ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/196/19 Справа № 200/2/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

адвоката ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали досудового розслідування внесенні до ЄРДР за № 0000242 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 січня 2019 року про арешт майна, -

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 24 січня 2019 року було частково задоволено клопотання старшого слідчого ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 та накладено арешт на майно підозрюваного ОСОБА_7 , а саме:

- мобільний телефон марки iPhone 8, телефон марки Xiomi Readmy note 5 (imei 1 НОМЕР_1 ; imei 2 НОМЕР_2 ), шляхом накладення заборони на їх відчуження, розпорядження та користування;

- земельну ділянку кадастровий номер :09:192:0392, площа 0,0973 га; реєстраційний номер нерухомого майна 101, шляхом накладення заборони на її відчуження;

- 1/2 частини квартири за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер майна 17627242, шляхом накладення заборони на її відчуження.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив, що 02 січня 2019 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, санкція за вчинення якого, передбачає конфіскацію майна. З тих підстав, що санкція кримінального правопорушення, підозру у вчинення якого пред`явлено ОСОБА_7 , передбачає конфіскацію майна, з метою забезпечення кримінального провадження та з метою запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження, слідчий суддя вважав за можливе накласти арешт на майно підозрюваного ОСОБА_7 , а саме на: мобільний телефон марки iPhone 8, телефон марки Xiomi Readmy note 5 (imei 1 НОМЕР_1 ; imei 2 НОМЕР_2 ), шляхом накладення заборони на їх відчуження, розпорядження та користування; земельну ділянку кадастровий номер :09:192:0392, площа 0,0973 га; реєстраційний номер нерухомого майна 101, шляхом накладення заборони на її відчуження; 1/2 частини квартири за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер майна 17627242, шляхом накладення заборони на її відчуження.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , з урахуванням доповнення до апеляційної скарги, просить скасувати оскаржувану ухвалу про накладення арешту та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, апелянт зазначає, що слідчим суддею не дотримано вимог кримінально-процесуального кодексу України, допущено порушення вимог матеріального та процесуального законодавства при розгляді клопотання слідчого про накладення арешту у кримінальному провадженні, внаслідок чого ухвалено незаконне, необґрунтоване та невмотивоване рішення.

Апелянт вказує, що слідчим у клопотанні не зазначено та не долучено до матеріалів клопотання жодного документу, який підтверджує право власності ОСОБА_7 на мобільний телефон марки Iphone 8. Крім того, слідчим не зазначено ідентифікуючих ознак майна, на яке необхідно накласти арешт, а лише вказано назву майна, а саме мобільний телефон марки Iphone 8. Проте, будь-який мобільний телефон має окрім назви і інші ідентифікуючі ознаки, такі як модель, серійний номер (imei), колір та об`єм пам`яті. Внаслідок ненадання та не встановлення слідчим конкретних даних, які підтверджують право власності на мобільний телефон марки Iphone 8, слідчим суддею допущено порушення законних прав та інтересів ОСОБА_7 та іншої особи.

Також апелянт вказує, що під час розгляду клопотання слідчому судді неодноразово повідомлялось, що вилучений у ОСОБА_7 02.01.2019 року мобільний телефон марки Iphone 8 не належить останньому, а його власником є цивільна дружина ОСОБА_9 . ОСОБА_7 користується вказаним телефоном у зв`язку з тим, що на передодні новорічних свят зламав один із своїх власних телефонів.

У зв`язку з відсутністю підтверджуючих даних щодо права власності на мобільний телефон марки Iphone 8, слідчим суддею при прийнятті ухвали грубо порушено вимоги ч. 1 ст. 170 КПК України. Вказаний в ухвалі суду мобільний телефон марки Iphone 8 не є доказом злочину та не підлягає спеціальній конфіскації, оскільки не перебуває у власності підозрюваного.

Також вказує, що у зв`язку з відсутністю в резолютивній частині ухвали ідентифікуючих ознак мобільного телефону марки Iphone 8, накладення арешту шляхом заборони на його відчуження, розпорядження та користування порушує одне з основних прав ОСОБА_7 , передбачене Конституцією України.

