ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/708/19 Справа № 188/12/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , та прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стаханов, Луганської області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, інваліда 2 групи, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнаного винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.152, ч.2 ст. 153 КК України,
за участю учасників судового провадження:
прокурора - ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_6 ,
законного представника обвинуваченого - ОСОБА_10 ,
захисника обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
представника ювенальної превенції - ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.152 та ч. 2 ст. 153 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 152 КК України - у виді позбавлення волі на строк сім років;
- за ч. 2 ст. 153 КК України - у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, ОСОБА_6 , за сукупністю злочинів, остаточно призначено покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк сім років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати після набрання вироком чинності, з моменту його фактичного затримання.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Не погоджуючись з вказаним вироком, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.
Вважає, що судом не враховано, що потерпіла ОСОБА_12 вніч з 06.07.2017 року на 07.07.2017 року до 3 години ночі розпивала спиртні напої разом зі своїм хлопцем на ім`я ОСОБА_13 , про що вона говорила у судовому засіданні.
Судом не було взято до уваги, що потерпіла зустрівши його у центрі с.Дмитрівка, попросила провести її додому, та прощаючись почала обнімати його. З її поведінки вінзрозумів, що вона бажає вступити у близькі стосунки. Перебуваючи у нетверезому стані, вона втратила рівновагу та впала на дорогу, потягнувши його за собою. Ніякого крику з її сторони не було. Дорога, де впала ОСОБА_12 , знаходиться поряд з будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , і якби дівчина закричала, її крик почули б мешканці цих будинків.
Обвинувачений зазначає, що ОСОБА_12 не заперечувала проти інтимних стосунків з ним. Про даний факти свідчить відсутність тілесних ушкоджень, крововиливів, крові та будь-яких змін в області її статевих органів, про що вказано у висновках судово-медичної експертизи за № 2-П (а.с.168,169) від 07.07.2017 року. Але місцевий суд не дав належної оцінки висновкам судово-медичної експертизи, щодо зазначених обставин.
На думку обвинуваченого, судом також не надано належної оцінки і висновку за № 3-П (а.с.171,172), судово- медичного експерта, який оглядав його 07.07.2017 року, згідно якого за судово- цитологічним дослідженням мазків-відбитків, змивів зі статевого члену та лобкового волосся елементи калу, клітини піхвого епітелію та слизової оболонки прямої кишки не знайдені.
Також вказує, що у вироку перелічені висновки проведених судово-медичних експертиз по даному кримінальному провадженню, без викладення і мотивування оцінки кожної експертизи, як доказу по справі у поєднанні з іншими доказами. До того ж, вищезазначені висновки судово-медичної експертизи за № 2-П (а.с.168,169) від 07.07.2017 року та судово-медичного експерта № 3-П від 07.07.2017 року не підтверджують, що мав місце насильницький статевий акт, а навпаки, вважає, що спростовують цю обставину. Зазначені протиріччя не були усунуті у судовому засіданні, а тому обвинувачений вважає, що його вина доведена не була.
Крім того, зазначає, що у вироку зазначено, що він спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження, однак не зазначено мотивів, на підставі яких суд дійшов вказаного висновку.
На його думку, ОСОБА_12 обмовила його, вказавши, що інтимні стосунки між ним та нею відбулися всупереч її волі, щоб виправдатися перед ОСОБА_14 , з яким вона зустрічалася та мала інтимні стосунки, та перед матір`ю з вітчимом.
Також зазначає, що при призначенні покарання, суд належним чином не врахував його неповнолітній вік, та наявність у нього інвалідності другої групи.

Захисник в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати та закрити провадження у справі щодо ОСОБА_6 , у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд допустив невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні обставинам кримінального провадження, а саме висновків, викладених у висновках судово-медичного експерта та показаннях потерпілої ОСОБА_12 .
На думку апелянта, суд посилаючись у вироку на вищевказаний висновок експерта зазначив, що у одному мазку з вмістом піхви потерпілої знайдені одиночні головки сперматозоїдів, хоча потерпіла вказує, що фізіологічно статевий акт було закінчено в задньому проході потерпілої. В той же час в описі висновку № 2-П від 07.07.2017року, суд вказав, що на тампонах з вмістом піхви і заднього проходу і в мазку з вмістом заднього проходу потерпілої сперматозоїдів не виявлено.
