ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 606/1634/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/12/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 січня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

секретаря ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 09 січня 2019 р. кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 21 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кривки Теребовлянського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого

у предявленому обвинуваченні за ч.1 ст.368 КК України визнано невинуватим та виправдано у звязку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Вважає, що вирок Теребовлянського районного суду є незаконним через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, як зазначено у скарзі, в мотивувальній частині суд не визнає як належний доказ обвинувачення витяг з кримінального провадження № 0000202 про внесення 14 травня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000202 відомостей про те, що головний лікар Микулинецької районної лікарні ОСОБА_6 вимагав та 14 травня 2015 року отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 100 доларів США за видачу довідки про подальше працевлаштування його знайомої ОСОБА_9 . Визначено правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 КК України (витяг сформовано реєстратором 31.07.2015 р.), так як ні 03 червня 2015 року у повідомленні про підозру ОСОБА_6 , ні 27 липня 2015 року під час повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_6 , ні 31 липня 2015 року під час затвердження обвинувального акта про обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 КК України йому не вмінено одержання неправомірної вигоди для себе за видачу довідки про можливість направлення для працевлаштування в КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» ОСОБА_9 .

За вказаних обставин витяг з кримінального провадження №0000202 про внесення 14 травня 2015 року до Єдиного реестру досудових розслідувань за №0000202 відомостей про вчинення кримінального правопорушення, як зазначив суд, є неналежним доказом доведення вини обвинуваченого ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні.

Таке твердження суду є, на думку апелянта, хибним, виходячи з наступного: у відповідності до ч.1 ст.214 КГІК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реестру досудових розслідувань, розпочати розслідування. 14 травня 2015 року ОСОБА_8 звернувся із заявою в УДСБЕЗ МВЄ України в Тернопільській області ( яка належним чином зареєстрована з відповідною резолюцією про подальшу реєстрацію вказаної заяви в Єдиному реєстрі досудових розслідувань), в якій він просить притягнути до кримінальної відповідальності головного лікаря Микулинецької районної комунальної лікарні ОСОБА_6 за вимагання у нього 100 доларів США за видачу довідки про подальше працевлаштування ОСОБА_9 .

За даним фактом 14.05.2015 року внесені відомості в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000202 з правовою кваліфікацією ч.1 ст.368 КК України і це є належним доказом доведення вини обвинуваченого ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні.

Також, суд не визнав як належний доказ обвинувачення рапорт начальника УДСБЕЗ МВЄ України в Тернопільській області ОСОБА_10 від 14 травня 2015 року, згідно якого 14.05.2015 року працівниками відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВЄ України в Тернопільській області виявлено факт вимагання неправомірної вигоди з боку громадянина ОСОБА_11 від громадянина ОСОБА_12 за сприяння у підготовці та видачі документів, шо входять до компетенції громадянина ОСОБА_11 .

Відповідно до ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому ним Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Отримавши заяву про вчинення кримінального правопорушення, начальник УДСБЕЗ України в Тернопільській області ОСОБА_13 звернувся з рапортом до начальника УМВСУ в Тернопільській області полковника поліції ОСОБА_14 про надання дозволу на реєстрацію даних матеріалів в Єдиному реєстрі досудових розслідувань для подальшої перевірки та прийняття рішення згідно чинного законодавства. Даний рапорт був зареєстрований 14.05.2015 року за №206 і є належним доказом доведення вини обвинуваченого ОСОБА_6 , як вважає апелянт, у даному кримінальному провадженні.

Окрім цього і 27 липня 2015 року під час повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_6 , і 31 липня 2015 року під час затвердження обвинувального акта про обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 КК України йому вмінено одержання неправомірної вигоди для себе за видачу довідки про можливість направлення для працевлаштування в КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» ОСОБА_9 .

Судом в мотивувальній частині вказано, що стороною обвинувачення учасникам судового провадження в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, не відкрито матеріалів кримінального провадження.

Тим не менш, як стверджує прокурор у своїй апеляційній скарзі, у відповідності до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000202 від 29.07.2015 року підозрюваному ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_15 30.07.2015 року в період часу з 12 год. 00 хв. по 21 год. 00 хв. надано доступ до матеріалів досудового розслідування, що підтверджено їх підписами, та розписка ОСОБА_6 « з матеріалами справи ознайомлений згідно опису, копії якого нам вручено» .

Ухвалою Теребовлянського районного суду від 13 липня 2016 року на стадії дослідження матеріалів кримінального провадження задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про витребування документів та інформації з Апеляційного суду Тернопільської області, прокуратури Тернопільської області та Головного управління Національної поліції в Тернопільській області.