Апелянт зазначає, що аналогічні порушення допущено слідчим та слідчим суддею стосовно майна підозрюваного ОСОБА_7 , а саме стосовно телефону марки Xiomi Readmy note 5 (imei 1 НОМЕР_3 ; imei 2 НОМЕР_2 ).

Крім цього, в порушення вимог абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України, слідчим не вжито необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, а вказаний факт слідчим суддею залишено без уваги. Внаслідок чого у клопотанні та ухвалі слідчого судді зазначено майно, яке не перебуває на праві користування, розпорядження та володіння у підозрюваного ОСОБА_7 . У клопотанні слідчого та оскаржуваній ухвалі слідчого судді вирішено питання щодо накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_7 , а саме телефону марки Xiomi Readmy note 5 (imei 1 НОМЕР_3 ; imei 2 НОМЕР_2 ), проте на праві власності ОСОБА_7 належить мобільний телефон марки Xiomi Readmі note 5 (imei 1 НОМЕР_3 ; imei 2 НОМЕР_2 ).

Також апелянт вказує, що у клопотанні слідчого та ухвалі слідчого судді відсутні будь-які обґрунтування обставин, які підтверджують, що незастосування заходів забезпечення призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Крім того, слідчий суддя при вирішенні питання щодо вжиття заходу забезпечення кримінального провадження вийшов за межі вимог викладених у клопотанні слідчого. Так, відповідно до клопотання слідчий просив накласти арешт шляхом позбавлення права на відчуження та розпорядження на мобільний телефон марки Iphone 8, телефон марки Xiomi Readmy note 5 (imei 1 НОМЕР_3 ; imei 2 НОМЕР_2 ), шляхом накладення заборони на їх відчуження, розпорядження та користування, без зазначення в ухвалі встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався, що є порушенням п. 2 ч. 1 ст. 372 КПК України.

Крім цього, остаточна редакція резолютивної частини, прийнятої слідчим суддею ухвали від 24.01.2019 року не відповідає резолютивній частині, оголошеної слідчим суддею 24.01.2019 року за результатом розгляду клопотання.

Вирішуючи питання про арешт 1/2 частини квартири, що належить підозрюваному ОСОБА_7 та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер майна 17627242, слідчим суддею не враховано наслідки арешту для третьої особи. Зазначене майно є власністю ОСОБА_7 , проте відповідно до договору іпотеки №1480-ПР/1 від 23.02.2007 року перебуває в іпотечному зобов`язанні. Іпотекодержателем відповідно до вказаного договору є ПАТ КБ НАДРА і відповідно до інформації з єдиного реєстру заборон на відчуження об`єктів нерухомого майна, зазначене майно вже перебуває під обтяженням. На теперішній час ПАТ КБ НАДРА перебуває на стадії ліквідації, керівництво установою здійснюється Фондом гарантування вкладів фізичних осіб в особі ліквідатора. Оскільки про розгляд клопотання слідчого щодо накладення арешту на зазначене майно не було повідомлено ліквідатора ПАТ КБ НАДРА, останній був позбавлений права та можливості на надання своєї точки зору та доказів щодо її підтвердження. Вжиття заходів забезпечення кримінального провадження визначених ухвалою слідчого судді можуть призвести до порушення прав та обов`язків ліквідатора ПАТ КБ НАДРА.

Апелянт також вказує на те, що в ухвалі слідчого судді відсутні будь-які відомості стосовно обґрунтованості підозри ОСОБА_7 , у тому числі встановлених судом обставин із посиланням на докази та мотиви щодо її обґрунтованості або відсутність таких. Відсутність вказаних відомостей є беззаперечним порушенням вимог п. 2 ч. 1 ст. 372 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи адвоката ОСОБА_6 та підозрюваного ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з таких підстав.

