КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/689/2019 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0005451 прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 вересня 2018 року щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Самара Російської Федерації, отримав середню освіту, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 13 листопада 2003 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;

- 28 грудня 2010 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

- 12 лютого 2011 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- 05 квітня 2018 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та звільнений 05 квітня 2018 року у зв`язку з відбуттям призначеного покарання,

за участю: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та на підставі ст. 76 КК України на нього покладені обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Судом також вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, 06 липня 2018 року приблизно о 16 год. 10 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 34 по вул. Ушакова в м. Києві, біля сміттєвої урни помітив паперовий згорток, перевірив його вміст та зрозумівши, що у згортку знаходиться наркотичний засіб метадон, помістив його до кишені власних штанів, тим самим повторно незаконно придбав та почав зберігати при собі без мети збуту вказаний наркотичний засіб.
Цього ж дня, приблизно о 16 год. 45 хв. за адресою: м. Київ, вул. Ушакова, 34-А, у ОСОБА_10 працівниками поліції був вилучений паперовий згорток, в якому знаходилася речовина, яка містить в собі наркотичний засіб метадоном, масою 0,186 г.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок Святошинського районного суду від 21 вересня 2018 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України,та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

За доводами апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийнятті рішення про звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України не в повній мірі врахував: тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який належить до злочинів середньої тяжкості; попередні судимості ОСОБА_7 , в тому числі і засудження двічі за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, а також ту обставину, що через 3 місяці після відбуття покарання за попереднім вироком він, маючи не погашену у встановленому законом порядку судимість за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, знову вчинив аналогічний злочин.

Такі обставини, на думку прокурора, свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_7 та можливість його виправлення лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого та захисника щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно, що відповідає кримінально-правовій кваліфікації ч. 2 ст. 309 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, виходячи з апеляційних доводів прокурора, в частині призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В той же час згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Крім того, за положеннями ст. 75 КК України у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як це слідує зі змісту вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення; обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, визнавши обставиною, що його обтяжує, - рецидив злочинів; особу винного, котрий раніше неодноразово судимий, у тому числі і за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, перебуває на спеціальному обліку у лікаря нарколога, характеризується позитивно та призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції частини статті закону України про кримінальну відповідальність, за якою визнав його винуватим, і такий вид та розмір покарання не оспорюється в апеляційній скарзі прокурором.

Крім того, суд вважав, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання, проте, на думку колегії суддів, не навів у вироку переконливих мотивів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України, фактично не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, даним про особу винного - як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, а також не врахував, що в провадженні встановлені як обставина, яка пом`якшує покарання - щире каяття, так і обставина, що його обтяжує - рецидив злочинів.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини у сфері обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, строк погашення судимостей за які на час вчинення цього злочину не сплинув, а тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що застосовані до нього раніше види покарань, а також положення ст. 75 КК України, не досягли мети покарання і це в свою чергу підтверджується вчиненням нового злочину через нетривалий проміжок часу після відбуття покарання за попереднім вироком. Водночас слід зазначити, що незадовільний стан здоров`я не завадив обвинуваченому вчинити новий злочин, а інші дані про його особу, зокрема, посередня характеристика з місця проживання, відсутність відомостей про зайняття суспільно-корисною працею, в сукупності з вищенаведеними обставинами дають колегії суддів підстави для висновку про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

У контексті наведеного колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, отже визнає застосування ст. 75 КК України таким, що пов`язане з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який у даному випадку не підлягав застосуванню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

За положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи, що у суду першої інстанції не було підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом нового вироку, за яким ОСОБА_7 , з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та встановлені дані про його особу, має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання у виді позбавлення волі, бо саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових злочинів і домірним вчиненому.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з часу його фактичного затримання в порядку виконання цього вироку.

У решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 вересня 2018 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

________________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4