Ухвалою Теребовлянського районного суду від 15 серпня 2016 року скасовано ухвалу Теребовлянського районного суду від 13 липня 2016 року про задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про витребування доказів-документів та інформації. Під час судового розгляду кримінального провадження прокурору було доручено надати доступ до матеріалів, отриманих внаслідок проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, згідно задоволеного клопотання. Для виконання доручення суду прокурору надано строк до 6 вересня 2016 року.

Тим не менш, як стверджується у скарзі, прокурор вважає безпідставним таке рішення суду, посилаючись на ч.1 ст.256, ст.85, Інструкцію про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5.

Суд, на думку апелянта, безпідставно визнав недопустимим доказом винуватості ОСОБА_6 протокол огляду місця події від 14 травня 2015 року, проведеного у період з 13 год. 56 хв. до 14 год. 07 хв., складеного слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_16 за результатами огляду автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_1 , який розташований на території Микулинецької районної лікарні, що на вул. Набережна, 3 в смт. Микулинцях Теребовлянського району Тернопільської області.

Судом було встановлено, що автомобіль марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_1 належить на праві власності батькові ОСОБА_6 ОСОБА_17 .

Оскільки ОСОБА_6 надав письмову заяву від 14 травня 2015 року на добровільну згоду на огляд автомобіля, яким він в цей день користувався, огляд проводився за його участі та участі понятих, із огляду на те законом не передбачено обов`язкового отримання такої згоди від власника автомобіля, а тому огляд місця події від 14 травня 2015 року відбувся у відповідності до вимог процесуального закону (рішення Конституційного Суду України №12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, рішення Європейського суду з прав людини по справах «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 року, «Яременко проти України» від 30.04.2015 року), положення ч.1 ст.92 КПК України, ст.7, 22, 84, 86, 87, 92, 223, 233, 237 КПК України, постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року №7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянин», №9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

Судом, як зазначено у скарзі, безпідставно не визнано як належний доказ обвинувачення постанову про проведення освідування особи від 14 травня 2015 року, винесену старшим прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_18 , за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реестру досудових розслідувань за №0000202 від 14 травня 2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16 травня 2015 року, складений о/у відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_19 , де відображено огляд купюри 100 доларів США - LS 97395327 d (т. 1,а.с. 155-156), а підчас проведення фактичного обшуку автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_2 . слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_16 вилучено купюру номіналом сто доларів США вже серії та номеру LF 97395327 D, яку згодом слідчим без огляду було визнано речовим доказом, згідно постанови про речові докази.

Без належної мотивації місцевий суд зазначив у вироку про наявність провокації злочину зі сторони свідка ОСОБА_8 , що, на думку апелянта, не відповідає дійсності, оскільки згідно з вимогами ч.7 ст.271 KHK України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 KHK України, виклав, у тому числі, обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину.

В судовому засіданні стороною обвинувачення заявлено клопотання про проведення службового розслідування щодо виявлених розбіжностей номерів купюри в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, яке Теребовлянським районним судом було задоволено і встановлено, що розбіжності у її номерах є технічною помилкою.

