прохідної ТДВ «Первомайськдизельмаш» на тротуарі напроти прохідної заводу виявлено ніж з пластмасовою рукояткою (довжиною 8,5 см, шириною 2 см) та лезом (довжиною 10 см, шириною 1,5 см). На підлозі прохідної вилучений мобільний телефон марки «SAMSUNG», який з кишені викинув ОСОБА_5 , а біля урни виявлена рукавичка, яка належить потерпілій, про що вона пояснила в суді.

Таким чином, показання потерпілої ОСОБА_9 про вчинений на неї розбійний напад ОСОБА_5 , під час якого останнім застосовано ніж, повністю узгоджуються з вищенаведеними письмовими доказами, а також з показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які підтвердили, що на території заводу ОСОБА_5 намагався викинути у смітник рукавичку потерпілої та що біля ніг ОСОБА_5 знаходився мобільний телефон потерпілої.
Підстав вважати, що потерпіла ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 надали суду неправдиві показання, у суду немає.

З огляду на наведене, суд вважає, що вина ОСОБА_5 у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 доведена, у зв`язку із чим доводи апелянтів про невинуватість ОСОБА_5 є неспроможними.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що слідчі експерименти за участю потерпілих та свідків проводилися без відеофіксації, а тому доводи обвинуваченого про недолучення до матеріалів відеозаписів слідчих дій та про не дослідження їх судом, є неспроможними.

Право обвинуваченого на подання доказів та на участь у слідчих діях не порушено. Його доводи про те, що за його участю не проводилися слідчі дії не ставлять під сумнів належність та допустимість інших здобутих під час досудового розслідування доказів. Сторона обвинувачення здійснила збирання доказів відповідно до вимог ст. 93 КПК України, в тому об`ємі, які вважала достатнім для прийняття відповідного процесуального рішення.

У даному кримінальному провадженні згідно вимогам ст. 314-1 КПК України складання досудової доповіді у відношенні ОСОБА_5 не передбачено, оскільки останній обвинувачувався у вчиненні тяжкого злочину, нижня межа санкції якого перевищує п`ять років позбавлення волі.

Згідно протоколу надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 27.03.2018 р. ОСОБА_5 надано доступ до матеріалів кримінального провадження у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, але він оскільки відмовився від ознайомлення з цими матеріалами в присутності захисника та двох понятих (т.1, а.п. 214-216), що спростовує доводи захисника про невиконання слідчим вимог ст. 290 КПК України. З цих підстав є безпідставними доводи захисника про недопустимість доказів у кримінальному провадженні, оскільки слідчим не допущено порушень вимог закону щодо відкриття матеріалів стороні захисту.

При призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином. Також враховані дані про особу обвинуваченого, який вчинив тяжкий злочин через місяць після звільнення з місць позбавлення волі, хворіє на тяжке захворювання. Обставини, які пом`якшують покарання, судом не встановлені. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Покарання ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, за видом та розміром у межах санкції, передбаченої ч.2 ст. 187 КК України.

З огляду на наведене, апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407,424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3