ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/1100/16-к
Провадження № 11-кп/818/42/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/43/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 7 серпня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , на ухвалу Червонозаводського районного суду м. Харкова від 7 березня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Богодухів, Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого,

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженця м. Каунас, Литва, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: НОМЕР_1 , раніше судимий: 28.03.2012 вироком Харківського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком 1 рік; 2) 22.05.2013 вироком Ленінського районного суду м.Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, 23.06.2014 звільнений від покарання згідно Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014,

ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 уродженця м. Балаклія, Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою світою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5, раніше судимий: 1)10.11.2006 вироком Балаклійського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком 2 рок; 2) 23.01.2008 вироком Київського районного суду м.Харкова за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі; 3) 10.04.2014 вироком Жовтневого районного суду м.Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі; 4) 07.10.2014 вироком Московського районного суду м.Харкова за ч. 3 ст.185, ч. 4 ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; 5) 31.10.2014 вироком Дзержинського районного суду м.Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі,

22.12.2015, приблизно о 01.00 годині, Зав*ялов, знаходячись в квартирі знайомого йому ОСОБА_13 за адресою АДРЕСА_1 , з яким в той день вживав спиртні напої спільно з раніше знайомими йому ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , діючи з останніми у групі та за попередньою змовою, будучи у стані алкогольного сп`яніння, маючи єдиний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, з корисливих мотивів, спрямованих на законне самостійне збагачення, знаходячись в жилій кімнаті, де спав потерпілий, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, розподілили свої ролі таким чином, що Зав*ялов та ОСОБА_14 зв`язав скотчем руки Мозговому з метою давлення його волі до опору, одягнувши на голову рушник, щоб останній не бачив обличчя, продовжуючи тримати його в такому стані спочатку на ліжко і після утримуючи у креслі, почали кожний наносити Мозговому удари по голові, шиї та тулубу. Продовжуючи реалізацію свого спільного злочинного наміру, під час нанесення вказаних тілесних ушкоджень Зав*ялов та ОСОБА_14 , звернувся до потерпілого та висунув вимогу о повідомлення місцезнаходження його пенсійної картки та пін коду до неї. В результаті такого фізичного та психологічного натиску з боку нападників, Мозговий, будучи позбавленим можливості чинити опір та захищатися, розуміючи, що в даній обстановці існує реальна небезпека для його здоров`я з боку нападників, вимушений був виконати висунуті до нього вимоги, та назвав код своєї пенсійної карти «ПриватБанку». В цей момент ОСОБА_15 , знаходячись у цієї кімнаті та спостерігаючи за тим, що відбувається, на вимогу Зав*ялова та ОСОБА_14 приносив останнім пиво з кухні та під час застосування з боку Фрегіна та Зав*ялова такого фізичного насильства, яке мало характер мордування, оскільки застосовувалося до Мозгового на протязі тривалого часу в момент позбавлення його волі до опору, систематично з періодичністю вимірюваною в хвилинах, збирав у полімерний пакет, що мався при ньому, речі потерпілого, що становили для них матеріальну цінність, а саме: грошові кошти в сумі 300 грн. та пенсійну каргу для виплат «ПраватБанк» ім`я Мозгового із залишком грошових коштів на рахунку в сумі 774,75 грн., які знаходилися в гаманці, який лежав під столом у кімнаті, мобільний телефон «fly DS103D», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 418 від 25.12.2015 року становить 239,85 грн., який лежав в тій же кімнаті на кріслі, електромашинку для стрижки «PHILIPS QC 5125», вартістю 318,00 грн.; електромашинку для стрижки «Vitek AUSTRIA Mister VT - 1355», вартістю 264,00 грн. та електромашинку для гоління «Харків 6103М» вартістю 50,00 грн.

