Постанова

Іменем України
21 листопада 2018 року
м. Київ

справа № 577/1589/17
провадження № 51-1684км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 4 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 28 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000075, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дубинки Конотопського району Сумської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25 лютого 2010 року за ст. 391, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, звільненого 11 грудня 2015 року після відбуття строку покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання визначено рахувати з 27 лютого 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII)) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 лютого 2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 500 грн та 200 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржуються та Верховним Судом не переглядаються.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 18 серпня 2016 року близько 3:00 біля торговельного центру «Глобус» на вул. Свободи, 17б у м. Конотопі Сумської області повторно, таємно викрав належну потерпілому ОСОБА_8 дорожню спортивну сумку вартістю 272,80 грн.
Крім того, він же повторно з ОСОБА_9 та особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, за попередньою змовою групою осіб, за допомогою ключа, який знайшли над дверною коробкою у веранді будинку, відімкнули замок та проникли до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали належне ОСОБА_10 майно на загальну сумку 18 571 грн.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_6 та прокурора, а вирок місцевого суду без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 лютого до 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 28 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII).
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , вказуючи на недоведеність його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вищевказані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що крадіжку майна з домоволодіння ОСОБА_10 не вчиняв, а лише був присутнім у домоволодінні потерпілого в той час, коли ОСОБА_9 скоював цей злочин, який не охоплювався його умислом. Вказує на те, що всупереч вимогам ст. 374 КПК суд при оцінці доказів не взяв до уваги показань потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , які підтвердили його непричетність до скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК. Що стосується обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК, то, на його думку, суд не звернув увагу на те, що він знайшов сумку потерпілого вже після того як ОСОБА_8 звернувся із заявою до поліції про факт викрадення його сумки. Зазначає, що прокурор, який брав участь у розгляді справи в місцевому суді був упередженим, оскільки здійснює підтримання публічного обвинувачення у кримінальному провадженні стосовно його рідного брата ОСОБА_12 , у якому ОСОБА_7 є свідком. Наголошує, що суд апеляційної інстанції при перегляді кримінального провадження всупереч вимогам ст. 404 КПК вийшов за межі апеляційних скарг і змінив вирок суду першої інстанції в частині зарахування терміну попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27 лютого по 20 червня 2017, а не до дня набрання законної сили рішенням суду, чим погіршив його становище. Також ОСОБА_7 стверджує про порушення його права на захист, оскільки під час розгляду його апеляційної скарги в режимі відеоконференції на стадії судових дебатів через технічні проблеми його адвокат ОСОБА_6 не мала можливості чути й бачити, що відбувається в залі судового засідання. Зазначає, що суди обох інстанцій неправильно вказали дату його народження замість ІНФОРМАЦІЯ_2 зазначили датою його народження ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також не вирішили питання про долю всіх речових доказів у справі.

Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 підтримали подану касаційну скаргу, просили скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Крім того, засуджений зазначав, що не потребує ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, оскільки таке право йому було необхідне для написання касаційної скарги, однак на сьогодні така необхідність відпала.
Прокурор, яка взяла участь у касаційному розгляді, частково підтримала касаційну скаргу засудженого, просила змінити ухвалу апеляційного суду в частині зарахування ОСОБА_7 в строк покарання строку попереднього ув`язнення.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах касаційний суд не вправі втручатись у рішення судів нижчих ланок, а керується обставинами, установленими цими судами.
Доводи засудженого щодо незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії подій стосуються, по суті, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог статей 433, 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Разом із тим, у результаті касаційного перегляду було встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 КК ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 КПК.
Таке рішення, зокрема за епізодом крадіжки майна у ОСОБА_8 18 серпня 2016 року, місцевий суд обґрунтував показаннями допитаних у судовому засіданні: засудженого ОСОБА_7 , який не заперечував факту знайдення сумки потерпілого у дворі будинку поряд із торговельним центром «Глобус» 18 серпня 2016 року; потерпілого ОСОБА_8 про обставини викрадення у нього сумки з особистими речами; свідка ОСОБА_13 , який був очевидцем події 18 серпня 2016 рокута підтвердив обставини, викладені потерпілим. Ці показання є послідовними, узгоджуються між собою та з іншими доказами, а саме:

даними протоколів огляду місця події від 18 серпня 2016 року, обшуку від 9 листопада 2016 року; проведення слідчих експериментів від 3 березня та 9 лютого 2017 року за участю потерпілого й, відповідно, свідка ОСОБА_13 ; пред`явлення речей для впізнання від 26 листопада 2016 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_13 упізнали сумку, яка була вилучена під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , як викрадену 18 серпня 2016 року у потерпілого; пред`явлення потерпілому ОСОБА_8 та свідку ОСОБА_13 особи для впізнання за фотознімками від 24 жовтня 2016 року, в ході якого ці двоє впізнали ОСОБА_7 як особу, котра 18 серпня 2016 року заволоділа сумкою;

