Житомирський апеляційний суд
Справа №287/68/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олевського районного суду Житомирської області від 06 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Бучмани Олевського району, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, не інваліда, не одруженого, не працюючого, не депутата, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11.03.2004 року Олевським райсудом Житомирської області за ч.3 ст. 185, 104 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75,76 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 26.10.2009 року Богунським районним судом м. Житомира за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт;

- 22.12.2011 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 25.11.2015 року Олевським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільненого від відбуття покарання з випробувальним строком на 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 року позбавлення волі.

На підставі ч.1,4 ст.71 КК України ОСОБА_8 частково приєднано до покарання за даним вироком, покарання за вироком Олевського районного суду Житомирської області від 25.11.2015 року і остаточно призначено покарання у виді 5 років і 1 місяця позбавлення волі .

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту затримання та взяття під варту, тобто з 17.10.2018 року.

Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Речові докази: автомобіль марки ВАЗ 21001, державний номерний знак НОМЕР_1 , вирішено повернути власнику ОСОБА_11 .

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати в сумі 615,72 грн. за проведення судової дактилоскопічної експертизи .

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і знову, повторно вчинив умисний злочин при наступних обставинах. Так, 03.02.2016 року, близько 2 години, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою між собою, вирішили незаконно заволодіти транспортним засобом, а саме автомобілем марки ВАЗ 21001, державний номерний знак НОМЕР_1 , 1974 року випуску, світло сірого кольору, який знаходився біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 та належить громадянину ОСОБА_11 . З метою незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_8 та ОСОБА_13 діючи за попередньою змовою між собою, а ОСОБА_8 повторно, підійшли до вищевказаного автомобіля де за допомогою ножа, якого ОСОБА_8 заздалегідь взяв з собою з квартири ОСОБА_12 , відкрили передні пасажирські дверцята автомобіля, після чого проникли всередину, де шляхом злому замка запалювання та перемикання проводів живлення завели його та поїхали в особистих справах до м. Олевськ, тим самим вчинили незаконне заволодіння транспортним засобом, ринковою вартістю відповідно до висновку експерта від 05.02.2016 року № 016/14, 12 237,05 грн., заподіявши при цьому потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

В апеляційній скарзі прокурор Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_10 просить вирок Олевського районного суду Житомирської області від 06 рудня 2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, і обрати йому покарання у виді 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна. Посилається на те, що ОСОБА_8 засуджений вироком суду за злочин передбачений за ч. 2 ст. 289 КК України, який, відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, вчинений з корисливих мотивів і за який передбачено санкцією статті покарання у виді позбавлення волі від п`яти до восьми років із конфіскацією майна або без такої. В даному випадку, відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України, додаткова міри покарання у виді конфіскації майна є спеціально передбаченою в Особливій частині КК України і підлягає до обов`язкового застосування. Одночасно з цим, суд у своєму рішенні, в порушення вище вказаних норм законодавства, засуджує ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, не вказуючи чи застосовується судом додаткова міра покарання у виді конфіскації майна до ОСОБА_8 , чи ні. З огляду на наведене, вирок суду першої інстанції є незаконним і таким, в якому неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та у відповідності до п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду щодо нього за ч.2 ст.289 КК України скасувати, замінити міру запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, призначити покарання без позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України. Стверджує, що у нього не було мети викрадати автомобіль з будь-якою його подальшою реалізацією. Судом не було враховано його щире каяття у вчиненому злочині, активне сприяння розкриттю злочину, оскільки саме він повідомив потерпілому ОСОБА_11 про те, де знаходиться його автомобіль, і хто скоїв даний злочин. Крім того, потерпілому був повернутий автомобіль, виплачена сума в розмірі 14100 грн., потерпілий до нього не мав жодних претензій та просив призначити обвинуваченому покарання без позбавлення волі. Також судом не було враховано, що він добровольцем перебував в зоні АТО, здійснюючи захист держави.

В поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок Олевського районного суду Житомирської області від 06.12.2018 року по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст. 289 ч.2 України та закрити кримінальне провадження відносно нього; просить повторно дослідити письмові докази, наявні в матеріалах кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 та повторно допитати потерпілого та свідків кримінального правопорушення. Стверджує, що надані стороною обвинувачення письмові докази (документи), а саме протоколи огляду місця події, висновок судової авто - товарознавчої експертизи, постанова слідчого про приєднання до кримінального провадження речових доказі, протокол проведення слідчого експерименту тощо не відповідають критеріям, зазначеним в ч. 2 ст. 84 КПК України, щодо визначення документа, оскільки в порушення вимог ч.3 ст. 99 КПК України, вказані документи надані стороною обвинувачення у копіях, які належним чином не засвідчені, так як на засвідчувальному написі відсутні дані особи, що їх засвідчувала, її посада та дата засвідчення, тому суд мав визнати їх недопустимими доказами, оскільки кримінальний процесуальний закон не містить винятків із зазначених правил доказування, зокрема, і в разі виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження в порядку ст.217 КПК України. Кримінальний процесуальний закон, при виділенні матеріалів досудового розслідування в окреме провадження в порядку, передбаченому ст. 217 КПК України, не звільняє сторону кримінального провадження, а саме сторону обвинувачення, від обов`язку надати суду оригінали документів, як це зазначено в ч.3 ст. 99 КПК України. Крім того, суду не надана постанова прокурора про виділення матеріалів відносно ОСОБА_8 , в окреме провадження, в якій повинні міститись данні про виділення матеріалів цього кримінального провадження, саме в копіях документів, а також які саме документи підлягали виділенню. Також, у вироку суду відсутнє будь-яке обгрунтування з посиланням на докази про те, що між обвинуваченим ОСОБА_8 , та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, дійсно була попередня змова. На думку суду вбачається співучасть ОСОБА_8 та ОСОБА_14 у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 289 КК України, чим нібито суд спростовує показання ОСОБА_8 , про те, що він сів у авто вже після вчинення крадіжки, та те, що на нього чинився тиск, оскільки зі змісту самого вироку, яким іншу особу - ОСОБА_14 засуджено Олевським районим судом, вбачається, що ОСОБА_15 , вчинив злочин разом з невстановленою досудовим слідством особою, при цьому прізвище ОСОБА_16 ніяким чином не фігурує у наведеному вироку суду, а тому таке тлумачення наведених судом про вчинені злочину ОСОБА_8 , у співучасті із ОСОБА_15 , є пустими.

Крім того надана прокурором в якості доказу про наявність співучасті ОСОБА_8 із засудженим ОСОБА_17 копія вироку Овруцького районного суду Житомирської області від 20.08.2018 року відносно ОСОБА_14 , не засвідчена гербовою печаткою суду, що свідчить про неналежне оформлення копії процесуального документу суду.

Так захисником зазначено, що судом першої інстанції невмотивовано покази ОСОБА_8 стосовно вчинення тиску на нього ОСОБА_12 , та те, що він опинився в авто вже після його викрадення іншою особою, з намірами якої він обізнаний не був, трактував їх зовсім по іншому, пославшись при цьому як не визнання ОСОБА_8 своєї вини, а мотиви щодо їх неврахування є суперечливими.

Крім того органом досудового слідства було залучено в якості потерпілого гр. ОСОБА_11 , якому нібито було заподіяно шкоду в зв`язку з викраденням авто, однак в матеріалах справи а.п.140, наявне реєстраційне посвідчення на нібито викрадене авто, згідно якого власником є ОСОБА_18 , тому судом не встановлено належного потерпілого, якому була заподіяна шкода, в зв`язку з чим, на думку захисника, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, і місце судового засідання, при цьому останній викрадене майно не було передано на зберігання, в зв`язку з чим на даний час постає питання щодо місця перебування об`єкту злочину, а саме транспортного засобу - автомобіля марки ВАЗ 21001.

На підставі наведених обставин захисник стверджує, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та належним чином не обґрунтовані і не вмотивовані. А тому, судом першої інстанції були порушені вимоги ст. 94 та ст. 370 КПК України при постановленні обвинувального вироку.

