Житомирський апеляційний суд
Справа №278/1547/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001572 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 18 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України, раніше не судимого, якого
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину.
Процесуальні витрати у розмірі 7277 (сім тисяч двісті сімдесят сім) грн. 05 коп. на залучення експертів під час проведення молекулярно-генетичної експертизи, компенсовано за рахунок держави.
Речові докази, які зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів Житомирського РВП, а саме:
- чоловічу куртку коричневого кольору, светр, штани повернуто потерпілому;
- чорні чоловічі рукавиці, светр, джинси повернуто ОСОБА_8 ;
- штани сірого кольору, кофту рожевого кольору, кофту білого кольору повернуто ОСОБА_9 ;
- подушку з плямами бурого кольору, зразки волосся, фрагмент штори, зішкріб речовини бурого кольору, дві частини дерев`яної ложки, дерев`яні дошки з розмивами плям бурого кольору знищено.
встановила:

ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що 14 грудня 2016 року близько 10 годин перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за адресою будинок АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин під час конфлікту вирішим вчинити умисне вбивство ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 , який в цей час сидів на ліжку та з прикладанням фізичної сили руками здавив шию потерпілого, утримуючи її до настання смерті останнього.
Смерть ОСОБА_10 настала від механічної асфіксії внаслідок здавлення органів шиї.
Як вказав суд, докази, які були досліджені у процесі судового розгляду та визнанні судом недопустимими, а саме: протоколи огляду житла ОСОБА_9 ; протокол огляду рукавиць; висновок молекулярно-генетичної експертизи; протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, самі по собі та у сукупності з іншими доказами не доводять поза розумним сумнівом винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Суд прийшов до висновку, що прокурором не доведено вчинення ОСОБА_8 умисного вбивства потерпілого ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що судом визнано недопустимими доказами протоколи огляду домоволодіння від 16.12.2016 року з підстав проведення огляду житла у відсутність дозволу суду.

Вказує, що з такими висновками суду першої інстанції не можна погодитися, оскільки працівниками поліції проводився огляд місця вчинення злочину, а не огляду житла.

З цих підстав суд визнав недопустимими доказами зразки крові ОСОБА_10 , рукавиці зі слідами крові, які визнані речовим доказом, що також на думку прокурора є необґрунтованим.

Також, на думку прокурора суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо/відео контролю особи від 02.03.2017 року, оскільки ці докази не були відкриті стороні захисту на досудовому розслідуванні.

Такі висновки суду він вважає хибними, оскільки на час завершення досудового розслідування документи, що підтверджують законність їх отримання перебували під грифом секретності, однак після їх розсекречування вказані матеріали у суді були надані стороні захисту для ознайомлення.

Суд надав неналежну оцінку показанням свідків, письмовим доказам у кримінальному провадженні та спотворив обставини, що мають істотне значення для надання оцінки діям обвинуваченого.

Вважає, що суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки не з`ясував думки потерпілого щодо бажання доповнити доказами судовий розгляд, а також можливість переходу до судових дебатів, чим істотно порушив права потерпілого.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого за ч.1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання - 11 років позбавлення волі

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги та просив скасувати вирок, заперечення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У п.5 ч.2 ст.412 КПК України зазначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно зі ст.56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому тощо.

Суд відкладаючи розгляд справи повідомляє всіх учасників кримінального провадження.

Відповідно до ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Як вбачається з матеріалів провадження потерпілий ОСОБА_11 26.12.2017 р., 08.02.2018р., 11.04.2018р., 13.06.2018р., 13.09.2018 р. був відсутній в судових засіданнях, даних про його належне повідомлення про дату, час і місце розгляду справи в матеріалах провадження не має.

В ході цих судових засідань, судом досліджувались докази, допитувались свідки, відкривались нові докази, вирішувалось питання про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, проводились судові дебати.

В матеріалах провадження наявна заява ОСОБА_11 від 27.11.2017 року про те, що він просить розглядати справу за його відсутності та при призначенні покарання покладається на розсуд суду (а.п.121 т.1).

Однак, на думку колегії суддів така заява потерпілого не звільняла суд від обов`язку повідомляти потерпілого про дату, час і місце наступного судового засідання, а в разі підтвердження отримання повідомлень поставити питання про можливість розгляду провадження без потерпілого на обговорення учасників провадження, оскільки такі вимоги були обов`язком суду згідно з положеннями ст. ст. 56, 325, 412 КПК України, а потерпілий за вказаний тривалий час судового розгляду міг змінити свою позицію.

З огляду на вимоги п.5 ч.2 ст.412 КПК України, які вказують, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання вирок суду першої інстанції не може залишатись в силі підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Суду при новому розгляді справи слід усунути зазначені істотні порушення кримінального процесуального законодавства, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
постановила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 18 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: