У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 28 березня 2018 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цією ухвалою задоволено клопотання та наданий дозвіл на проведення працівниками ГУ ДФС у Київській області позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України платником податків - фізичною особою ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_1 ), адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажем об`єктів нерухомого майна у період з 01.01.2012 по 31.12.2015 р.р., тривалість проведення якої за даною ухвалою не повинна перевищувати строку, визначеного п. 82.2 ст. 82 Податкового кодексу України.
В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя зазначив, що клопотання заступника начальника ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_6 , погоджене із прокурором відділу прокуратури Київської області ОСОБА_7 є обґрунтованим, оскільки отримана інформація в процесі здійснення позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України платником податків - фізичною особою ОСОБА_5 , може мати суттєве значення для встановлення істини у кримінальному провадженні.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій, першочергово, поставлено питання про можливість поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 28.03.2018, оскільки, незважаючи на значний проміжок часу, копія оскаржуваної ухвали так отримана і не була, а про існування оскаржуваної ухвали ОСОБА_5 дізнався лише з Єдиного державного реєстру судових рішень 15.03.2019.
В самій апеляційній скарзі висвітлена вимога щодо скасування рішення слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 28.03.2018 та постановлення нової ухвали, якою відмовити в задоволенні клопотання заступника начальника ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_6 про призначення позапланової документальної перевірки платника податків - фізичної особи ОСОБА_5 в рамках досудового розслідування внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 320 171 102 000 000 06 від 15.01.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_5 вказує, що кримінальне процесуальне законодавство України не відносить до компетенції слідчого судді розгляд клопотань про призначення податкових перевірок, а тому у слідчого судді відсутні будь-які законні та обґрунтовані підстави для прийняття рішення про призначення та проведення позапланової документальної перевірки в межах кримінального провадження, оскільки при вирішенні конкретного клопотання слідчого органу судового розслідування у кримінальному провадженні правозастосувач, яким в даному випадку є слідчий суддя суду першої інстанції, повинен діяти відповідно до точного змісту норми права, яку він застосовував, у межах своєї компетенції, суворо дотримуватися процедури розгляду клопотань прокурорів, тобто користуватися принципом законності.
Прокуратура Київської області повідомлена про час, дату та місце розгляду апеляційного провадження у спосіб передбачений кримінальним процесуальним законодавством.
ОСОБА_5 01.04.2019 до Київського апеляційного суду подав письмове клопотання щодо розгляду його апеляційної скарги без його участі, з підтримкою апеляційної скарги та проханням на її задоволення.
Неявка прокурора та особи, яка подала скаргу, не перешкоджає розгляду провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та клопотання, колегія суддів дійшла наступних висновків.
З матеріалів судового провадження вбачається, що заступник начальника ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_6 , за погодженням прокурора у кримінальному провадженні - ОСОБА_7 ,звернувся до слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки платника податків - фізичної особи ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ) щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажем об`єктів нерухомого майна у період з 01.01.2012 по 31.12.2015, в порядку ст.ст. 9, 36, 93, 110 КПК України та п. 78.1, 78.1.1, 78.1.11 ст. 78 ПК України.
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 28.03.2018 клопотання задоволено та наданий дозвіл на проведення працівниками ГУ ДФС у Київській області позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України платником податків - фізичною особою ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_1 ), адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажем об`єктів нерухомого майна у період з 01.01.2012 по 31.12.2015 з вказівкою щодо тривалості проведення вказаної позапланової документальної перевірки за даною ухвалою, яка не повинна перевищувати строку, визначеного п. 82.2 ст. 82 Податкового кодексу України.
Разом з тим, на переконання колегії суддів, слідчий суддя вийшов за межі повноважень, наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, та постановив рішення, яке не передбачено КПК України.
Так, у клопотанні про проведення позапланової документальної перевірки заступник начальника ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_6 керувався положеннями п. 78.1, 78.1.1, 78.1.11 ст. 78 Податкового кодексу України.
Ухвалюючи рішення про задоволення вказаного клопотання, слідчий суддя також послався на приписи п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України у частині того, що документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності, в тому числі, рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанови органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.
Отже, наведеною нормою Податкового кодексу України передбачена можливість проведення документальної позапланової перевірки за наявності хоча б однієї з підстав, визначених цим Кодексом та на підставі отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесену ними відповідно до закону.
Водночас, Податковим кодексом України не передбачено порядок ухвалення рішення суду (слідчого судді) про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки.
Також, п. 4 ч. 2 ст. 40 КПК України та п. 6 ч. 2 ст. 36 КПК України, якими слідчий та прокурор уповноважувались призначати ревізії та перевірки, виключено на підставі Закону № 1697-VІІ від 14.10.2014.
Як зазначено у клопотанні, воно було подано в межах кримінального провадження № 320 171 102 000 000 06, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.01.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, а саме за фактом умисного ухилення від сплати податку на доходи фізичних осіб у період 2012-2015 громадянином України ОСОБА_5 шляхом не відображення доходів в податковій звітності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах.
На стадії досудового розслідування кримінального провадження, згідно з приписами п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень, який вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК України, як наголошується в ч. 3 ст. 26 КПК України.
Проте, чинний кримінальний процесуальний закон не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого/прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду.
За відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання слідчого/прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також за відсутності встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, вказане клопотання не може бути розглянуте слідчим суддею по суті.
Разом з тим, незважаючи на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання слідчого/прокурора про проведення позапланової документальної перевірки та відсутність відповідних повноважень, слідчий суддя розглянув клопотання заступника начальника ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_6 та надав дозвіл на проведення працівниками ГУ ДФС у Київській області позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України платником податків - фізичною особою ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_1 ), адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажем об`єктів нерухомого майна у період з 01.01.2012 по 31.12.2015 - а тому ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 28.03.2018 як така, що постановлена у поза процесуальний спосіб, не може вважатись законною і обґрунтованою.
Оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК України, суд апеляційної інстанції, виходячи з приписів ст. 9 КПК України, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та яка установлює, що, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовує загальні засади кримінального провадження, визначені п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України у сукупності з приписами ч. 1 ст. 24 КПК України та у відповідності з п. 8 ч. 1 ст. 129 Конституції України, які забезпечують право на апеляційне оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого судді в порядку, передбаченому КПК України.
Положеннями п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Отже, колегія суддів вважає, що після скасування ухвали судді Солом`янського районного суду м. Києва від 28.03.2018 про задоволення клопотання про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки необхідно ухвалити нову ухвалу, якою слід вирішити питання щодо прийнятності клопотання про проведення позапланової документальної перевірки.
При вирішенні питання щодо прийнятності клопотання колегія суддів враховує суть рішення, яке міг ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.
Оскільки ж в КПК України не передбачено порядок розгляду клопотання про проведення позапланової документальної перевірки та відповідних повноважень слідчого судді за результатами такого розгляду, то, наразі, відсутня кримінальна процесуальна норма щодо рішення, яке може ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.
За наведеним, колегія суддів вважає, що за обставин відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання про проведення позапланової документальної перевірки та відсутності встановленого нормами кримінального процесуального закону порядку розгляду такого клопотання наявні підстави для повернення клопотання особі, яка його подала, у відповідності до вимог ч. 6 ст. 9 та ст. 7 КПК України.
Рішення про повернення клопотання про проведення позапланової документальної перевірки з мотивів відсутності встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання та за відсутності відповідних повноважень у слідчого судді, не перешкоджатиме праву на повторне звернення до слідчого судді з відповідним клопотанням після того, як кримінальним процесуальним законом буде встановлено порядок розгляду клопотань на проведення позапланової документальної перевірки, а слідчі судді будуть наділені відповідними повноваженнями на розгляд таких клопотань з дотриманням процедури розгляду такого клопотання, встановленою кримінальним процесуальним законом.