В судовому засіданні обвинувачений та захиснк підтримали подані ними апеляційні скарги та усі доводи, наведені в них. Обвинувачений додатково зазначив, що взагалі автомобіль не викрадав, та не знав, що ОСОБА_12 взяв його у ОСОБА_11 без дозволу, наміру викрадати автомобіль не мав, повідомив ОСОБА_19 , де перебуває автомобіль, після того, як той заглохнув десь по дорозі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, думки обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційних скарг без задоволення, виходячи з настпуного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до положень ч.3 ст. ст. 373 КПК України обвинувачльний вирок не може грунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови довдення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Проаналізувавши вирок суду першої інстанції з огляду на доводи та вимоги апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог зазначених норм, а доводи апелянтів про неправильну оцінку доказів обвинувачення, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого є безпідставними та не знайшли свого підствердження в ході апеляційного перегляду провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та судового розгляду, а також зі змісту оскарженого вироку та наданих сторонами кримінального провадження доказів, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 є законним та обгрунтованим, висновки суду відповідають встановленим обставинам провадження, грунтуються на повному , всебічному та об`єктивному дослідженні доказів, оцінених судом у відповідності до положень ст.ст. 87-89, 94 КПК України, та здійснені судом без допущенння істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, з правильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а призначене обвинуваченому покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі.

Так судом в ході розгляду кримінального провадження з дотриманням вимог загальних засад кримінального судочинства, положень ст..ст. 84-87, 94 КПК України було заслухано пояснення обвинуваченого ОСОБА_20 , який визнав вину в інкримінованому йому злочині, та досліджено наступні докази, надані сторонами кримінального провадження.

Так обвинувачений в судовому засіданні суду першої інстанції, визнаючи вину, пояснів, що 03.02.2016 року, близько 02.00 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 та під тиском останнього, вирішили незаконно заволодіти транспортним засобом, а саме автомобілем марки ВАЗ 21001, державний номерний знак НОМЕР_1 , 1974 року випуску, світло сірого кольору, який знаходився біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 та належить громадянину ОСОБА_11 . З метою незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_8 та ОСОБА_21 за допомогою ножа , який ОСОБА_8 заздалегідь взяв з собою з квартири ОСОБА_12 , відкрили передні пасажирські дверцята автомобіля, після чого проникли всередину, де шляхом злому замка запалювання та перемикання проводів живлення ОСОБА_8 завів автомобіль, та вони поїхали в особистих справах до м. Олевеськ, тим самим вчинили незаконне заволодіння даним транспортним засобом. Матеріальну шкоду потерпілому відшкодував повністю і просив суд суворо не карати та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі .
Крім визнання вини обвинуваченим, на її підтвердження судом було також досліджено наступні докази.
Згідно пказань потерпілого ОСОБА_11 , він особисто був знайомий з обвинуваченими. 02.02.2016 року близько 20-21 години залишив машину у справному стані біля під`їзду будинку, де проживає в АДРЕСА_2 . ОСОБА_8 близько 23 години просив автомобіль для поїздки в м. Олевськ, але він йому відмовив, оскількі останній і ОСОБА_12 були у стані алкогольного сп`яніння . 03.02.2016 року в 08.40 годин побачив, що автомобіля біля дому нема і звернувся до поліції, яка знайшла машину неподалік від перехрестя автодороги Олевськ-Кишин та Київ-Ковель. Машина була у несправному стані. Поліція виявила в машині ніж, за допомогою якого ОСОБА_8 викрадав машину. Пізніше ОСОБА_8 та ОСОБА_12 розповіли йому, що вони викрали машину разом, перед цим відштовхнувши машину на відстань, щоб не було чути шум двигуна, з метою поїздки в м. Олевськ у особистих справах. Через деякий час обвинувачені у присутності ОСОБА_22 вели з ним розмову про відшкодування шкоди. Цивільний позов стосовно ОСОБА_8 не заявляв, заявив письмове клопотання про відсутність до ОСОБА_8 претензій та цивільного позову, не заперечував проти закриття кримінального провадження ( а.с.265,271 ) .
Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_23 суду показав, що знає ОСОБА_8 як жителя одного населенного пункту, підтвердив, що останній приймав участь в АТО у складі Добровольчого Українського корпусу, Правий сектор, і перебуав в зоні бойових дій з 20.02.2017 року по 16.08.2018 року та позитивно охаректеризував обвинуваченого.
Судом також досліджено письмові докази:
- протоколом огляду місця події від 03.02.2016 року з фото - таблицею, відповідно до якого зафіксовано місце вчинення кримінального правопорушення ( а.с.202-206 );
- протоколом огляду місця події від 03.02.2016 року з фото - таблицею , відповідно до якого зафіксовано місце виявлення викраденого автомобіля та оглянуто зазначений автомобіль ( а.с.207-211 );
- висновок судової авто - товарознавчої експертизи № 016/14 від 05.02.2016 року , відповідно до якого встановлена ринкова вартість викраденого автомобіля та вартість відновлювальних робіт ( а.с.212-220 ) ;
- висновок судової дактилоскопічної експертизи № 1/751 від 14.06.2016 року , відповідно до якої встановлено, що з автомобіля вилучені папілярні узори рук залишені відбитком безіменного пальця лівої руки ОСОБА_8 ( а.с.222-234 );
- постановою слідчого від 04.02.2016 року , про приєднання до кримінального провадження речових доказі , а саме легкового автомобіля марки ВАЗ 21001, державний номерний знак НОМЕР_1 ( а.с.237 );
- протоколом проведення слідчого експерименту від 18.02.2016 року за участю ОСОБА_8 , відповідно до якого останній на місці показав про обставини вчинення кримінального правопорушення 02.02.2016 року ( а.с. 241-245 );
Крім того судом також взято до уваги вирок Олевського районного суду Житомирської області від 20.08.2018 року щодо ОСОБА_12 за ч.2 ст. 289 КК України, відповідно до якого убачається співучасть ОСОБА_8 та ОСОБА_12 у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.289 КК України.
На підставі пояснень обвинуваченого та досліджених доказів судом здійснено висновок про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом , вчиненого повторно , за попередньою змовою групою осіб.

Із зазначеним висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

При цьому доводи захисника та обвинуваченого про неповноту судового розгляду, неповне та неправильне встановлення обставин, що мають значення для провадження, невідповідність висновків суду обставинам провадження, наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при оцінці доказів, наданих стороною обвинувачення, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду кримінального провадження.

Так, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 щодо невідповідності критеріям, зазначеним в ч. 2 ст. 84 КПК України, протоколів огляду місця події, висновку судової авто - товарознавчої експертизи, постанови слідчого про приєднання до кримінального провадження речових доказів, протоколу проведення слідчого експерименту, оскільки в порушення вимог ч.3 ст. 99 КПК України, вказані документи надані стороною обвинувачення у копіях, а також дані копії належним чином не засвідчені, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

При цьому, згідно ч.ч.1,2,3 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит;

Недопустимими є також докази, що були отримані:

1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні;

2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;

3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження;

4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

Виходячи з наведених положень Закону, згадані вище копії процесуальних документів, не можуть бути визнані недопустимими доказами з огляду на недостатньо належне їх оформлення.

Так, згідно ч.3 ст.99 КПК України, на яку посилається захисник, сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Разом з тим, надання доказів процесуальних документів в копіях, на думку апеляційного суду, в данному випадку не може бути безумовною підставою для визнання зазначених доказів недопустимими, і як наслідок скасування чи зміну вироку суду. Зазначені копії завірені печаткою прокуроратури та підписом посадової особи, яка їх завіряла. Оригінали зазначених процесуальних документів були долучені стороною обвинувачення у якості доказів до матеріалів виділеного кримінального провадження щодо ОСОБА_12 . Та обставина, що при виготовленні копій та їх завірюванні не зазначено найменування посадової особи та дати такого завірення, не є істотним порушенням вимог КПК України, тим більш, що зазначені письмові докази в оригіналах було відкрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування провадження щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , виходячи із журналів судових засідань суду першої інстанції, згадані копії процесуальних документів були дослідженні судом першої інстанції і питання щодо визнання їх недопустимими стороною захисту не ставилось та відповідного клопотання не заявлялось.

З цих же підстав не може бути визнана недопустимим доказом і копія вироку Овруцького районного суду Житомирської області від 20.08.2018 року відносно ОСОБА_14 , яка не засвідчена гербовою печаткою суду. Крім того, сам факт існування вироку суду відносно ОСОБА_12 за ч.2 ст.289 КК України від 20.08.2018 року, якого в результаті досудового розслідування було обвинувачено у вчиненні данного злочину за попередньою змовою з ОСОБА_8 , обставини вчинення якого було викладено в обвинувальному акті щодо ОСОБА_24 та ОСОБА_8 , також ніким з учасників судового розгляду не заперечуються. При цьому в результаті досудового розслідування данного провадження обвинувальний акт про вчинення спільного злочину було складено як щодо ОСОБА_12 , та і щодо ОСОБА_8 , направлено для розгляду до суду першої інстанції, і тільки в ході судового розгляду через ухилення ОСОБА_8 від суду, оголошення його у розшук, матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_12 було виділено в окреме провадження та постановлено зазначений вище вирок. При цьому, враховуючи зазначені вище обставини, а також визнавальні покази самого ОСОБА_8 про події, про які йдеть в обвинувальному вироку щодо ОСОБА_12 , у суду першої інстанції, як і у колегії суддів, не виникає сумнівів, що в вироку щодо ОСОБА_12 йдеть про вчинення злочину саме із ОСОБА_8 , не дивлячись на те, що в ньому зазначено про невстановлену органом досудового слідства особу. При цьому таке формулювання, на думку колегії суддів, є очевидно помилковим, оскільки особа ОСОБА_8 досудовим розслідуванням була встановлена, і матеріали кримінального провадження щодо нього було виділено в окреме провадження. Сам обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував своєї участі у вчиненні вказаного злочину в ході розгляду провадження в суді першої інстанції.

Тому, такі доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 є необгрунтованими та безпідставними.

Щодо доводів апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що на останнього чинився тиск з боку ОСОБА_12 за для того, щоб вчинити злочин, то стороною захисту не надано жодних беззаперечних доказів на підтвердження існування такого тиску. Даним обставинам судом першої інстанції була надана об`єктивна та обгрунтована оцінка разом з іншими доказами в кримінальному провадженні. При цьому, з цих же підстав не підтверджується позиція захисту про відсутність у ОСОБА_8 та ОСОБА_12 попередньої змови щодо викрадення автомобіля, тобто вчинення інкримінованого злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. Навпаки про наявність такої змови свідчать як покази самого обвинуваченого, надані ним при проведенні слідчого експерименту та в суді першої інстанції, так і пояснення потерпілого щодо обставин, які передували викраденню автомобіля, а також узгодженність дій обвинувачених при вчиненні данного злочину

При цьому слід зазначити, що свої покази, надані в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 змінив тільки під час апеляційного перегляду кримінального провадження, на час розгляду провадження в суді першої інстанції він надавав визнавальні покази, які цілком підтверджуються дослідженими судом доказами та оціненими в їх сукупності, узгоджуються з поясненнями потерпілого, а тому вважати, що судом було неповно та необ`єктивно встановлені обставини, що мають значення для справи та зроблено безпідставні висновки про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого правопорушення, апеляційний суд підстав не вбачає, Не знайдено таких підстав і при апеляційному перегляді данного провадження, навіть враховуючи змінені покази обвинуваченого щодо його необізнаності про плани ОСОБА_12 на викрадення автомобіля та невчинення дій щодо такого викрадення.

Необгрунтованими є також доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 з приводу того, що органом досудового слідства було залучено в якості потерпілого ОСОБА_11 , який згідно реєстраційних документів на ватомобіль не є його власником, та йому не може бути заподіяна шкода викраденням данного автомобіля, який належить дружині ОСОБА_25 . На зазначені обставини також не звернув уваги і суд першої інстанції.

Так у відповідності до ч.ч.1,2 ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

З пояснень потерпілого ОСОБА_11 та обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 вбачається, що викраденим автомобілем володів та користувався саме ОСОБА_11 , який визнаний потерпілим в цьому провадженні. Саме до ОСОБА_11 за поясненнями обвинуваченого він та ОСОБА_12 зверталися з приводу надання автомобіля в особистих потребах, знаючи що останній постійно ним користується. Тому з огляду на наведені обставини висновки органу досудового слідства та суду, що викраденням автомобіля саме ОСОБА_11 завдано майнової шкоди, є обгрунтованими та такими, що не суперечать вимогами КПК України щодо визначення потерпілого в кримінальному провадженні. Крім того проти вказаної обставини строна захисту не заперечувала ні на досудовому слідстві, ні при розгляді справи в суді першої інстанції. При цьому, сам обвинувачений ОСОБА_8 не заперечує, що відшкодовував саме ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 14100грн., що підтверджується матеріалами кримінального провадження, та ніким з учасників провадження не заперечується.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_10 з приводу невідповідності призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненного злочину та його особі, та неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, то вони також не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених; особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Так засади наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої виправлення та попередження нових злочинів. Суд реалізує загальні засади призначення покарання через принципи законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації.

Так, ОСОБА_8 у відповідності до положень ст.12 КК України вчинив тяжкий злочин, неодноразово судимий за умисні корисливі злочини, вчинив повторно тяжкий злочин під час іспитового терміну, перебував у розшуку під час судового провадження відносно нього. Таким чином, хоча обвинувачений на час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції і визнавав вину , приймав участь у відшкодуванні шкоди потерпілому, за місцем проживання характеризувався позитивно, а також не дивлячись на те, що потерпілий не наполягав на суворості покарання та не мав до нього перетензій матеріального характера, судом першої інстанції цілком обгрунтовано здійснено висновки про те, що обвинувачений не став на шлях виправлення, належних висновків для себе не зробив, продовжує протиправну діяльність, а тому його виправлення без ізоляції від суспільства є неможливим. При цьому враховучи усі пом`якшуючі та обтяжуючі обставини та особу обвинуваченого, думку потерпілого, суд призначив покарання обвинуваченому в розмірі нижчої межі санкції ч.2 ст. 289 КК України, остаточно визначивши обвинуваченому покрання в порядку ст. 71 КК України лише на один місяць більше, ніж покарання за даним кримінальним провадженням.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_8 хача і перебував в зоні проведення АТО, разом з тим виїхав до неї під час розгляду судом відносно нього данного кримінального провадження, ухилившись таким чином від суду, у зв`язку з чим був оголошений у розшук, та кримінальне провадження відносно нього було зупинено. Тому враховувати дану обставину як пом`якшуючу його покарання, апеляційний суд підстав не вбачає.

Підстав для застосування положень ст. 69 КК УКраїни, як на цьому наполягає обвинувачений в апеляційній скарзі, колегія суддів також не вбачає.

Щодо доводів прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 додаткової міри покарання у вигляді конфіскацій майна, то вони також не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду провадження

Так дійсно санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої. Але при такому формулюванні наявна вказівка на можливість альтернативого застосування чи не застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації належного обвинуваченому на праві власності майна

Враховуючи зазначене, незастосування судом такого додаткового виду покарання не може вважатися неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Крім того враховуючи те, що обвинувачений на досудовому слідстві та в суді першої інстанції визнавав вину, відшкодував потерпілому матеріальну шкоду, викрадений автомобіль було повернуто потерпілому, безумовних підстав для застосування до обвинуваченого конфіскації належного йому майна, навіть за умови попердніх його судемостей за вчинення корисливих злочинів, колегія суддів не вбачає.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено у відповідності до ст.50, 65 КК України з врахуванням обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого, вважати його явно несправедливим підстав немає.

Таким чином, враховуючи всі наведені вище обставини, апеляційний суд не вбачає підстав до задоволення апеляційних скарг прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 . Під час апеляційного провадження не встановлено підстав до зміни чи скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_8 . Вирок суду є обгрунтованим та належним чином вмотивованим, відповідає вимогами ст.ст. 370, 373, 374 КПК України, порушень вимог кримінального процессуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, не встановлено. Тому вирок суду підлягає залишенню без змін.

Разом з тим колегія суддів вважає за необхідне на підставі положень ст. 404 КПК України вирішити питання про застосування до обвинуваченого положень ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати останньому в строк відбуття призначеного покарання строк попереднього ув`язнення, оскільки судом першої інстанції зазначене питання вирішено не було, а в апеляційних скаргах вимог щодо застосування даної норми до обвинуваченого не заявлялося.

Так відповідно до ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як встановлено в данному кримінальному провадженні, ОСОБА_8 вчинив інкримінований йому злочин 03.02.2016 року, тобто в період часу, коли діяли положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ. Тому, обвинуваченому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення (перебування під вартою з 17.10.2018 року по 19.03.2019 року), враховуючи в тому числі правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові у справі №663/553/17, має бути зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 06 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України залишити без змін.

В порядку ст. 404 КПК України у відповідності до положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ від 24.12.2015. № 838-VIII зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17.10.2018 року по 19.03.2019 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді: