ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/4777/16-к Номер провадження 11-кп/814/276/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.15,ч.3 ст.311 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 00000006, за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 01 червня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 18.03.2005 року Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ст.ст.70,71 КК України до 6 років позбавлення волі. Звільнений 10.11.2008 року ухвалою Крюківського районного суду м. Кременчука на підставі ст.81 КК України умовно достроково на не відбутий строк 1 рік 10 місяців 12 днів;
- 12.11.2014 року Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч.1 ст.286 КК України у виді штрафу в розмірі 3400 грн.;
- 18.03.2016 року Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 2 роки;
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.305 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
Визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.15 ч.2 ст.309, ч.2 ст.15 ч.3 ст.311 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст.309 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.309 КК України 2 (два) роки 9 (дев`ять) місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.311 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст.71 КК України, ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18.03.2016 року, визначивши остаточне покарання у виді позбавленні волі на строк 5 (п`ять) років 6 ( шість) місяців.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 22.11.2015 року чинній до 22.06.2017 року) зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання 20.05.2016 року по 21.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в чинній редакції від 22.06.2017 року) зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.06.2017 року по 31.05.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 9155,12 грн.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тім, що з березня по травень 2016 року в м. Кременчук Полтавської області ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на повторне незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу трамадолу у великому розмірі та незаконне придбання та зберігання з метою збуту прекурсору псевдоефедрину в особливо великому розмірі, домовився за допомогою засобів електронного/телефонного зв`язку із невстановленими досудовим розслідуванням особами про придбання шляхом отримання поштовим зв`язком ТОВ "Нова Пошта" посилки із 700 капсулами трамадолу, загальною масою 34,6 гр., та 481 капсулами псевдоефедрину, загальною масою 58,6 гр. Після чого ОСОБА_8 домовився зі своєю співмешканкою ОСОБА_10 , яка не була обізнана із злочинними намірами ОСОБА_8 щодо придбання ним наркотичного засобу та прекурсору, про те, що вона отримає на своє ім`я відповідну посилку у відділенні №5 ТОВ "Нова Пошта", розташованому в м. Кременчук по вул. Космічна буд. №1. Але ОСОБА_8 , вчинивши всі дії, які вважав за необхідне для повторного незаконного придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу трамадолу у великому розмірі для незаконного придбання та зберігання з метою збуту та прекурсору псефдоефедріну в особливо великому розмірі, не зміг довести свої дії до кінця з причин, що не залежали від його волі. Так, після того як невстановлені особи відправили ОСОБА_8 посилку із 700 капсулами трамадолу, загальною масою 34,6 гр., та 481 капсулами псевдоефедрину, загальною масою 58,6 гр., 16.05.2016 року співробітники УСБУ в Полтавській області провели слідчу дію по огляду посилки та негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки, під час яких працівники УСБУ в Полтавській області вилучили із зазначеної посилки наркотичний засіб та прекурсор, замінили їх на інші речовини, які помістили у посилку для подальшої відправки отримувачу і виявлення дійсного покупця речовини. А коли 20 травня 2016 року ОСОБА_10 отримала відповідну посилку у відділенні №5 ТОВ "Нова Пошта", розташованому в м. Кременчук вул. Космічна буд.№1, та тут же передала її ОСОБА_8 , працівники УСБУ в Полтавській області затримали ОСОБА_8 , вилучили посилку, таким чином припинивши злочин.
Також в середині травня 2016 року на території Центрального ринку м. Кременчук ОСОБА_8 з прямим умислом повторно без мети збуту для особистого вживання придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, а саме речовина темно-коричневого кольору масою 5,752 г, що містить концентрат макової соломи, речовина світлого-коричневого кольору масою 2,313 г, що містить матамфетамін та речовина зеленого кольору масою 19,018 г та у висушеному стані масою 4,528 г., що містить канабіс та які визнані речовими доказами за постановою слідчого від 12.09.2016 року.
Зазначені особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропну речовину ОСОБА_8 переніс до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_2 , де зберігав без мети збуту. 20.05.2016 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 працівники УСБУ в Полтавській області виявили та вилучили зазначені особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропну речовину.