В цілому в апеляційній скарзі стверджується, що апелянтом надано беззаперечні докази, які досліджені в судовому засіданні та є належними доказами доведення вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, а саме: заява Новака СП. 14 травня 2015 року, написана на ім`я начальника УДСБЕЗ MBС України в Тернопільській області ОСОБА_10 , згідно якої ОСОБА_8 просить притягнути до відповідальності головного лікаря Микулинецької районної лікарні ОСОБА_6 , який вимагав у нього грошові кошти в розмірі 100 (сто) доларів США за видачу довідки про подальше працевлаштування ОСОБА_9 ; витяг з кримінального провадження № 0000202 про внесення 14 травня 2015 року в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000202 відомостей про те, що головний лікар Микулинецької районної лікарні ОСОБА_6 вимагав та 14 травня 2015 року отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 100 доларів США за видачу довідки про подальше працевлаштування його знайомої ОСОБА_9 ; рапорт начальника УДСБЕЗ МВЄ України в Тернопільській області ОСОБА_10 від 14 травня 2015 року, згідно якого 14.05.2015 року працівниками відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області виявлено факт вимагання неправомірної вигоди з боку громадянина ОСОБА_11 від громадянина ОСОБА_12 за сприяння у підготовці та видачі документів, що входять до компетенції громадянина ОСОБА_11 ; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16 травня 2015 року, складений о/у відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_20 з відображенням огляду купюри 100 доларів США - LF 97395327 D, її оброблення спеціальним аерозольним препаратом «Промінь-1», вручення її ОСОБА_8 для передачі обвинуваченому ОСОБА_6 як неправомірну вигоду, та вручення ОСОБА_8 відео -та аудіозаписуючого комплексу для передачі та прийому даних «Оберіг»; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 16 травня 2015 року, складений о/у відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_19 за дорученням начальника СУ УМВС України в Тернопільській області про проведення негласних слідчих дій у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000202 від 14 травня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області про аудіо-. відеоконтроль особи № 01/975т. від 14 травня 2015 року із застосуванням комплексу для передачі та прийому «Оберіг»; заява ОСОБА_6 про надання добровільної згоди на проведення огляду автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 ; заява ОСОБА_6 про проведення огляду автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_4 без присутності захисника, що не пов`язано з його матеріальним становищем; постанова про проведення освідування особи від 14 травня 2015 року, винесена старшим прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_18 , якою доручено слідчому СУ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_16 провести освідування шляхом проведення змивів з рук ОСОБА_6 ; протокол освідування особи від 14 травня 2015 року, складений слідчим СУ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_16 , якому відповідно до постанови про проведення освідування особи від 14 травня 2015 року доручено провести освідування шляхом проведення змивів з рук ОСОБА_6 ; протокол огляду від 18 травня 2015 року, проведений у період з 09 год. 15 хв. до 09 год. 30 хв., складений слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_16 , який оглянув записник червоно-бежевого кольору із надписом на обгортці «Галка 2015» та виявив на останній сторінці вказаного записника запис, який нанесений кульковою ручкою синього кольору: ОСОБА_8 . , місце роботи; постанова про речові докази від 25 червня 2015 року, винесена слідчим СУ УМВС України в Тернопільській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_16 , який під час досудового розслідування розглянув матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за .№ 0000202 від 14 травня 2015 року, про підозру ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, згідно якої ним було визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні: грошові кошти в сумі 100 доларів ЄІПА (LF 97395327 D); особистий записник ОСОБА_6 марлеві тампони, якими проводились змиви з рук ОСОБА_21 , контрольний взірець марлевого тампона та зразок спецпрепарату «Промінь-1»; висновок експерта № 1.1-274/15 від 17 червня 2015 року, згідно якого одна банкнота номіналом 100 (сто) доларів США з серійним номером LF 97395327 D виготовлена підприємством, що здійснює випуск грошових знаків та цінних паперів США; висновок експерта № 2-391 15 від 12 червня 2015 року, згідно якого на зворотних сторонах однієї банкноти номіналом 100 (сто) доларів СПІД серії LF 97395327 D на марлевих тампонах, якими робили змиви з правої та лівої руки ОСОБА_6 , які знаходилися відповідно в упаковках №2 та №3, виявлені невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що мас люмінесценцію жовто-зеленим кольором в УФ-освітленні; протокол огляду від 26 травня 2015 року, складений слідчим СУ УМВС України в Тернопільській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_22 , згідно якого слідчий провів огляд мобільного телефону свідка ОСОБА_23 марки «Nokia Model 1280», синього кольору, ІМГ.І НОМЕР_5 , абонентський номер телефону НОМЕР_6 . Під час огляду вказаного мобільного телефону у розділі «Контакти» виявлено запис ОСОБА_24 із зазначенням номеру телефону НОМЕР_7 . Надалі у розділі «Повідомлення» виявлено SMS повідомлення (вхідні) від ОСОБА_25 ; довідка КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» № 125 від 14 травня 2015 року, видана головним лікарем КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» ОСОБА_6 , згідно якої адміністрація Комунальної установи Теребовлянської районної ради «Микулинецької районної лікарні » не заперечує проти направлення на посаду за фахом студентки - 341 групи факультету «Сестринська справа» ОСОБА_9 .

Таким чином, ретельний аналіз зібраних у справі доказів свідчить про доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та про правильність кваліфікації органами досудового розслідування дій обвинуваченого за зазначеною статтею, як стверджує апелянт.

Як зазначено у вироку суду, органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді головного лікаря комунальної установи Теребовлянської районної ради «Микулинецька районна лікарня», на яку призначений рішенням Теребовлянської районної ради №304 від 13 березня 2013 року, являючись згідно ч.3 ст. 18 КК України службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими і адміністративно господарськими обов`язками, будучи згідно п.п. «а» ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно, використовуючи службове становище усупереч інтересам служби, з метою власного збагачення, порушуючи обмеження, встановлені ст.22 Закону України «Про запобігання корупції» умисно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.368 КК України за наступних обставин.

Так, 14 травня 2015 року ОСОБА_8 на території КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» за адресою: вулиця Набережна,3 смт. Микулинці Теребовлянського району близько 08 години 30 хвилин зустрівся із ОСОБА_26 та звернувся до нього із проханням щодо видачі його знайомій, студентці Чортківського державного медичного коледжу ОСОБА_9 довідки про можливість її направлення для працевлаштування в КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» та подальшого працевлаштування у вказану лікувальну установу.

У цей час в ОСОБА_6 , як головного лікаря КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня», який відповідно до пунктів 1.2,1.4, 2.1, 2.2, 2.3 укладеного із ним Теребовлянською районною радою контракту від 02.04.2013 року та додаткових до нього угод, є уповноваженим представником установи, наділений повноваженнями щодо оперативного керівництва установою, організації її роботи, у тому числі щодо прийому працівників на роботу у лікувальний заклад, виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 за видачу його знайомій - студенту Чортківського державного медичного коледжу ОСОБА_9 довідки про те, що адміністрація КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» не заперечує проти направлення останньої для працевлаштування на посаду за фахом після закінчення навчання та подальшого працевлаштування у вказану лікувальну установу.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, цього ж дня близько 08 години 30 хвилин ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_8 , що за видачу довідки про те, що адміністрація КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» не заперечує проти направлення студента Чортківського державного медичного коледжу ОСОБА_9 для працевлаштування на посаду за фахом та подальшого працевлаштування у очолюваний ним лікувальний заклад, він повинен передати йому неправомірну вигоду у розмірі 100 доларів США.

Надалі, 14 травня 2015 року, близько 11.30 год. головний лікар КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» ОСОБА_6 у своєму автомобілі «Шкода Октавія» р.н. НОМЕР_8 , який знаходився на території КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» за адресою вул. Набережна, 3 смт. Микулинці Теребовлянського району одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 100 доларів США, що згідно курсу Національного банку України, встановленого на день вчинення злочину, складає 2057 гривень, за видачу його знайомій, студенту Чортківського державного медичного коледжу ОСОБА_9 довідки про те, що адміністрація КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» не заперечує проти її направлення для працевлаштування на посаду за фахом та подальшого працевлаштування у вказану лікувальну установу.

Такі дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст. 368 КК України як одержання службовою особою правомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, що є, на думку апелянта, обгрунтованим.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив задовольнити її з наведених в ній мотивів, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок місцевого суду залишити без змін, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, доводами апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід відхилити з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями статті 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, крім іншого, повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Вимогами п.3 ч. 1 ст.373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку, як це передбачено ч.3 ст.374 КПК України, повинно бути зазначено: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції були повністю дотримані наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, які стосуються судового рішення, яким суд вирішує обвинувачення по суті.

Зокрема, у вироку зазначено не тільки формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_6 , та визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого, а й наведені ґрунтовні мотиви, з яких він відкинув докази обвинувачення.

Відповідно до положень ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

При цьому, згідно до ст.94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, а слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У вироку детально наведені показання допитаних під час судового розгляду обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків обвинувачення ОСОБА_8 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , свідків обвинувачення з числа співробітників поліції - ОСОБА_19 , ОСОБА_29 , а також свідка ОСОБА_9 , для якої ОСОБА_8 і отримав в обвинуваченого довідку щодо її майбутнього працевлаштування та досліджені надані стороною обвинувачення інші докази.

Так, з показань ОСОБА_6 вбачається, що своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, він не визнав та пояснив, що 14 травня 2015 року біля 10 год. на території Микулинецької районної лікарні до нього підійшов ОСОБА_8 і запитав, чи можна взяти довідку для проходження практики його дівчиною, яка навчається у медичному закладі на державній формі навчання, проти чого він не заперечив, домовившись з ним про зустріч на іншу дату. Через деякий час ОСОБА_8 прийшов за обумовленою довідкою, а коли, отримавши її з його підписом, вийшов, в кабінет увійшли працівники поліції, повідомивши, що він підозрюється у отриманні хабара, і протягом двох годин проводили слідчі дії, після чого провели огляд автомобіля марки «Skoda Octavia». Транспортний засіб був відчинений. Згоди на його огляд він не давав. Дозвіл працівниками поліції був отриманий через два місяці після цього факту. Крім того, зазначив, що автомобіль належить не йому. а його батькові, ОСОБА_30 .

