Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/78/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.12.2018 року.. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000165 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25.04.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, який проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого, за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст.190, ч.2 ст.28 ч.2 ст.366, ч.3 ст.209, ч.3 ст.28 ч.2 ст.366, ч.3 ст.28 ст. 219, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України;

визнано винуватим за ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364 КК України та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 366 КК України - 2 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій протягом 2 років, зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 4250 грн. 00 коп. На підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності;

-за ч. 2 ст. 364 КК України 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій протягом 3 років, зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 8500 грн. 00 коп.

Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 01 березня 2012 року по 11 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно ч. 5 ст. 72 КК України.

Звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі, так як строк попереднього ув`язнення, відбутий ним у межах кримінального провадження, охоплює фактично призначене йому основне покарання.

ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч 4 ст. 190, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 ,ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ст. 219 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення.

Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово економічно експертизи у сумі 5060 грн. 00 коп., за проведення судово почеркознавчої експертизи у сумі 392 грн. 80 коп., за проведення судово почеркознавчої експертизи у сумі 392 грн. 80 коп., за проведення судово почеркознавчої експертизи у сумі 392 грн. 80 коп., а всього 6238 грн. 40 коп.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого, за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст.190, ч.2 ст.28 ч.2 ст.366, ч.3 ст.209, ч.3 ст.28 ч.2 ст.366, ч.3 ст.28 ст. 219 КК України;

у пред`явленому обвинуваченні за ч 4 ст. 190, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ст. 219 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м. Олександрії Кіровоградської області, яка зареєстрована та проживає в АДРЕСА_3 , раніше не судимої , за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст.190, ч. 3 ст. 209, ч.3 ст.28 ч.2 ст.3 66, ч.3 ст.28 ст. 219 КК України, -

у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ст. 219 КК України визнано невинуватою та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10
захисника-адвоката ОСОБА_11 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі:
Прокурор ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати у зв`язку із допущеним істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190; ч.2 ст.28 ч.2 ст.366; ч.4 ст.190;ч.З ст.209; ч.З ст.209; ч.З ст.28 ч.2 ст.366; ч.З ст.28, ст. 219 КК України КК України та призначити покарання:
-за ч.4 ст.190 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна на праві власності;
-за ч.2 ст.28 ч.2 ст.366 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно- розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на 2 роки та зі штрафом у розміні 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;
-за ч. 4 ст. 190 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна на праві власності;
-за ч. З ст. 209 КК України - 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на 3 роки з конфіскацією коштів та майна здобутого злочинним шляхом та з конфіскацією усього належного майна, а також зі штрафом 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;
-за ч.2 ст.28 ч.2 ст.366 КК України - 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно- розпорядчих чи адміністративно- господарських функцій на 2 роки та зі штрафом у розміні 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;
за ч. З ст.28-ст.219 І
У відповідності до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій на 3 роки з конфіскацією коштів та майна отриманого злочинним шляхом та усього належного майна, а також зі штрафом в розмірі 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч .4 ст. 190; ч.2 ст.28 ч.2 ст.366; ч.4 ст.190; ч.З ст.209; ч.З ст.209; ч.З ст.28 ч.2 ст.366; ч.З ст.28, ст.219; ч.2 ст.364; ч.2 ст.366 КК України КК України та призначити покарання:
-за ч.4 ст. 190 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна на праві власності;
-за ч.2 ст.28 ч.2 ст.366 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських функцій на 2 роки та зі штрафом у розміні 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;
-за ч.4 ст. 190 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна на праві власності;
-за ч. З ст.209 КК України - 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією коштів та майна здобутого злочинним шляхом та з конфіскацією усього належного майна;
-за ч. З ст.209 КК України - 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських функцій на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією коштів та майна здобутого злочинним шляхом та з конфіскацією усього належного майна;
-за ч.З ст. 28 ч.2 ст.366 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язаних виконанням організаційно- розпорядчих чи адміністративно- господарських функцій на 1 рік і 6 місяців та зі штрафом у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;
-за ч.З ст.28 ст. 219 КК України - 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чиадміністративно- господарських функцій на 1 рік.
