КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, кримінальне провадження №0005814 відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05 вересня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05 вересня 2018 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/273/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Категорія: ч. 1 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_1

Суд визнав доведеним, що 19.07.2018 року приблизно о 23 год. 20 хв., ОСОБА_9 , проїжджаючи на велосипеді «Ардіс» по вул. Добрининській, 6 в м. Києві, побачив раніше невідому йому ОСОБА_7 , до якої під`їхав на велосипеді та вони познайомились і вже разом продовжили йти та спілкуватись між собою.
Цього ж дня приблизно о 23 год. 35 хв., коли ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 знаходились неподалік нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 поклав на землю свій велосипед «Ардіс», дістав правою рукою з кишені шортів, в які був одягнений на той час, розкладний ніж, який не є холодною зброєю, та підійшовши впритул до ОСОБА_7 , тримаючи ніж в правій руці, обхватив останню правою рукою за шию, при цьому демонструючи ніж ОСОБА_7 перед її обличчям, направив лезо ножа до її шиї, з метою придушення її волі до самооборони та можливості чинити опір його злочинним діям, тим самим застосовуючи до ОСОБА_7 психічне насильство. При цьому ОСОБА_7 , сприймаючи погрозу застосування ножа як реальну, побоюючись за своє життя чи здоров`я, намагалась чинити опір його діям та прохала припинити злочині дії і відпустити її. Після чого ОСОБА_9 наказав ОСОБА_7 мовчати та проти волі останньої потягнув її до кущів та своєю лівою рукою утримував ОСОБА_7 за шию та її верхній одяг для подолання її опору, а правою рукою ОСОБА_9 із задньої кишені її джинсів дістав грошові кошти однією купюрою в розмірі 200 гривень, які належать ОСОБА_7 .
Після чого ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 завдав ОСОБА_7 майнової шкоди на суму 200 гривень.

На вказаний вирок суду прокурор у провадженніподав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_9 , посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Взяти під варту ОСОБА_9 в залі суду, змінивши йому міру запобіжного заходу з домашнього арешту у нічний час доби на тримання під вартою та утримувати в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» до часу приведення вироку до виконання. У строк відбування покарання ОСОБА_9 зарахувати період його перебування в місцях попереднього ув`язнення з часу затримання, тобто з 19.07.2018 року до 05.09.2018 року включно.

На підставі ст. 96-1 КК України, в порядку спеціальної конфіскації, конфіскувати у ОСОБА_9 у власність держави грошові кошти у розмірі 200 грн.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, так як не врахував та безпідставно не застосував до обвинуваченогоОСОБА_9 положення ст. 96-1 КК України, яка у даному випадку підлягає обов`язковому застосуванню, оскільки спеціальна конфіскація, яка є заходом кримінально-правового характеру, полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а відповідно до санкції ч. 1 ст. 187 КК України, за вчинення даного злочину, який є тяжким злочином, передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 7 років.

При цьому, згідно п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику, а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави, а у даному випадку в матеріалах провадження відсутні дані та підтвердження того, що грошові кошти, якими заволодів ОСОБА_9 при вчиненні розбійного нападу, повернуті потерпілій ОСОБА_7 або того, що ОСОБА_9 відшкодував завдану майнову шкоду потерпілій у розмірі 200 грн.
Крім того, при призначенні ОСОБА_9 міри покарання, судом не надано належної оцінки ступеню суспільної небезпеки, яку несе в собі ОСОБА_9 , а також не враховано суспільну небезпеку, особливості і обставини вчинення ним злочину, який віднесено до категорії тяжких злочинів та вимагає відповідного покарання.

Так, про суспільну небезпеку вчиненого правопорушення та особи обвинуваченого свідчить та обставина, що ОСОБА_9 скоїв злочин, який має насильницький характер, до того ж, ОСОБА_9 був раніше судимий за умисні корисливі злочини проти власності, які зняті та погашені, відповідно до вимог ст. 89 КК України, однак це характеризує його з негативної сторони та в сукупності свідчить про свідому позапроцесуальну поведінку обвинуваченого.
Окрім цього, судом у мотивувальній частині вироку помилково зазначено про те, що ОСОБА_9 неофіційно працює пекарем в гіпермаркеті «Ашан Україна», оскільки про це відсутні будь-які підтвердження, тому на час проведення досудового розслідування та судового провадження, ОСОБА_9 був не працюючим та вирішив заволодіти грошовими коштами із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я ОСОБА_7 , яка зазнала нападу, та вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення проти власності.
Таким чином, на думку прокурора, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильно призначеного ОСОБА_9 покарання, судом ухвалено вирок, який не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, та є підставою для його скасування в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку апеляційним судом.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та потерпілої на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого та його захисника проти її задоволення, дослідивши додатково надані стороною захисту при апеляційному розгляді докази, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у провадженні підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбою), за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 187 КК України є правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.
Що стосується доводів, наведених у апеляційній скарзі прокурора у провадженні, фактично про неправильне застосування кримінального закону в частині безпідставного звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини провадження, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як убачається зі змісту вироку, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції врахував особу винного, який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, його відношення до вчиненого, а також щире каяття та сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшують його покарання, та відсутність обставин, які його обтяжують, і вважав, що ОСОБА_9 заслуговує покарання у виді позбавлення волі.