Вказує, що в результаті огляду ОСОБА_6 , проведеного в той же день судово-медичним експертом, відповідно до висновку від 07.07.2017 року № 3-П (а.с.171,172), будь- яких тілесних ушкоджень, слідів крові в області промежини, на зовнішніх статевих органах ОСОБА_6 , не виявлено. Згідно з судово-цитологічним дослідженням мазків-відбитків, змивів зі статевого члену та лобкового волосся елементи калу, клітини піхвового епітелію та слизової оболонки прямої кишки не виявлені. При проведені експертизи на тілі ОСОБА_6 та в області його статевих органів будь- яких тілесних ушкоджень, в т.ч. характерних для подолання опору потерпілої при скоєнні насильницького статевого акту, не виявлено.
Зазначає, що в додатковому висновку судово-медичної експертизи № 245 від 18.10.2017 року (а.с.174), експерт зазначає, що враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 в області обличчя, сідниць та нижніх кінцівок, не виключена можливість утворення їх за обставин та умов, на які вона вказує в ході проведення слідчого експерименту за її участю, проведеного лише 17.10.2017 року (тобто більше ніж через три місяці після події).

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, через суворість.
На думку прокурора, суд першої інстанції не врахував при призначенні покарання обставини вчинення злочину, тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який щиро розкаявся у вчиненому, та позицію потерпілої та її законного представника, які не наполягали на суворому покаранні.
Просить, на підставі ст.69 КК України, враховуючи ч.4 ст.102 КК України, призначити ОСОБА_6 покарання нижче від нижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.152 КК України, а саме - 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 6 років.
В інший частині вирок залишити без змін.

ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 07.07.2017 року у період часу приблизно з 03.00 до 03.50 годин, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на ґрунтовій дорозі, неподалік від житлових будинків, які розташовані за адресою: АДРЕСА_4 , разом зі своєю однокласницею - неповнолітньою ОСОБА_12 , яку ОСОБА_6 проводжав до місця її проживання, де здійснив різкий поштовх руками в плечі ОСОБА_12 , від чого остання впала на землю на спину. Після цього ОСОБА_6 , побачивши, що неповнолітня ОСОБА_12 почала кричати, із застосуванням сили та фізичного насильства, долонею руки закрив рот неповнолітній ОСОБА_12 , яка намагалася чинити опір.
Потім, ОСОБА_6 схопив руки неповнолітньої ОСОБА_12 , підняв їх над її головою та, тримаючи її руки своєю однією рукою, проти волі та бажання неповнолітньої потерпілої, яка намагалась звільнитись, ривком стягнув іншою своєю рукою з ОСОБА_12 штани та нижню білизну. Після чого, закриваючи однією рукою рот потерпілої, щоб вона не кричала та не кликала на допомогу, продовжував іншою рукою тримати руки неповнолітньої ОСОБА_12 над її головою. Далі, ОСОБА_6 припіднявшись, рукою зняв з себе штани та труси, та з силою своїми стегнами надавив на стегна неповнолітньої ОСОБА_12 , та повністю подолавши таким чином її опір, із застосуванням фізичного насильства, вступив із нею у природні статеві зносини.
Під час цього, неповнолітня ОСОБА_12 , намагаючись припинити злочинні дії неповнолітнього ОСОБА_6 та звільнитись, ногою відштовхнула від себе ОСОБА_6 , підвелась на ноги та почала тікати. Але пробігши близько 5 метрів, впала на землю обличчям вниз. У цей час, ОСОБА_6 , застосовуючи фізичне насильство, із застосуванням сили схопив руки неповнолітньої ОСОБА_12 , насильно утримуючи її руки за її спиною, не даючи змоги встати, тим самим застосовуючи фізичне насильство, всупереч її волі, посягаючи на її статеву свободу, честь та гідність, вступив з неповнолітньою ОСОБА_12 , в неприродній статевий акт тобто аногенітальний контакт.

