ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 лютого 2019 року
справа № 477/816/16-к
провадження № 51-16км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000079, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 21 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 22 червня 2017 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 21 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано у строк відбування покарання строк тримання ОСОБА_6 під вартою на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду цього кримінального провадження в період із 28 січня 2016 року по 21 березня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд Миколаївської області ухвалою від 22 червня 2017 року залишив вирок щодо ОСОБА_6 без зміни.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК апеляційний суд зарахував у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22 березня 2017 року по 20 червня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 17 січня 2016 року приблизно о 23:00, маючи умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, попередньо взявши із собою викрутку, проник до будинку, який належить потерпілій ОСОБА_8 , 1938 року народження, де, застосувавши насильство, небезпечне для її життя і здоров`я, схопив останню, зв`язав їй руки та ноги еластичним бинтом і поклав на ліжко. Після чого, тримаючи перед жінкою викрутку, погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я ОСОБА_8 , і вимагав у неї гроші. Залишаючи потерпілу похилого віку у зв`язаному стані протягом кількох годин, періодично висловлюючи погрози, ОСОБА_6 тривалий час шукав в приміщенні названого будинку гроші та майно потерпілої, а знайшовши заволодів ними на загальну суму 5 337 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:
- суд першої інстанції дійшов висновку про його винуватість на підставі доказів, які слід було визнати недопустимими, оскільки: його брат - свідок ОСОБА_9 - є зацікавленою особою, міг його оговорити, раніше був судимий, неодноразово змінював у суді свої показання; потерпіла ОСОБА_8 не надала суду довідки про свій стан здоров`я та можливість давати показання, повторила те, що казав їй прокурор; свідок ОСОБА_10 давав неправдиві показання;
- обставини щодо застосування до потерпілої насильства, небезпечного для її життя і здоров`я, - зв`язування рук та ніг еластичним бинтом, погрожування викруткою, - не підтверджуються жодними доказами, окрім показань потерпілої;
- суд першої інстанції не взяв до уваги того, що матеріали справи сфальсифіковано, до нього під час досудового розслідування застосовувалися незаконні методи ведення слідства,
- під час досудового розслідування порушено його право на захист, оскільки всупереч вимогам ст. 52 КК слідчу дію пред`явлення особи для впізнання проведено після повідомлення про підозру, однак без захисника, якого було надано пізніше, тому цей доказ слід вважати недопустимим;
- апеляційний суд не взяв до уваги доводи, викладені в його апеляційній скарзі, у тому числі не замінив йому захисника, який у суді першої інстанції не захищав належним чином його інтересів;
- він подавав апеляційну скаргу і, бажаючи повного перегляду кримінального провадження, хотів бути присутнім під час розгляду в суді апеляційної інстанції, проте йому не було повідомлено про дату апеляційного розгляду, судове засідання було проведено без його участі, чим порушено його право на захист;
- його неналежним чином ознайомили з матеріалами кримінального провадження для подачі касаційної скарги.

Позиції учасників судового провадження

Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні:
- засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу;
- прокурор просила залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 3 ст. 396 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) якщо особа не бажає брати участь у апеляційному розгляді, вона зазначає про це в апеляційній скарзі.

Зі змісту апеляційної скарги не вбачається, що ОСОБА_6 зазначав про те, що він не бажає брати участь під час розгляду кримінального провадження щодо нього.

Крім того, за ч. 3 ст. 111 КПК повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, встановленому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК (глави 11) належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

У ч. 4 ст. 405 КПК передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо таким особам було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, а вони не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Проте в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_6 у порядку, передбаченому КПК, отримав повідомлення про час розгляду його апеляційної скарги.

Зазначені обставини згідно з ч. 1 ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодили реалізації обвинуваченим свого права на захист, про що останній заявляє у своїй касаційній скарзі і, що, відповідно, ставить під сумнів законність та обґрунтованість судового рішення.

З огляду на те, що зазначені недоліки можуть бути усунуті на стадії апеляційного розгляду, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 та п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК є обґрунтовані підстави для часткового задоволення вимог касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 , скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Враховуючи наявність зазначеного істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам, наведеним у касаційній скарзі, в іншій частині, у зв`язку з чим касаційна скарга ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 369, 412, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 15 Перехідних положень цього Кодексу, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VІII, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 22 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3