Категорія: ч.1 ст.389 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2018 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0005603 за апеляційними скаргами заступника прокурора Волинської області ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12.03.2018 щодо ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, працює економістом у ТзОВ «Забіяка», розлучений, раніше судимий:

- вироком Луцького міського суду Волинської області від 15.03.1995 року за ч.1 ст.206; ст.46-1 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з іспитовим строком на 1 рік;

- вироком Луцького районного суду Волинської області від 10.04.1996 року за ч.3 ст.140; ч.1 ст.141; ст.ст.44; 42; 43 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з конфіскацією майна. 21.10.1996 року на підставі постанови Луцького міського суду Волинської області звільнений умовно-достроково на невідбутий строк покарання 8 місяців 28 днів;

- вироком Горохівського районного суду Волинської області від 24.07.1998 року за ч.1 ст.215 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді штрафу в розмірі 1 500 грн.;

- вироком Луцького міського суду Волинської області від 14.02.2000 року за ст.ст.17-143; ст.143 ч.2; 191; 141 ч.3; 140 ч.2; 144 ч.2; 42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна. 23.11.2005 року постановою Сарненського районного суду Рівненської області невідбута частина покарання 3 роки 2 місяці 4 дні, замінена на обмеження волі. 22.08.2006 року звільнений відповідно до постанови Рівненського районного суду Рівненської області умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 4 місяці 4 дні;

- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09.01.2008 року за ст.190 ч.2, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців. 10.04.2009 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- вироком Апеляційного суду Волинської області від 30.10.2012 року за ч.2 ст.286; ч.1 ст.135; ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки. 29.07.2015 року ухвалою Маневицького районного суду Волинської області, на підставі ст.81 КК України звільнений від відбування основного покарання у виді позбавлення волі умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 1 день, -

засуджений за ч.1 ст.389 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 п.1 пп.«б» ст.72 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, із розрахунку, одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, ОСОБА_9 частково приєднано невідбуту частину основного покарання у виді позбавлення волі, за вироком Апеляційного суду Волинської області від 30.10.2012 року, строком 10 (десять) місяців, та приєднано невідбутий строк додаткового покарання за цим же вироком суду, у виді позбавлення права керування транспортними засобами строком на 2 (два) роки 4 (чотири) місяці 5 (п`ять) днів, та остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 4 (чотири) місяці із позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 (два) роки 4 (чотири) місяці 5 (п`ять) днів.

До вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати до суду за першою вимогою та повідомляти суд про зміну місця проживання та роботи.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_9 визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання в частині взяття його під варту.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним у скоєнні злочину за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 , будучи звільнений від відбування основного покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Волинської області від 30.10.2012 року, у виді позбавлення волі умовно-достроково на невідбутий строк - 1 рік 3 місяці 1 день і 31.08.2015 року поставлений на облік в орган з питань пробації, будучи належним чином письмово ознайомленим з умовами відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, а також про передбачену за ч.1 ст.389 КК України кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, продовжував керувати транспортними засобами при наступних обставинах.

Так, він 31.03.2016 року близько 01 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в м.Луцьку по вул.Братковського, Волинської області, керував транспортним засобом, марки «Шкода Октавіа», н.з. НОМЕР_1 , у зв`язку із чим, 03.06.2016 року постановою судді його визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, чим він ухилився від відбування покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю, а саме заборони керування транспортними засобами.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок щодо ОСОБА_9 скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України - у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 389 КК України. Стверджує, що в ході судового розгляду не доведено належними та допустимими доказами подію, склад, спосіб та умисел на вчинення ОСОБА_9 вищевказаного кримінального правопорушення. Так, ОСОБА_9 в судовому засіданні показав, що порядок відбування додаткового покарання у вигляді позбавлення права керування транспортними засобами йому не роз`яснювали, умислу на невиконання рішення суду у нього не було, він вважав, що ухвалою суду від 29.07.2015 звільнений умовно-достроково від відбування як основного, так і додаткового покарань. Дані показання обвинуваченого не були спростовані в ході судового розгляду іншими доказами. Звертає увагу, що у відповідності до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Дані вимоги Основного закону не були дотримані, оскільки за одні й ті ж самі дії до ОСОБА_9 застосовано два покарання. Із урахуванням наведеного вважає, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконним та необгрунтованим.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини, правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 , просить вирок суду змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить залишити в силі вирок суду про призначення ОСОБА_9 покарання за ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на один рік. На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину основного покарання у виді позбавлення волі, за вироком Апеляційного суду Волинської області від 30.10.2012 року, строком 10 (десять) місяців, та приєднати невідбуте додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами строком на 4 місяці 23 дні, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 4 (чотири) місяці із позбавленням права керування транспортними засобами строком на 4 місяці 23 дні. У решті вирок - залишити без змін. Посилається на те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ч.3 ст. 55 КК України, не врахував, що додаткове покарання має обчислюватись обвинуваченому з моменту набрання вироком законної сили щодо нього. Станом на 12.03.2018 року, тобто на момент ухвалення оскаржуваного вироку, невідбута ОСОБА_9 частина додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, яка підлягала приєднанню на підставі ст. 71 КК України, становила 4 місяці 23 дні.

