Постанова
Іменем України

10 січня2019року

м. Київ
справа № 761/16377/15-к
провадження № 51-7644км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 5 червня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000355, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомШевченківського районного суду м. Києва від 16 січня 2018 ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, а на підставі статей 54, 55 КК позбавлено спеціального звання сержант міліції та заборонено обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки.
Цивільний позов залишено без розгляду.
Вирішено питання речових доказів і судових витрат у кримінальному провадженні.
Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 5 червня 2018 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
За обставин, установлених судом і детально викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винним в умисному вбивстві ОСОБА_9 за таких обставин.
6 березня 2015 рокублизько 13:35під час обідньої перерви міжОСОБА_7 та ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків відбулася сварка, в ході якої у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення вбивства ОСОБА_9 .З метою реалізації цього злочинного умислу, ОСОБА_7 витягнув з кобури табельну вогнепальну зброю (нарізний самозарядний пістолет «ПМ», № НОМЕР_1 , калібру 9х18 мм та, діючи умисно, грубо ігноруючи вимоги ст. 15 Закону України «Про міліцію», націлився в життєво важливий орган голову ОСОБА_9 і,усвідомлюючи протиправність своїх дій та можливі наслідки, маючи на меті доведення злочинного умислу до кінця, здійснив постріл в ліву частину обличчя потерпілого, чим заподіяв йому одиночне сліпе вогнепальне поранення голови в ділянці лівої щоки. Після цього ОСОБА_9 було надано медичну допомогу лікарями карети швидкої медичної допомоги, які доставили потерпілого з вогнепальним пораненням голови до реанімаційного відділення Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги.
12 квітня 2015 року у вказаній лікарнівнаслідок отриманого вогнепального кульового проникаючого сліпого поранення ОСОБА_10 ,не приходячи до тями,помер.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого адвокат ОСОБА_6 ,посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, ставить вимогу про зміну судових рішень у справі та пом`якшення призначеногоОСОБА_7 покарання.
Вважає, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання безпідставно не врахував пом`якшуючих покарання обставин, а саме щирого каяття, намагання надати потерпілому допомогу після вчинення злочину, відшкодування шкоди, та не застосував положення статей 66, 69 КК.
Крім того,зазначає пронеправильне застосування судами положень ч. 5 ст. 72 КК, а її клопотання про застосування щодо ОСОБА_7 положень Закону №383-VIIIвід 26 листопада 2015 року суд першої інстанції взагалі проігнорував.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисниката просив судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 підтримала доводи в касаційній скарзі та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, кваліфікація його дій у касаційній скарзі захисника не піддаються сумніву.
Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким;сукупність усіх обставин його вчинення; особу винного, який раніше не судимий, характеризується позитивно, частково відшкодував шкоду потерпілому; поведінкуОСОБА_7 після вчинення кримінального правопорушення, а саме те, що він не намагався зникнути з місця вчинення злочину, викликав швидку медичну допомогу; обставини, які пом`якшують покарання,щирекаяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив.
З урахуванням наведеного суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначити ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч. 1 ст. 115 КК, що, на переконання колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, підстав для його пом`якшення немає. Обставини, які б вказували на те, що покарання є явно несправедливим через суворість, відсутні.
Суд апеляційної інстанції переглянув це кримінальне провадженняза апеляційною скаргоюзахисника засудженого ОСОБА_7 , яка посилалася на невиправдану суворість призначеного йому покарання та необхідність призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК,і постановив мотивовану ухвалу, якою визнав вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а призначене ОСОБА_7 покарання таким, що повною мірою відповідає вимогам закону.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника,щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, зокрема ті, на які захисник ОСОБА_6 посилається в касаційній скарзі,щире каяття, намагання надати потерпілому допомогу після вчинення злочину, відшкодування шкоди, були предметом розгляду суду апеляційної інстанції та мотивовано спростовані.Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та повною мірою відповідає вимогамст. 419 КПК.
З висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового засідання 16 січня 2018 року потерпілий ОСОБА_11 відмовився від поданого цивільного позову і просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років. Своє рішення потерпілий мотивував тим, що від раніше поданої заяви про те, що він не заперечує проти призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 69 КК, відмовляється, оскільки судовий розгляд справи затягували більше трьох років, йому дійсно щомісячно відшкодовували шкоду, про що існувала домовленість, але припинили це робити після того, як 6 місяців тому захисник та обвинувачений надали суду квитанції, які підтверджують такі відшкодування (аудіозапис судового засідання від 16 січня 2018 року).
Враховуючи викладене, а також відсутність у касаційній скарзі захисника переконливих доводівна обґрунтування невиправданої суворості призначеного ОСОБА_7 покарання та необхідності застосування положень ст. 69 КК, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення цієї скарги.
Водночасобґрунтованими є доводи захисника про неправильне застосування судом положень ч. 5 ст. 72 КК.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Разом з тим ч. 3 ст. 4 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
За ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, чинної на час скоєння ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин у період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК, передбаченої Законом № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону.
Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII у силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.
У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотня дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Зі змісту ч. 2 ст. 532 КПК убачається, що судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій при постановленні рішень не звернули уваги на вказані вимоги закону, тим самим допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосували закон, який не підлягає застосуванню, тому оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_7 підлягають зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК, п. 4 параграфа 3«Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII«Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 5 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 6 березня 2015 року по 5 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_12 єва ОСОБА_3