УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/285/18

Провадження №: 1-кс/755/674/19

"15" лютого 2019 р.

м. Київ

слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , секретар судових засідань ОСОБА_2 , за участю захисника ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_4 , на рішення слідчого від 31.07.2018 про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.09.2016 за № 0000335, встановив :

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_4 , звернувся зі скаргою до слідчого судді цього місцевого суду, в порядку ст. 303 КПК України, на вказану постанову слідчого про закриття зазначеного кримінальних проваджень, оскільки, на його переконання, вона винесена без належної перевірки обставин справи, недотримання вимог ст.ст. 9, 25, 110 вказаного Кодексу, а тому просить це рішення скасувати та досудове розслідування відновити в загальному порядку.

Також, у скарзі указано, що при внесенні відомостей до ЄРДР слідчий СБУ спотворив зміст заяви ОСОБА_4 про злочин в частині кваліфікації інкримінованих діянь. Так, у заяві заявник указував, що дії і бездіяльність посадових осіб ГПУ містять ознаки складів злочинів, передбачених ст.ст. 111, 113 КК України, але за ініціативою посадових осіб СБУ КП № 0000335 було відкрите за ознаками ч. 1 ст. 364 КК України, тобто зовсім іншого злочину.

Злочини полягали в тому, що прикриваючись незаконно відкритим кримінальним провадженням № 0001194, група посадових осіб Генеральної прокуратури України на чолі з процесуальним керівником старшим прокурором ОСОБА_5 (слідчі ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ін.) діяла з метою ослаблення держави Україна шляхом навмисних підривних дій проти економічних об`єктів, які мають важливе народногосподарське значення. Дії зазначеної групи спрямовувались на підрив економічної безпеки країни з метою заподіяння шкоди інтересам держави Україна в інтересах агресора - Російської Федерації.

Ознаки діянь посадових осіб ГПУ повністю співпадають з елементами складів злочинів передбачених ст.ст. 111, 113 КК України. Обидва ці злочини посягають на основи національної безпеки України (об`єкт), направлені на ослаблення держави Україна, підрив її економічного потенціалу і ускладнення реалізації національних інтересів через здійснення неправомірних дій щодо об`єктів (підприємств), які мають велике значення з точки зору інтересів держави в сфері економіки і навіть належного функціонування транспортної галузі в цілому (об`єктивна сторона). Посадові особи ГПУ, безсумнівно являються громадянами України (суб`єкти). Суб`єктивна сторона виражається в формі прямого умислу

Самоуправство СБУ є прямим порушенням приписів ч. 5 ст. 214 КПК, п. 2.1 р. І, п. 1.1 р. II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 139 від 06.04.2016 р. ("до Реєстру вносяться відомості про... короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником...) «формування Реєстру розпочинається з моменту внесення до нього Реєстратором відповідних відомостей про кримінальне правопорушення, зазначених у заяві чи повідомленні..."). Реєстратор є відповідальною особою за своєчасність, повноту та об`єктивність внесених до ЄРДР відомостей, за порушення вимог Положення N. 139 від 06.04.2016 р. (п.п. 1, 2 р. VII Положення).

Позиція сторін

У судовому засіданні ОСОБА_3 скаргу підтримав, просив , задовольнити з вказаних у ній підстав, зокрема, зауважив на доцільності проведення у провадженні перехресного допиту між посадовими особами ГПУ.

Інші сторони у судове засідання будучи повідомленим про нього згідно ст. 135 КПК України, не з`явилися, про поважні причини неявки, регламентовані ст. 138 вказаного Кодексу, не повідомив, у зв`язку з чим, слідчий суддя беручи до уваги положення ст.ст. 22, 26 вказаного Кодексу в частині того, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом та норми його ч. 3 ст. 306, яка регламентує, що неявка суб`єкта оскарження не перешкоджає розгляду провадження, з урахуванням строків розгляду скарг даного типу, вважає за можливе, у даному конкретному випадку, перейти до розгляду скарги по суті у їх відсутність та дослідивши матеріали судового провадження, та закритого кримінального провадження, які надійшли на запит суду з прокуратури м. Києва, заслухавши думку заявника, приходить до наступного.

Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався у ракурсі установлених фактичних обставин з порушеного питання

У провадженні 2 СВ прокуратури м. Києва перебувало вказане кримінальне провадження, яке 31.07.2018 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В той же час, частиною 2 статті 9 КПК України визначено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Аналогічні положення відображені і у ч. 4 ст. 38 КПК України щодо зобов`язань самого органу досудового розслідування, які вказують, що останній має застосувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

Згідно ст. ст. 2, 284 КПК України, закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів.

Тобто, повнота дослідження кримінального провадження означає встановлення всього кола фактичних обставин, що можуть суттєво вплинути на рішення у кримінальному провадженні; використання такої сукупності доказів, яка обґрунтовує зроблені висновки як такі, що не залишають місця сумнівам.

Неупередженість означає пізнання органами, що ведуть процес, обставин кримінального провадження у точній відповідності з дійсністю, неупередженість їх у збиранні, перевірці та оцінці доказів, безсторонність щодо всіх учасників процесу та інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, оскільки на прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого покладається обов`язок надати доказам належну правову оцінку за правилами ч. 1 ст. 94 КПК, та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

У відповідності до положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

З норм ст. 26 КПК України випливає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

З положень ст. 83 КПК України слідує, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до вимог ст. 110 КПК України, постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав, та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття,що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

Згідно положень ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У свою чергу, слідчий, прокурор під час досудового розслідування, зобов`язаний детально та всебічно перевірити доводи особи, що подала таку заяву.

Зокрема, якщо слідчим закрито провадження за відсутністю в діях особи складу злочину чи самої події, то він має звернути увагу на те, що б така постанова у обов`язковому порядку містила детальний виклад обставин, за яких заявник вважав, що особою (особами) вчинено злочин, а у разі, якщо особі (особам) ставилося в вину декілька протиправних діянь, які підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, то чи містить вона висновки щодо відсутності вини особи (осіб) у вчиненні кожного з них.

Згідно ч. 2 ст. 91 КПК України, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Адже, практика ЄСПЛ що до проведення ефективного офіційного розслідування кримінальних права є сталою та вказує на те, що згідно з мінімальними критеріями ефективності, які Суд визначив у своїй практиці, таке розслідування має бути незалежним, безстороннім і підлягати громадському контролю, а компетентні органи повинні діяти зі зразковою ретельністю та оперативністю. Розслідування … має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події, включаючи, зокрема, показання свідків та висновки судових експертиз тощо. Будь-який недолік розслідування, який підриває його здатність встановлення причини … або винних осіб, створюватиме небезпеку недотримання цього стандарту (див. рішення у справі «Олександр Ніконенко проти України», «Мута проти України», «Карабет та інші проти України»).

А, в рішенні ЄСПЛ у справі «Бучинська проти України» Суд констатував факт того, що не може дійти висновку, що органи влади зробили усе від них залежне для забезпечення оперативного та всебічного вжиття заходів для збору доказів, встановлення місцезнаходження та притягнення до відповідальності винних (див. рішення у справі «Бучинська проти України» заява № 35493/10 від 30.04.2015, п. 49), бо за потреби зростаючих високих стандартів у сфері захисту прав людини та основоположних свобод, неминуче вимагається більша рішучість при оцінці порушень основоположних цінностей демократичного суспільства (див. рішення у справі «Сельмуні проти Франції, заява № 235803/94, параграф 95, «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, параграфи 148, 149), оскільки тягар доведеним можна покласти на органи влади, адже саме вони мають надати задовільні та переконливі пояснення (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини, заява № 21986/93, п. 100, «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, параграф 150).

У цьому випадку, слідчий суддя не удаючись до оцінки вірності рішення про закриття провадження у порядку п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, уважає, що воно не відповідає вимогам ст. 110 КПК України, так як не є умотивованим, адже її зміст повинен відповідати фактичним обставинам встановленим на підставі матеріалів справи, зокрема, в ній має бути викладено обґрунтування, яке б підтверджувалося матеріалами справи, однак, у цій ситуації таке рішення прямо не кореспондується першочергово з самою заявою заявника про злочин.

Так, ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_9 від 06.07.2016 у справі № 761/22590/16-к зобов`язано керівника орану досудового розслідування СБ України внести до ЄРДР відомості про вчинення кримінальні правопорушення відповідно до заяви ОСОБА_4 від 08.06.2016, яка отримана СБ України 13.06.2016 та розпочати досудове розслідування.

У заяві від 08.06.2016 № TS 08/06-16 заявник указував, що у світлі фактичних обставин відображених ним у зверненні, просить унести до ЄРДР відомості стосовно групи службових осіб Генеральної прокуратури України за ст.ст. 111, 113 КК України.

При цьому, слідчий суддя відмічає, що слідчими суддями в цілому по-різному вирішуються питання формулювання положень резолютивної частини ухвали слідчого судді в разі задоволення скарги на не унесення даних до ЄРДР. В одних випадках слідчі судді постановляють рішення зобов`язати слідчого унести відомості до Реєстру за зверненням за статтями указаними заявником, а в інших обмежуються рішенням про унесення відомостей указаних у заяві і все (в цьому випадку саме орган розслідування вирішує за якою статтею слід здійснити попередню кваліфікацію дій відображених у зверненні).

У цій ситуації, виходячи з сформульованої конструкції резолютивної частини цього судового рішення звернення мало б бути зареєстровано у ЄРДР саме за статями указаними заявником у заяві.

ГУ СБ України 07.09.2016 було унесено на виконання судового рішення від 06.07.2016 у справі № 761/22590/16-к з правовою кваліфікацією ст. 364 ч. 1 КК України.

У світлі норм ст. 534 КПК України судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню, тим самим, не дивлячись на те, що відображений підхід в ухвалі від 06.07.2016 у справі № 761/22590/16-к не є таким, що на переконання слідчого судді імперативно кореспондується з нормами кримінального процесуального законодавства, усе ж таки у силу положень ст. 534 наведеного Кодексу, таке судове рішення підлягає безумовному виконанню.

Наведене не урахував орган досудового розслідування, як наслідок, таке процесуальне рішення (постанова) не може сприйматися як така, що відповідає вимогам ст. 110 КПК України.

Також слід відмітити, що надмірна свобода розсуду суб`єкта владних повноважень може призвести до порушень свобод заявника у провадженні.

Для прикладу, слідчий суддя допускає, як дійсну ситуацію, при якій заявник указує, у зверненні, що було учинено грабіж чи розбій відносно нього, однак у процесі слідства з`ясовується, що має місце крадіжка. Або ж коли особа повідомляє про шахрайство (ст. 190), однак у силу специфіки кваліфікації дій у розрізі КК України ідеться про заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою (ст. 192). І це логічно, оскільки не усі особи ознайомленні, як з нормами КК, так і тим, які дії у силу диспозиції статті утворюють склад злочину передбачений цієї статтею.

Але, слідчий суддя не може погодитися з підходом, коли заявник доволі детально викладає у зверненні опис діянь, які на його переконання містять ознаками складів злочинів за ст.ст. 111, 113 КК, а орган досудового розслідування визначає попередню кваліфікацію ст. 364.

Це було б можливим, як би заява за свою суттю було б загальною не інформативною, і опис здійснених у ній обставин був формальним. Однак такі дій у разі коли заява є належним чином сформованою та містить у собі достатньо інформації про обставини діяння про яке у ній говориться, такі дії суб`єкта владних повноважень не можуть сприйматися, як слушні, на переконання слідчого судді.

Бо, як зазначив ЄСПЛ у пункті 39 справи "Устименко проти України", принцип рівності сторін вимагає надання кожній стороні розумної можливості представити свою справу за таких умов, які не ставлять його у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною.