-за ч.2 ст.364 КК України - 4 роки і 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських функцій на 3 роки зі штрафом у розмірі 700 неоподаткованих мінімумів громадян;
-за ч.2 ст.366 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських функцій на 2 роки та зі штрафом у розміні 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;
У відповідності до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на З роки з конфіскацією коштів та майна отриманого злочинним шляхом та усього належного майна, а також зі штрафом 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
ОСОБА_9 визнати винною у скоєнні злочинів передбачених ч.4 ст. 190, ч. З ст. 209, ч. З ст. 209, ч. З ст. 28, ч.2 ст. 366, ч. З ст. 28, ст. 219 КК України та призначити покарання:
за ч. 4 ст. 190 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
за ч.З ст.209 КК України - 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на 3 роки з конфіскацією коштів та майна здобутого злочинним шляхом та з конфіскацією усього належного майна, а також зі штрафом 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;
за ч.З ст.28 ч.2 ст.366 КК України - 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно- розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій на 1 рік та зі штрафом 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;
за ч.З ст.28 ст.219 КК України - 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на 2 роки.
У відповідності до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на З роки з конфіскацією коштів та майна отриманого злочинним шляхом та з конфіскацією усього належного майна, а також зі штрафом 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити з підписки про невиїзд на тримання під вартою в залі суду.
Судові утримання по провадженню за проведення судово-економічної експертизи та за проведення судово-почеркознавчих експертиз в сумі 6238,4 гривень стягнути солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 .
Питання про речові докази по провадженню вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України.
Вважає, що саме така міра покарання відповідатиме ступеню тяжкості скоєного злочину та особам засуджених.

Повторно дослідити докази, які були досліджені судом неповно та з порушенням.

Мотивує свої доводи тим, що мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особам,яких суд виправдав.
Поряд з цим, судом першої інстанції зазначається у мотивувальній частині вироку від 25.04.2018 обвинувачення з перекрученням фактичних обставин, епізоди злочинної діяльності викладені не у тій послідовності, що існують у обвинувальному акті, фактичні обставини з різних епізодів злочинної діяльності змішані між собою в хаотичному порядку.
Недотримання судом вимог КПК в цій частині випливає навіть з того факту, що у відповідності до обвинувального акту обвинувачення лише одному з фігурантів викладено на 51 аркуші, при цьому вирок суду містить всього 51 аркуш.
Крім цього, у вироці від 25.04.2018 судом першої інстанції в порушення вимог ч. З ст. 374 КПК України не зазначено підстави для виправдання обвинувачених із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Судом першої інстанції взагалі не надав жодної правової оцінки ряду доказів, що підтверджують вину ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні.
Судом взагалі не надано правової оцінки та не зазначено жодних доводів з приводу показань у судовому засіданні показань свідка ОСОБА_15 , яка повідомила, що була номінальним директором ТОВ «Комжитлобуд», перебувала в той час у скрутному матеріальному становищі та на вказівку ОСОБА_13 і ОСОБА_14 виконувала функції номінального засновника та директора вказаного підприємства, при цьому вказала, що фактично фінансово- господарською діяльністю ТОВ «Комжитлобуд» та ТОВ «ВКФ Шанс» керував ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , на їх вказівку ОСОБА_15 виготовляла різні бухгалтерські документи, які підписувала як директор, хоча фактично таким не була і на діяльність зазначених підприємств взагалі не впливала. Всі вказані дії ОСОБА_15 виконувала на вказівку ОСОБА_14 та ОСОБА_13 за матеріальну винагороду у виді грошових коштів.
Судом попри зазначення у вироці деяких доказів, як таких, якими сторона обвинувачення доводить вину ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованих їм злочинів, не зазначає мотивів, з яких суд відкидає вказані докази.
Вказує, що показання деяких свідків, які допитувались в судовому засіданні зазначені із значними викривленнями, не повно та часто у зв`язку з цим втрачено дійсний зміст показань свідків, що призвело до того, що суд дійшов до хибних висновків.
