Справа № 350/2105/14-к
Провадження № 11-кп/4808/73/19
Категорія ст. 121 ч.1 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000324 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано Франківської області ОСОБА_10 та апеляційною скаргою з доповненням обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Долинського районного суду Івано Франківської області від 03 грудня 2018 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 121 ч.1КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого в ПАП «Еліта», одруженого, на утримані має трьох малолітніх дітей, раніше не судимого,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі заступник прокурора Івано Франківської області ОСОБА_10 не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок Долинського районного суду від 03.12.2018 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК України, Долинський районний суду взагалі не вказав, які саме обставини справи та дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави перейти до іншого більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ст. 121 ч.1 КК України, тим самим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Просить вирок Долинського районного суду Івано Франківської області від 03.12.2018 року щодо ОСОБА_8 за ст. 121 ч.1 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ст. 121 ч.1 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі з доповненням вважає, вирок Долинського районного суду від 03.12.2018 року незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що під час нового судового розгляду враховано вимоги ухвали Апеляційного суду Івано Франківської області від 17.10.2016 року та належним чином повідомлено потерпілого про місце, дату та час судового розгляду. Потерпілий ОСОБА_11 особисто надав суду, через канцелярію заяву в якій зазначив, що нічого не пам`ятає про обставини при яких йому були спричинені тілесні ушкодження та просив продовжувати розгляд справи без його участі, також вказав що немає до нього жодних претензій та підтримав заяву законного представника ОСОБА_12 в якій зазначалося про відсутність у його діях складу злочину, а тому вважає що висновки суду про його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч.1 КК України ґрунтуються на припущеннях та не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами.

Просить постановити ухвалу, якою вирок Долинського районного суду Івано Франківської області від 03.12.2018 року скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Крім цього, обвинуваченим ОСОБА_8 було подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора в якому він зазначає, що прокурор який підтримував державне обвинувачення ОСОБА_13 в судових дебатах в суді першої інстанції просив, враховуючи всі обставини, що пом`якшують покарання та відсутність можливості за результатами нового судового розгляду здобути докази вини обвинуваченого, призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 1200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Суд першої інстанції, призначив йому покарання яке просив прокурор, у зв`язку з чим вважає дану апеляційну скаргу безпідставною.

За вироком суду ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч.1 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 ч.1 КК України у виді штрафу в розмірі 1200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 20400,00 гривень.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу не обирався.

Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином, залишено без розгляду.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 заподіяв потерпілому умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило втрату органу, за наступних обставин.

10.11.2014 р. приблизно о 18.00 годині обвинувачений повертався додому з новобудови, розташованої в смт. Перегінське по вул. Серпнева, 8 Рожнятівського району. По дорозі зайшов в магазин «Продукти», що в смт. Перегінське по вул. С. Стрільців, 215 Рожнятівського району, де придбав воду та пиво. Після цього ОСОБА_8 поставив воду та гаманець з грішми у поліетиленовий пакет, який мав при собі, та повісив його на огорожу неподалік вказаного магазину. А сам підійшов до жителів смт. Перегінське ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , з якими вирішив випити пива.

Знаходячись біля магазину, ОСОБА_8 побачив раніше невідомого йому місцевого жителя ОСОБА_11 , який підійшов до належного йому пакета та, засунувши у нього руку, почав оглядати його вміст. ОСОБА_8 зробив йому зауваження, на яке останній не відреагував. Після цього ОСОБА_8 підбіг до нього та, будучи розлюченим, наніс йому один удар в область спини, від якого потерпілий вдарився в кам`яну огорожу. Коли ОСОБА_11 розвернувся, він наніс йому ще удар по обличчю та штовхнув його в передню частину тіла. Під час нанесення ударів потерпілий упав на пластмасові ящики з-під пляшок. В результаті нанесених ОСОБА_8 . ОСОБА_11 ударів, останньому були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми живота та його органів з розривами селезінки і сальника, яка ускладнилась внутрішньою кровотечею, що викликало необхідність проведення операції «Лапоратомія. Ревізія органів черевної порожнини. Спленектомія. Лаваж та дренування черевної порожнини», в процесі якої потерпілому було видалено селезінку. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 319 від 15.12.2014 р. такі тілесні ушкодження відносяться до тяжких, як таких, що є небезпечними для життя в момент спричинення.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали подану апеляційну скаргу з доповненням просили її задовольнити, щодо апеляційної скарги прокурора заперечили просили залишити її без задоволення;

