Справа № 359/6818/17 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/551/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України

У Х В А Л А
іменем України
16 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоселівка Арцизського району Одеської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх дітей, не маючого інвалідності, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше судимого:06.06.2016 року вироком Ленінського районного суду міста Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з призначенням іспитового строку на 3 роки,
визнановинуватим у вчиненні злочину, передбаченогоч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 06 (шість) місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання, приєднано частково невідбуте ним покарання за вироком Ленінського районного суду міста Кіровограда від 06.07.2016 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи № 8-1/2853 від 15.06.2017 року в розмірі 1 608 (одна тисяча шістсот вісім) грн. 10 ( десять) коп. Цим же вироком вирішено питання про речові докази.
В С Т А Н О В И Л А:
16.10.2018 року прокурором змінено обвинувачення ОСОБА_7 з передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 , маючи незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та вчинив в період іспитового строку новий корисливий злочин за наступних обставин.
Так, 02.06.2017 року, близько 15 години 00 хвилин, у невстановленому органом досудового розслідування місці, ОСОБА_7 вступив у злочинну змову з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, на здійснення грабежу з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, 02.06.2017 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення та усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, надіслав потерпілому ОСОБА_10 смс-повідомлення та запропонував зустрітися біля торгового центру «Новус» за адресою: місто Київ, проспект Миколи Бажана, 8, на що останній погодився.
Продовжуючи реалізацію спільного умислу, ОСОБА_7 03.06.2017 року, близько 00 годин 30 хвилин, приїхав за адресою: АДРЕСА_3 , де очікував ОСОБА_10 , близько 01 години 00 хвилин, за вище вказаною адресою приїхав ОСОБА_10 на автомобілі та забрав ОСОБА_7 .
В подальшому ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 направились на автомобілі до дачного будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 .
Доїхавши до дачного будинку ОСОБА_10 , ОСОБА_7 зателефонував та повідомив про даний факт невстановленим особам.
Приїхавши за вищевказаною адресою, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 зайшли до дачного будинку. Після чого 03.06.2017 року, близько 01 години 20 хвилин, ОСОБА_7 , дочекавшись, коли ОСОБА_10 не буде спостерігати за його діями, відчинив вхідні двері та подав сигнал невстановленим особам, які відразу зайшли, маючи вільний доступ до приміщення будинку.
Знаходячись в приміщенні вищевказаного дачного будинку, ОСОБА_7 спільно з невстановленими особами, з метою подолання волі ОСОБА_10 до опору, повалили його на підлогу, заламали руки за спину та за допомогою липкої стрічки їх зв`язали. В цей час один із невстановлених осіб та ОСОБА_7 нанесли ОСОБА_10 декілька ударів в область обличчя та вимагали віддати їм наявні в нього грошові кошти. Двоє інших невстановлених осіб почали ходити по дачному будинку з метою виявлення майна, яким можна заволодіти.
В подальшому двоє невстановлених осіб незаконно заволоділи належною ОСОБА_10 мийкою «Кагсhег» вартістю 6000 грн., після чого залишили приміщення дачного будинку та поїхали на невстановленому досудовим слідством автомобілі у невідомому напрямку.
Після нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 повідомив, що в нього за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_5 знаходяться грошові кошти в сумі 30 000 грн. та погодився їх віддати, аби тільки його не били та відпустили.
Після цього ОСОБА_7 разом з невстановленою особою, взявши потерпілого ОСОБА_10 , залишили приміщення дачного будинку та поїхали на невстановленому автомобілі до м. Києва за адресою проживання ОСОБА_10 .
Приїхавши за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 підійшли до балкону квартири останнього, яка розташована на першому поверсі багатоповерхового будинку, на якому знаходилась матір потерпілого та яка передала своєму сину ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 30 000 грн., які ОСОБА_7 відразу забрав у нього з рук. Потім ОСОБА_7 разом з невстановленою особою зник з місця вчинення злочину, розпорядившись даними грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди в розмірі 36 000 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду та призначити йому покарання менше, ніж призначено судом першої інстанції, шляхом застосування ст. 69 КК України. Апелянт зазначає, що як обставину, що обтяжує покарання, судом першої інстанції було визначено рецидив злочину. Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочину є вчинення нового злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, однак, на думку обвинуваченого, судом першої інстанції не було встановлено, що він мав прямий умисел на вчинення інкримінованого йому злочину.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, а саме в частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу обставину рецидив злочину; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
Су правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України.
Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України як підставу для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції передбачено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Статтею 34 КК України передбачено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як обставину, що в обтяжує покарання п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України визначено вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Так, вироком Ленінського районного суду міста Кіровограда від 06.07.2016 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України та призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі; відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України / Т. 2 а. п. 31-33/.
Таким чином, ОСОБА_7 має не зняту та не погашену судимість.
Судом першої інстанції в оскаржуваному вироку як обставину, що обтяжує покарання, визначено рецидив злочину, що, на думку колегії суддів є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, п. 16 ППВСУ № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» передбачає, що в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин.
Пунктом 1 примітки до ст. 185 КК України визначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Тобто, та обставина, що ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України у даному випадку рецидиву не утворює і виступає як кваліфікуюча ознака повторності, тому суд першої інстанції неправильно у вироку визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину.
Що стосується аргументів обвинуваченого щодо необхідності призначення йому покарання із застосуванням ст.69 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.
Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Абзацами 1, 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.
Так, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання враховано характер і ступінь суспільної небезпечності скоєного,обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також особу обвинуваченого.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Так, дослідивши матеріали кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, колегія суддів не знаходить підстав для застосування положень вказаної статті, оскільки призначене обвинуваченому покарання повністю відповідає визначеній законом меті.
Отже, враховуючи наведене, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, яке, на думку колегії суддів, навіть при умові виключення обтяжуючої обставини, є домірним вчиненому та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів.
Наведені в апеляційній скарзі доводи не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку, а тому вона не підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 26.10.2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення; обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4