Так, судом показання свідка ОСОБА_17 зазначено не повно та не означено, що вказаний свідок детально повідомив обставини повернення ОСОБА_18 коштів, які були перераховані ТОВ «Комжитлобуд» на рахунок ПП ТК Інвест» за будівельні матеріали. Вказані кошти зі слів свідка були овернуті в готівковій формі, хоча перерахунок був проведений у безготівковійформі, свідок поміж іншого, на запитання обвинуваченого ОСОБА_8 повідомив, що на підтвердження повернення ним ОСОБА_18 грошових коштів ОСОБА_17 надав ОСОБА_18 касовий чек, який підтверджував проведення операції про повернення коштів. На запитання обвинуваченого ОСОБА_8 , свідок ОСОБА_19 повідомив, що вказаний касовий чек знаходиться в матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_17 , який притягувався за даний факт до кримінальної відповідальності, а саме за факт ухилення від сплати податків, в тому числі і по факту проведення безтоварних операції із ТОВ «Комжитлобуд».
Аналогічно, у вироці від 25.04.2018 не повно та без суттєвих подробиць зазначено і показання свідка ОСОБА_15 , яка повідомила суду про те, що була номінальним директором ТОВ «Комжитлобуд», перебувала в той час у скрутному матеріальному становищі та на вказівку ОСОБА_20 , і ОСОБА_14 виконувала функції номінального засновника та директора вказаного підприємства, при цьому вказала, що фактично фінансово- господарською діяльністю ТОВ «Комжитлобуд» та ТОВ «ВКФ Шанс» керував ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , на їх вказівку ОСОБА_21 виготовляла різні бухгалтерські документи, які підписувала як директор, хоча фактично таким не була і на діяльність зазначених підприємств взагалі не впливала. Всі вказані дії ОСОБА_15 виконувала на вказівку ОСОБА_14 та ОСОБА_13 за матеріальну винагороду у виді грошових коштів.
Крім цього, свідок ОСОБА_15 зазначала про участь у зазначеній діяльності і ОСОБА_9 , яка фактично здійснювала ведення бухгалтерського обліку ТОВ «Комжитлобуд» та ТОВ «ВКФ ШАНС» та виготовляла всі первинні бухгалтерські документи, але у вироці про це жодних відомостей не зазначено.
Також судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при аналізі доказів.
На сторінці 44 вироку від 25.04.2018 зазначається, що висновок судово-економічної експертизи № 484/24-764/25 суд не може прийняти як достовірний у зв`язку з тим, що експертом при дослідженні не враховано додаткових угод до договору № 9/09 укладеного між ТОВ «ВКФ ШАНС» та ТОВ «Комжитлобуд».
Разом з цим, у вироці відсутні відомості про дослідження на відповідній стадії процесу таких документів, як додаткові угоди до договорів між ТОВ «ВКФ ШАНС» та ТОВ «Комжитлобуд», тобто вказані документи взагалі не були предметом розгляду в суді першої інстанції, про що свідчить відсутність згадки про вказані документи у вироці від 25.04.2018 де перераховуються докази, які були досліджені судом.
Крім цього, додаткові угоди до договорів між ТОВ «ВКФ ШАНС» та ТОВ «Комжитлобуд» не відкривались стороні обвинувачення а ні при виконанні вимог ст. 290 КПК України, а ні в суді, як такі, що додатково отримані в ході судового розгляду.
Вказує, що суд перейняв на себе функцію сторони захисту та з власної ініціативи, попри відсутність відповідних клопотань з боку обвинувачених чи їх захисників піддав сумніву ряд доказів та визнав їх недопустимими.
Судом порушено вимоги ст. 107 КПК України, оскільки текст вироку відрізняється за змістом від того тексту, що був оголошений судом 25.04.2018 року.
На аркуші 43, 44 вироку від 25.04.2018 судом викладаються доводи, щодо неможливості прийняття як достовірного джерела доказів висновку судово-економічної експертизи № 484/24-764/25 від 19.02.2012 року у зв`язку з тим, що експертом при проведенні дослідження не враховано наявність додаткових угод до договору №9/09 про інвестування дольову участь в будівництві житла від 27.12.2005, якими вносилися зміни та доповнення до вказаного договору.
Вказані доводи суду містять істотні суперечності, оскільки суд необґрунтовуючи свої доводи про недостовірність висновку експерта наявністю додаткових угод до договору 9/09 не прийняв до уваги той факт, що висновком експерта підтверджено розмір збитків заподіяних кримінальним правопорушенням при цьому додаткові угоди змінюють договір лише в частині вартості робіт, але не впливають на суму фактично понесених витрат, а відтак і на суму збитків.
