ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного Реєстру досудових розслідувань за № 00000992, за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2018 року, щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,-
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців.
Відповідно до ст. 72 КК України, ОСОБА_7 в строк відбуття покарання зараховано термін перебування в Дніпропетровському слідчому ізоляторі з 08.03.2015 до 20.06.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
За обставин, викладених у вироку, 07 березня 2015 року у денний час, ОСОБА_7 , знаходячись на території міського цвинтаря, розташованого по Запорізькому шосе, буд.55 в м. Дніпропетровську, де разом зі своїми знайомими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вживали невідому хімічну речовину шляхом паління через пляшки. Після вживання вищевказаної речовини ОСОБА_7 втратив свідомість, та прийшовши до тями через деякий час, виявив поруч лежачих своїх знайомих ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_10 , який стояв поруч з ним. В ході розмови у ОСОБА_7 з потерпілим ОСОБА_10 виник конфлікт.
Після чого ОСОБА_7 наніс потерпілому ОСОБА_10 в ділянку обличчя три удари рукою стиснутою в кулак від чого ОСОБА_10 впав на землю. Після чого продовжуючи свої дії ОСОБА_7 наніс не менше двох-трьох ударів руками стиснутими в кулак та ногами взутими у взуття по обличчю та в область грудної клітини ОСОБА_10 , який лежав на землі. Від отриманих тілесних ушкоджень, потерпілий ОСОБА_10 через деякий час помер. Смерть ОСОБА_10 настала від отримання тяжких тілесних ушкоджень, завданих ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років 10 місяців.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на те, що вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м"якість. Вказує, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував особу обвинуваченого, який вчинив злочин, що відноситься до категорії тяжких злочинів, вину обвинувачений не визнав, змінив свої показання у суді першої інстанції, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Прокурор вважає, що посилання суду на те, що обвинувачений раніше не судимий та позитивно характеризується за місцем реєстрації не дає підстав для призначення такого м`якого покарання.
В зміненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного.
В обґрунтування вимог скарги адвокат зазначає, що вирок є незаконним, необґрунтованим через неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, захисник зазначив, що в підозрі та обвинувальному акті відсутнє чітке формулювання обвинувачення та правова кваліфікація, що унеможливлювало якісно та в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення. Також вказує, що у вироку зазначено місце його складання як Бабушкінський суд міста Дніпропетровська, тоді як відбулося перейменування назви міста на Дніпро; при переході від мотивувальної частини до резолютивної у вироці зазначено ухвалив, в той час як в узагальненні Верховного суду України від 01.08.2004 викладено, що даний перехід слід зазначати словом засудив. Окрім того, зазначає, що вирок підписано не тим суддею, що його ухвалив, про що свідчить порівняння підпису судді в різних документах за графічним та геометричним зображенням. Адвокат вважає, що в оскаржуваному вироку відсутня будь-яка інформація з питання зміни формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , а обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , підписано "Виконуючим обов`язки прокурора" ОСОБА_14 , але такої посади в переліку ст. 15 Закону відсутні, тому ОСОБА_15 , як виконуючий обов`язки прокурора Бабушкінського району м. Дніпропетровська на 06 листопада 2015 року не мав право на підпис та погодження обвинувального акта, а затвердження прокурором обвинувального акту щодо обвинувачених та не скріплення його печаткою є порушенням вимог до реквізитів офіційного документу. Акцентує увагу на тому, що судом враховано покази свідків, які є показаннями з чужих слів, а показання, надані самим ОСОБА_7 не взято до уваги. На думку заисника, перераховані судом у вироці матеріали є непрямими докази, які містять дані про факти які встановлюються, і за сукупністю яких можна зробити висновок тільки про те, що мала місце певна подія, але ж ніяк, що це прямий доказ на підтвердження вини ОСОБА_7 . Окрім того, судом не взято до уваги допущені процесуальні порушення у провадженні, зокрема при призначенні експертизи під час досудового розслідування; переважна більшість процесуальних документів складені на досудовому слідстві, в яких інформація є "похідною" з протоколів огляду місця події, складених слідчим, тому ці докази повинні бути визнані недопустимими доказами. Також захисник вказав, що є всі підстави для скасування вироку, оскільки за викладених обставин, оскаржуване судове рішення ухвалене без додержання вимог кримінально-процесуального закону, за відсутності повноти дослідження всіх доказів та перевірки версії захисту.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 та заперечував проти задоволення скарги сторони захисту, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями:
- обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча і не визнав свою вину, однак обставини перебування на кладовищі з ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 і ОСОБА_17 не заперечував та при цьому вказав, що дійсно наносив удар потерпілому та забрав в нього телефон;
- представника потерпілої ОСОБА_18 - сестри ОСОБА_10 , яка засвідчила, що ввечері 07 березня 2015 року вона телефонувала брату, однак на дзвінок відповів інший чоловік, який вказав, що цей телефон знайшов у приміщенні під назвою «пентагон»;
- свідка ОСОБА_13 який вказав, що дійсно зустрічався з ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_19 і ОСОБА_17 та курив на кладовищі наркотичні речовини, а також зауважив, що втратив після цього свідомість та прийшовши до тями разом з ОСОБА_17 виявив побитого ОСОБА_20 , поруч з ним лежала палка у крові;
- свідка ОСОБА_12 , який також підтвердив, що курив разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_19 і ОСОБА_17 наркотичні речовини, після чого їм усім стало зле, він викликав швидку, однак йому відповіли, що приїхати не зможуть, оскільки немає точної адреси й запропонували йти додому, звідки викликати швидку, що він і зробив, а повернувшись разом зі своїм братом, якому телефонував з цього приводу, до місця події, побачив ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які розповіли, що ОСОБА_23 лежить на землі без свідомості. При цьому, свідок засвідчив, що повертався на кладовище разом з братом та ОСОБА_13 , а знаходячись в райвідділку бачив, що ОСОБА_19 був одягнений в той же одяг, що й на кладовищі, цей одяг та його руки були в крові;
- свідка ОСОБА_24 , який підтвердив надані свідком ОСОБА_12 показання, а також зазначив, що бачив ОСОБА_20 , який лежав на землі без тями та палицю поруч з ним. Окрім того, свідок вказав, що повертався на кладовище з братом та ОСОБА_13 та бачив ОСОБА_7 , який був у крові;
- свідка ОСОБА_11 , який засвідчив куріння разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_19 наркотичної речовини та при цьому вказав, що втратив свідомість і, прийшовши до тями, побачив побитого ОСОБА_20 , поруч з яким лежала палка, та ОСОБА_22 , а після того, як останній прийшов до тями, вони зателефонували ОСОБА_25 та вирішили поїхати шукати ОСОБА_26 . Далі він повернувся додому, прийшов до ОСОБА_7 , який вийшов у під`їзд, одяг якого був у крові, а руки збиті, та він вказав, що напевно вбив ОСОБА_20 . Після цього вони зупинилися в кафе «Чека», де ОСОБА_19 говорив, що вбив потерпілого, за що ОСОБА_27 вдарив його в обличчя, повалив на землю, щоб він не втік, а після приїзду спіробітників поліції, він приїхав на кладовище, де вже були робітники міліції та ОСОБА_13 і ОСОБА_28 . Окрім цього, свідок зауважив, що при зустрічі бачив у ОСОБА_7 мобільний телефон потерпілого;
- свідка ОСОБА_29 , який вказав на те, що ОСОБА_7 він бачив один раз 7 березня 2015 року, коли він прийшов, де перебували ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , там йому повідомили, що потерпілого вбили та вказали на ОСОБА_7 ;
- свідка ОСОБА_30 , яка вказала, що під час її з ОСОБА_31 чергування на кладовищі по Запорізькому шосе, десь о 00.00 год. до вхідних воріт під`їхали робітники поліції, які повідомили, що на кладовищі сталося вбивство. При цьому, вона бачила на кладовищі ОСОБА_7 , який сидів на лавочці;
- показаннями свідка ОСОБА_32 , яка вказала, що дізналась про вбивство від ОСОБА_30 та бачила як приїжджали працівники поліції, а також засвідчила, що бачила ОСОБА_7 , та інших хлопців;
- свідка ОСОБА_33 , який пояснив, що ним 07 березня 2015 року складався рапорт, де він вказав про те, що між групою людей з трьох чоловік виник конфлікт, в результаті якого помер чоловік. Окрім цього, зауважив, що коли ОСОБА_7 був доставлений до райвідділку, від нього жодних скарг не надходило;