В результаті застосування такого фізичного насильства, яке було незпечним для здоров`я Мозгового в момент застосування, оскільки мало характер мордування, застосовувалося до нього на протязі тривалого часу в момент позбавлення волі до опору, систематично та з періодичністю вимірюваною в хвилинах, потерпілому спричинено тілесні ушкодження в області голови та шиї у вигляді: 3 саден в лобній ділянці, по одному садну в правій навколоочній ділянці, на спинці носа праворуч, в проекції тіла нижньої щелепи, на передній шиї в верхній та середній третинах, на правій бічній поверхні шиї в єдині і нижній третині, на лівій бічній поверхні шиї в середині третині; по одному синцю в правій та лівій навколоочних ділянках, в проекціях горизонтальних частин правої та лівої гілок нижньої щелепи з розповсюдженням на бічні поверхні шиї; тілесні ушкодження в області тулубу в проекції правої ключиці, в проекції мечеподібного відростка грудини, а також тілесні ушкодження в області кінцівок у вигляді: по одному синцю на розгинальній поверхні правого передпліччя в нижній третині, на тильній поверхні правої кисті, на розгинальній поверхні лівого передпліччя в верхній та нижній третинах, на променевій поверхні лівого передпліччя в нижній третині, які утворилися від неодноразової дії тупих твердих предметів, що згідно висновку експерта № 6816- Ая/ від 23.12.2015, відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Після чого, досягти своєї спільної злочинної мети, дізнавшись пін код пенсійної карти потерпілого, Зав*ялов спільно з ОСОБА_15 та ОСОБА_14 з місця скоєння злочину зникли, залишивши потерпілого зі зв`язаними руками та зі зв`язаним рушником на голові, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили Мозговому матеріальну шкоду на загальну суму 1 946,60 грн.

В апеляційних скаргах:

Прокурор, змінивши доводи апеляційної скарги просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанціїї. При цьому посилається на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які виразились у відсутності технічного запису судових засідань від 04.08.2017 року та 07.08.2017 року.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При цьому посилається на порушення його права на захист, яке виразилось у неповідомленні про його затримання в регіональний центр з надання вторинної правової допомоги, хоча від захисника він не відмовлявся.

Крім того, зазначає, що під час судового розгляду судом проігноровані його клопотання щодо дослідження речових доказів.

Також вказує, що судом безпосередньо не досліджені докази по справі, а лише оголошені результати судово-медичних експертиз .

На думку автора апеляційної скарги обвинувальний акт у кримінальному провадженні містить недоліки, які суд не взяв до уваги, зокрема: у ньому не зазначено, що стало приводом для початку досудового розслідування, який мотив вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, формулювання висунутої йому підозри, дані про його покази.

Також , в обвинувальному акті відсутні докази його провини також свідчать про порушення його права на захист.

Зазначені порушення в обвинувальному акті на думку автора апеляційної скарги повинні були спонукати суд повернути його під час підготовчого судового засідання.

У доповненні до апеляційної скарги обвинувачений звертає увагу на те, що на ордері про надання правової допомоги ОСОБА_7 його ( ОСОБА_7 ) підпис є підробленим.

Також, в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_16 заявляв про застосування до нього незаконних методів ведення досудового розслідування (фізичного впливу), та цій обставині суд не надав жодної уваги.

Також, свідчення потерпілого ОСОБА_13 під час судового розгляду неодноразово змінювались та містять протиріччя.

Крім того, допитаний свідок ОСОБА_17 не надав суду документу, який посвідчує його особу.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При цьому посилається на порушення його права на захист, яке виразилось у неповідомленні про його затримання в регіональний центр з надання вторинної правової допомоги, хоча від захисника він не відмовлявся.

Крім того, зазначає, що під час судового розгляду судом проігноровані його клопотання щодо дослідження речових доказів.

Також вказує, що судом безпосередньо не досліджені докази по справі, а лише оголошені результати судово-медичних експертиз .

На думку автора апеляційної скарги обвинувальний акт у кримінальному провадженні містить недоліки, які суд не взяв до уваги, зокрема: у ньому не зазначено, що стало приводом для початку досудового розслідування, який мотив вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, формулювання висунутої йому підозри, дані про його покази.

Також , в обвинувальному акті відсутні докази його провини також свідчать про порушення його права на захист.

Зазначені порушення в обвинувальному акті на думку автора апеляційної скарги повинні були спонукати суд повернути його під час підготовчого судового засідання.

У доповненні до апеляційної скарги обвинувачений звертає увагу на те, що на ордері про надання правової допомоги ОСОБА_7 його ( ОСОБА_7 ) підпис є підробленим.

Також, в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_16 заявляв про застосування до нього незаконних методів ведення досудового розслідування (фізичного впливу), та цій обставині суд не надав жодної уваги.

Також, свідчення потерпілого ОСОБА_13 під час судового розгляду неодноразово змінювались та містять протиріччя.

Крім того, допитаний свідок ОСОБА_17 не надав суду документу, який посвідчує його особу.

Обвинувачений ОСОБА_16 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При цьому посилається на порушення його права на захист, яке виразилось у неповідомленні про його затримання в регіональний центр з надання вторинної правової допомоги, хоча від захисника він не відмовлявся.

Крім того, зазначає, що під час судового розгляду судом проігноровані його клопотання щодо дослідження речових доказів.

Також вказує, що судом безпосередньо не досліджені докази по справі, а лише оголошені результати судово-медичних експертиз .

На думку автора апеляційної скарги обвинувальний акт у кримінальному провадженні містить недоліки, які суд не взяв до уваги, зокрема: у ньому не зазначено, що стало приводом для початку досудового розслідування, який мотив вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, формулювання висунутої йому підозри, дані про його покази.

Також , в обвинувальному акті відсутні докази його провини також свідчать про порушення його права на захист.

Зазначені порушення в обвинувальному акті на думку автора апеляційної скарги повинні були спонукати суд повернути його під час підготовчого судового засідання.

У доповненні до апеляційної скарги обвинувачений звертає увагу на те, що на ордері про надання правової допомоги ОСОБА_7 його ( ОСОБА_7 ) підпис є підробленим.

Також, в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_16 заявляв про застосування до нього незаконних методів ведення досудового розслідування (фізичного впливу), та цій обставині суд не надав жодної уваги.

Також, свідчення потерпілого ОСОБА_13 під час судового розгляду неодноразово змінювались та містять протиріччя.

Крім того, допитаний свідок ОСОБА_17 не надав суду документу, який посвідчує його особу.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_18 адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вважає, що в діях ОСОБА_18 ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України відсутні. Крім того, вказує, що ОСОБА_16 , в судовому засіданні винним себе не визнав, а органом досудового розслідування не зібрано і не надано суду беззаперечних і допустимих доказів його винуватості.

Крім того, на думку автора апеляції судом не надано належної оцінки доказам, дослідженим в судовому засіданні.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначає, що судом не повно розглянув всі обставини провадження та не надав їм належної оцінки.

Зокрема, на думку автора апеляції в матерілах провадження відсутні будь-які докази на підтвердження винуватосі ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_13 у свої свідченнях зазначив, що жодного фізичного насильства щодо нього ОСОБА_8 не чинив, а стояв біля вхідних дверей, через деякий час викрав речі, які належать потерпілому.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні зазначав, що на пропозицію своїх товаришів викрасти речі потерпілого ОСОБА_13 він відмовився, та ніяких активних дій щодо нього не вчиняв, а відтак відсутній його умисел на вчинення розбійного нападу за попередньою змовою.

Оскаржуваною ухвалою частково задоволені заяви обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 щодо виправлення описок у вироку Червонозаводського районного суду від 07 серпня 2017 року року щодо них.

Виправлено описку в частині зазначення прізвища обвинуваченого ОСОБА_9 .

Зазначено правильним прізвище обвинуваченого замість « ОСОБА_9 » на вірне « ОСОБА_9 »

В апеляційних скаргах: обвинувачений ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 ,

обвинувачений ОСОБА_9 викладаючи тотожні доводи апеляційних скарг просять ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При цьому зазначає, що суд з невідомих причин не виправив більш ніж 20 граматичних помилок у вироку.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та вважав, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінально процесуального закону та підтримав апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників в частині необхідності скасування вироку;

обвинувачених ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9 , їх захисників ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , які підтримали всі подані апеляційні скарги, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів приходить до наступного.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів прийнято рішення щодо розгляду в одному провадженні апеляційних скарг учасників судового розгляду на вирок суду та на ухвалу про роз`яснення вироку.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1, п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В судовому засіданні під час апеляційного розгляду прокурор заявив про те що в матеріалах провадження відсутній технічний запис судового засідання від 04.08.2017 року.

З метою перевірки зазначених доводів до Червонозаводського районного суду м. Харкова направлено запит щодо витребування архівної копії технічного запису судового засідання від 04.08.2017 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9 .

З відповіді керівника апарату Червонозаводського районного суду м. Харкова від 03.12.2018 року № 50633/09-06/18 вбачається що копія технічного запису судового засідання від 04.08.2017 року в архіві суду відсутня.

Колегія суддів вважає, що судове засідання від 04.08.2017 року в контексті правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 року містило «інформативну основу» ухваленого судового рішення, але інформація про значимі процесуальні дії виявилась відсутньою на технічному носії.

З цих підстав колегія суддів констатує, що порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу було істотним і таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити інші доводи викладені в апеляційних скаргах та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.

За таких обставин, ухвала суду про роз`яснення вироку, який скасовано також підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 7 серпня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанціїї.

Ухвалу Червонозаводського районного суду м. Харкова від 7 березня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - скасувати

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_19 ІНФОРМАЦІЯ_3 продовжити на 60 днів, тобто до 02 лютого 2019 року.

Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий - Судді