Крім того, судом посилаючись на додаткові угоди до договору 9/09 між ТОВ «Комжитлобуд» та ТОВ «ВКФ Шанс» не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_15 , яка вказала, що фактично не приймала участі у діяльності підприємства, бухгалтерські та інші документи підписувала на вказівки ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , за матеріальну винагороду. При цьому ОСОБА_14 та ОСОБА_22 , повністю контролювали діяльність обох суб`єктів господарювання, що уклали договір та в подальшому додаткові угоди.
Зазначене свідчить про нікчемність вказаних додаткових угод та умисел ОСОБА_13 і ОСОБА_8 на вчинення заволодіння коштами державної іпотечної установи. При цьому суд першої інстанції, ніби навмисно не помічає таких суттєвих подробиць, які відрізняють законну господарську діяльність від вчинення умисного злочину з використанням фіктивних угод та підроблення офіційних документів.
Суд не надав правової оцінки внесенню до офіційного документу недостовірних відомостей ОСОБА_8 , який повідомив голові правління Державної іпотечної установи листом №118 від 14.08.2009 року про можливість реалізувати майнові права на об`єкт незавершеного житлового будівництва - 17 квартир в будинку АДРЕСА_4 . При цьому ОСОБА_8 вніс у вказаний документ неправдиву інформацію про відсутність у ТОВ «ВКФ Шанс» зобов`язань перед третіми особами.
Таким чином за виконання одних і тих же будівельних робіт було отримано кошти як Державної іпотечної установи так і інвесторів, чим нанесено державі матеріальних збитків на 3 млн. 200 тис. грн.
Крім нього, суд першої інстанції у вироці від 25.04.2018 наводить доводи про те, що склад кримінального правопорушення передбаченого ст. 190 КК України передбачає обов`язкову наявність потерпілого, а орган досудового розслідування не визнав потерпілим державну іпотечну установу.
В ході судового розгляду встановлено ряд доказів на підтвердження того, що договори з ПП «ТК Інвест» та ПП «Плантер» укладались ОСОБА_7 виключно з метою оготівкування грошових коштів для подальшого заволодіння ними.
Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні поміж іншого повідомив не тільки про фіктивність договорів із ОСОБА_23 , та про передання ОСОБА_24 , готівки особисто в руки, а і вказав, що притягувався за вказані дії до кримінальної відповідальності та відбував покарання у вигляді позбавлення вол і.
Далі за текстом вироку від 25.04.2018 на аркуші 46 містяться доводи про те, що обвинувачення висунуте ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 та ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України за епізодом ОСОБА_25 є необгрунтованим оскільки на думку суду між ними є господарського - правові відносини, які врегульовані рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 02 лютого 2011 року у справі № 5/117.
Договір позики з ОСОБА_25 укладався членами організованої групи виключно з метою заволодіння його коштами, а рішення Господарського суду по-перше жодним чином не впливає на суть вчиненого кримінального правопорушення, а по-друге винесене вже після подій, які інкримінуються ОСОБА_8 та ОСОБА_24 .
Крім того, суд у вироці від 25.04.2018 зазначає доводи про попереднє рішення суду у вказаному провадженні, яке скасовано ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 11.11.2015, на думку суду, прокурор не має права підтримувати обвинувачення по деяким епізодам злочинної діяльності,оскільки не брав участі у апеляційному оскарженні судового рішення в цій частині.
Судом при ухваленні вироку порушено вимоги ст. 367 КПК України. Ухвалюючи вирок, колегія суддів переривали нараду з причин непередбачених ст.. 367 КПК України, а саме для участі в інших судових розглядах
Колегія суду видалялась до нарадчої кімнати для ухвалення рішення 23.04.2018 року, а рішення було проголошено 25.04.2018.