- прокурор, підтримав подану апеляційну скаргу просив її задовольнити, щодо апеляційної скарги з доповненням обвинуваченого ОСОБА_8 заперечив, просив залишити її без задоволення.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно вимог ст.370 КК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясовних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, в порушення вищезазначених вимог КПК України, суд першої інстанції, належно дослідивши під час судового розгляду докази, які були покладені ним в основу вироку, правильно встановив фактичні обставини за яких обвинувачений ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, однак дав їм неправильну юридичну оцінку, з приводу чого виніс незаконне та необґрунтоване рішення.

За результатами судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 наніс один удар ОСОБА_11 у область спини, від якого він вдарився в кам`яну огорожу. Коли ОСОБА_11 розвернувся він наніс йому ще удар по обличчю. Після чого потерпілий упав на пластикові ящики. Щодо нанесення даних ударів потерпілому, обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував.

Так, будучи неодноразово допитаний в судових засіданнях обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що 10.11.2014 року приблизно о 17 год. 30 хв. повертався додому з новобудови. По дорозі повернув до магазину, щоб придбати воду та пиво. Здійснивши покупку, залишив пакет біля входу в магазин на паркані, на відстані 10 метрів, а сам з пивом підійшов до жителів смт. Перегінське, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Пробувши із знайомими близько 5 хвилин, він побачив незнайомого хлопця, який вийшов зліва від магазину і підійшов до його пакету. Останній засунув у пакет руку та почав оглядати його вміст. У пакеті був гаманець, вода та робочі речі. Він зробив йому зауваження, а коли той не відреагував, підбіг до нього та штовхнув його руками у спину. Потерпілий вдарився до паркана, а потім повернувся до нього частково, після чого він ще раз його вдарив в обличчя. Після удару потерпілий впав на пластмасові ящики. Він підняв свій пакет із землі, так як ОСОБА_11 під час інциденту кинув його, а той зірвався і побіг.

На переконання апеляційного суду, зазначені показання обвинуваченого ОСОБА_8 в частині безпосереднього спричинення тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_11 є послідовними, такими, що не викликають сумнівів у їх правдивості та підтверджуються дослідженими і наведеними у вироку суду відповідними доказами.

Крім цього, колегія суддів враховує те, що потерпілий ОСОБА_11 сам спровокував даний конфлікт, в результаті якого обвинувачений ОСОБА_8 наніс йому тілесне ушкодження, оскільки це підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтвердили той факт, що обвинувачений залишив свій пакет біля входу в магазин, а сам з пивом підійшов до них. Однак, помітивши що його пакет оглядає якийсь невідомий хлопець, побіг до нього. Обвинувачений ОСОБА_8 був відсутній декілька хвилин.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів було досліджено постанову про закриття кримінального провадження від 26.12.2014 року (Т.1 а.с. 179-180), з якої вбачається, що за заявою ОСОБА_8 було внесено в ЄРДР повідомлення про вчинення злочину ОСОБА_11 , потерпілий у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 давав покази про те, що з його пакета намагався викрасти речі саме ОСОБА_11 , якого він ударив рукою в обличчя, від чого той упав на землю на ліву сторону. Кримінальне провадження було закрите за відсутністю у діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.1 КК України.

Проте у наданих поясненнях ОСОБА_11 зазначив, що 10.11.2014 року об 18 годині він знаходився біля магазину «Продукти», що в смт. Перегінське. На огорожі біля магазину він побачив пакет, оскільки там нікого не було він вирішив підійти та подивитися, що знаходиться в ньому. В той час коли він дивився в пакет він відчув удар по спині. Коли він повернувся то побачив незнайомого йому чоловіка, який відразу наніс йому удар по обличчі, від якого він упав на землю.

Відповідно до висновку експерта № 319 від 15 грудня 2014 року у ОСОБА_11 були тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми живота та його органів, з розривами селезінки, сальника, яка ускладнилась внутрішньою кровотечею, що викликало необхідність проведення 10 листопада 2014 року операції « Лапоратомія, ревізія органів черевної порожнини , спленектомія, лаваж та дренування черевної порожнини », які утворилися від дії тупих предметів, могли утворитися внаслідок нанесення ударів такими (можливо руками, ногами) у вказану вище ділянку і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент спричинення (Т. 1 а.с. 116-119).