Зважаючи на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання про проведення позапланової документальної перевірки, та, враховуючи відсутність перешкод для повторного звернення до слідчого судді з таким клопотанням після законодавчого встановлення порядку розгляду клопотання, колегія суддів вважає, що постановлення апеляційною інстанцією рішення про повернення клопотання не порушить законних прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Таким чином, після скасування ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 28.03.2018 про задоволення клопотання та надання дозволу на проведення працівниками ГУ ДФС у Київській області позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України платником податків - фізичною особою ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_1 ), адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажем об`єктів нерухомого майна у період з 01.01.2012 по 31.12.2015, суд апеляційної інстанції наділений повноваженнями постановити нову ухвалу, якою вказане клопотання слід повернути особі, яка його подала.

За наведеним, апеляційна скарга ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.

Виходячи з викладеного вище, за умов прийняття слідчим суддею рішення, яке не передбачено кримінальним процесуальним законом, колегія суддів не знаходить підстав для перевірки доводів клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження такого рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 28 березня 2018 року, якою задоволено клопотання та наданий дозвіл на проведення працівниками ГУ ДФС у Київській області позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України платником податків - фізичною особою ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_1 ), адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажем об`єктів нерухомого майна у період з 01.01.2012 по 31.12.2015 із зазначенням тривалості проведення вказаної позапланової документальної перевірки за даною ухвалою, яка не повинна перевищувати строку, визначеного п. 82.2 ст. 82 Податкового кодексу України - скасувати.

Прийняти нову ухвалу, якою повернути клопотання заступнику начальника ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_6 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3