У відповідності до інформації наявної на офіційному веб-сайті судової влади України судді, які були членами колегій суддів у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 приймали участь у інших судових розглядах та навіть ухвалювали судові рішення, в той час коли вони мали перебувати у нарадчій кімнаті ухвалюючи рішення стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, головуюча у вказаному судовому провадженні суддя Світловодського міськрайонного суду ОСОБА_1 25.04.2018 приймала участь у цивільних справах (номери справ 401/473/18, 401/474/18), а 23.04.2018 у кримінальній справі №401/1405/16-к член колегії суддів - суддя Світловодського міськрайонного суду суддя ОСОБА_26 також під час перебування судової колегій в нарадчій кімнаті приймала участь у інших судових процесах, зокрема 24.04.2018 (номери справ 401/775/18, 401/890/18, 401/779/18, 401/888/18) та виносила судові рішення у справах №№ 401/888/18, 2-н/401/66/18.

Не погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора учасниками судового розгляду було подано заперечення:

- виправданий ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін. Вказує, що наведені прокурором у апеляційній скарзі підстави для скасування вироку є надуманими, їх наявність не підтверджується належними доказами, а наведені у ній доводи не спростовують правильність та законність вироку суду першої інстанції.
Так, зокрема, доводи прокурора про те, що «мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особам, яких суд виправдав» спростовуються наявністю у вироку такого формулювання за кожним епізодом на ст.ст. 42, 43, 46, 47 із зазначенням підстав для виправдання. Крім того, на стор. 14-32 вироку міститься детальний опис обставин, при яких, за версією обвинувачення, ним вчинялись інкриміновані правопорушення із формулюванням обвинувачення, яке було йому пред`явлено, що свідчить про надуманість доводів прокурора.
Також прокурор в апеляційній сказі посилається на те, що суд першої інстанції без зазначенні мотивів нібито відхилив подані прокурором докази, у т.ч. і ряд цивільно-правових договорів, зазначені судом на стор. 35-42 вироку, але таке твердження не відповідає дійсним обставинам справи. Суд першої інстанції не відхиляв ці докази, суд, дослідивши ці докази і надавши їм належну правову оцінку визначив, що ті цивільно-правові угоди, учасником яких не є ТОВ «ВКФ «Шанс», знаходяться поза межею його відповідальності і вказане товариство не могло вплинути на їх виконання. А ті договори, учасником яких було ТОВ «ВКФ «Шанс», укладались та виконувались у межах діючих норм цивільного та господарського права, що у свою чергу підтверджується наявними у матеріалах справи рішеннями господарських судів.
Стосовно посилання прокурора на нібито викривлення судом першої інстанції показів свідка ОСОБА_17 та не зазначення деяких обставин, які він суду повідомив, то з цього приводу хочу звернути увагу суду на наступне.В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що «вказаний свідок детально повідомив обставини повернення ОСОБА_7 коштів, які були перерахованіTOB «Комжитлобуд» на рахунок ПП «ТК Інвест» за будівельні матеріали.Такого питання і не виникло б якби прокурор просто поцікавився порядком проведення касових розрахунків і можливо тоді б знав, що касовий чек видається тією особою, яка отримує кошти, тій особі що сплачує кошти.В описаному прокурором випадку відбувся досить дивний порядок розрахунків між ОСОБА_7 та ОСОБА_17 . Останній віддав ОСОБА_7 і гроші і касовий чек, а сам залишився ні з чим.За таких обставин не дивно, що покази цього свідка не викликали у суду довіри.
Стосовно доводів прокурора про не відкриття стороні обвинувачення додаткових угод до договору про інвестування № 9/09 від 27.12.2005 року та рішень господарських судів, то хочу зазначити, що вказані документи залучались до матеріалів кримінального провадження як стороною захисту так і стороною обвинувачення іще під час першого розгляду справи.Недослідження та ненадання належної оцінки саме цим документам і стало підставою для скасування 11.11.2015 року Апеляційним судом Кіровоградської області вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18.03.23015 року у цій же справі. Крім того, необхідність подання вказаних доказів стороною захисту була спричинена тим, що прокурор, попри наявність цих же документів у матеріалах кримінальної справи № 53-500, які були здобуті в ході досудового розслідування, свідомо, всупереч вимогам ч. 2 ст. 9 КПК України, з метою приховування доказів, що виправдовують обвинуваченого, до суду першої інстанції вперто не подавав.
Щодо доводів прокурора про те, що в порушення норм процесуального закону, суд першої інстанції перейняв на себе функції сторони захисту та без відповідних клопотань з боку обвинувачених чи їх захисників визнав ряд доказів недопустимими, то в ч. 1 ст. 80 КПК України не ставиться у залежність вирішення питання про допустимість доказів від наявність клопотань учасників справи з цього приводу. Крім того, мною особисто у судових дебатах неодноразово ставилось перед судом питання про визнання недопустимими ряду доказів, зокрема і проведених під час досудового розслідування судових економічних та почеркознавчих експертиз, що спростовує доводи прокурора про відсутність таких клопотань зі сторони захисту.
Необгрунтованими є доводи прокурора і про наявність істотних суперечностей у вироку при наданні судом оцінки висновку судової економічної експертизи від 19.02.2012 року № 484/24-74/25. Зокрема прокурор скаржиться на те, що суд не прийняв до уваги той факт, що експертом підтверджений розмір збитків заподіяних кримінальним правопорушенням і що додаткові угоди змінюють договір лише в частині вартості робіт, але не впливають на суму фактично понесених витрат, а відтак і на суму збитків. Висловлюючись з цього приводу прокурор забуває, що жоден експертний висновок не є заздалегідь обов`язковим для суду. Експерти-економісти можуть у межах своєї компетенції вирішувати питання щодо документального та нормативного підтвердження розрахунку збитків, який був наданий до суду позивачем або зроблений ревізорами в акті перевірки.Як свідчать матеріали кримінального провадження ніяких документальних перевірок чи ревізій фінансово-господарської діяльності ТОВ ВКФ Шанс не проводилось. Не зважаючи на це експерт-економіст взяв на себе повноваження ревізора, що явно виходить за межі його компетенції та всупереч вимогам законодавства взявся за надання висновків про заподіяння збитків діями посадових осіб, правомірність укладання правочинів та ін. А твердження прокурора про те, що додаткові угоди змінюють договір лише в частині вартості робіт свідчить про абсолютне незнання ним матеріалів справи та норм права, яким врегульовується діяльність суб`єктів господарювання.
Крім того, прокурор не погоджується із судом першої інстанції стосовно доводів про те, що склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 190 КК України передбачає обов`язкову наявністьпотерпілого, а орган досудового розслідування не визнав потерпілою Державну іпотечну установу.Свої заперечення прокурор мотивує тим, що з часу скоєння кримінального правопорушення Державна іпотечна установа не зверталась із повідомленням про скоєння кримінального правопорушення, оскільки вказане кримінальне правопорушення було вчинено організованою групою в склад якої входив директор Державної іпотечної установи. Відтак із заявою про злочин повинен був звертатись сам винуватець злочину.Підтримуючи обвинувачення у даній справі вже майже шість років прокурор ОСОБА_6 навіть не спромігся навчитись відрізняти Державну іпотечну установу (м. Київ), керівником якої є голова правління ОСОБА_27 , від Кіровоградського регіонального управління Державної спеціалізованої фінансової установи «Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву», керівником якого був один із обвинувачених - ОСОБА_7 .. Прокурор переплутавши абсолютно різних юридичних осіб, їх керівників, та їхній статус у даному кримінальному провадженні, його доводи, які ґрунтуються на цій помилці є абсолютно абсурдними.
Щодо інших доводів прокурора, то вони фактично зводяться довпертого заперечення очевидних та неспростовних фактів і обставин, які достовірно були встановлені судом першої інстанції та підтверджені відповідними доказами по справі.

- виправданий ОСОБА_7 просить залишити вирок Світловодського міськрайного суду Кіровоградської області від 25.04.2018 року відносно нього, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вважає, що в апеляційній скарзі не має ніяких підстав для скасування вищеназваного рішення. Звинувачування, які вказані в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_6 є надуманими, хибними, безпідставними і не відповідають дійсності. Більше того, зазначені прокурором докази-документи навпаки свідчать про цілком законну господарську діяльність підприємства та дій його посадових осіб, а не вчинення умисного злочину.

- захисник-адвокат ОСОБА_11 просить вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25.04.2018 року залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Вказує, що як істотне порушення кримінального процесуального закону прокурором визначено порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України, згідно якої у мотивувальній частині вироку зазначаються: - у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке предявлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Вважаю твердження прокурора безпідставним, так як у вироку викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особам. Зазначене формулювання зрозуміле і повністю відтворює суть пред`явленого особам обвинувачення. А зі змісту ч.3 ст. 374 КПК України не вбачається необхідності копіювання формулювання, пред`явленого особам обвинувачення слово у слово із обвинувального акту, як вважає прокурор.
Далі у вироку викладено докази якими прокурор доводив обґрунтованість обвинувачення у тому числі показання потерпілого, свідків та письмові докази. Зазначені докази судом безпосередньо досліджувались під час судового розгляду.Судом також викладено мотиви та посилання на відповідні норми закону, згідно яких суд дійшов саме до таких висновків, які викладено у вироку.Як видно із апеляційної скарги прокурора, то такі висновки суду йому не подобаються, і тому він намагається звинуватити суд в допущені істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. Про чому сам допускається порушень та намагається тлумачити норми закону на свій лад.
Зазначене кримінальне провадження розглядалось у суді першої інстанції вдруге. Під час першого розгляду справи в суді першої інстанції 05.12.2014 року у судових дебатах прокурор у своїй промові пропонував суду визнати винуватими обвинувачених у всіх інкримінованих злочинах та кожному обвинуваченому призначити кінцеве покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі 8 (вісім) років кожному із додатковими покараннями. На даний час у своїй апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок та постановити новий за яким ОСОБА_8 , ОСОБА_7 визнати винуватими в інкримінованих їм злочинах та сукупністю злочинів призначити покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з додатковими покараннями, ОСОБА_9 також визнати винуватою та призначити за сукупністю злочинів 9 (років) позбавлення волі.Отже як видно із викладеного, прокурором при новому розгляді в суді першої інстанції пропонувалось посилення покарання для обвинувачених. Зазначена вимога прокурора є незаконною і свідчить про порушенням ним самим вимог кримінального процесуального закону. Вирок від 18.03.2015 року був оскаржений тільки стороноюзахисту, апеляційним судом скасований і направлений на новий розгляд у суд першої інстанції.За таких обставин, враховуючи положення ч.2 ст.416 та ч.1 ст.421 КПК України, прокурор під час нового судового розгляду не має права вимагати посилення покарання для обвинувачених як у суді першої інстанції, так і у суді апеляційної інстанції. Задоволення вимог прокурора неодмінно призведе до ухвалення незаконного рішення суду.
Крім цього, прокурор просить апеляційний суд провести повторне дослідження письмових доказів та допитати свідків, так як на думку прокурора вони досліджені неповно та з порушеннями.Зазначена вимога не підлягає задоволенню, так як зазначені докази у повному обсязі досліджувались судом першої інстанції, а зауважень щодо допущених при цьому порушень від прокурора не надходило.
У судовому засіданні захисником також було заявлено письмове клопотання про визнання недопустимими доказами висновки судової економічної експертизи та додаткової судової економічної експертизи (аркуші 24-25 т.13). Даний факт спростовує твердження прокурора, яке міститься на 13-му аркуші скарги, про те, що суд фактично перейняв на себе функцію сторони захисту та з власної ініціативи, попри відсутність відповідних клопотань з боку обвинувачених чи їх захисників піддав сумніву ряд доказів у кримінальному провадженні та визнав їх недопустимими.
Критично слід віднестись до твердження прокурора, яке міститься на 14 аркуші скарги, що судом порушено вимоги ст.107 КПК України, оскільки текст вироку відрізняється за змістом від тексту, що був оголошений судом 25.04.2018 року, оскільки під час проголошення вироку прокурор ОСОБА_6 не був присутнім в залі судового засідання і особисто не слухав оголошений текст вироку.
