Ухвала

16 квітня 2019 року
м. Київ

справа № 288/1158/16-к
провадження № 51-8291км18

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 29 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 18 липня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 263-1, частиною 1 статті 263, частиною 4 статті 296 Кримінального кодексу України (далі КК).
Оскаржені судові рішення
1. Суд першої інстанції визнав доведеним, що засуджений:
влітку 2006 року придбав на ринку в м. Києві гладкоствольну мисливську рушницю моделі «ИжК» 16 калібру, яку переніс до місця свого проживання на АДРЕСА_1 , де зберігав без передбаченого законом дозволу;
влітку 2014 року шляхом укорочування ствола та ложі переробив зазначену рушницю на одноствольний «обріз» 16 калібру, який є атиповою вогнепальною зброєю;
29 липня 2016 року приблизно о 23:10 у громадському місці на вул. Шевченка в с. Кошляки Попільнянського району Житомирської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи умисел, який виник внаслідок конфлікту з потерпілим ОСОБА_8 , в присутності жителів селища, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вистрілив в потерпілого з обрізу. Внаслідок влучання дробу в тіло ОСОБА_8 було заподіяно вогнепального поранення, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
2. Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у незаконному носінні, зберіганні та переробці вогнепальної зброї, а також у хуліганстві вчиненому із застосуванням вогнепальної зброї і засудив до покарання у виді позбавлення волі: за частиною першою статті 263-1 КК на строк 3 роки, за частиною першою статті 263 КК на строк 3 роки, за частиною четвертою статті 296 КК на строк 4 роки. На підставі частини 1 статті 70 цього Кодексу засудженому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
3. Ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 18 липня 2018 року цей вирок залишено без змін.
Вимоги і доводи касаційних скарг
4. У касаційній скарзі захисник, посилаючись на пункти 1 3 частини першої статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), просить скасувати оскаржені судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
5. Захисник звертає увагу на те, що стаття 263-1 КК набрала чинності 11 серпня 2012 року. На думку захисника, висновки суду щодо здійснення засудженим переробки зброї саме у 2014 році ґрунтуються лише на невпевнених показаннях самого засудженого, які не можуть спростувати вірогідність такої переробки до набрання цим положенням чинності. На підставі цього, захисник вважає, що в силу частини третьої статі 62 Конституції України та статей 4 і 5 КК він не може бути притягнутий до відповідальності за цим положенням кримінального закону.
6. Крім того захисник стверджує, що відсутність спеціального закону, який регулює правовий режим права власності на зброю, виключає наявність у діянні засудженого об`єктивної сторони складу злочинів, передбачених частиною першою статтею 263 та частиною першою статті 263-1 КК.
7. Заперечуючи правильність кваліфікації діяння засудженого за частиною четвертою статті 296 КК, захисник зазначає, що докази, досліджені в суді, доводять, що здійснений ним постріл був зумовлений особистим конфліктом з потерпілим, і спростовують наявність у засудженого умислу на порушення громадського порядку та мотиву явної неповаги до суспільства.
8. Також, на переконання захисника, суд призначив ОСОБА_7 надто суворе покарання, належним чином не врахувавши пом`якшуючих обставин та позитивних даних про особу засудженого. При цьому безпідставно визнав обтяжуючою покарання обставиною вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що не підтверджено матеріалами справи.
9. Захисник зазначає, що апеляційний суд не розглянув належним чином усіх доводів апеляційної скарги сторони захисту й ухвалив рішення, яке не відповідає положенням статті 419 КПК.
10. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
11. Потерпілий подав заперечення на касаційну скаргу, в яких зазначає, що касаційна скарга не містить посилань на порушення кримінального і процесуального законів і посилається на обставини, які не були підтверджені під час судового розгляду.
12. У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог захисника та просив залишити вирок та ухвалу без зміни, вважаючи їх законними й обґрунтованими.
Мотиви Суду
13. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що справа має бути передана для розгляду Великої Палати Верховного Суду з огляду на таке.
14. Одне з питань, що ставиться стороною захисту в касаційній скарзі, стосується правильності правової кваліфікації дій засудженого в епізоді 29 липня 2016 року за частиною четвертою статті 296 КК. Сторона захисту вважає, що обставини справи свідчать про відсутність ознак цього злочину, вказуючи на наявність в діях засудженого складу злочину, передбаченого частиною другою статті 125 КК.
15. Не вирішуючи наперед питання щодо кваліфікації дій засудженого за епізодом 29 липня 2016 року по суті, Суд зазначає, що вирішення цього питання вимагає з`ясування повноважень суду змінити кваліфікацію злочину, визначену судами в оскаржених судових рішеннях.
16. У цій справі питання полягає у розмежуванні складів злочинів передбачених статтею 296 КК, провадження за яким здійснюється в порядку публічного обвинувачення, та частиною другою статті 125 КК, що входить до переліку кримінальних правопорушень, щодо яких відповідно до статті 477 КПК кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення.
17. У ряді справ Суд змінював оскаржені рішення у ситуаціях, коли доходив висновку про відсутність підстав для кваліфікації діяння як злочину публічного обвинувачення і наявність підстав для кваліфікації за кримінальним законом, що передбачає кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення (постанова від 20 листопада 2018 року, справа № 342/1121/16-к, провадження № 51-682км18[1]).
18. Однак Суд також ухвалював рішення, де вважав, що перекваліфікувавши діяння на злочин, за яким кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення, суд порушив принцип диспозитивності, не з`ясувавши позицію потерпілого з цього приводу, (постанови від 21 червня 2018 року, справа № 349/651/16-к, провадження № 51-5578км18[2]та від 29 березня 2018 року, справа № 640/5101/16-к, провадження № 51-2420км18).[3]
19. Ця справа містить аналогічне правове питання і зумовлює необхідність опрацювання єдиного підходу Суду до визначення повноважень судів змінювати правову кваліфікацію діяння у справах, переданих до суду за обвинуваченням у злочині публічного обвинувачення, на злочин приватного обвинувачення.
20. Хоча відповідно до частини 4 статті 26 КПК та частини 1 статті 477 КПК, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого і відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, однак ці положення не містять однозначної відповіді на питання, чи може бути продовжене кримінальне провадження, розпочате у формі публічного обвинувачення, після того, як під час судового розгляду з`ясується, що інкриміновані діяння мають бути кваліфіковані як злочин приватного обвинувачення, і за яких умов суд, що приймає рішення у справі, може реалізувати свої невід`ємні повноваження давати правову оцінку обставинам справи.
21. Хоча в певних випадках позиція потерпілого або зрозуміла, або може бути з`ясована, однак в багатьох справах з`ясування позиції потерпілого викликає проблеми. Зокрема, рішення щодо кваліфікації діяння, яке стало предметом обвинувачення, приймається судом в нарадчій кімнати після завершення судового розгляду. У такому разі, суд, який дійшов висновку про неправильну кваліфікацію діяння стороною обвинувачення, вже немає можливості з`ясувати думку сторін з питання кваліфікації діяння. Крім того, з`ясування позиції потерпілого під час судового розгляду щодо можливості кваліфікації дій обвинуваченої особи як злочину приватного обвинувачення ставить суд у положення, коли він висловлює свою позицію з цього питання до винесення остаточного рішення у справі, що може поставити під сумнів його неупередженість.
22. Таким чином, ситуація, яка може скластися у цій справі і аналогічних їй справах, потребує відповіді на ряд питань:
чи може суд, розглянувши справу за обвинуваченням у злочині публічного обвинувачення, змінити правову кваліфікацію інкримінованого діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від позиції потерпілого у справі;
чи може вважатися заява потерпілого про вчинення проти нього злочину без визначення правової кваліфікації злочину або з невірною правовою кваліфікацію злочину підставою для продовження розгляду, розпочатого за справою публічного обвинувачення, і винесення рішення щодо кваліфікації злочину;
чи може суд прийняти рішення про кваліфікацію діяння як злочину приватного обвинувачення у справі, яка була розпочата як розслідування злочину публічного обвинувачення без заяви потерпілого.
23. Виходячи з наведеного вище, Суд вбачає у цьому аспекті справи виключну правову проблему, яка полягає в узгодженні, з одного боку, засади, відповідно до якої вирішення питання про правильність кваліфікації кримінального правопорушення входить до невід`ємних повноважень суду і не залежить від позицій сторін, та, з іншого боку, засади диспозитивності, згідно з якою кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого і його відмова від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження.
Керуючись статтями 434-1, 434-2 КПК, Суд
постановив:
Передати кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 29 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 18 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9

[1] http://reyestr.court.gov.ua/Review/78428260

[2] http://reyestr.court.gov.ua/Review/74963614

[3] http://reyestr.court.gov.ua/Review/73194956