На запитання прокурора, чому його руки були забруднені спеціальною речовиною, відповів, що це відбулось через потисканням рук із ОСОБА_8 , або міг взятися за ручку дверей кабінету лікарні.

Окрім показань обвинуваченого та свідків судом першої інстанції, серед іншого, були досліджені наступні письмові докази та документи, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_6 по факту вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України:

протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16 травня 2015 року, складений о/у відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_20 з відображенням огляду купюри 100 доларів США - LF 97395327 D, її оброблення спеціальним аерозольним препаратом «Промінь-1», вручення її ОСОБА_8 для передачі обвинуваченому ОСОБА_6 як неправомірну вигоду та вручення ОСОБА_8 відео- та аудіозаписуючого комплексу для передачі та прийому даних «Оберіг» ;

протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 16 травня 2015 року, складений о/у відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_19 за дорученням начальника СУ УМВС України в Тернопільській області про проведення негласних слідчих дій у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000202 від 14 травня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області про аудіо- відеоконтроль особи № 01/975т. від 14 травня 2015 року із застосуванням комплексу для передачі та прийому «Оберіг». Запис здійснювався з допомогою SM DVR на оптичний носій номер №548т., згідно якого проведено аудіо- відеоконтроль особи ОСОБА_6 у період з 11:20 год. 14.05.2015 року до 11:42 год. 14.05.2015 року;

протокол огляду місця події від 14 травня 2015 року, проведеного у період з 13 год. 56 хв. до 14 год. 07 хв., складений слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_16 за результатами огляду автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 , який розташований на території Микулинецької районної лікарні, що на вул. Набережна, 3 в смт. Микулинцях Теребовлянського району Тернопільської області. При огляді автомобіля у салоні у відділені над магнітофоном виявлено записник із обгорткою бежево-червоного кольору із написом «Галка», у середині якого виявлено купюру номіналом сто доларів США серії та номеру LF 97395327 D. Вказану купюру номіналом сто доларів США та записник поміщено у окремі пакети, які були опечатані у присутності учасників огляду. На цьому огляд було завершено. Під час просвічення купюри номіналом сто доларів США LF 97395327 D за допомогою ультрафіолетової лампи на ній було виявлено світіння світло-зеленого кольору. Проводилося відеофіксування результатів слідчої дії за допомогою відеокамери «Canon Legria» із відображенням відеозапису на оптичному носії;

заява ОСОБА_6 про надання добровільної згоди на проведення огляду автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 ;

заява ОСОБА_6 про проведення огляду автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_4 ;

протокол освідування особи від 14 травня 2015 року, складений слідчим СУ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_16 , якому відповідно до постанови про проведення освідування особи від 14 травня 2015 року доручено провести освідування шляхом проведення змивів з рук ОСОБА_6 . Під час освідування проводилося відеофіксування результатів слідчої дії за допомогою відеокамери «Canon Legria» із відображенням відеозанису на оптичному носії;

протокол огляду від 18 травня 2015 року, проведений у період з 09 год. 15 хв. до 09 год. 30 хв., складений слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_16 , який оглянув записник червоно-бежевого кольору із надписом на обгортці «Галка 2015» та виявив на останній сторінці вказаного записника запис, який нанесений кульковою ручкою синього кольору: ОСОБА_8 . , місце роботи;

постанова про речові докази від 25 червня 2015 року, винесена слідчим СУ УМВС України в Тернопільській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_16 , який під час досудового розслідування розглянув матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за .№ 0000202 від 14 травня 2015 року, про підозру ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, згідно якої ним було визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні: грошові кошти в сумі 100 доларів США (LF 97395327 D); особистий записник ОСОБА_6 , марлеві тампони, якими проводились змиви з рук ОСОБА_6 , контрольний взірець марлевого тампона та зразок спецпрепарату «Промінь-1» (г.1 а.с. 178);

висновок експерта № 1.1-274/15 від 17 червня 2015 року, згідно якого одна банкнота номіналом 100 (сто) доларів США з серійним номером LF 97395327 D виготовлена підприємством, що здійснює випуск грошових знаків та цінних паперів США (т.1 а.с. 185-187);