Апеляційним переглядом встановлено, що відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 21 грудня 2018 року до ЄРДР були внесені відомості з зазначенням того, що до Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 21 грудня 2018 року із заявою звернувся громадянин ОСОБА_10 щодо вимагання неправомірної вигоди службовою особою комунального підприємства за вчинення такою службовою особою дій з використанням наданого службового становища.

15 січня 2018 року старший слідчий ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту шляхом позбавлення права на відчуження та розпорядження на мобільний телефон марки іРhone 8, телефон марки Xiomi Readmy note 5 (imei 1 НОМЕР_1 ; imei 2 НОМЕР_2 ), накладення арешту шляхом позбавлення права на відчуження та розпорядження на земельну ділянку кадастровий номер :09:192:0392, площа 0,0973 га; реєстраційний номер нерухомого майна 101, а також накладення арешту шляхом позбавлення права на відчуження та розпорядження на 1/2 частини квартири визначеної адресою: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер майна 17627242.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, ст. 132 КПК України, ст. 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та спів розмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У Рішенні Європейського суду з прав людини від 02.11.04 у справі «Трегубенко проти України» вказано, що позбавлення майна може бути виправданим лише у випадку, якщо буде показаний inter alia, «інтерес суспільства» та «умови, передбачені законом». Більше того, будь-яке втручання у право власності обов`язково повинно відповідати принципу пропорційності. Як неодноразово зазначав суд, «справедливий баланс» має бути дотриманий між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа, про яку йдеться, несе «індивідуальний і надмірний тягар».

Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно, в тому числі, є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається в тому числі з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання або заходу кримніально-правового характеру щодо юридичної особи, при цьому, згідно вимог ч. 5 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Однак зазначених вимог закону слідчий, який вніс клопотання та слідчий суддя, який розглядав зазначене клопотання, не дотрималися, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення.

Відповідно до ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном тощо.

Подане слідчим клопотання у даному випадку не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, що слідчий суддя суду першої інстанції залишив поза увагою та не дав цьому належної оцінки під час ухвалення свого рішення.

Подаючи клопотання до суду першої інстанції слідчий не зазначив, зокрема, підстави для накладення арешту на майно, відповідно до положень статті 170 КПК України, а є посилання лише на мету забезпечення конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи.

Крім того, в порушення вимог ст. 171 КПК України слідчим у поданому клопотанні не зазначено та не долучено до його матеріалів документів, які підтверджують право власності підозрюваного ОСОБА_7 на мобільний телефон марки іРhone 8.

Колегія суддів звертає увагу на те, що слідчим у клопотанні про накладення арешту не зазначено ідентифікуючих ознак майна, на яке останній просить накласти арешт, а зазначено лише назву мобільного телефону марки іРhone 8 без будь-яких ідентифікуючих ознак, таких як модель та серійний номер (imei).

Відповідно до узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014, щодо осіб, які не є підозрюваними (яким у порядку, передбаченому ст. ст. 276 - 279 КПК, повідомлено про підозру, або яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення), обвинуваченими (особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду в порядку, передбаченому ст. 291 КПК) або особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, не може бути прийнято ухвалу про арешт майна.

Також слідчий суддя, як і сам слідчий, не взяли до уваги розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Зі змісту частини третьої статті 172 КПК України вбачається, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Виходячи з викладеного та враховуючи те, що при вирішенні питання про арешт зазначеного у клопотанні майна слідчим та слідчим суддею були порушені зазначені вище норми кримінального процесуального закону, колегія суддів, з огляду на вимоги ст. 370 КПК України, ч. 3 ст. 407 КПК України вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 січня 2019 року скасуванню, з постановленням на підставі п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України нової ухвали, якою зазначене вище клопотання повернути прокурору для усунення недоліків у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, протягом сімдесяти двох годин з моменту отримання ухвали.

Керуючись ст. ст. 131, 132, 170-173, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 січня 2019 року про арешт майна скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_8 про накладення арешту у кримінальному провадженні № 0000242 повернути прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: