КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-cc/824/554/2019 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

представника власника майна ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Державному бюро розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 та накладено арешт на тимчасово вилучене майно планшет «IPad» марки «Apple», IMEI НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 .

Приймаючи рішення, слідчий суддя врахував наявність правових підстав для накладення арешту, та прийшов до висновку про необхідність задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на зазначене у клопотанні майно, з метою забезпечення збереження речових доказів.
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, представник власника майна ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати, посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого про арешт майна залишити без задоволення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає про невідповідність арештованого майна вимогам ст. 98 КПК України та необґрунтованість клопотання сторони обвинувачення про арешт майна. Вказує про порушення слідчим строків звернення із клопотанням про арешт майна.
Одночасно апелянт ставить питання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді. В обґрунтування пропуску такого строку зазначає, що копію ухвали отримано апелянтом 31.10.2018 року, апеляційна скарга подана до суду 05.11.2018 року.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника власника майна підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, у відповідності до абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, що в даному випадку мало місце, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Враховуючи, що власник майна та його представник участіу судовому засіданні не приймали, копію оскаржуваної ухвали апелянтом отримано 31.10.2018 року, апеляційна скарга подана до суду 05.11.2018 року, пятиденний строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді апелянтом не порушено, а тому і не підлягає поновленню.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, у провадженні управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України перебувають матеріали кримінального провадження № 0002990, відомості про яке 02.04.2013 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 365-2, ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 375, ч. 2 ст. 376, ч. 2 ст. 376-1, ч. 1 ст. 382, ч. 2 ст. 384 КК України.
Старший слідчий в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 , за погодженням із прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Державному бюро розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 , звернувся до Подільського районного суду м. Києваз клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно планшет «IPad» марки «Apple», IMEI НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , яке ухвалою слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2018 року задоволено, проте з таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо, з огляду на такі обставини.

Відповідно до вимог ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ісмаїлов проти Росії» від 06 листопада 2008 року, де вказувалися порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше, як в інтересах суспільства на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права».
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. ст. 170 173 КПК України, слідчий суддя для прийняття законного та обґрунтованого рішення повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Згідно ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому КПК порядку.
У відповідності до вимог ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відповідно до ч. 2 ст. 167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно, у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, ухвалою слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2018 року частково задоволено клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 та надано дозвіл на проведення обшуку у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , який на праві власності належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з можливістю вилучення документів фінансово-господарської діяльності (договори, контракти, акти виконаних робіт, накладні, податкові накладні, видаткові накладні, вантажно-митні декларації, товарно-транспортні накладні, у тому числі міжнародні, інвойси, реєстраційні документи, статутні документи, документи щодо відкриття та користування банківськими рахунками, довіреності) TOB «Євробуд Інвест» код 36694052, ТОВ «Мосреалторг» код 35979091, ТОВ «Адволорем» код 35484720, ПП «Слав Консалтинг» код 32183074, ТОВ «Зерінко» код 41014659, ТОВ «ВС-Систем» код 37434082, ТОВ «Едельвейс Торг» код 36694162, ТОВ «Артонікс» код 36616587, ТОВ «Дайм Груп» код 36811912, ТОВ «Терралінк» код 36167339, ТОВ «Ексіпром» код 32931654, ТОВ «Інтеграл Інвест», ТОВ «Магнум Груп» код 37041461, TOB «РК «Горизонт», ТОВ «Мелмаркет Імпекс» код 36982000, ТОВ «Ріалдом» код 41044772, ТОВ «Лідер Групп» код 38587693, ТОВ «Агро Інвестеційна Група» код 40353231, ТОВ «Укрславресурс» код 32536262, ТОВ «Срібний Дім» код 36844529, ТОВ «Ексекво» код 36252282, ТОВ «Д Комп» код 31872436, ТОВ «-Гефест-» код 42206490, ТОВ «Интеркоминвест» код 34960069, ТОВ «Адмінеталонбуд» код 34267234, ТОВ «Перша Академія Розвитку» код 33864034, ТОВ «Вега-Старт» код 36513081, ТОВ «Естарс» код 36252881, ТОВ «Акація-2008» код 36012398, ТОВ «Центр безпеки Фортеця» код 38420303, ТОВ «Ексімпром» код 32931654, ТОВ «Глорія-2012» код 38035155, ПП «Індастрі -2007» код 35098626, «Словянський мелоизвестковий завод», ТОВ «Зуївський енергомеханічний завод» код 37517071, «Ясинувацький машиностроительний завод», печаток зазначених підприємств, чорнових записів, журналів, зошитів. У задоволенні решти клопотання відмовлено (а.с. 33-37).

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що дозвіл на відшукування та вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, а саме планшетів, слідчим суддею не надавався, у зв`язку із чим відсутні правові підстави для їх арешту. До такого висновку колегія суддів дійшла з урахуванням вимог п. 1 ч. 2 ст. 168 КПК України, відповідно до якої, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Проте, в матеріалах справи відсутні будь-які дані про призначення експертизи тимчасово вилучених електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, яка, відповідно до п. 2 ст. 2 ст. 168 КПК України, є необхідною умовою проведення експертного дослідження. Не міститься таких даних і в клопотанні органу досудового розслідування.
Крім цього, клопотання органу досудового розслідування не містить посилання на наявність будь-яких обмежень з боку власника майна у доступі до інформації, що міститься на вилученому планшеті або необхідності подолання системи логічного захисту.
Також необхідним буде відмітити, що в обґрунтування підстав вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення, слідчим до клопотання додано витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань, постанову про зміну групи прокурорів від 31.07.2018, постанову про визначення слідчих для здійснення досудового розслідування від 26.06.2018, наказ про визначення місця розташування органу досудового розслідування першого та третього слідчих відділів управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України № 150 від 25.07.2018, ухвалу слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2018 року, протокол обшуку від 09.04.2018, опис вилучених документів та тимчасово вилучених речей від 09.10.2018, протокол огляду вилучених речей та документів від 10.10.2018 та постанову про визнання речових доказів від 10.10.2018.

Наведені документи, на переконання слідчого, містять факти та обставини, які дають підстави для висновку про факт вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 365-2, ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 375, ч. 2 ст. 376, ч. 2 ст. 376-1, ч. 1 ст. 382, ч. 2 ст. 384 КК України, проте з таким висновком колегія суддів погодитись не може, оскільки долучені до клопотання слідчого матеріали не містять фактів тих обставин, на які послався ініціатор клопотання.

До такого висновку колегія суддів приходить, з урахуванням положень п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, які передбачають обов`язком слідчого судді не допускати застосування заходів забезпечення кримінального провадження, якщо слідчий не доведе існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема арешту майна.
На наведені обставини слідчий суддя уваги не звернув та постановив ухвалу, висновки якої не відповідають фактичним обставинам справи.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду,істотне порушення вимог КПК України та з урахуванням положень ч. 2 ст. 404 КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, апеляційна скарга задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власників майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2018 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 та накладено арешт на тимчасово вилучене майно планшет «IPad» марки «Apple», IMEI НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 про накладення арешту на планшет «IPad» марки «Apple», IMEI НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 .

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

________________________ ___________________________ __________________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4