У цій ситуації, особа, подавши достатнім чином умотивовану заяву була позбавлена розумної можливості представити свою справу за таких умов, які не ставлять її у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною, адже з самого першого кроку протилежна сторона кардинально змістила акценти звернення, відповідно спрогнозувавши тим самим увесь хід провадження у руслі, яке жодним чином не ототожнюється із зверненням заявника.

Як наслідок, чи було таке провадження дійсним, чи були перевірені доводи особи, які вона викладала у зверненні та перевірки, яких вона власне вимагала та заради чого узагалі все це розпочинала, говорити не можливо.

Адже, органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. У цій ситуації, заявник указав що трапилась державна зрада та диверсія з боку посадових осіб прокуратури, а слідство перевірило питання про зловживання владою/службовим становищем, жодним чином не надавши у рішенні про закриття провадження оцінці доводів заявника про ту сума зраду та диверсію.

Інакше кажучи, перевірили те чого заявник і не просив перевіряти, надали відповіді на питання, які заявник і не запитував.

Також слід відмітити, що ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_10 від 06.03.2017 у справі № 757/5736/17-к було скасовано попереднє рішення слідчого про закриття кримінального провадження та указано, що органу досудового розслідування слід вжити всіх заходів для установлення істини у провадженні.

Істина це одна з центральних категорій гносеології (епістемології), правильне відображення об`єктивної дійсності у свідомості людини, її уявленнях, поняттях, судженнях, умовиводах, теоріях об`єктивної дійсності.

Кваліфікація злочину - це встановлення і юридичне закріплення точної відповідності між ознаками вчиненого суспільно небезпечного діяння і ознаками складу злочину, передбаченого кримінально-правовою нормою.

Термін "кваліфікація " (від лат. Qwalis - якість; facere - робити) означає встановлення явищ за їх якісними ознаками, властивостями і віднесення їх в залежності від зазначених ознак і властивостей до якої-небудь групи, розряду, виду. У правовому сенсі кваліфікація є вибір і застосування такої правової норми, яка дозволяє правильно оцінити юридично значущу поведінку особи. Кваліфікувати злочин означає дати суспільно небезпечного діяння юридичну оцінку, тобто встановити і назвати норму, що підлягає застосуванню в конкретному випадку.

У світлі застосовної кваліфікації говорити про те, що було перевірено доводи заявника, говорити не можливо. Відповідно не має підстав говорити і про установленні істини у провадженні.

А тому, на думку слідчого судді, пояснення слідства викладені у мотивувальній частині постанови щодо необхідності закриття кримінальних проваджень не є задовільними.

Висловлені у постанові доводи слідчого є такими, що не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту у розрізі з обставинами указаними заявником у заяві.

За таких обставин, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язкувважає, що скарга підлягає задоволенню, а постанова слідчого про закриття кримінального провадження скасуванню для відновлення досудового розслідування та його проведення у загальному порядку.

При цьому, слідчий суддя, виходячи з ч. 5 ст. 40 КПК України, позбавлений змоги надати конкретні вказівки (зобов`язання) слідчому у провадженні на здійснення конкретних слідчих дій, адже останній є самостійним у своїй процесуальній діяльність, а слідчий суддя наділений лише правом судового контролю та оцінки зібраних слідством доказів на етапі розслідування, однак він не може переймати на себе функції слідства (п. 18 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 22 КПК України), однак слідчий суддя вважає за необхідне роз`яснити, що слідство зобов`язане провести у провадженні такий комплекс дій, який би не залишав місце сумнівам, а зроблені ним висновки випливали б зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту, а не ґрунтувались на припущеннях.

Керуючись ст. ст. 1-29, 84-86, 91-94, 110, 303-307, 309, 310, 369-372, 376 КПК України слідчий суддя постановив :

скаргу - задовольнити.

Постанову слідчого в ОВС другого СВ управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури м. Києва ОСОБА_11 від 31.07.2018 про закриття кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.09.2016 за № 0000335, скасувати.

Ухвала оскарженню не підлягає та є обов`язковою до виконання на всій території України.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали 17:50 год. 20.02.2019.

Слідчий суддя: ОСОБА_1