ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/711/19 Справа № 173/2377/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської областівід 29 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 у кримінальному провадженню № 0000329, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхньодніпровська Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в порядку ст. 89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч.2 ст. 309КК України та призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років,
-за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком - 3 роки.

Згідно п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти органи пробації про зміну місця свого проживання чи роботи, а також періодично з`являтись для реєстрації в органи пробації.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим в тому, що він, керуючись корисливим мотивом у невстановленому місці, в невстановлений час за невстановлених обставин, незаконно придбав з метою подальшого збуту кристалічну речовину, масою 0,0328 г., в якій містилася психотропна речовина - метамфітамін, яку почав незаконно зберігати з метою подальшого збуту.
Близько 17 год. 35 хв. 27.08.2018 року, ОСОБА_8 незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту психотропну речовину метамфітамін, знаходячись на набережній, поблизу вулиці Січеславської в м. Верхньодніпровську Дніпропетровської області, продав за гроші в сумі 130 грн, тобто незаконно збув ОСОБА_9 , раніше придбану ним психотропну речовину метамфітамін, після чого ОСОБА_9 добровільно видав співробітникам поліції поліетиленовий прозорий пакет з вказаною кристалічною речовиною, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0157г.
Крім цього, ОСОБА_8 , близько 08:30 години 28 серпня 2018 року, проходячи неподалік лісу в м. Верхньодніпровську, виявив один кущ дикорослої рослини коноплі, після чого зірвав її та приніс за місцем свого проживання, де став зберігати без мети збуту. Цього ж дня ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання, висушив та шляхом перетирання подрібнив дану рослину «конопля», і тим незаконно, умисно, без мети збуту виготовив наркотичний засіб «канабіс», довівши до стану, що дозволяє його використовувати у вигляді куріння.
В подальшому, ОСОБА_8 став зберігати його до 31.08.2018 року, коли за місцем його мешкання було проведено санкціонований обшук, в ході якого було виявлено і вилучено: поліетиленовий пакет з наркотичною речовиною канабіс масою 0,4522 г., який в перерахунку на суху речовину складає 0,4341 г.; поліетиленовий пакет з наркотичною речовиною канабіс масою 0,4221 г., який в перерахунку на суху речовину складає 0,4052 г.; паперовий згорток з наркотичною речовиною канабіс масою 7,0252 г., який в перерахунку на суху речовину складає 6,7442 г., тобто загальною масою 7,8995 г., який в перерахунку на суху речовину складає 7,5835г.
В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок, в частині призначення покаранн, змінити. Виключити посилання в резолютивній частини вироку посилання на покладення на ОСОБА_8 обов`язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вказує, що судом першої інстанції в порушення вимог кримінального закону, на обвинуваченого покладено обов`язок, який не передбачений ст. 76 КК України - не виїжджати за межі України на постійне проживання, без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Таким чином, на думку прокурора, суд припустився порушення норм матеріального права, застосував закон, який не підлягає застосуванню, що тягне за собою зміну вироку.
Обвинувачений в судове засідання апеляційного суду не з`явився. Про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. Даних про поважність причин неявки до апеляційного суду не надходило. Тому колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу сторони обвинувачення за його відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, а вирок щодо ОСОБА_8 , - змінити, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки вони ніким з учасників провадження не оспорювалися.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, але не в повному обсязі.
Згідно вимог ч.4 ст. 374 КПК України, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, відповідно до статей 75-79, 104 КК України, у резолютивній частині вироку зазначаються тривалість іспитового строку, обов`язки, покладені на засудженого.
Відповідно до п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, необхідно точно виконувати вимог ст. 374 КПК України щодо змісту резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання, на підставі ст. 75 КК України, поклав на останнього обов`язок, який не передбачений вимогами ч.1 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, та зміни вироку щодо ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, а саме виключити посилання в резолютивній частині вироку на покладення на ОСОБА_8 обов`язку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_7 ,- задовольнити.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської областівід 29 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначення покарання,- змінити.

Виключити посилання в резолютивній частини вироку на покладення на ОСОБА_8 обов`язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку, відповідно до ст. 426 КПК України, до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3