В судові засідання 18.07.2018, 20.09.2018, 18.10.2018, 06.12.2018, 21.12.2018, 28.12.2018 року ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим про час та місце судового розгляду, не з`явився, подавши клопотання про відкладення судового розгляду кримінального провадження на вказані дати у зв`язку з хворобою. Так на обґрунтування неможливості брати участь: у судовому засіданні, призначеному на 18.07.2018 року обвинувачений, як на обставину, зазначив, що він знаходиться на амбулаторному лікуванні та надав довідку КЗ «Луцька міська клінічна лікарня» від 13.07.2018 року; у судових засіданнях, призначеному на 20.09.2018 року та 18.10.2018 року обвинувачений, як на обставину, зазначив, що він знаходиться на стаціонарному лікуванні в Волинському обласному наркологічному диспансері; у судовому засіданні 06.12.2018 року обвинувачений, як на обставину, зазначив, що він знаходиться в КП «Луцька міська клінічна лікарня». Разом з тим з довідки КЗ «Луцька міська клінічна лікарня» від 13.07.2018 року вбачається, що ОСОБА_9 знаходиться на амбулаторному лікуванні, що не свідчить беззаперечно про неможливість явки в судове засідання. Що стосується тверджень обвинуваченого про те, що він не може з`явитися в судові засідання 20.09.2018 та 18.10.2018 року у зв`язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні в Волинському обласному наркологічному диспансері то вони спростовуються відповіддю головного лікаря ВОНД ОСОБА_11 від 30.10.2018 року з якої вбачається, що ОСОБА_9 перебував на стаціонарному лікуванні з 21.09.2018 року по 01.10.2018 року, а після виписки, станом на 30.10.2018 року на лікування не поступав. Крім того з відповіді директора КП «Луцької міської клінічної лікарні» ОСОБА_12 вбачається, що ОСОБА_9 звертався за медичною допомогою 06.12.2018 року, не госпіталізовувався та на лікуванні не перебуває, а тому твердження останнього про наявність підстав для відкладення розгляду провадження є такими, що не відповідають дійсності. Вищевказане свідчить про ухилення обвинуваченого від явки до суду та відсутність поважних підстав для відкладення судового розгляду, а тому колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційні скарги за відсутності ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, пояснення захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила скасувати вирок суду, прокурора, який заперечував апеляційну скаргу захисника та просив змінити вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому на підставі ст. 71 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, а прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність винності ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.389 КК України, ґрунтується на об`єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що інкриміноване ОСОБА_9 обвинувачення ґрунтується на припущеннях, є безпідставним і спростовується сукупністю наявних доказів.

Згідно з вироком Апеляційного суду Волинської області від 30.10.2012 року обвинувачений ОСОБА_9 був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.286, ч.1 ст.135 КК України, до покарання, яке призначено на підставі ч.1 ст. 70 КК України, у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки.

Відповідно до резолютивної частини ухвали Маневицького районного суду Волинської області від 29.07.2015 року ОСОБА_9 на підставі ст. 81 КК України від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі за вироком Апеляційного суду Волинської області від 30.10.2012 року звільнено умовно-достроково на строк 1 рік 3 місяці 1 день.

Із змістом вказаної ухвали суду ОСОБА_9 ознайомлений 05.08.2015 року, про що свідчить його власноручна розписка на копії даного рішення суду, яка місться у матеріалах кримінального провадження (а.к.п.45).

