ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1082/19 Справа № 215/1001/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000187 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, резолютивну частину вироку привести у відповідність до вимог ст.76 КК України, в редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017 року, та вважати ОСОБА_8 засудженим: - за ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі; - за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що Законом України № 2227-VIII від 06.12.2017 року Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами внесено зміни до ст.76 КК України, які судом першої інстанції не взято до уваги, та застосовано п.2 ч.2 ст.76 КК України в редакції Закону України № 1492 від 07.09.2016 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту

Посилається на те, що суд при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 та застосування до нього ст.76 КК України, поклав на останнього обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем проживання, тоді як закон такого обмеження не містить.
Крім цього, у вироку зазначено, що обвинувачений повинен повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання, а які саме, не визначено.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі; - за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, зобов`язано ОСОБА_8 в період визначеного іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважені органи з питань пробації за місцем проживання, повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 30.12.2017 року в невстановлений слідством час, але не пізніше 01.30 години, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою свого мешкання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 , напередодні підготував три мішки з полімерного матеріалу, та вийшовши з дому направився пішки на територію РЗФ-1 ПрАТ ПІВНГЗК в Тернівському районі м. Кривого Рогу для того, щоб з території РЗФ-1 ПрАТ ПІВНГЗК скоїти крадіжку.
Так, 30.12.2017 року в невстановлений слідством час, але не пізніше 01.30 години, ОСОБА_8 діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, прийшовши на територію, що розташована поблизу складу №1 РЗФ-1 ПрАТ ПІВНГЗК в Тернівському районі м. Кривого Рогу, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, таємно в поліетиленові мішки, які були принесені з собою, почав складати металеві кулі мелючи, після чого почав по черзі переносити в руках, по одному мішку з металевими кулями мелючими діаметром 30-40 мм., які складав в кущах неподалік будівлі РЗФ-1 ПрАТ ПІВНГЗК.
Проте, ОСОБА_8 не зміг довести злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки, в цей же день, 30.12.2017 приблизно о 01.30 годині, він з трьома мішками, наповненими вказаними металевими кулями, які мають 10 % зношування та загальною вагою 100 кг, був зупинений співробітниками ТОВ ОАБарс приблизно в семи десяти метрах від складу №1 РЗФ-1 ПрАТ ПІВНГЗК в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
Вартість металевих куль мелючих діаметром 30-40 мм загальною вагою 100 кг, враховуючи 10%-е зношування становить 1816,92 грн.
Повторно, 23.01.2018 року в невстановлений слідством час, але не пізніше 20.00 години, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою свого мешкання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 , напередодні підготував два рюкзаки, та вийшовши з дому направився пішки на територію РЗФ-1 ПрАТ ПІВНГЗК в Тернівському районі м. Кривого Рогу для того, щоб з території РЗФ-1 ПрАТ ПІВНГЗК скоїти крадіжку.
Так, 23.01.2018 року в невстановлений слідством час, але не пізніше 20.00 години, ОСОБА_8 діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, прийшовши на територію, що розташована поблизу складу №1 РЗФ-1 ПрАТ ПІВНГЗК в Тернівському районі м. Кривого Рогу, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, таємно в два рюкзаки заздалегідь принесені з собою, почав складати металеві кулі мелючи діаметром 30-40 мм., та направився в бік виходу з охоронюваної території ПрАТ «ПІВНГЗК».
Проте, ОСОБА_8 не зміг довести злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки, в цей же день, 23.01.2018 року приблизно о 20.00 годині, він з двома рюкзаками наповненими вказаними металевими кулями, які мають 10 % зношування загальною вагою 68 кг, був зупинений співробітниками ТОВ ОАБарс на зупинці громадського транспорту «Управління ПрАТ «ПІВНГЗК»» в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
Вартість металевих куль мелючих діаметром 40-80 мм загальною вагою 68 кг, враховуючи 10%-е зношування, становить 1235,50 грн.
Повторно, 24.01.2018 року в невстановлений слідством час, але не пізніше 20.00 години, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою свого мешкання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 , напередодні підготував чоловічі брюки в яких зав`язав штанини, та вийшовши з дому направився пішки на територію РЗФ-1 ПрАТ ПІВНГЗК в Тернівському районі м. Кривого Рогу для того, щоб з території РЗФ-1 ПрАТ ПІВНГЗК скоїти крадіжку.
Так, 24.01.2018 року в невстановлений слідством час, але не пізніше 20.00 години, ОСОБА_8 діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, прийшовши на територію, що розташована поблизу складу №1 РЗФ-1 ПрАТ ПІВНГЗК в Тернівському районі м. Кривого Рогу, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, таємно в брюки з зав`язаними штанинами заздалегідь принесені з собою, почав складати металеві кулі мелючи діаметром 30-40 мм., та направився в бік виходу з охоронюваної території ПрАТ «ПІВНГЗК».
Проте, ОСОБА_8 не зміг довести злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки, в цей же день, 24.01.2018 року приблизно о 20.00 годині, він з брюками наповненими вказаними металевими кулями, які мають 10 % зношування та загальною вагою 33 кг, був зупинений співробітниками ТОВ ОАБарс неподалік управління ПрАТ «ПІВНГЗК»» в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
Вартість металевих куль мелючих діаметром 30-40 мм загальною вагою 33 кг, враховуючи 10%-е зношування, становить 599,58 грн.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги, поданої прокурором, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Відповідно до резолютивної частини вироку ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185України, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Однак, відповідно до Закону України № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами, який набрав чинності 11 січня 2019 року, та було внесено зміни у статтю 76 КК України, а саме: доповнено новою частиною, у зв`язку з чим частину другу і третю тепер вважати третьою і четвертою.

З огляду на викладене,суд першої інстанції не взяв до уваги вищезазначені зміни до кримінального закону, та в порушення вимог кримінального процесуального закону, звільнив обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком з покладанням зовсім іншого пункту обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, замість п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст.76 КК України, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Крім того, суд першої інстанції посилаючись на пункти 1 і 2 частини 1 статті 76 КК України помилково зазначив, що обвинувачений зобов`язаний періодично з`являтися для реєстрації в уповноважені органи з питань пробації за місцем проживання, оскільки відповідно до діючого законодавства передбачено періодично з`являтися для реєстрації в уповноважені органи з питань пробації, а також суд зазначив, що обвинувачений зобов`язаний повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання, тоді як в законі вказано повідомляти саме уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, у зв`язку з чим, вказані обставини також потребують зміні, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року в частині призначеного покарання ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим: - за ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі; - за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_8 до остаточно покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України вважати засудженим ОСОБА_8 із звільненням від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладанням обов`язків відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4