Колегія суддів бере до уваги те, що усі вищенаведені докази, які суд першої інстанції поклав у основу вироку, є належними, допустимими та достовірними. Ніхто з учасників судового розгляду ці докази в апеляційному порядку не оспорює, клопотання про їх повторне дослідження та перевірку не заявляв, у зв`язку з чим відповідно ст.404 КПК України, такі докази не підлягають повторному дослідженню під час апеляційного розгляду провадження з ініціативи апеляційного суду.

Аналізуючи встановлені судом першої інстанції фактичні обставини спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, оцінюючи наведені у вироку докази, апеляційний суд вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції, що обвинувачений умисно заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження і його дії слід кваліфікувати за ст.121 ч.1КК України.

Висновки суду першої інстанції про наявність в обвинуваченого умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, що становить склад злочину, передбаченого ст.121ч.1 КК України, є суперечливими та не відповідають положенням ст.373 ч.3 КПК України.

Так, як докази які містяться в матеріалах кримінального провадження вказують на факт нанесення ОСОБА_8 потерпілому удару, але не доводять того, що потерпілому саме умисно було заподіяно тяжке тілесне ушкодження. Про відсутність умислу на нанесення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 , вказує той факт, що бійка між обвинуваченим та потерпілим носила спонтанний характер, була викликана та спровокована неправомірними діями потерпілого ОСОБА_11 .

Згідно ст. 36 ч.3 КК України, перевищення меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.

Аналіз усіх наведених у вироку доказів, у їх сукупності та взаємозв`язку, дає всі підстави вважати, що в даному випадку мало місце умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень вчинене при перевищенні меж необхідної оборони. З огляду на викладене, дії обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації з ст.121 ч.1 КК України на ст. 124 КК України.

За таких обставин, судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409 ч.1 п.4 та ст.413 КПК України є підставою для відповідної зміни вироку.

Призначаючи вид і міру покарання обвинуваченому за ст. 124 КК України, колегія суддів у відповідності до ст.65 КК України враховує, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого колегія суддів визнає те, що ОСОБА_8 частково визнав вину та шкодує з приводу вчиненого злочину, повністю відшкодував потерпілому завдану злочином моральну та матеріальну шкоду, а також те, що дії обвинуваченого були спровоковані діями потерпілого, який без дозволу оглядав вміст його пакету.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційним судом не встановлено. Так, як відповідно до результатів токсилогічного дослідження № 1865 підтверджено, що у крові, відібраної у ОСОБА_8 11.11.2014 року не виявлено етанол в концентрації (Т.1 а.с. 139).

Також колегією суддів враховано, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що до кримінальної відповідальності притягується вперше, по місцю проживання та місцю роботи характеризується позитивно , на обліку в психоневрологічному та наркологічному кабінетах не перебуває, на утриманні має трьох неповнолітніх дітей. Крім того, з часу вчинення злочину пройшов тривалий час, протягом якого обвинувачений належним чином виконував покладені на нього процесуальні обов`язки, своїми діями та ставленням до вчиненого довів своє виправлення та щире каяття, нових правопорушень не вчиняв.

Окрім цього, апеляційний суд враховує думку потерпілого ОСОБА_11 , який у своїй розписці, яка була подана в суд першої інстанції, просить не притягувати ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, оскільки в нього до обвинуваченого немає жодних претензій. Повністю підтримує наявну в матеріалах кримінального провадження нотаріально посвідчену заяву його законного представника ОСОБА_12 .

Разом з тим, враховуючи, що злочин, передбачений ст. 124 КК України було вчинено 10 листопада 2014 року, а відповідно до ст.49, ч.5 ст.74 КК України особа звільняється від покарання, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі (ст. 124 КК України ), тому обвинувачений ОСОБА_8 підлягає звільненню від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 , слід задовольнити частково, а вирок Долинського районного суду Івано Франківської області від 03 грудня 2018 року змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ст. 121 ч.1 КК України на ст. 124 КК України.

Керуючись ст.ст.376,404,405,407,408,412, 418,419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу з доповненням обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Івано Франківської області від 03 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ст. 121 ч.1 КК України на ст. 124 КК України.

Призначити ОСОБА_8 за ст. 124 КК України покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

На підставі ст.49, ст.74 ч.5 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання, за вчинення злочину передбаченого ст.124 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5