Потерпіла, її законний представник та представник служби у справах дітей Петропавлівської РДА в судове засідання апеляційного суду не з`явилися. Про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. Дані про поважність неявки до суду не надходило. Тому колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційні скарги за їх відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого, його законного представника та захисника адвоката, які підтримали апеляційній скарги сторони захисту, та просили їх задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; думку прокурора, яка підтримала апеляційні доводи сторони обвинувачення, проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника заперечувала, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався у повному обсязі.
Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах поданих апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Так, будучи допитаними в судовому засіданні першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що вніч на 07.07.2017 року з потерпілою у них дійсно відбулося два статевих акта, перший був природним способом, а другий акт міг відбутися неприроднім способом, оскільки ОСОБА_15 лежала обличчям до землі, а він, перебуваючи зверху неї, всупереч її волі, утримуючи її за руки та підборіддя зґвалтував її вдруге. Вказав, що він затискав потерпілій рота рукою, утримував її за руки і коли вона вирвалась від нього і намагалась утекти, але впала на землю, він догнав її, і продовжив ґвалтувати неприроднім способом.
Неповнолітня потерпіла ОСОБА_12 суду пояснила, що 06.07.2017 року вона разом зі своїм хлопцем святкували свято ОСОБА_16 у нього вдома. Приблизно о третій години ночі вона сама пішла додому, та в центрі села Дмитрівка, біля магазину, зустріла свого однокласника - ОСОБА_6 , який погодився проводити її до дому. Підійшовши до будинків АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , вони обнялися на прощання, потім обвинувачений зненацька штовхнув її у плечі і вона впала на землю та почала кричати. Обвинувачений, знаходячись зверху на ній, застосував до неї фізичне насильство, а саме сильно притиснув її рот долонею, заламав її руки над головою та тримав їх однією рукою, а іншою рукою зняв з неї білизну і проти її волі вступив у статевий акт природним способом. Потім їй вдалося відштовхнути обвинуваченого і вона намагалась втекти, але впала на землю обличчям вниз, обвинувачений наздогнав її і задовольнив статеву пристрасть неприродним способом, при цьому завівши її руки за спину, та тримав її за підборіддя. Погроз з боку обвинуваченого не було. Коли все закінчилось вона пішла до дому і розповіла вітчиму, що її зґвалтував Берестовий. Поліцію про зґвалтування повідомила її мати.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 30.05.2008 року Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, під зґвалтуванням слід розуміти природні статеві зносини між особами різної статі всупереч або з ігноруванням волі потерпілої особи із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом виключає природний статевий акт і може полягати у діях сексуального характеру, спрямованих на задоволення статевої пристрасті суб`єкта злочину неприродним способом, із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
Фізичним насильством, передбаченим диспозиціями статей 152, 153 КК України, слід вважати умисний зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи або на її фізичну свободу, вчинений з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи або приведення її у безпорадний стан. Такий вплив може виражатись у нанесенні ударів, побоїв, заподіянні тілесних ушкоджень, здавлюванні дихальних шляхів, триманні рук або ніг, обмеженні або позбавленні особистої волі, уведенні в організм потерпілої особи проти її волі наркотичних засобів, психотропних, отруйних, сильнодіючих речовин тощо.
Згідно висновків експерта № 2-П від 07.07.2017 року, неповнолітній потерпілій ОСОБА_12 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: саден на обличчі у виличній області зліва, біля зовнішнього краю верхньої та нижньої губ справа, на слизовій оболонці нижньої губи зліва, на бічній поверхні шиї справа у верхній третині, на передній поверхні в середній третині та зліва у верхній третині, на сідницях на всіх рівнях, на зовнішній поверхні правого стегна на всіх рівнях, на передній поверхні лівого та правого колінних суглобів, на зовнішній поверхні правої гомілки в середній третині, на середній поверхні лівої гомілки в нижній третині, які по своєму характеру відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Дані тілесні ушкодження утворилися від дії твердих предметів, які діяли по дотичній з місцем прикладення діючої сили у вищезазначеної області, або при ударі об такі. Отримання вказаних тілесних ушкоджень малоймовірно при падінні потерпілої з висоти власного зросту.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що потерпіла ОСОБА_12 сама виявила бажання вступити з обвинуваченим ОСОБА_6 у інтимні стосунки, та не заперечувала проти цього, - є безпідставними, необґрунтованими та такими, що суперечать зібраним по справі доказам.
Даний висновок суду підтверджується в сукупності, крім зазначеного, і іншими доказами по справі, зокрема:
- показами свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що 02.00 години 07.07.2017 року він бачив як обвинувачений та потерпіла проходили поряд з кафе Чумацький шлях у с. Дмитрівка, ОСОБА_6 сказав йому, що вони з ОСОБА_15 поспішають, та вони пішли далі;
- показами свідка ОСОБА_18 , який є вітчимом потерпілої, та пояснив суду, що ОСОБА_15 повернулась додому 07.07.2017 року вранці, він побачив, що вона плакала та розповіла, що ОСОБА_6 її згвалтував. Бачив подряпини на її обличчі та брудний одяг. Альона зателефонувала матері, яка була на роботі, і вона викликала поліцію;
- протоколом огляду місця події від 07.07.2017 року та фототаблицею до нього, згідно якого біля лівої колії ґрунтової дороги просіла трава та маються сліди від взуття;
- протоколом огляду речей потерпілої від 07.07.2017 року, де зафіксовано, що одяг потерпілої має забруднення, а саме плями сірого та бурого кольору;
- протоколом огляду речей обвинуваченого та фототаблицею до нього, згідно якого одяг обвинуваченого був вологим, на ньому також є плями сірого та бурого кольору, труси та штани мають механічні пошкодження. На внутрішній стороні трусів маються плями сірого кольору ;
- фотознімками, наданими потерпілою до матеріалів справи, на яких зафіксовані тілесні ушкодження на обличчі, шиї, на правій нозі та сідницях;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 17.10.2017 року, під час проведення якого потерпіла розповіла та показала місце скоєння зґвалтування;
- додатковим висновком судово - медичної експертизи № 245 від 18.10.2017 року, згідно якого, враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 в області обличчя, сідниць та нижніх кінцівок, не виключена можливість утворення за обставин та умов на які вона вказує в ході проведення слідчого експерименту за її участю від 17.10.2017 року, тобто внаслідок закривання рукою (затискання) та падінні на задню і на передню поверхню тіла, в даному випадку на траву;
- висновком експерта №937 від 03.08.2017 року, згідно якого в одному сліді на трусах потерпілої ОСОБА_12 встановлена наявність крові людини. В інших слідах на трусах та в слідах на штанах наявності крові не встановлено. В одному сліді на трусах виявлені одиничні сперматозоїди в рідких полях зору, в інших слідах на трусах та на штанах сперматозоїди не виявлені;
- висновком експерта за результатами проведення молекулярно-генетичної експертизи №392 від 26.09.2017, в якому зазначено, що у слідах на тампоні з вагінальним вмістом потерпілої встановлений гаплотип Y-хромосоми, який співпадає з гаплотипом ОСОБА_6 . Таким чином, ДНК сперми в змішаних біологічних слідах на тампоні з вагінальним вмістом потерпілої ОСОБА_12 може походити від ОСОБА_6 ;
- відеозаписом проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_12 де потерпіла розповіла та показала яким чином обвинувачений,07.07.2017 року приблизно з 03.00 до 03.50 годин, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, неподалік від її будинку, на ґрунтовій дороги, зґвалтував її природнім та неприроднім способом;
- висновком експерта від 19.11.2017 №32/14.1/296 за результатами судово-психологічної експертизи комунікативної діяльності особи, згідно якого в відомостях, отриманих від ОСОБА_12 під час проведення слідчої дії, а саме допиту в якості потерпілої, з супроводжуючими їх невербальними проявами, виявлені ознаки, сукупність яких можуть вказувати на психологічну достовірність зазначених відомостей.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 153 КК України, не доведена, оскільки потерпіла вказує, що фізіологічно статевий акт було закінчено в задньому проході, однак відповідно висновків експерта № 2-П від 07.07.2017 року, на тампонах з вмістом піхви і заднього проходу і в мазку з вмістом заднього проходу сперматозоїдів не виявлено; відповідно до висновків експерта № 3-П від 07.07.2017 року та висновків судово-цитологічної експертизи, будь-яких тілесних ушкоджень, слідів крові в області промежини, на зовнішніх статевих органах ОСОБА_19 не виявлено, на мазках відбитках, змівів зі статевого члену та лобкового волосся елементів калу, клітин піхвого епітелію та слизової оболонки прямої кишки не виявлено, та не виявлено в області статевих органів обвинуваченого тілесних ушкоджень, в т.ч. характерних для подолання опору потерпілої при скоєнні насильницького статевого акту, колегія суддів зазначає наступне.
Під задоволенням статевої пристрасті неприродним способом потрібно розуміти будь-які дії сексуального характеру незалежно від їх гетеро або гомосексуальної спрямованості (крім природного статевого акту), які здатні задовольнити статеву пристрасть чоловіка або жінки. Це, зокрема, мужолозтво, лесбіянство, орогенітальний контакт (coitus per os) жінки з чоловіком або чоловіка з чоловіком, аногенітальний контакт (coitus per anum) чоловіка з жінкою, сурогатні форми статевих зносин, які імітують природний статевий акт, садистські дії сексуального характеру (наприклад, проникнення у піхву жінки певним предметом), сексуальний мазохізм, при якому задоволення статевої пристрасті винного відбувається в процесі заподіяння потерпілій особі фізичних мордувань.
Поняття фізичного насильства, погрози його застосування та використання безпорадного стану потерпілого у коментованому складі злочину за своїм змістом є такими ж, як і при зґвалтуванні.
Злочин визнається закінченим з моменту початку вчинення дії сексуального характеру, спрямованої на задоволення статевої пристрасті. При цьому не вимагається, щоб сексуальний контакт був завершений у фізіологічному розумінні.
Згідно ч.10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 30.05.2008 року Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, неповнолітніми потерпілими від зґвалтування або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом слід вважати осіб віком від 14 до 18 років, малолітніми - осіб, яким на момент злочину не виповнилося 14 років. Кримінальна відповідальність за вчинення зґвалтування неповнолітньої чи малолітньої особи або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо такої особи настає лише за умови, якщо винна особа усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що вчиняє такі дії щодо неповнолітньої або малолітньої особи, а так само, коли вона повинна була і могла це усвідомлювати. При цьому необхідно враховувати не тільки показання підсудного, а й потерпілої особи, ретельно перевіряти їх відповідність усім конкретним обставинам справи.
Як вбачається з матеріалів провадження, з пояснень самого обвинуваченого, потерпіла ОСОБА_12 була його однокласницею, вніч на 07.07.2017 року з потерпілою у них дійсно відбулося два статевих акта, перший був природним способом, а другий акт міг відбутися неприроднім способом, оскільки ОСОБА_15 лежала обличчям до землі, а він, перебуваючи зверху неї, всупереч її волі, утримуючи її за руки та підборіддя зґвалтував її вдруге.
Згідно пояснень потерпілої ОСОБА_20 , після зґвалтування природним способом її однокласником ОСОБА_6 , їй вдалося вирватись, вона намагалася втекти, але впала на землю обличчям вниз, а обвинувачений наздогнав її і задовольнив статеву пристрасть неприродним способом, при цьому завівши її руки за спину, та тримав її за підборіддя.
Під час проведення слідчого експерименту 17.10.2017 року, потерпіла ОСОБА_12 показала місце та розповіла, де та як було скоєне зґвалтування.
Згідно висновку експерта від 19.11.2017 року № 32/14.1/296 за результатами судово-психологічної експертизи комунікативної діяльності особи, зафіксованої на відео, згідно якого у відомостях, отриманих від ОСОБА_12 під час проведення слідчої дії, а саме допиту в якості потерпілої, з супроводжуючими їх невербальними проявами, виявлені ознаки, сукупність яких можуть вказувати на психологічну достовірність зазначених відомостей.