висновок експерта № 2-391 15 від 12 червня 2015 року, згідно якого на зворотних сторонах однієї банкноти номіналом 100 (сто) доларів США серії LF 97395327 D на марлевих тампонах, якими зроблені змиви з правої та лівої руки ОСОБА_6 , які знаходилися відповідно в упаковках №2 та №3, виявлені невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленим кольором в УФ-освітленні, та які мають між собою спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів). Невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленим кольором в УФ-освітленні, які виявлені на лицевих та на зворотних сторонах однієї банкноти вартістю 100 (сто) доларів США серії LF 97395327 D з упаковки №1, на марлевих тампонах, якими робили змиви з правої та лівої руки ОСОБА_6 , які знаходилися відповідно в упаковках №2 та №3, мають між собою та зі зразком невидимої при денному освітленні спеціальної хімічної речовини (препаратом "Промінь-1") спільну родову належність;

протокол огляду від 26 травня 2015 року, складений слідчим СУ УМВС України в Тернопільській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_22 , згідно якого слідчий провів огляд мобільного телефону свідка ОСОБА_23 марки «Nokia Model 1280» синього кольору ІМЕІ НОМЕР_5 , абонентський номер телефону НОМЕР_6 . Під час огляду вказаного мобільного телефону у розділі «Контакти» виявлено запис ОСОБА_24 із зазначенням номеру телефону НОМЕР_7 . Надалі у розділі «Повідомлення» виявлено SMS повідомлення (вхідні) від ОСОБА_25 ;

довідка КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» № 125 від 14 травня 2015 року, видана головним лікарем КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» ОСОБА_6 , згідно якої адміністрація комунальної установи Теребовлянської районної ради «Микулинецької районної лікарні » не заперечує проти направлення на посаду за фахом студентки 341 групи факультету «Сестринська справа» ОСОБА_9 .

Ці докази, надані стороною обвинувачення, на думку колегії суддів, місцевий суд обґрунтовано визнав недопустимими, виходячи з наступного.

Так, визнаючи недопустимим доказом протокол огляду місця події, суд першої інстанції послався на те, що ч.1 ст. 237 КПК України регламентується порядок проведення огляду, а саме з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Відповідно до ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Фактично, як зазначено у вироку, і з цим погоджується колегія суддів, з аналізу змісту вказаного протоколу вбачається, що вказана слідча дія проводилась не з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення (огляд), а з метою відшукання майна, яке було здобуте в результаті кримінального правопорушення (обшук), наслідком якого стало вилучення майна, яке було здобуте у результаті кримінального правопорушення -записника червоно-бежевого кольору із написом на обгортці Галка 2015, купюри номіналом сто доларів США серії та номеру LF 97395327 D, яка під час просвічення світилася світло-зеленим кольором.

Так, відповідно до ст.13 КПК України не допускається до проникнення до житла чи до іншого володіння особи проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

На час складання протоколу огляду місця події від 14 травня 2015 р. та фактичного проведення обшуку транспортного засобу «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук автомобіля отримано не було, як і добровільної згоди на його огляд власника, ОСОБА_31 .

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про визнання цього доказу недопустимим з огляду на ч.1 та п.1 ч.2 ст.87 КПК України, згідно яких недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. На вказані обставини наголошено в п. 3 Рішення Конституційного суду України №12-рп/2011 р., відповідно до якого «визнаватися недопустимими і використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства».

Відповідно, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами - протоколу огляду місця події від 14 травня 2015 р. транспортного засобу «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 та вилучені в процесі огляду записник червоно-бежевого кольору із написом на обгортці Галка 2015і купюру номіналом сто доларів США серії та номеру LF 97395327 D, речові докази марлеві тампони, якими проводились змиви з рук ОСОБА_6 , висновок експерта № 1.1-274/15 від 17 червня 2015 року, згідно якого одна банкнота номіналом 100 (сто) доларів США з серійним номером LF 97395327 D виготовлена підприємством, що здійснює випуск грошових знаків та цінних паперів; висновок експерта № 2-391/15 від 12 червня 2015 року, згідно якого на зворотних сторонах однієї банкноти номіналом 100 (сто) доларів США серії LF 97395327 D на марлевих тампонах зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_6 , які находилися відповідно в упаковках №2 та №3, виявлені невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленим кольором в УФ-освітленні, та які мають між собою спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів), оскільки у зв`язку з визнанням протоколу огляду місця події від 14 травня 2015 року недопустимим доказом є й недопустимими докази, здобуті внаслідок проведення такої слідчої дії, оскільки вони одержані з порушенням процесуальних правил збирання доказів та порядку фіксування процесуальних дій.

Це ж стосується і протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16 травня 2015 р., складеного о/у відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській обл. лейтенантом міліції ОСОБА_19 з відображенням огляду купюри 100 доларів США серії LF 97395327 D, обробленої спеціальним аерозольним препаратом Промінь-1, вручення її ОСОБА_8 для передачі обвинуваченому ОСОБА_6 як неправомірну вигоду та вручення ОСОБА_8 відео- та аудіозаписуючого комплексу для передачі та прийому даних Оберіг.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 14 травня 2015 р. №21/2/1-442т прокурором у даному кримінальному провадженні надано не було і предметом дослідження в судовому засіданні вона не була, та, головне, не була відкрита обвинуваченому та його захиснику всупереч вимогам ст. 290 КПК України.

Відповідно недопустимим доказом є і така слідча дія, як протокол про результати аудіо- відеоконтролю за особою від 16 травня 2015 року, складений оперуповноваженим відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_19 за дорученням начальника СУ УМВС України в Тернопільській області про ведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000202 від 14 травня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області про аудіо-, відео контроль особи № 01/975т. від 14 травня 2015 року з дотриманням вимог ст. 104-107, 252, 258, 260, 270 КПК України за участю ст. о/у відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області капітана міліції ОСОБА_29 із застосуванням комплексу для передачі та прийому «Оберіг». Запис здійснювався з допомогою SMDVR на оптичний носій номер №548т. у період 14 травня 2015 року з 11:20 год. до 11. 42 год. 14.05.2015 року.

Зазначена ухвала слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської обл. у кримінальному проваджені відсутня, оскільки стороною обвинувачення не була ні відкрита в порядку ст.290 КПК України, ні предявлена в судовому засіданні місцевого суду.

Так, стороною захисту у судовому засіданні представлено лист Апеляційного суду Тернопільської області від 12 вересня 2016 року № 7821/16вх, зі змісту якого встановлено, що 14 травня 2015 року в 15 год. 33 хв. відбулась реєстрація в автоматизованій системі документообігу Апеляційного суду Тернопільської області ( відповідно до ст. 35 КПК України) клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме: аудіо- відеоконтролю особи - ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000202 від 14 травня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 К України.

Зі змісту протоколу про результати аудіо- відеоконтролю за особою від 16 травня 2015 року слідує, що вказана негласна слідча (розшукова)дія - аудіо- відеоконтроль особи ОСОБА_6 була проведена у період з 11:20 год. 14.05.2015 року до 11:42 год. 14.05.2015 р., тобто до винесення слідчим суддею Апеляційного суду Тернопільської області ухвали про дозвіл на аудіо- відео контроль особи № 01/975т. 14 травня 2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 250 КПК України у виняткових невідкладних випадках, 'язаних із врятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, передбаченого розділами І, II, VI, VII (статті 201 та 209), XIII, XIV, XV, XVII Особливої частини Кримінального кодексу України, негласна слідча (розшукова) дія може бути розпочата до постановления ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом, за рішенням слідчого, узгодженого з прокурором, або прокурора. Однак, дія цієї норми не розповсюджується на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_6 , так як із змісту вказаного вище протоколу від 16 травня 2015 року на час її проведення (у період з 11:20 год. 14.05.2015 року до 11:42 год. 14.05.2015 року) у працівників правоохоронних органів вже була ухвала слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області про дозвіл на аудіо-, відеоконтроль особи № 01/975т. від 14 травня 2015 року як законна підстава проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії. Дану обставину у судовому засіданні підтвердив і свідок ОСОБА_19 - оперуповноважений відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській област, який проводив вказану негласну слідчу (розшукову) дію та фіксував хід її ведення у протоколі про результати аудіо- відеоконтролю за особою від 16 травня 2015 року.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні суду від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» вказано, що докази мають бути настільки очевидними, щоб вони не викликали жодних сумнівів. Очевидно, що дана слідча дія суперечить зазначеним вимогам.

Таким чином, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, місцевий суд, на думку колегії суддів, правильно прийшов до переконання, що доказ, отриманий внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо- відеоконтролю особи ОСОБА_6 за відсутності ухвали слідчого судді, так само за відсутності доручення слідчого на проведення негласних слідчих (розшукових) дій є очевидно недопустимим згідно ч.ч. 1, 2 ст. 87 КПК України.

На вказані обставини наголошено в п. 3 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 p., відповідно до якого «визнаватися допустимими і використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержанні відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства».

На підставі аналізу положень ч.3 ст.62 Конституції України Конституційний Суд України дійшов висновку, що «обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо» (п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/ 2011 р).

