Постанова
Іменем України
8 листопада 2018 р.

м. Київ
справа № 320/13/17к
провадження № 51-4010 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 13 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004594 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Мелітополь Запорізької області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 5 травня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.121 КК України до покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, якщо він протягом 3 років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.
До набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_8 залишено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Прийняте рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 30 серпня 2016 року приблизно о 23 годині, знаходячись перед воротами домоволодіння АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, групою осіб без попередньої змови з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, на ґрунті раптово виниклої внаслідок сварки особистої неприязні до потерпілого ОСОБА_9 , маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень останньому, удвох по черзі, діючи кожен самостійно, завдали удари руками і ногами по голові, тулубу і кінцівкам ОСОБА_9 , заподіявши йому легкі тілесні ушкодження, а також тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя, що спричинили смерть останнього.
Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 13 листопада 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 залишив без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі заступник прокурора Запорізької області просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, при цьому суд належним чином не мотивував своє рішення в цій частині. Вказує, що в порушення вимог ст. 419 КПК України апеляційний суд відповідних доводів належним чином не перевірив, правильної оцінки їм не дав та безпідставно відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора, чим істотно порушив кримінальний процесуальний закон.
У запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_6 просять залишити судові рішення щодо ОСОБА_8 без зміни як законні та обґрунтовані, а касаційну скаргу без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просив задовольнити касаційну скаргу з викладених в ній підстав.
Потерпіла ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_8 просили залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.
Мотиви суду
Згідно з вимогами ч.2 ст.433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь за ч.2 ст.121 КК України у касаційному порядку не оскаржені.
Доводи у касаційній скарзі заступника прокурора Запорізької області про недотримання судом вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні засудженому покарання є частково обґрунтованими.
Так, згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України. Частиною 3 цієї статті передбачено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються ст. 69 КК України.

Зі змісту вимог ч.1 ст. 69 КК України слідує, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Положеннями ст.75 КК України передбачено можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
З системного аналізу вимог закону України про кримінальну відповідальність слідує, що, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши і оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Застосовуючи ст.69 та ст.75 КК України, суд врахував що ОСОБА_8 визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував завдані збитки та надав матеріальну допомогу потерпілій, яка просила призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, а крім того, суд зважив на роль ОСОБА_8 у вчиненні злочину і те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, на його утриманні перебуває малолітня дитина.
Сукупність зазначених обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також наведені дані про особу засудженого давали суду підстави призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.121 КК України. Тому порушення закону при застосуванні ст.69 КК України судом не допущені.
Разом з тим, у даному випадку посилання суду на одні і ті самі обставини при обранні виду, розміру покарання та як на підстави для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, за відсутності належного обґрунтування висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства, свідчить про неналежну вмотивованість застосування ст.75 КК України.
Суд першої інстанції в достатній мірі не врахував, що засуджений, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вчинив злочин проти життя та здоров`я особи, який є тяжким. При цьому ОСОБА_8 діяв у групі з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, цілеспрямовано вони нанесли велику кількість ударів руками і ногами по тілу ОСОБА_9 і саме внаслідок їх умисних спільних дій настала смерть потерпілого.
Отже, висновок про можливість застосування щодо ОСОБА_8 положень ст.75 КК України зроблений судом без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права і належним чином не вмотивований, внаслідок чого засудженому призначене покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та конкретним обставинам справи.
Апеляційний суд, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, наведене не врахував.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі ч.1 ст.438 КК України, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів, і ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
При цьому слід мати на увазі, що за того ж обсягу обвинувачення та тих самих даних про особу засудженого призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправильним, а отже і явно несправедливим через м`якість.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 13 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_10 ОСОБА_2 ОСОБА_3