Відповідно до висновку експерта № 935 від 21.07.2017 року, в одному сліді на трусах потерпілої ОСОБА_12 встановлена наявність крові людини. В інших слідах на трусах та в слідах на штанах крові не встановлено. В одному сліді на трусах виявлені одиничні сперматозоїди в рідких полях зору, в інших слідах на трусах та на штанах сперматозоїди не виявлені.
Відповідно до висновку експерта за результатами проведення молекулярно-генетичної експертизи № 392 від 26.09.2017 року, у слідах на тампоні з вагінальним вмістом потерпілої встановлений гаплопит, який співпадає з гаплотипом ОСОБА_21 . Таким чином, ДНК сперми в змішаних біологічних слідах на тампоні з вагінальним вмістом потерпілої ОСОБА_22 може походити від ОСОБА_6 .
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.3 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України, а саме зґвалтування неповнолітньої, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням насильства, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України, - доведена в повному обсязі, кваліфікація дій обвинуваченого вірна, що підтверджується сукупністю достовірних, належних та узгоджених між собою доказів, досліджених під час судового засідання.
А доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про те, що відсутність біологічних слідів обвинуваченого ОСОБА_6 в експертних зразках з заднього проходу потерпілої, а також відсутність тілесних ушкоджень, слідів крові, елементів калу, елементів слизової оболонки прямої кишки в області промежини, на зовнішніх статевих органах обвинуваченого, беззаперечно свідчить про його невинуватість у вчиненні зґвалтування потерпілої неприродним шляхом, є безпідставними, та спростовуються сукупністю доказів у справі.
Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню і доводи апеляційної скарги захисника про те, що проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_12 17.10.2017 року, тобто більше ніж через три місяці після події, дає підстави сумніватися в показаннях потерпілої, та необхідності визнання їх недопустимими.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_6 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжкого та особливо тяжкого, дані про особу ОСОБА_6 , який вчинив злочин будучи неповнолітнім, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, після скоєння злочинів, через певні обставини, став інвалідом 2 групи загального захворювання, схильний до вживання алкогольних напоїв, проявляє акти агресії, має труднощі з контролем емоцій, згідно досудової доповіді органу пробації, ризик вчиненні інших кримінальних правопорушень високий.
Судом також враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого вчинення злочину неповнолітньою особою, його щире каяття.
А також наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому йому необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі на мінімальний строк, визначений в межах санкцій вчинених злочинів
Зазначений висновок суду першої інстанції, на переконання колегії суддів, є обґрунтованим та відповідає вимогам ст.ст. 6567 КК України, а призначене судом першої покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 , та для запобігання вчиненню ними нових злочинів.
Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи є посяганнями на особистість і пов`язані з грубими порушеннями норм суспільної моралі.
Згідно ст. 2 Конвенції Про захист прав людини та основоположних свобод, право кожного громадянина на життя охороняється законом. Відповідно до ст. ст. 3, 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.
Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Нормами ч. 1 ст. 69 КК України визначено, що За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Згідно вимог ст. 102 КК України, покарання у виді позбавлення волі особам, які не досягли до вчинення злочину вісімнадцятирічного віку, не може бути призначене на строк більше десяти років, а у випадках, передбачених пунктом 5 частини третьої цієї статті, - більше п`ятнадцяти років.
Позбавлення волі не може бути призначене неповнолітньому, який вперше вчинив злочин невеликої тяжкості.
Покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітньому:
1) за вчинений повторно злочин невеликої тяжкості - на строк не більше двох років;
2) за злочин середньої тяжкості - на строк не більше чотирьох років;
3) за тяжкий злочин - на строк не більше семи років;
4) за особливо тяжкий злочин - на строк не більше десяти років;
5) за особливо тяжкий злочин, поєднаний з умисним позбавленням життя людини, - на строк до п`ятнадцяти років.
На думку колегії суддів, ані судом першої інстанції, ані апеляційним судом у ході розгляду скарг не встановлено обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених злочинів. Тому підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 вимог, передбачених ст. 69 КК України, не встановлено.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання є занадто суворим та не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, на думку колегії суддів, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно вимог ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:
1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Як вбачається з матеріалів провадження та поданих апеляційних скарг, підстав для скасування або зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404,405,407,409, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , та прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 , - залишити без зміни.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4