Разом з тим, суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_11 по епізоду, кваліфікованому в обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України як повторне незаконне придбання, зберігання та за попередньою змовою групою осіб пересилання наркотичного засобу (трамадолу) у великому розмірі без мети збуту, необхідно перекваліфікувати на ч.2 ст.15, ч.2 ст.309 КК України, як закінчений замах на повторне незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу (трамадолу) у великому розмірі, виключивши з об`єктивної сторони злочину дію з кваліфікуючою ознакою пересилання, вчинене групою осіб за попередньою змовою, як недоведені поза розумним сумнівом.
Також, дії ОСОБА_11 по епізоду, кваліфікованому в обвинуваченні за ч.3 ст.311 КК України як незаконне придбання, зберігання та за попередньою змовою групою осіб пересилання прекурсору (псевдоефедрину) в особливо великому розмірі з метою збуту, суд перекваліфікував на ч.2 ст.15, ч.3 ст.311 КК України, як закінчений замах на незаконне придбання та зберігання прекурсору (псевдоефедрину) в особливо великому розмірі з метою збуту, виключивши з об`єктивної сторони злочину дію з кваліфікуючою ознакою пересилання, вчинене групою осіб за попередньою змовою, як недоведені поза розумним сумнівом.

Окрім того, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 обвинувачувався у злочині, передбаченому ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.305 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_8 у пособництві контрабанді наркотичних засобів та прекурсорів, а саме у створенні умов, усуненні перешкод та сприянні вчиненню злочину іншими співучасниками, суд вказав, що під час судового розгляду не було подано жодного належного, допустимого та достатнього доказу такого факту.
Суд вказав, що жоден з допитаних свідків і навіть результати негласних слідчих (розшукових) дій, а саме протоколи з додатками прослуховування телефонних розмов та смс-повідомлень ОСОБА_8 , не підтвердили, що обвинувачений сприяв порадами чи вказівками вчиненню переміщенню наркотичних засобів та прекурсорів через митний кордон України, надав засоби чи знаряддя вчинення злочину, усунув перешкоди вчиненню злочину. Також не були спростовані твердження ОСОБА_8 про те, що він вважав, що наркотичні засоби будуть відправлені йому з території України без переміщення митного кордону, оскільки ТОВ "Нова Пошта", яка повинна була доставити замовлений ним наркотичний засіб та прекурсор, працює лише в межах України.
На думку суду, факт телефонування ОСОБА_8 на номери іноземних мобільних операторів, місце розташування яких на момент розмови так і залишилось невстановленим, факт зберігання ОСОБА_8 номеру телефону невстановленої особи під назвою "Іспанія", чи висловлення під час телефонних розмов невстановлених осіб, що вони з Польщі чи Франції, не підтверджують поза розумним сумнівом наявність у ОСОБА_8 прямого умислу на заздалегідь обіцяне придбання наркотичного засобу та прекурсору, які саме контрабандою будуть завезені на територію України через митний кордон з приховуванням від митного контролю.
Відповідно, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діях ОСОБА_8 суб`єктивної сторони (вини) у вчиненні пред`явленого в обвинуваченні злочину, передбаченому ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.305 КК України.
Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернувся прокурор та обвинувачений.

В апеляційній скарзі прокурор вважає висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло за собою неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.15, ч.2 ст.309 та ч.2 ст.15, ч.3 ст.311 КК України, виключення кваліфікуючої ознаки пересилання за попередньою змовою групою осіб наркотичного засобу та прекурсору, а також визнання його невинуватим за ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.305 КК України.

Не погоджуючись з доводами суду щодо визнання ОСОБА_8 невинуватим за ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.305 КК України, прокурор вказує, що вина обвинуваченого по цьому епізоду підтверджується протоколами НСРД, протоколом огляду місця події-автомобільної стоянки навпроти відділення № 5 «Нова Пошта», а надані у ході судового розгляду обвинуваченим показання є неправдивими і спростовуються даними, які містяться у протоколах НСРД.

Також, зазначає, що контрабанда наркотичного засобу та прекурсору вчинена за попередньою змовою групою осіб, оскільки у скоєнні зазначених злочинів брали участь не менше 3 осіб ОСОБА_8 та невстановлені особи на ім`я ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Між цими особами ще до початку злочинів відбулася змова про спільне їх вчинення. ОСОБА_8 при вчиненні контрабанди була відведена роль пособника.

Не погоджується прокурор і з висновками суду про виключення з ч.2 ст.309 та ч.3 ст.311 КК України кваліфікуючої ознаки незаконне пересилання за попередньою змовою групою осіб без мети збуту наркотичного засобу. Вказує, що злочин вважається закінченим з моменту оформлення і відправлення посилки з цими засобами або речовинами, незалежно від того, отримав їх адресат чи ні. Вказані злочини вчинені за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_8 та невстановленими особами на ім`я ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Також, прокурор заперечує і рішення суду щодо зміни кваліфікації злочинних дій ОСОБА_8 на ч.2 ст.15, ч.2 ст.309 та на ч.2 ст.15, ч.3 ст.311 КК України. Вважає, що мали місце закінчені злочини, оскільки умисел обвинуваченого був спрямований саме на придбання предметів контрабанди.

Окрім того, судом не виконано вимоги ст.ст.96-1, 96-2 КК України в частині застосування спеціальної конфіскації до предметів злочину.

Просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.305 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна; за ч.2 ст.309 КК України позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.3 ст.311 КК України позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. В порядку ч.1 ст. 70 КК України, призначити остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна. На підставі ст..71 КК України до покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком і визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 11 років з конфіскацією майна. Також, на підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію, а саме: конфіскувати у власність держави наркотичний засіб та прекурсор, що були предметом контрабанди.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить пом`якшити йому покарання та перерахувати строк попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника в його інтересах ОСОБА_9 на підтримку поданої обвинуваченим апеляційної скарги та їх заперечення проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи принесених апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи і ніким із учасників процесу в принесених апеляційних скаргах не оспорюється, а тому вирок суду першої інстанції в цій частині апеляційним судом не переглядається.

В апеляційній скарзі прокурор вказував на безпідставне виправдання ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.305 КК України, що, на думку колегії суддів, є необґрунтованим.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що вони не підтверджують вчинення ОСОБА_8 інкримінованого злочину.

При цьому докази винуватості ОСОБА_8 , на які посилалася сторона обвинувачення, перевірені судом та згідно зі статтями 85,86,87,94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблену судом, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину й навів у вироку належні й достатні мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується і колегія суддів, оскільки сторона обвинувачення звинувачуючи ОСОБА_8 в пособництві контрабанді наркотичних засобів та прекурсорів, а саме у створенні умов, усуненні перешкод та сприянні вчиненню злочину іншими співучасниками, суду не було надано жодного належного, допустимого та достатнього доказу такого факту. Жоден з допитаних в ході судового розгляду свідків та й результати негласних слідчих (розшукових) дій, дану обставину не підтвердили.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.309 та ч.2 ст.15, ч.3 ст.311 КК України та виключення при цьому кваліфікуючої ознаки незаконне пересилання наркотичних засобів та прекурсорів, оскільки наданими стороною обвинувачення та дослідженими в ході судового розгляду доказами в повній мірі доведено, що ОСОБА_8 вчинив усі дії, які вважав за необхідне для повторного незаконного придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу (трамадолу) в особливо великому розмірі та для незаконного придбання та зберігання з метою збуту прекурсору (псевдоефедрину) в особливо великому розмірі, але не довів злочини до кінця, тобто так і не придбав зазначені речовини з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з вилученням з відправлення цих речовин працівниками СБУ. Не надано обвинувачем в ході судового розгляду і доказів того, що саме ОСОБА_14 вчинив дії щодо незаконного переміщення наркотичних засобів та прекурсорів у просторі шляхом відправлення їх поштою, багажем з одного місця в інше в межах території України.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення поданої прокурором апеляційної скарги, не встановлено колегією суддів і істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст.412 КПК України, та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок суду є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування судом не встановлено.

Необґрунтованою є апеляційна скарга прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у невиконанні вимог ст.ст.96-1, 96.-2 КК України в частині застосування спеціальної конфіскації щодо предметів злочину наркотичного засобу та прекурсору.
Так, відповідно до положень ч.1 ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас, наркотичні засоби та прекурсор є речовими доказами в справі та не є цінністю або іншим майном, в розумінні положень ст.96-1 КК України, яке примусово безоплатно вилучається у власність держави, а тому підлягають знищенню відповідно до положень Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої Наказом №51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 «Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» про що вірно зазначив і суд першої інстанції у вироку.
Безпідставною є апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 щодо суворості призначеного йому за вироком суду покарання.

Так, покарання обвинуваченому призначено із врахуванням тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, а тому відповідає вимогам ст.ст. 65, 70, 71 КК України, та за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Водночас, апеляційні вимоги обвинуваченого в частині зарахування йому в строк покарання попереднього ув`язнення відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 25.11.2015 року підлягають до задоволення в повному обсязі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 01 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі положень ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону №838-VIII від 25.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання перебування його під вартою з 22.06.2017 року по 23.01.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той самий строк, з дня отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4