Прокурор також вважає, що ним надано беззаперечні докази, які доводять винуватість осіб у вчиненні злочинів, передбачених ст. 209 КК України, а суд зробив хибний висновок, що кошти отримані у законний спосіб у процесі господарської діяльності.Знов такі твердження не є логічними та не відповідають дійсності. Під час судового розгляду прокурором особисто із м.Кропивницького доставлялись для дачі показань свідки ОСОБА_28 та ОСОБА_29 (даний факт породжує сумнів у щирості свідків, які у дорозі тривалий час перебували під впливом прокурора), які пояснювали, що укладали угоди на поставлення будівельних матеріалів та через банк отримали оплату за них, але нібито на прохання ОСОБА_20 , матеріали ними не поставлялись, та на його ж прохання передали йому отримані кошти у готівковому вигляді. Однак, свідки не змогли достовірно пояснити чому кошти не були повернуті у такий же спосіб як їх і отримано, шляхом переведення через банк, та звідки у них були у наявності такі значні готівкові кошти, 200000,00 грн. і більше, тоді як у той час згідно постанов Уряду України можливість готівкового розрахунку обмежувалась всього 10000,00 грн. Жодних документальних підтверджень про передачу таких грошових сум ОСОБА_30 та Дроганом стороною обвинувачення суду не було надано. А тому висновки суду є правильними.
Слід звернути увагу, що під легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом розуміється переведення нелегальних, тобто тіньових доходів із тіньового обороту у легальний оборот. У даному ж випадку, стороною обвинувачення інкримінується обвинуваченим протилежне, а саме виведення грошових коштів із легального обороту у нелегальний, що не відповідає диспозиції статті 209 КК України, та вказує на відсутність об`єктивної сторони злочину.
Таким чином, дане обвинувачення зовсім не доведене і залишається лишбездоказовим припущенням сторони обвинувачення.
Вважає вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25.04.2018 року таким, що відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а апеляційна скарга прокурора в цілому є надуманою, викладеною з перекрученням фактів та поданою із причин власної доцільності, а тому її вимоги не підлягають задоволенню.
-В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, ОСОБА_9 просить вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Вважає, що звинувачення прокурора є надуманими, хибними та безпідставними.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просить задовольнити подану апеляційну скаргу в повному обсязі, вирок суду скасувати, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та в їх інтересах захисника-адвоката ОСОБА_11 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду без зміни, вважали вирок законним, обґрунтованим, просили залишити його в силі, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.
Доводи прокурора в апеляційній скаргі щодо порушення судом першої інстанції при ухваленні вироку таємниці нарадчої кімнати є такими, що знайшли своє підтвердження.
Так, згідно із ст. 370 КПК, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та мотивованим. Вирок вважається законним, якщо його ухвалено, зокрема, з дотриманням установленої законом процедури (складання та проголошення).
За змістом статей 367, 371 вказаного Кодексу вирок складається в окремому приміщенні - нарадчій кімнаті, і перервати нараду в ній суд вправі лише для відпочинку з настанням нічного часу.
Згідно із ч. 1 ст. 367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд.
Однак, при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку, встановлено, що колегія суддів суду першої інстанції у складі головуючої ОСОБА_1 , ОСОБА_26 та ОСОБА_31 23.04.2018 року видалилася до нарадчої кімнати і оголошення вироку відбулося 25.04.2018 року, що підтверджується журналом судового засідання від 23.04.2018 року, технічним записом судового засідання від 23.04.2018 про вихід до нарадчої кімнати та 25.04.2018 року про оголошення вироку о 14:29 годині. Отже зазначена колегія суддів перебувала в нарадчій кімнаті з 23.04.2018 року по 25.04.2018 року.(а.к.п. 100-101 т.18)
У відповідності до інформації наявної на офіційному веб-сайті судової влади України судді, які були членами колегій суддів у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 приймали участь у інших судових розглядах та навіть ухвалювали судові рішення, в той час коли вони мали перебувати у нарадчій кімнаті ухвалюючи рішення стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вказані обставини свідчать про порушення таємниці наради під час ухвалення вироку стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що є істотним порушенням вказаних вище вимог кримінального процесуального закону, і відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК тягне за собою скасування судового рішення, оскільки вказане порушення закону є перешкодою для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.
Крім того, колегія суддів зауважує, що невиконання імперативних вимог ст. 367 КПК України стосовно таємниці наради суддів, порушує також таку засаду кримінального провадження, як законність, яка вимагає від суду, зокрема, неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згадана обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до норм п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на викладене, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості постановити судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження п.2, п.13 ст. 7, ст. 9 КПК України, колегія суддів, вважає необхідним частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи, що ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення всіх інших доводів апеляційної скарги прокурора, та вважає, їх такими, які підлягають перевірці під час нового судового розгляду. Також, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначенні у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25.04.2018 року, відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2