При цьому, із зазначеного судового рішення, яке було ухвалено за участі ОСОБА_9 , а також із змісту його особової справи, заведеної в Луцькому МВ КВІ УДПтС України у Волинській області, у якій обвинувачений підписувався власноручно, убачається, що ОСОБА_9 належним чином був ознайомлений як з вищевказаними вироком та ухвалою судів, так і з умовами і порядком відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами. Крім того, він був попереджений про передбачену ч.1 ст.389 КК України кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами. Однак, ОСОБА_9 у подальшому продовжив керувати транспортним засобом, чим умисно не дотримався покладеного на нього обов`язку.

Про той факт, що ОСОБА_9 достовірно знав про порядок відбування додаткового покарання ствердила в судовому засіданні допитана у якості свідка працівник органу Луцького МРВ з питань пробації на той час Луцького МВ КВІ УДПтС України у Волинській області ОСОБА_13 .

ОСОБА_9 в судовому засіданні підтвердив, що 31.03.2016, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, він керував автомобілем, марки «Шкода Октавіа», д.н.з. НОМЕР_1 , у м. Луцьку, по вул. Братковського, за що був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП.

Його показання з цього приводу стверджуються й показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 - працівника Управління патрульної служби МВС у місті Луцьку, а також і копією відповідної постанови судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03.06.2016 року щодо ОСОБА_9 , яка набрала законної сили 14.06.2016 (а.к.п.88).

З врахуванням наведеного, суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст. 389 КК України, повністю доведена в ході судового розгляду.

Крім того, суд першої інстанції, обґрунтовано розцінив показання обвинуваченого, а також заяви його захисника про непричетність ОСОБА_9 до інкримінованого злочину як намагання останнім уникнути відповідальності за вчинене.

З даними висновками суду першої інстанції погоджується й апеляційний суд.

Доводи захисника про безпідставне повторне притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, оскільки на нього за вказані дії було застосовано адміністративне стягнення, що суперечить вимогам Конституції України, не заслуговують на увагу, виходячи з таких обставин.
Відповідно до положень ст.61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
А тому притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності, передбаченої санкцією ч.1 ст. 130 КУпАП, поряд із кримінальною, передбаченою санкцією ч.1 ст. 389 КК України, не суперечить вищевказаній нормі Основного Закону.
Призначаючи покарання за ч.1 ст. 389 КК України, суд першої інстанції у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого, відсутності обставин, які пом`якшують його покарання, а також наявності обставини, яка обтяжує покарання (рецедив злочинів) - обґрунтовано прийшов до переконання про призначення ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на один рік.

Разом з тим, суд першої інстанції неправильно призначив обвинуваченому ОСОБА_9 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України додаткове покарання у вигляді позбавленням права керування транспортними засобами.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа вчинила злочин в період дії строку додаткового покарання, невідбута частина додаткового покарання за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно визначеного за сукупністю вироків згідно з ч. 3 ст. 71 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 71 КК України, призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність приєднання невідбутої частини додаткового покарання у вигляді позбавленням права керування транспортними засобами, однак, у такому випадку в повному обсязі не з`ясував, який саме строк даного додаткового покарання невідбутий ОСОБА_9 ..

Відповідно до довідки ст. інспектора Луцького МРВ з питань пробації ОСОБА_13 від 29.05.2018 № УП/В/1/4478, станом на 12.03.2018 (момент ухвалення оскаржуваного вироку) відбута частина покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення права керування транспортними засобами становить 2 роки 7 місяців 7 днів, а невідбута частина покарання 4 місяці 23 дні.

Таким чином, доводи прокурора в апеляційній скарзі про необхідність приєднання даної невідбутої частини покарання за сукупністю вироків на підставі ч.3 ст. 71 КК України є слушними.

З огляду на наведене, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Керуючись статтями 376, 404, 407, 408 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12.03.2018 щодо ОСОБА_15 в частині призначеного покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України змінити.

Залишити обране судом ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.389 КК України - 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину основного покарання у виді позбавлення волі, за вироком Апеляційного суду Волинської області від 30.10.2012 року, строком 10 (десять) місяців, та приєднати невідбуте додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами строком 4 місяці 23 дні, остаточно призначивши ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 4 (чотири) місяці із позбавленням права керування транспортними засобами на строк 4 місяці 23 дні.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий:

Судді: