ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/645/19 Справа № 182/5135/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001795 за апеляційною скаргою прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 20.11.2014 року вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 до покарання у вигляді позбавлення волі строком па 2 роки. На підставі ст.75 КК України іспитовий строк 1 рік. 06.01.2016 року знятий з обліку у зв`язку із закінченням випробувального терміну,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду від 08 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 05.06.2018 року, приблизно о 14.00 год. знаходився біля житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де в нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме чавунного ободу з поверхні каналізаційного колодязя.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно таємно повторно, з корисливих мотивів, шляхом витягування з поверхні каналізаційного колодязя, викрав чавунний обід від вказаного каналізаційного колодязя, діаметром 1000мм в кількості 1 штука, приблизною вагою 54 кг, вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №18/12.1/137 від 21.06.2018, складала 350 гри. 00 коп., що належить КП «Нікопольське виробниче управління водопровідного-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради.
З місця скоєння злочину ОСОБА_8 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинивши вищевказаному підприємству матеріальний збиток на загальну суму 350 грн.00 коп.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч. 2 ст. 185 КК України, змінити, зазначивши в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , а саме рецидив злочинів. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вищезазначений вирок є незаконним та підлягає скасуванню через порушення вимог ст. 413 КПК України, а саме неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В мотивувальній частині вироку суд не зазначив, що існують обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , а саме рецидив злочинів, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 на момент скоєння злочину вже був раніше судимим за вчинення умисних злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, вказані судимості не погашено.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду відносно фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що ж стосується апеляційних вимог прокурора, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити вирок або ухвалу без змін; 2) змінити вирок або ухвалу; 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; 5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Статтею 420 КПК України передбачено, щосуд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Також у відповідності до вимог ст.. 421 КПК України щодо недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Таким чином, виходячи з системного аналізу вищенаведених норм чинного кримінального процесуального законодавства, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості змінити вирок суду, на що є посилання в апеляційній скарзі прокурора, оскільки зазначення рецидиву злочину в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , погіршує становище обвинуваченого, і з огляду на вищевикладені норми закону, в даному випадку суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Оскільки відповідно до вимог ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, у задоволенні апеляційної скарги прокурора необхідно відмовити.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4