ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/0430/48/18 Справа № 182/1275/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 рокущодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополя Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
останній раз
31 жовтня 2017 року вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, вирок змінений ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2018 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України, -

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарання з покаранням за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2014 року, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2017 року (з урахуванням змін на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2018 року), остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Строк відбування покарання вирішено відраховувати з дня оголошення вироку.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015р.) в строк відбуття покарання зараховано строк тримання під вартою за вироком від 31 жовтня 2017 року (з урахуванням змін на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2018 року), в період з 16 березня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавленні волі; з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 р.) в строк відбуття покарання зараховано строк тримання під вартою за вироком від 21 лютого 2014 року в період з 11 травня 2015 року до 23 липня 2015 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В строк відбуття покарання зараховано строк відбуття покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 31.10.2017р. (з урахуванням змін на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2018р.), з дня набрання вироком законної сили, тобто з 12 червня 2018 р. по день набрання законної сили цим вироком.
Строк дії запобіжного заходу за цим провадженням закінчився, обвинувачений відбуває покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2017 року (з урахуванням змін на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2018 року).
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він близько 05.00 год. 08 березня 2015 року, перебуваючи на АДРЕСА_2 , шляхом ривка ручки вхідних дверей, які зачинені на засов, відкрив двері та проник до будинку ОСОБА_9 , звідки умисно, таємно, повторно, скориставшись тим, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 сплять та за його діями ніхто не спостерігає викрав мобільний телефон «Нокіа 1200», чорного кольору, вартістю 300 грн., з сім-картою «МТС», вартістю 10 грн., мобільний телефон «Леново А 706», чорного кольору, вартістю 2500 грн., сім - картами «МТС» № НОМЕР_1 , вартістю 10 грн., та Київстар» № НОМЕР_2 , вартістю 10 грн.; мобільний телефон «НТС 500», білого кольору, вартістю 2246 грн. 44 коп., з сім- тою «МТС» № НОМЕР_3 , вартістю 10 грн., у шкіряному чохлі «Веті Крафт Фліп», рожевого кольору, вартістю 223 грн. 84 коп., що належать ОСОБА_9 , чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 5310 грн. 28 коп.
З місця злочину зник, викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
11 грудня 2014 року близько 21 год. 45 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину Варус, який розташований по вул. Шевченка, 81-А в м. Нікополі Дніпропетровської області, умисно, повторно, маючи намір на заволодіння чужим майном, під приводом здійснення дзвінка та не маючи наміру повертати, взяв у свого знайомого ОСОБА_11 мобільний телефон «Флай Віста», вартістю 1599 грн., з сім-картою «МТС», вартістю 10 грн., тобто заволодів чужим майном шляхом зловживання довірою, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1609 грн.
З місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2017 року (з урахуванням зміни вироку ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2018 року), остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2014 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. В іншій частині вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, прокурора,який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст.190, ч. 3 ст.. 185 КК України у апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.
При призначенні обвинуваченому покарання суд, згідно з вимогами ст. 65 КК України, врахував кількість та тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, один з яких згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, злочин за ч. 2 ст. 190 КК України до злочину середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення, визнання вини та часткове відшкодування спричиненої шкоди потерпілому. Обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлені.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 було засуджено до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75,76 КК України ОСОБА_7 було звільнено від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі (який змінений ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2018 року).
У цьому ж провадженні ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України 08 березня 2015 року та 11 грудня 2014 року відповідно, тобто до постановлення вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2017 року та в період іспитового строку за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2014 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд, призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зазначених норм закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не дотримано.
Як слідує з вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, а саме частково склав невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2014 року на підставі ч. 1 ст. 71 КК України та шляхом часткового складання покарання за цим вироком, з покаранням призначеним за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2017 року (з урахуванням ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2018 року) відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного призначення ОСОБА_7 остаточного покарання.
Окрім того, суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, який передбачений ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосував положення закону, який підлягав застосуванню, одночасно, фактично керувався законом, який не підлягав застосуванню. З цих підстав апеляційна скарга прокурора про необхідність зміни вироку підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 рокущодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2017 року (з урахуванням зміни вироку ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2018 року), остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2014 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

_______________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4