Водночас, фактично пославшись на ті ж обставини, а саме - ставлення ОСОБА_9 до вчиненого, характер та наслідки вчиненого злочину, зокрема, відсутність матеріальних та моральних претензій з боку потерпілої, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, неофіційно працює пекарем в гіпермаркеті «Ашан Україна», на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, суд визнав можливим звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а отже, достатньо не обґрунтував свій висновок в цій частині.

При цьому, судом першої інстанції взагалі не враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого злочину, та належним чином не враховані дані про особу обвинуваченого, а також обставини скоєного ним діяння.

Так, судом першої інстанції не повною мірою враховано конкретні обставини вчинення ОСОБА_9 злочину, а саме те, що він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, на жінку - ОСОБА_7 тасуспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_9 злочину проти власності - розбою, який полягає у посяганні не лише на право власності, а й на життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а тому таке посягання повинно оцінюватись як особливо небезпечне.

Відносно даних про особу обвинуваченого, судом першої інстанції з достатньою повнотою не враховано, що ОСОБА_9 на момент вчинення злочину не мав позитивних характеристик і хоча й не судимий в силу ст. 89 КК України, але раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів та свідомо скоїв умисний злочин проти власності, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, з використанням ножа, з метою особистого збагачення, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та нехтування загальновизнаними суспільними цінностями.
Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 із застосуванням ст. 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а також є явно несправедливим внаслідок м`якості, про що слушно зазначає в апеляційній скарзі прокурор.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з твердженнями апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - у незастосуванні до обвинуваченого положення ст. 96-1 КК України, з огляду на таке.

Та обставина, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація може бути застосована за умови вчинення умисного злочину, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в тому числі злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, сама по собі не є підставою для такої конфіскації, оскільки для цього потрібні також умови, передбачені ст. 96-2 цього Кодексу.

А, як прямо передбачено п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України, а не п. 1 ч. 1 ст. 96-1 цього Кодексу, як помилково зазначено в апеляційній скарзі, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави.

Більш того, ч. 5 вказаної вище статті встановлено, що спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 , внаслідок вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_9 завдав потерпілій ОСОБА_7 майнової шкоди на суму 200 гривень, яка підлягала відшкодуванню потерпілій ОСОБА_7 .

Між тим, незважаючи на те, що потерпіла не заявляла вимог про відшкодування завданої їй шкоди, під час апеляційного розгляду, завдана злочином шкода в розмірі 200 грн. відшкодована обвинуваченим в повному обсязі, що підтверджується фіскальним чеком та поясненнями потерпілої в суді апеляційної інстанції щодо отримання нею від обвинуваченого коштів у сумі 200 грн., у зв`язку з чим вона не має до обвинуваченого будь-яких претензій, а враховуючи, що прокурор просить застосувати до ОСОБА_9 спеціальну конфіскацію, стягнувши в дохід держави гроші в сумі 200 грн., що відповідає вартості того майна, яке було предметом злочину, тобто зазначеного в п. 3, а не в п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України, його вимоги не ґрунтуються на законі, а його посилання на ту обставину, що ОСОБА_9 вчинено умисний злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України, не може бути безумовною підставою для застосування спеціальної конфіскації.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає законних підстав для висновку про те, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - в частині незастосування до обвинуваченого спеціальної конфіскації, але вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання з постановленням за правилами п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує, що ОСОБА_9 вчинено тяжкий злочин, а також те, що ОСОБА_9 хоча й не судимий в силу ст. 89 КК України, але раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, посередньо характеризується за місцем проживання, на момент вчинення злочину працював неофіційно пекарем в гіпермаркеті "Ашан", а з 27.09.2018 року працює за безстроковим трудовим договором пекарем в ПрАТ «КИЇВХЛІБ», та відсутність матеріальних та моральних претензій з боку потерпілої. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , колегія суддів визнає його щиросердне розкаювання у скоєному та відшкодування у повному обсязі матеріальних збитків потерпілій, а обставини, що обтяжують його покарання, відсутні.
Враховуючи наведене, конкретні обставини провадження, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах наближених до мінімальних меж санкції ч. 1 ст. 187 КК України, тобто у тому розмірі, як про те ставить питання в апеляційній скарзі прокурор, з реальним його відбуванням.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора у провадженні.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05 вересня 2018 року відносно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_9 , який визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту фактичного його затримання у зв`язку з виконанням вироку, зарахувавши ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк тримання його під вартою з 19.07.2018 року по 05.09.2018 року.

В решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05 вересня 2018 року відносно ОСОБА_11 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3