- свідка ОСОБА_34 - працівника поліції, який вказав, що приїжджав за викликом на кладовище та засвідчив, що бачив ОСОБА_7 , який повідомив, що його побили друзі загиблого й що він вбив чоловіка. В подальшому, він супроводжував ОСОБА_7 до райвідділку;
- свідка ОСОБА_35 - слідчого, яка вказала, що разом із оперативною групою виїжджала на кладовище та нею разом з експертом криміналістом, судово-медичним експертом, понятими робітниками кладовища проводився огляд місця події;
- свідка ОСОБА_36 , який виїжджав за викликом прокуратури на кладовище, де були ОСОБА_7 та ще троє хлопців. При цьому, ОСОБА_7 пояснював про обставини скоєного ним злочину, що на кладовище ще було 4 чоловіка, вони курили табачну суміш, після чого їм сталося погано й вони втратили свідомість. Коли ОСОБА_7 та потерпілий прийшли до тями, між ними виник конфлікт щодо якості цієї суміши, від якої всім стало погано. Через ці слова ОСОБА_7 схопив палицю та став наносити нею тілесні ушкодження потерпілому;
- свідка ОСОБА_37 , який перебував на чергування у ВП, згідно з якими після надходження повідомлення чергової частини про вчинення вбивства, на місце виїхала слідчо-оперативна група. Разом із цим, через деякий час йому повідомили, що затримали особу, що вчинила злочин. Після чого обвинуваченого ОСОБА_7 співробітники Бабушкінського РВ доставили до його кабінету та ним виконувалися вимоги ст.208-210 КПК України. Далі вони відвезли обвинуваченого на освідування на предмет алкогольного чи наркотичного сп`яніння;
- свідка ОСОБА_38 - матері обвинуваченого, яка вказала, що бачила востаннє свого сина 07 березня 2015 року о 17.00 годині;
- експерта ОСОБА_39 , що входив до складу слідчо-оперативної групи, який засвідчив правильність складання протоколу огляду трупу потерпілого, а також зауважив, що час настання смерті ОСОБА_40 визначений у висновку експертизи без урахування температури повітря того дня.
Окрім того, вина обвинуваченого підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема:
- протоколом огляду від 08 березня 2015 року, під час якого оглянуто ділянку місцевості, розташовану по АДРЕСА_3 , що є територією цвинтаря, та вилучено 4 розрізані фрагменти пластикової пляшки й горловини пластикової пляшки з фольгою та слідами горіння ( том 1 а.с.18);
- протоколом огляду від 09 березня 2015 року, під час якого оглянуто та вилучено речі потерпілого ОСОБА_10 ( том 1 а.с.19);
- протоколом огляду від 08 березня 2015 року, під час якого оглянуто речі, добровільно надані ОСОБА_7 , а також вилучено чоловічу кутку, джинси, чоловіче взуття зі слідами речовини бурого кольору, мобільні телефони марки «Нокіа» та «Самсунг» ( том 1 а.с. 37-39);
- протоколом отримання зразків крові у ОСОБА_7 для експертизи в присутності захисника адвоката ОСОБА_41 від 16 квітня 2015 року ( том 1 а.с.40);
- висновком експерта №998 е від 16 березня 2015 року, відповідно до якого, у ОСОБА_11 видимих тілесних ушкоджень чи слідів від їх загоєння в області голови, обличчя, тулубу та кінцівок оглядом не виявлено ( том 1 а.с.89-90);
- копією лікарського свідоцтва про смерть №626, яким встановлена смерть ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , причиною смерті стали: набряк головного мозку, крововиливи в речовину та оболонки головного мозку, внутрішньочерепна травма, напад з використанням тупого предмету з метою вбивства чи нанесення ушкоджень ( том 1 а.с.107);
- актом судово-медичного дослідження трупа ОСОБА_10 , відповідно до висновків якого, при дослідженні трупа виявлені: синці навколоочних ділянках, множинні рани на підборідді з переходом на слизову нижньої губи, рани проникають в порожнину рота, дном ран є ясна нижньої губи, рана на нижній повіці лівого ока біля зовнішнього краю, дном рани є слизова оболонка нижньої повіки, в товщі м`яких покровів голови крововиливи, в правій скроневій ділянці та в лівій скроневій, під твердою мозковою оболонкою крововилив, в ділянці проекції правої скроневої кістки, під м`якими мозковими оболонками на верхній поверхні крововилив, в ліву скроневу частку, на верхній поверхні обох півкуль мозочку крововиливи, крововилив у верхній ділянці лівої орбіти розміром 3,5х2см, перелом 8-го ребра по задньо-пахвовій лінії ліворуч без пошкодження пристінкової плеври, в ділянці перелому мається вогнищевий крововилив, лінійний перелом верхньої щелепи в ділянці вуздечки слизової оболонки верхньої губи, з травматичною екстракцією 1,2 зуба на верхній щелепі ліворуч, 1 зуба на нижній щелепі ліворуч і ділянці перелому виявлено крововиливи в слизову верхньої і нижньої губи.
