Постанова
Іменем України
20 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 364/265/17

провадження № 51-4294км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представника потерпілого ОСОБА_11 ,
засудженого ОСОБА_12 ,
перекладача ОСОБА_13
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_12 та касаційну скаргу з доповненнями його захисника

ОСОБА_7 на вирок Володарського районного суду Київської області від 19 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 10 січня 2018 року та касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 10 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000538, за обвинуваченням
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Азербайджану, уродженця Республіки Азербайджан, проживаючого у АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого.
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 146 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Володарського районного суду Київської області від 19 жовтня

2017 року ОСОБА_12 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
за ч. 2 ст. 121 КК України строком на 9 років;
за ч. 3 ст. 146 КК України строком на 8 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_12 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 9 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_12 з 10 жовтня 2016 року по 20 червня

2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_12 визнано винним у тому, що він

09 жовтня 2016 року близько 23:00 перебував в орендованому ним кафе «Каспій», що розташоване на АДРЕСА_3 , в приміщенні якого у нього виник конфлікт з ОСОБА_14 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння. Після конфлікту, ОСОБА_14 покинувши приміщення вказаного закладу, пошкодив автомобіль марки «CHEVROLET LACETTI» державний номерний знак

НОМЕР_1 , належний ОСОБА_12 та одразу був затриманий свідками протиправних дій.
10 жовтня 2016 року близько 02:30 ОСОБА_12 за попередньою змовою з групою осіб, почав реалізовувати свій злочинний намір на умисне позбавлення волі та почав наносити ОСОБА_14 тілесні ушкодження по різних частинах тіла, після чого з метою незаконного позбавлення волі, всупереч волі останнього, завели ОСОБА_14 в приміщення зазначеного закладу, де ОСОБА_12 разом з іншою особою (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження та який відповідно до матеріалів кримінального провадження перебуває в розшуку) почали умисно наносити ОСОБА_14 удари руками, ногами та дерев`яною битою в область голови, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок. Після чого ОСОБА_12 близько 04:40 поїхав з кафе «Каспій». В період часу з 09:00 до 10:00

ОСОБА_12 прибув до вказаного кафе та пересвідчився, що ОСОБА_14 ще утримується в закладі і близько 11:30 звільнив його та передав брату ОСОБА_8 . Проте близько 15:20 ОСОБА_14 помер від отриманих тілесних ушкоджень.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 10 січня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,просить скасувати вирок суду першої інстанції й ухвалу апеляційного суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
При цьому вказує на неповноту судового розгляду місцевим судом, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Крім того зазначає, що судом ОСОБА_12 інкриміновано злочин передбачений ч. 2 ст. 121 КК України з нанесенням умисного тяжкого тілесного ушкодження, при цьому визнано дві кваліфікуючі ознаки частини другої цієї статті «вчинення за попередньою змовою групою осіб» і «таке, що спричинило смерть потерпілого. Однак, відповідно до диспозиції вказаної статті такої кваліфікуючої ознаки, як «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб» дана норма кримінального закону не містить, але передбачає застосування цієї частини статті в разі, якщо даний злочин вчинений групою осіб без попередньої змови між собою. Тому суд, визнавши наявність такої ознаки в цьому кримінальному правопорушенні, як «вчинене за попередньою змовою групою осіб», мав би визнати його не кваліфікуючою ознакою, а обтяжуючою обставиною, передбаченою п. 2 ч. І ст.67 КК України, чого суд не зробив.
Стверджує, що рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та, що у ньому всупереч вимог ст. 419 КПК України не надано належної оцінки доводам його апеляційної скарги про відсутність у діянні ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
У касаційній скарзі засудженийпросить скасувати вирок місцевого суду і ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому зазначає, що судові рішення ґрунтуються на недопустимих доказах, отриманих внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та прав і свобод людини. Стверджує про порушення його права на захист, оскільки починаючи з моменту затримання йому в порушення вимог ст. 20 КПК України не було надано захисника та не залучено перекладача. Вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. При цьому стверджує, що апеляційний суд не розглянув його апеляційну скаргу.
Крім того, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення до набуття вироком законної сили, тобто з 10 жовтня 2016 року по 10 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що судом апеляційної інстанції не розглянуто доводи апеляційної скарги захисника щодо вчинення ОСОБА_12 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. Вважає, що ухвала апеляційного суду належним чином не мотивована та не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду прокурор, який подав касаційну скаргу, відмовився від неї.
У запереченнях на касаційну скаргу засудженого представник потерпілих адвокат ОСОБА_11 , потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 просять залишити її без задоволення як безпідставну.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора потерпілий ОСОБА_8 просить залишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні прокурор частково підтримала касаційні скарги та вважала, що рішення судів першої і апеляційної інстанцій підлягають до скасування з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали подані скарги з доповненнями, потерпілі заперечували проти задоволення касаційних скарг засудженого та його захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, пояснення засудженого, його захисника та потерпілих, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Посилання засудженого на порушення його права на захист, яке виявилося у не залученні на стадії досудового розслідування, а в подальшому і під час судового розгляду йому перекладача є слушними.
Відповідно до п. 18 ч. 3 ст. 42 КПК України при розгляді кримінального провадження в суді обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною мовою або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.
Згідно зі ст. 29 КПК України суд забезпечує учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом. Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються особі, щодо якої здійснюється провадження, у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють. Переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження засвідчується підписом перекладача.
Можливість обвинуваченого в суді спілкуватися рідною мовою, отримувати копії судових рішень у перекладі на рідну мову або іншу мову, якою він володіє, а також користуватися послугами перекладача є одними із складових у реалізації ним своїх прав на захист та розгляд справи незалежним і неупередженим судом, гарантованих кримінальним процесуальним законом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_12 є громадянином Азербайджану та українською мовою не володіє, про що заявляв у суді першої інстанції.
Однак розгляд кримінального провадження судом проводився без участі перекладача, копії вироку суду першої інстанції, а в подальшому і ухвали суду апеляційної інстанції, перекладених мовою, якою володіє засуджений, йому вручено не було.
При апеляційному розгляді даного кримінального провадження на вказані порушення права засудженого на захист суд апеляційної інстанції уваги не звернув.
Можливість обвинуваченого одержувати допомогу перекладача в судовому засіданні є одним із принципів забезпечення права на справедливий суд, визначених у ст. 6 Європейської конвенції з прав людини, яку ратифіковано Верховною Радою України 17 липня 1997 року.
Отже, колегія суддів констатує, що судові рішення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 постановлено без додержання вимог ст. 370 КПК України, оскільки при розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій було порушено право засудженого на захист та на справедливий розгляд справи незалежним і неупередженим судом, що в розумінні ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України - підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції.
Разом з тим, доводи касаційної скарги захисника та засудженого в частині оцінки доказів та встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження виходять за межі повноважень касаційного суду, оскільки за правилами ч. 1 ст. 433 КПК України вони не є предметом касаційного перегляду, а тому колегія суддів вважає за необхідне задовольнити касаційні скарги частково, судові рішення у кримінальному провадженні скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення та з урахуванням доводів апеляційних скарг, а також доводів, наведених у касаційних скаргах засудженого та його захисника, дотримуючись вимог статей 368, 370, 374 КПК України постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_12 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 146 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_12 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_12 та касаційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Володарського районного суду Київської області від 19 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 10 січня 2018 року щодо ОСОБА_12 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
ОСОБА_12 залишити під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3