Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

20 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Рівне матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 29 грудня 2016 року про відмову у звільненні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Новоставці Гощанського району Рівненської області, громадянки України,

від відбування покарання у зв`язку з декриміналізацією кримінального закону та закінченням строків давності виконання вироку суду,

встановила:

Вироком військового суду Хмельницького гарнізону від 09 червня 2000 року ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за ст.70, ч.2 ст.148-2, ч.5 ст.19, п.«в» ст.250, ч.5 ст.19, п.«б» ст.254 КК України в редакції 1960 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з відстрочкою виконання вироку на 2 (два) роки і сплатою штрафу 4250 грн.

Постановою Рівненського міського суду Рівненської області від 30 травня 2003 року було скасовано звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 , у зв`язку із зміненням місця проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, порушення умови реєстрації, тощо. Цією постановою засуджену ОСОБА_7 оголошено в розшук.

Ухвалою Рівненського міського суду Рівненської області від 29 грудня 2016 року, з урахуванням ухвали Рівненського міського суду Рівненської області від 10 січня 2017 року про виправлення описки, відмовлено у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку декриміналізацією кримінального закону та закінчення строків давності виконання вироку суду.

При цьому судом вказано, що з матеріалів справи вбачається, що засуджена ОСОБА_7 злочин вчинила до набрання чинності положень Закону України від 15 листопада 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності». Засуджена ОСОБА_7 не відбувала та не відбуває призначене судом покарання, у зв`язку з його ухиленням, тому перебіг строків давності зупиняється і суд не вправі звільняти засуджену від відбування покарання у зв`язку декриміналізацією кримінального закону.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 21 березня 2017 року апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника засудженої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 29 грудня 2016 року про відмову в задоволенні заяви про звільнення засудженої ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку з декриміналізацією кримінального закону та закінченням строків давності виконання вироку суду - закрито, у зв`язку із смертю захисника ОСОБА_8 .

У поданій на ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 29 грудня 2016 року апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 вважає ухвалу суду незаконною, оскільки на його думку судом першої інстанції неправильно застосовано закони України про кримінальну відповідальність. В обгрунтування своїх вимог апелянт вказує, що судом не враховано положення Кримінального кодексу України 1960 року стосовно давності виконання обвинувального вироку щодо засудженої ОСОБА_7 . Так, згідно п.11 Прикінцевих та Перехідних положень КК України 2001 року, правила встановлені Кримінальним кодексом України 1960 року щодо давності, умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміна невідбутої частини покарання більш мяким і зняття судимості, поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом помякшується кримінальна відповідальність. Оскільки ОСОБА_7 була засуджена 09 червня 2000 року, тобто до набрання чинності КК України 2001 року, а тому на неї поширюються положення КК України 1960 року щодо давності виконання обвинувального вироку. Крім того, апелянт вказує, що на даний час у КК України відсутня кримінальна відповідальність за контрабанду промислових товарів, допущених до торгового обороту, а також змінилося визначення великого розміру при ухиленні від сплати податків. Просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, ухвалити нову, якою звільнити ОСОБА_7 від відбуття покарання в зв`язку з декриміналізацією норм кримінального закону та у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та постанови суду.

Також захисником ОСОБА_5 подано письмові пояснення щодо пропуску строку.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 01 листопада 2017 року апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженої ОСОБА_7 на ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 29 грудня 2016 року повернуто особі, яка подала скаргу, разом з усіма доданими до неї матеріалами.

При цьому судом зазначено, що з апеляційної скарги вбачається, що вона подана адвокатом ОСОБА_5 договір з яким укладено сестрою засудженої ОСОБА_7 ОСОБА_10 , однак всупереч вимог ч. 1 ст. 48, ст. 51 КПК ні матеріали судового провадження, ані апеляційна скарга захисника - адвоката ОСОБА_5 не містить будь-яких клопотань чи згоди засудженої ОСОБА_7 , яка перебуває у розшуку, для здійснення захисту її інтересів в апеляційній інстанції саме адвокатом ОСОБА_5 .

Постановою Касаційного кримінального суду від 28 листопада 2018 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задоволено, ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 01 листопада 2017 року про повернення апеляційної скарги скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При цьому суд звернув увагу, що зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 вбачається, що вона подана в інтересах ОСОБА_7 і спрямована на захист та покращення її становища. Крім того, ця скарга за своїм змістом відповідає апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 , за якою раніше вже відкривалося апеляційне провадження стосовно ОСОБА_7 . Наведене свідчить про те, що ОСОБА_10 , укладаючи договір з адвокатом ОСОБА_5 , діяла саме в інтересах ОСОБА_7 , а не всупереч їм.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_5 про звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбуття покарання в зв`язку з декриміналізацією норм кримінального закону та у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та постанови суду, думку прокурора ОСОБА_6 , який просить ухвалу суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню, а апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Матеріалами справи встановлено, що строк оскарження судового рішення для захисника ОСОБА_5 виник із моменту ознайомлення із прийнятими по справи рішеннями, тобто 18 жовтня 2017 року, а апеляційна скарга подана 23 жовтня 2017 року, що не порушує строки апеляційного оскарження.

На підставі наведеного, строк на апеляційне оскарження постанови суду пропущено з поважних причин, а тому він підлягає поновленню.

Вироком військового суду Хмельницького гарнізону від 09 червня 2000 року ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за ст.70, ч.2 ст.148-2, ч.5 ст.19, п.«в» ст.250, ч.5 ст.19, п.«б» ст.254 КК України в редакції 1960 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з відстрочкою виконання вироку на 2 (два) роки і сплатою штрафу 4250 грн, так як вона своїми діями вчинила: контрабанду промислових товарів, допущених до торгового обороту; ухилилась від сплати податків, що призвело до ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах; підмовництво в порушенні правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду по охороні державного кордону України, що спричинило тяжкі наслідки; підмовництво в зловживанні військовою посадовою особою владою чи посадовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становищем особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Згідно ч.2 ст.74 КК України в редакції 2001 року, особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.

Законом України ''Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності'' від 15 листопада 2011 року, статтю 201 КК України (ст.70 КК України в редакції від 1960 року) викладено у новій редакції, згідно якої переміщення через митний кордон України товарів не є контрабандою.

Крім того, Кримінальним кодексом України в редакції від 05 квітня 2001 року, відповідальність за статтею 212 цього Кодексу (ст.148-2 КК України в редакції від 1960 року) передбачено за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, які в тисячу і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Проте, вироком військового суду Хмельницького гарнізону від 09 червня 2000 року, ОСОБА_7 притягнута до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, які не перевищують тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що виключає склад злочину в діях ОСОБА_7 .

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що з резолютивної частини вироку військового суду Хмельницького гарнізону від 09 червня 2000 року потрібно виключити визнання ОСОБА_7 винною та засудження за ст.70, ч.2 ст.148-2 КК України (в редакції від 1960 року) на підставі ч.2 ст.74 КК України (в редакції від 2001 року), у зв`язку з декриміналізацією кримінального закону.

Також, суд першої інстанції дійшов передчасних висновків щодо відсутності підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку з посиланням на ст.80 КК України, а саме, зупинку перебігу строків давності зважаючи на ухилення засудженою від відбування покарання.

Згідно п.11 Прикінцевих та Перехідних положень КК України 2001 року, правила встановлені Кримінальним кодексом України 1960 року щодо давності, умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміна невідбутої частини покарання більш м`яким і зняття судимості, поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом`якшується кримінальна відповідальність.

Оскільки ОСОБА_7 була засуджена 09 червня 2000 року, тобто до набрання чинності КК України 2001 року, а у диспозиції ст.80 КК України в чинній редакції, відсутній загальний строк давності виконання вироку 15 років, який визначений у ст.49 КК України в редакції 1960 року, тому, з урахуванням ст.5 КК України, на неї поширюються положення КК України 1960 року щодо давності виконання обвинувального вироку, які такі, що поліпшують її становище.

Відповідно до ч.2 ст.49 КК України (в редакції від 1960 року), обвинувальний вирок не може виконуватися, якщо з дати його винесення минуло 15 років та давність не була перервана вчиненням іншого злочину.

На момент розгляду справи в суді першої інстанції з дати винесення обвинувального вироку минуло більше 15 років.

Згідно повідомлення Рівненського міського відділу кримінально-виконавчої інспекції УДПСУ у Рівненькій області №19/15/01/7734 від 08.12.2016 року, станом на 13.12.2016 року на обліку Рівненського міського відділу кримінально-виконавчої інспекції ОСОБА_7 не перебуває.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що в даному випадку ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст.49 КК України в редакції 1960 року, оскільки з дати винесення вироку військового суду Хмельницького гарнізону пройшло більше 15 років та цей строк не був перерваний вчиненням іншого злочину.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала Рівненського міського суду Рівненської області від 29 грудня 2016 року про відмову у звільненні ОСОБА_7 , від відбування покарання у зв`язку з декриміналізацією кримінального закону та закінченням строків давності виконання вироку суду підлягає скасуванню.

На підставі наведеного та керуючись ст.369-372, 537, 539 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Поновити захиснику ОСОБА_5 строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 29 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати повністю та ухвалити нову ухвалу, якою вирок військового суду Хмельницького гарнізону від 09 червня 2000 року, яким ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за ст.70, ч.2 ст.148-2, ч.5 ст.19, п.«в» ст.250, ч.5 ст.19, п.«б» ст.254 КК України в редакції 1960 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з відстрочкою виконання вироку на 2 (два) роки і сплатою штрафу 4250 грн змінити.

З резолютивної частини виключити визнання ОСОБА_7 винною та засудження за ст.70, ч.2 ст.148-2 КК України (в редакції від 1960 року) на підставі ч.2 ст.74 КК України (в редакції від 2001 року), у зв`язку з декриміналізацією кримінального закону.

Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.49 КК України (в редакції від 1960 року) у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3