Смерть ОСОБА_10 наступила від внутрішньочерепної травми, яка в своєму перебігу протікала з крововиливом під тверду мозкову оболонку та крововиливами під м`які мозкові оболонки, яка ускладнилась набряком головного мозку, що підтверджується даними судово-медичного дослідження трупу та даними додаткових методів дослідження. Виявлені при дослідженні трупа вищезазначені тілесні ушкодження у вигляді: внутрішньочерепної травми, виникли прижиттєво, незадовго до настання смерті, від дії тупого твердого предмету (предметів) або при ударі об такий (такі), і знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті. Рани на підборідді з переходом на слизову нижньої губи з переломом верхньої щелепи в ділянці вуздечки слизової оболонки верхньої губи, а також травматична екстракції 1,2 зуба на верхній щелепі, 1 зуба на нижній щелепі ліворуч з крововиливами в слизову верхньої і нижньої губи виникли прижиттєво, незадовго до настання смерті, від дії тупого твердого предмету (предметів) або при ударі об такий (такі), і не знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті. Перелом 8-го ребра по задньо-пахвовій лінії ліворуч, без пошкодження пристінкової плеври, в ділянці проекції перелому з вогнищевим крововиливом, виник прижиттєво, незадовго до настання смерті від дії тупого твердого предмету (предметів) або при ударі об такий (такі), і не знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті. При судово-токсикологічному дослідженні крові з трупа не виявлені: метиловий, етиловий, ізопропіловий, пропілів, ізобутиловий, бутиловий, ізоаміловий, аміловий спирти. При судово-імунологічному дослідженні крові з трупа встановлена група А з ізогемаглютиніном анти В, за ізосерологічною системою АВ0. Морфологічних ознак захворювань, на які за життя міг хворіти потерпілий, не виявлено (том 1 а.с.109-111);
- висновком судово-медичної експертизи №626/199-Е від 06 травня 2015 року, відповідно до висновків якого, враховуючи ступінь вираженності трупних явищ, пору року, місце перебування трупа, смерть ОСОБА_10 настала за 14-16 годин до моменту проведення огляду трупа на місці події. Смерть наступила від внутрішньочерепної травми, яка в своєму перебігу протікала з крововиливом під тверду мозкову оболонку та крововиливами під м`які мозкові оболонки, яка ускладнилася набряком головного мозку. Виявлені при експертизі трупа тілесні ушкодження у вигляді внутрішньочерепної травми, виникли прижиттєво, незадовго до настання смерті від дії тупого твердого предмета (предметів) або при ударі об такий (такі), і знаходиться в причинному зв`язку з настанням смерті та стосовно до живих осіб, відносяться до категорії тяжких тілесних пошкоджень. Множинні рани на підборідді з переходом на слизову нижньої губи з переломом верхньої щелепи в ділянці вуздечки слизової оболонки верхньої губи, а також травматична екстракція 1,2 зуба на верхній щелепі, 1 зуба на нижній щелепі ліворуч з крововиливами в слизову верхньої і нижньої губи виникли прижиттєво, незадовго до настання смерті, від дії тупого твердого предмета (предметів) або при ударі об такий (такі), і не знаходиться в причинному зв`язку з настанням смерті. Перелом 8-го ребра по задньо-пахвовій лінії ліворуч без ушкодження пристінкової плеври, в ділянці проекції перелому з вогнищевим крововиливом, виник прижиттєво, незадовго до настання смерті, від дії тупого твердого предмета (предметів), або при ударі об такий (такі), і не знаходиться в причинному зв`язку з настанням смерті. В ділянку обличчя було нанесено не менше двох - трьох ударів, в ділянку грудної клітини не менше одного удара. Ушкодження виникли від дії тупого предмету (предметів) чи ударі об такий (такі), можливо від дії руки стиснутою в кулак, ногою взутою в взуття або тупим твердим предметом з обмеженою контактною поверхнею. Морфологічних ознак різночасового виникнення тілесних ушкоджень не виявлено, тому встановити послідовність їх виникнення не представляється можливим. Судово-медичних даних немає, щодо тілесних ушкоджень, що могли свідчити про боротьбу або самооборону. При судово-токсикологічному дослідженні крові з трупа не виявлені: метиловий, етиловий, ізопропіловий, пропілів, ізобутиловий, бутиловий, ізоаміловий, аміловий спирти. (том 1 а.с.114-117);
- висновком судово-імунологічної експертизи №208к від 17 квітня 2015 року, яким визначено групову приналежність крові ОСОБА_7 ( том 1 а.с.143);
- висновком судово-імунологічної експертизи №521, яким не виключено походження слідів крові, вилучених на марлеві тампони з долонь ОСОБА_7 , як за рахунок крові потерпілого ОСОБА_10 , так і за рахунок крові ОСОБА_7 (том 1 а.с. 125,126);
- висновком судово-імунологічної експертизи №522, яким не виключено походження слідів крові, виявлених на речах ОСОБА_7 , а саме: на куртці (об`єкти №№1-20), на джинсових штанах (об`єкти №№21-32), на парі туфель (об`єкти №№33-38), як за рахунок крові потерпілого ОСОБА_10 , так й за рахунок крові ОСОБА_7 ( том 1 а.с.133-139);
- висновком судово-медичної експертизи №392 від 08 травня 2015 року, яким не виключено, що кров в піднігтьовому вмісті обох рук ОСОБА_42 могла походити як від нього самого, так і від потерпілого ОСОБА_10 (том 1 а.с.146-148);
- висновком судово-психіатричної експертизи №117 від 15 травня 2015 року, відповідно до якого, ОСОБА_7 в період часу, який відноситься до інкримінованого йому діяння, хронічними душевними захворюваннями, недоумством, тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності або іншим хворобливим порушенням психічної діяльності не страждав. За своїм психічним станом під час інкримінованого йому діяння, ОСОБА_7 міг віддавати собі звіт в своїх діях (без дії) та керувати ними. Випробуваний ОСОБА_7 на цей час будь-якими психічними захворюваннями також не страждає. За своїм психічним станом і на цей час ОСОБА_7 може віддавати собі звіт своїм діям (бездіям) та керувати ними. В застосуванні примусових заходів медичного характеру ОСОБА_7 не потребує ( том 1 а.с.212-214);
- висновком експерта №4 від 06 січня 2017 року, відповідно до якого, згідно аналізу наданої медичної (амбулаторні картки, 6 рентген-знімків) документації, даних обстеження, комісією експертів встановлено: закритий надмищелковий перелом правої плечової кістки ( 18.07.1997р.), який зрісся і на момент проведення комісійної судово-медичної експертизи призвів до виникнення легкої варусної деформації в правому ліктьовому суглобі (розгинання в суглобі повне, згинання обмежене частково до 100); закриті підголовчасті перелом ІІІ та ІV плюснових кісток правої стопи (24.06.2011р.) з задовільним стоянням відламків, які зрослись та на момент проведення комісійної судово-медичної експертизи не призвели до порушення функції правої стопи. На момент проведення комісійної судово-медичної експертизи рухи в суглобах верхніх та нижніх кінцівок збережені практично в повному обсязі, функція верхніх та нижніх кінцівок не порушена, працездатність збережена в повному обсязі.Загальний стан травмованих (правої плечової кістки - 18.07.1997 та ІІІ та ІV-ї плюснових кісток правої стопи ( 24.06.2011р.) правих верхньої та нижньої кінцівок, працездатність яких не порушена свідчить, що будь-яких перешкод для активних, координованих, цілеспрямованих рухів, які б могли перешкоджати заподіянню тілесних ушкоджень ОСОБА_7 не встановлено;

- речовими доказами фрагментами пластикових пляшок, марлевими тампонами зі змивами з правої та лівої рік ОСОБА_7 , марлевим тампоном з контрольним змивом, чоловічою курткою кольором хакі з плямами речовини бурого кольору, джинсами світлого кольору з плямами речовини бурого кольору, туфлі чорного кольору, 3 паперовими конвертами з осадами та витяжками, 2 паперовими конвертами з нігтьовими зрізами ОСОБА_7 , паперовим конвертом зі зразками крові ОСОБА_7 , светром сірого кольору з плямами речовини бурого кольору, курткою чорного кольору з плямами речовини бурого кольору, джинсами синього кольору з паском та речовиною бурого кольору, футболкою біло-синьо-чорного кольору з плямами речовини бурого кольору, трусами сірого кольору, гаманцем чорного кольору, кросівками чорного кольору, шкарпетками синього кольору, мобільними телефонами марки «Нокія» та «Самунг», посмертною дактилокартою ОСОБА_10 ( том 1 а.с.127-128, а.с.140-141, а.с.161-162, а.с.163-164, а.с.165-166, а.с.167- 168), які передані на зберігання до камери схову речових доказів Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області та були оглянуті під час судового розгляду;

- висновком експерта №107 -МК від 29 січня 2018 року з фототаблицею, згідно якого на куртці ОСОБА_10 , на зовнішніх і внутрішній її поверхнях сліди, схожі на засохлу кров, візуально не виявлені. В верхніх відділах передньої частини і спинки светра, а також в області комірця- стійки виявлені забруднення, які частково проникають на спідню поверхню светра і можуть бути слідами засохлої крові. Характер слідів вказує, що вони є елементарними слідами- просякненнями, які можуть свідчити про те, що поглинаюча поверхня в"язаного матеріалу певний час контактувала з рідким барвником ( можливо з кров"ю), не виключено, при обставинах коли рідкий барвник повільно стікав на поверхню светра, розташованої нижче джерела рідкого барвника ( наприклад рани, що кровоточила). Поодинокий слід, схожий на висохлу кров, виявлений в верхніх відділах передньої половинки джинсів ліворуч, віднесений до складного сліду-потьоку, який утворився на поверхні тканини внаслідок стікання ( під дією сил тяжіння та явища змочування) рідкого барвника ( невиключно, крові), в двох послідовних напрамках: спочатку майже стрімко зверху-вниз, вірогідно, при вертикальному ( або близькому до такового) положенні потерпілого, а потім - в косо- поперечному ( в косо-горизонтальному) напрямку зліва-направо, зверху-вниз, при зміні положення потерпілого, прогнозовано, при нахилі його вправо;
- висновком експерта №108 -МК від 29 січня 2018 року з фототаблицею, згідно з яким представлені на експертизу предмети одягу обвинуваченого ОСОБА_7 були попередньо піддані судово-імунологічному дослідженню, яке супроводжувалась змивами слідів, вилученням (вирізкою) зразків матеріалу з місць локалізації плям, схожих на кров, що призводить до зміни (спотворення) первинного виду, властивостей, природи слідів, а в ряді випадків до повного їх знищення. Останнє унеможливлює проведення судово-медичного криміналістичного дослідження одягу і взуття обвинуваченого ОСОБА_7 на предмет встановлення характеру, механізму та динаміки утворення можливо наявних на об`єктах слідів крові.

Надаючи оцінку цим доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом із цим, перевіривши доводи скарги захисника, колегія суддів зазначає таке.
Обґрунтовуючи свою позицію про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, захисник вказує на неправильно сформульоване в обвинувальному акті обвинувачення та правову кваліфікацію дій його підзахисного. При цьому, адвокат вказує на затвердження обвинувального акту неповноважною особою, а також відсутність на ньому печатки як офіційного реквізиту документу.
Погодитись з наведеними твердженням колегія суддів не може.
Так, статтею 291 КПК України встановлено перелік відомостей, які обов`язково повинен містити обвинувальний акт.
Разом із цим, ст. 314 КПК України передбачено право суду під час підготовчого судового засідання повернути обвинувальний акт прокурору, який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, або призначити судовий розгляд кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувальний акт надійшов до суду 02 червня 2015 року, після чого ухвалою від 04 червня 2015 року кримінальне провадження було призначено до розгляду, тобто визнано обвинувальний акт таким, що вимогам ст. 291 КПК України відповідає.
06 листопада 2015 року прокурором, у порядку, визначеному ст. 338 КПК України, було змінено обвинувачення.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів не може надати оцінку обвинувальному акту з точки зору його відповідності вимогам ст. 291 КПК України, оскільки недотримання прокурором цих вимог тягне за собою лише його повернення останньому, в той час як цим правом суд апеляційної інстанції не наділений.
Отже, суд апеляційної інстанції в межах наданих повноважень перевіряє за доводами захисника лише правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, та доведеність судом при ухваленні вироку тих обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
Надаючи оцінку твердженням захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, колегія суддів виходить з такого.
Як видно з матеріалів провадження, жодних безпосередніх очевидців події злочину під час досудового розслідування встановлено не було, оскільки інші особи, з якими ОСОБА_7 та ОСОБА_10 перебував на цвинтарі, а саме ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , були без свідомості та засвідчити сам факт завдання обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому не могли.
Між тим, кожен із зазначених осіб надавали послідовні показання, які не суперечили одне одному, та при цьому підтвердили відсутність ОСОБА_7 на цвинтарі після того, як вони прийшли до тями, а також вказали на те, що бачили потерпілого ОСОБА_10 , який був у крові та поруч з ним лежала палка.
Разом із цим, сам обвинувачений обставину конфлікту з потерпілим не заперечував та визнав, що дійсно вдарив його та забрав належний мобільний телефон, який в подальшому був вилучений у ОСОБА_7 під час проведення його огляду.
Окрім того, свідок ОСОБА_29 , якому не було відомо про події 07 березня 2015 року на цвинтарі та який ОСОБА_7 раніше не знав, а отже й підстав його обмовити не мав, вказав, що обвинувачений дійсно зізнався йому у вбивстві ОСОБА_10 .
На переконання колегії суддів, наведені обставини, поруч з дослідженими судом висновками експертиз, яким не виключено походження слідів крові, виявлених на одязі ОСОБА_7 та на його долонях від потерпілого ОСОБА_10 , об`єктивно вказують на винуватість обвинуваченого. При цьому, обставина завдання потерпілому тілесних ушкоджень, які спричинили його смерть, з огляду на ці докази є беззаперечною та не потребує підтвердження свідоцтвом про смерть.
Щодо тверджень захисника про застосування до його підзахисного недозволених методів слідства, то вони також не заслуговують на увагу, оскільки не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд обґрунтовував свої висновки виключно тими поясненнями обвинуваченого, які були надані ним під час судового розгляду.
При цьому, на жодні інші докази, зокрема протоколи слідчих дій, складені та проведені за участю ОСОБА_7 під час досудового розслідування, які б містили твердження обвинуваченого про визнання ним своєї вини та ставили б під сумнів законність отримання цих показань, суд не посилався.
За таких обставин, колегія суддів розцінює позицію обвинуваченого виключно як спосіб захисту.
Що стосується посилань захисника на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час призначення експертиз у кримінальному провадженні та проведення огляду місця події, як підстава для визнання цих доказів недопустимими, то вони не заслуговують на увагу.
Захисник в апеляційній скарзі посилається на недопустимість постанов про призначення експертиз та протоколу огляду, тоді як доводів стосовно того, яким чином вони можуть вплинути на висновки суду або спростувати їх не наводить.
Твердження захисника про те, протокол огляду, визнаний судом не допустимим, ставить під сумнів допустимість також й інших доказів, як похідних від нього, колегія суддів розцінює як безпідставні, адже вони в такому разі не втрачають доказового значення.
Щодо інших доводів сторони захисту, зокрема про підписання вироку іншою особою, неправильного твердження про засудження, а також невірного зазначення найменування суду, то вони в розумінні вимог ст. 409 КПК України, то вони є необґрунтованими та слугувати підставою для скасування судового рішення не можуть.
Колегія суддів звертає увагу захисника, що використання судом у вироку твердження про засудження не ставить під сумнів його законність, а використання у назві попередньої назви міста не є ініціативою суду, оскільки суд є юридичною особою, назва якої визначається законодавчо.
Твердження адвоката про неправильно визначений судом статус ОСОБА_7 як обвинуваченого суд також вважає безпідставним, як таке, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону.
Отже, надавши правову оцінку доводам захисника та спростувавши їх, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення його апеляційної скарги.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного ним покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_7 за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів виходить із того, що у відповідності до вимог ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вищезазначених вимог.
Як видно з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості і характер суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим злочину, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких, обставини його вчинення, а також особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно. Обставин, що обтяжуть або пом`якшують покарання у відповідності з вимогами ст.ст. 66, 67 КК України, судом не встановлено.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав сумніватись у достовірності встановлених судом відомостей. Оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на визначений судом першої інстанції строк.
Відтак, на переконання колегії суддів, суд обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку, а тому призначене покарання в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.
З огляду на викладене, доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України,
колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 08 березня 2015 року по 11 березня 2019 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3