Номер провадження: 11-кп/813/148/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

представників ТОВ «Бессарабія-Агро» ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу директора ТОВ «Бессарабія-Агро» ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного судум. Одеси від 09.08.2018 року відносно:
ОСОБА_11 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Києві, громадянки України, маючої вищу освіту, не працюючої, не заміжньої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України та їй призначено покарання у виді штрафу у розмірі 500 (п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.
Відповідно до мотивувальної частини вироку, ОСОБА_11 вчинила злочин за наступних обставин.

У травні 2016 року, вона, перебуваючи в кафе «Сім Футів» за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, 27, з корисливих мотивів, за грошову винагороду у розмірі 500 грн., надала згоду невстановленій особі на державну реєстрацію на своє ім`я суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) ТОВ «Трейдінг-Кепітал Систем» ().
24.05.2016 року, з метою втілення злочинних намірів, бажаючи одержати винагороду за реєстрацію фіктивного суб`єкта підприємницької діяльності, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи навмисно, знаходячись у приміщенні Печерської районної державної адміністрації в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. М.Омеляновича-Павленка, 15, в якій здійснює професійну діяльність державний реєстратор ОСОБА_12 , ОСОБА_11 подала заяву про державну реєстрацію юридичної особи ТОВ «Трейдінг-Кепітал Систем», відповідно до якої створила вказане підприємство. Також ОСОБА_11 підписала протокол загальних зборів учасників ТОВ «Трейдінг-Кепітал Систем» від 23.05.2016 року №1, яким призначила себе на посаду директора та своїм підписом засвідчила статут вказаного підприємства.
Отже, 24.05.2016 року ОСОБА_11 стала фактичним засновником та директором ТОВ «Трейдінг-Кепітал Систем» (), при цьому фінансово-господарську діяльність підприємства вона не здійснювала, товарів не поставляла, розрахунковими рахунками не керувала, податкову звітність не складала і нікому цього не доручала.
Після реєстрації ТОВ «Трейдінг-Кепітал Систем» в державних органах влади, ОСОБА_11 , усвідомлюючи те, що здійснювати заявлену у статуті фінансово-господарську діяльність та працювати на посаді директора не буде, 02.06.2016 року у приміщенні кафе «Сім Футів» за вказаною вище адресою, передала статутні та реєстраційні документи ТОВ «Трейдінг-Кепітал Систем» невстановленій особі, тобто своїми навмисними діями вчинила фіктивне підприємництво, а саме створила фіктивне підприємство ТОВ «Трейдінг-Кепітал Систем» з метою прикриття незаконної діяльності.
Незаконна діяльність ТОВ «Трейдінг-Кепітал Систем» полягала у тому, що невстановлені особи, використовуючи реквізити вказаного підприємства, здійснювали документальне оформлення неіснуючих операцій з продажу товарів (виконання робіт, надання послуг) для надання послуг реально діючим суб`єктам підприємницької діяльності, у тому числі не маючи фактичного надходження насіння соняшника до підприємства та не будучи товаровиробником, 06.07.2016 року зареєстрували податкову накладну від 01.07.2016 року №1 про фіктивну поставку насіння соняшника у кількості 116 тон до ТОВ «Спецторг Трейдінг» (ЄДРПОУ 4050164) на загальну суму 655000 грн. та 15.07.2016 року зареєстрували податкову накладну від 30.06.2016 року №42 про фіктивну поставку насіння соняшника у кількості 50 тон до ТОВ «Спецторг Трейдінг» на загальну суму 526000 грн. Зазначені безтоварні операції в подальшому були використані для формування податкового кредиту з податку на додану вартість на користь ТОВ «Бессарабія-Агро» ().

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі, директор ТОВ «Бессарабія-Агро» ОСОБА_10 зазначив, що не погоджується з вироком суду першої інстанції стосовно ОСОБА_11 в частині, у якій ТОВ «Бессарабія-Агро» згадується, як підприємство, на користь якогобезтоварні операції були використані для формування податкового кредиту з податку на додану вартість, з таких підстав:
1) ТОВ «Бессарабія-Агро» не мало жодних господарських відносин з ТОВ «Трейдінг-Кепітал Систем», що підтверджується відповідними банківськими довідками та судовими рішеннями, а мало відповідні договірні відносини з ТОВ «Спецторг Трейдінг» (ЄДРПОУ 4050164);

2) висновки суду першої інстанції, щодо безтоварності операцій, які в подальшому були використані для формування податкового кредиту з податку на додану вартість на користь ТОВ «Бессарабія-Агро», є безпідставними.
Мотивуючи право на апеляційне оскарження вироку, директор ТОВ «Бессарабія-Агро» ОСОБА_10 послався на постанову Верховного Суду України від 03.03.2016 року у справі №5-347кс15, якою визнано право особи, яка не брала участі у судовому розгляді кримінального провадження, на оскарження вироку, якщо цей вирок стосується інтересів такої особи.

Посилаючись на такі доводи, директор ТОВ «Бессарабія-Агро» ОСОБА_10 просить змінити вирок суду першої інстанції та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що зазначені у ньому безтоварні операції були використані для формування податкового кредиту з податку на додану вартість на користь ТОВ «Бессарабія-Агро» ().
Представник ТОВ «Бессарабія-Агро» ОСОБА_9 підтримав вимоги, викладені в апеляційній скарзі та наполягав на її задоволенні, натомість прокурор ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив в ній відмовити.

В судове засідання суду апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_11 не з`явилась, причини неявки не повідомила, судові повістки повернуті за закінченням терміну зберігання.
При цьому, учасники судового розгляду не заперечували проти розгляду апеляційної скарги директора ТОВ «Бессарабія-Агро» без участі обвинуваченої.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника ТОВ «Бессарабія-Агро» ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища.

При цьому у разі неприбуття до суду особи, явка якої визнана обов`язковою, суд апеляційної інстанції може з власної ініціативи прийняти рішення про здійснення приводу такої особи відповідно до ч. 2 ст. 140 КПК та призначити судове засідання на інший день.
Приймаючи до уваги те, що обвинувачена ОСОБА_11 апеляційним судом належним чином ставилась у відомість про дату та час судового розгляду апеляційної скарги, шляхом направлення на вказану нею адресу судових повісток, які повернулись за закінченням терміну зберігання, а також те, що прокурор та представник ТОВ «Бессарабія-Агро» не заперечували проти розгляду апеляційної скарги без участі обвинуваченої, в якій не ставиться питання про погіршення її становища, колегія суддів приходить до висновку щодо можливості розгляду апеляційної скарги директора ТОВ «Бессарабія-Агро» ОСОБА_10 за відсутності обвинуваченої ОСОБА_11 ..
З мотивувальної частини вироку випливає, що ТОВ «Трейдінг-Кепітал Систем» здійснювало незаконну діяльність, яка полягала у документальному оформленні неіснуючих операцій з продажу товарів, а зазначені безтоварні операції, в подальшому, були використані для формування податкового кредиту з податку на додану вартість на користь ТОВ «Бессарабія-Агро» ().
З журналу судового засідання та вироку суду першої інстанції вбачається, що судовий розгляд справи відбувся без участі службових осіб ТОВ «Бессарабія-Агро», при цьому у вироку, фактично, констатований факт причетності їх до вчинення злочину.

Відповідно до правових позицій, висловлених у постанові Верховного Суду України від 03.03.2016 року у справі №5-347кс15, особа, яка не брала участь у судовому розгляді кримінального провадження, має право оскаржити вирок суду, яким затверджена угода про визнання винуватості, якщо цей вирок стосується інтересів такої особи.

У даному випадку йдеться про вирок стосовно певної особи на підставі обвинувального акту, але колегія суддів вважає, що, оскільки у вироку суду першої інстанції прямо зазначено, що ТОВ «Бессарабія-Агро» (ЄДРПОУ 39076260) причетне довчинення певного кримінального правопорушення, то він стосується інтересів директора ТОВ «Бессарабія-Агро» ОСОБА_10 ..

Отже, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції порушив положення ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України, адже ухваливши обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 205 КК України, суд фактично виклав обвинувачення директору ТОВ «Бессарабія-Агро» ОСОБА_10 за відсутності обвинувального акту стосовно нього, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до припису ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Зі змісту мотивувальної частини вироку суду першої інстанції випливає, що у ньому викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, вчиненого не тільки ОСОБА_11 , а й службовою особою (службовими особами) ТОВ «Бессарабія-Агро» (), при цьому вирок не містить посилання на відповідний вирок стосовно службової особи (службових осіб) ТОВ «Бессарабія-Агро», який набрав законної сили.
Більш того, відповідно до журналу судового засідання суду 1-ої інстанції та пояснень прокурора ОСОБА_7 , обвинувачена ОСОБА_11 , визнала свою вину у створенні фіктивного підприємства, натомість жодним чином не підтвердила факт безтоварних операцій ТОВ «Трейдінг-Кепітал Систем», які в подальшому, були використані для формування податкового кредиту з податку на додану вартість на користь ТОВ «Бессарабія-Агро».
Отже, доводи представника ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції не дотримався положення ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду провадження.

Згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Приписами п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга директора ТОВ «Бессарабія-Агро» ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст.ст. 370, 401, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу директора ТОВ «Бессарабія-Агро» ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Малиновського районного судум. Одеси від 09.08.2018 року відносно ОСОБА_11 , яким вона визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини зазначеного вироку посилання на те, що безтоварні операції між ТОВ «Бессарабія-Агро» () та ТОВ «Спецторг Трейдінг» (ЄДРПОУ 4050164) були використані для формування податкового кредиту з податку на додану вартість на користь ТОВ «Бессарабія-Агро» ().

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3