даними висновку судової товарознавчої експертизи від 3 листопада 2016 року № 19/119/9-3/3879е про вартість дорожньої сумки, викраденої у потерпілого ОСОБА_8 .
Що стосується висновку суду про винуватість ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна у ОСОБА_10 , то вінпідтверджується: показаннями засудженого ОСОБА_9 , який не заперечував обставин викрадення ним, ОСОБА_7 та іншою особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, 22 лютого 2017 року майна з будинку ОСОБА_10 ; показаннями потерпілого ОСОБА_10 щодо обставин викрадення 22 лютого 2017 року з його домоволодіння належного йому майна та показаннями свідка ОСОБА_14 очевидця події, котрий зазначив про узгодженість дій ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та іншого хлопця при скоєнні крадіжки з будинку ОСОБА_10 ; даними протоколу огляду місця події від 22 лютого 2017 року; даними протоколів слідчих експериментів від 26 лютого 2017 року за участі свідка ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , згідно з якими останні розповіли та показали, як відбувались обставини події 22 лютого 2017 року; даними протоколу обшуку особи від 22 лютого 2017 року, відповідно до якого у ОСОБА_7 були вилучені чоловічі черевики (ботинки), слід від яких за даними висновків судової трасологічної експертизи від 15 березня 2017 року № 19/119/6-2/273е було зафіксовано під час огляду місця події; судової товарознавчої експертизи від 20 березня 2017 року № 19/119/9-3/833е про вартість майна, викраденого у потерпілого ОСОБА_10 , а також іншими дослідженими доказами, зміст яких детально відображено у вироку.

Всупереч доводам, викладеним у касаційній скарзі засудженого, місцевий суд узяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , які вони давали під час допиту в суді. Відповідні показання є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а також з іншими дослідженими судом доказами.
Оцінивши досліджені у судовому засіданні докази відповідно до ст. 94 КПК з точки зору їх належності та допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 КК. Процесуальних порушень під час збирання, дослідження та оцінки доказів судом першої інстанції не встановлено. Вирок суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК.
З такими висновками суду першої інстанції погодився й апеляційний суд, який в межах, установлених ст. 404 КПК, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув зазначене кримінальне провадження.
Крім того доводи, які засуджений наводить у касаційній скарзі, є аналогічними за змістом тим, які перевірив апеляційний суд і визнав їх безпідставними, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви.
Зокрема, апеляційний суд зазначив,що ОСОБА_7 усвідомлював, що проникає до чужого помешкання, адже про це свідчить поведінка обвинувачених, а саме те, що світла в будинку при проникненні вони не вмикали, речі збирали поспіхом, при цьому ОСОБА_9 пропонував ще підпалити будинок з метою знищити сліди злочину.
Такі узгоджені дії обвинувачених під час вчинення злочину, які діяли зі спільним умислом, і кожен із них виконував діяння, що утворює об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, вказує на наявність в діях засуджених такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Щодо доводів засудженого про упередженість прокурора, який брав участь у розгляді справи в місцевому суді, колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять даних про наявність передбачених законом підстав, які б унеможливлювали участь прокурора ОСОБА_15 у даній справі. Участь цього прокурора в іншому кримінальному провадженні не перешкоджає йому виконувати функції обвинувачення в цьому провадженні. Крім того, заявлений ОСОБА_7 відвід указаному прокурору на підставах, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК суд розглянув відповідно до ст. 81 КПК і відмовив у задоволенні клопотання обвинуваченого, навівши обґрунтовані мотиви.
Твердження засудженого про порушення його права на захист, оскільки під час розгляду кримінального провадження в режимі відеоконференції на стадії судових дебатів через технічні проблеми його адвокат ОСОБА_6 не мала можливості чути та бачити, що відбувається в залі судового засідання, є безпідставними. Так, в результаті прослуховування аудіозапису судового засідання було встановлено, що в ході розгляду справи захисник підтримала свою та подану засудженим апеляційні скарги, при цьому жодних зауважень про неналежну якість зображення і звуку не висловлювала.
Не ґрунтуються на матеріалах справи й доводи засудженого про те, що суди обох інстанцій неправильно вказали дату народження засудженого 6 липня 1981 року замість ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Зміст ухвали суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Порушень норм кримінального та кримінального процесуального законодавства, які були б підставами для скасування судових рішень, про що просить засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі, Верховним Судом не встановлено.
Водночас апеляційний суд при розгляді кримінального провадження постановив зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язненняз 27 лютого до 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з дня набрання чинності Законом № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), тобто з 21 червня 2017 року по 28 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Однак, суд апеляційної інстанції застосував правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII лишестосовно періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , з 27 лютого (з моменту затримання) по 20 червня 2017 року включно.

З огляду на зазначений висновок Великої Палати Верховного Суду, при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення застосуванню підлягають правила ч. 5 ст. 72 КК стосовно всього періоду переднього ув`язнення засудженого до 28 березня 2018 року включно, тобто до набрання вироком законної сили (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі).
Таким чином, Верховний Суд вважає, що ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 у цій частині слід змінити й зарахувати останньому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 28 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
Призначене засудженому ОСОБА_7 та залишене без зміни судом апеляційної інстанції покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, є необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.
Цивільний позов вирішено судом відповідно до вимог статей 127129 КПК.
Розмір відшкодування матеріальної та моральної шкоди, визначений судом з огляду на вимоги статей 22, 23, 1166, 1167 Цивільного кодексу України, а також з урахуванням визнання засудженим цивільного позову в частині стягнення з нього на користь потерпілого ОСОБА_8 500 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди. Верховний Суд вважає, що розмір сум відшкодування судом матеріальної та моральної шкоди - 500 грн та 200 грн відповідно було визначено виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, а тому вважати його необґрунтовано завищеним, як зазначається в касаційній скарзі, підстав немає.

Всупереч доводам засудженого суд вирішив питання речових доказів у кримінальному провадженні № 0000075 відповідно до ст. 100 КПК.
З огляду на наведене Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 28 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 28 березня 2018 рокуз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3