Із врахуванням вищенаведених норм міжнародного та національного законодавства районний суд правильно зазначив, що протокол про результати аудіо- відеоконтролю особи від 16 травня 2015 року, складений оперуповповаженим відділу оперативних зробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_19 з відеодиском «8Х DVD-R» (оптичний носій номер 548т.) з файлами відеовідображення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо- відеоконтролю особи ОСОБА_6 від 14 травня 2015 року є недопустимим доказом із врахуванням наведеного вище.

З огляду на викладене, з урахуванням того, що висновки експерта та речові докази у справі ґрунтуються на підставі доказу, який отриманий з порушенням вимог кримінального процесуального закону та визнаний недопустимим, всупереч твердженням прокурора, місцевий суд обґрунтовано не поклав їх в основу обвинувачення ОСОБА_6 , а надані стороною обвинувачення докази обґрунтовано визнані недопустимими.

Інших доказів, які б були належними та допустимими, стороною обвинувачення не надано та в судовому засіданні таких даних не встановлено.

У вирішенні питання про справедливий судовий розгляд ЄСПЛ застосовує концепцію «плодів отруєного дерева», тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно, якої місцевий суд з огляду на наведене і дотримався.

Це твердження стосується, зокрема, і показань свідка ОСОБА_8 , який вручив ОСОБА_6 100 доларів США за довідку про те, що адміністрація КУ ТРР Микулинецька районна лікарня не заперечує проти направлення ОСОБА_9 для працевлаштування на посаду за фахом після закінчення останньою навчання в училищі у вказану лікувальну установу, місцевий суд правильно, на думку колегії суддів, визнав такими, що мають провокативний характер.

Так, в судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_9 пояснила, що познайомилась з ОСОБА_8 по телефону та спілкувалась з ним лише у телефонному режимі та у соцмережах протягом січня-квітня 2015 р. В той час навчалась у Чортківському вищому професійному училищі на факультеті сестринська справа. Періодично ОСОБА_8 телефонував їй та розпитував, чи не потрібна їй довідка з приводу працевлаштування по закінченні навчання. На її запитання, ким він працює, відповідав, що по хабарах, пропонував їй допомогти з працевлаштуванням. На це вона відповідала, що такої потреби немає, оскільки ще не закінчила училище.

Через деякий час, вже весною 2015 р., дізналася, що ОСОБА_8 звернувся в поліцію із заявою про вимагання неправомірної вигоди головним лікарем Микулинецької районної лікарні ОСОБА_6 за надання на її їмя довідки з приводу працевлаштування, хоча вона його ( ОСОБА_8 ) про це не просила, коштів за отриману довідку не давала, не уповноважувала його і щодо написання заяв в поліцію від її імені. Також вказала, що до неї підходили працівники прокуратури для уточнення анкетних даних, оскільки в довідці були неправильно зазначені її прізвище та дата народження. Більш того, сама вона родом з Бучацького району, вчилась в м.Чорткові і працювати в м.Теребовлі не планувала.

При таких обставинах, оскільки вичерпані всі можливості одержання додаткових достовірних доказів, суд погоджується з рішенням місцевого суду про визнання ОСОБА_6 у висунутому обвинуваченні невинуватим.

Крім того, перевіривши доводи апеляції прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, апеляційний суд вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Між тим, як вбачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, в ній фактично не міститься мотивованого належним чином обґрунтування жодної з перелічених вище підстав для визнання вироку таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, як і не зазначено прокурором під час апеляційного розгляду.

Суд першої інстанції дотримався вимог закону, належним чином мотивував своє рішення в частині виправдання ОСОБА_6 , а тому апеляційні доводи прокурора є безпідставними.

Будь-яких процесуальних порушень при дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо недоведеності ОСОБА_6 у вчиненні висунутого йому обвинувачення, судом не допущено.

За відсутності інших доказів, які б підтверджували одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища (в редакції Закону №1261 VII від 13.05.2014 р. із змінами, внесеними згідно із Законом № 1698- VII від 14.10.2014 р.), на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності, належності та допустимості, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про недоведеність, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.368 КК України, що стало підставою для його виправдання за цим Законом про кримінальну відповідальність, з достатнім вмотивуванням прийнятого рішення. Дане рішення відповідає вимогам ст. 62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Таким чином, встановивши відсутність в матеріалах кримінального провадження достатніх доказів, які були предметом дослідження суду першої інстанції та об`єктивно і беззаперечно підтверджували б винуватість ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого йому злочину, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про виправдання обвинуваченого за ч.1ст.368 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області залишити без задоволення, а вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 21 вересня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за ч.1 ст.368 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, -без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи