МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/432/19 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 407 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000573 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 19 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новогригорівка Друга Долинського району Кіровоградської області, громадянина України, одруженого, непрацюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 25 січня 2018 року вироком Долинського районного суду Кіровоградської області за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (надалі КК України) до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, із звільненням, на підставі статті 75 КК України, від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки
- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 407 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 19 лютого 2019 року змінити в частині призначення покарання, призначити покарання із застосуванням положень статті 69 КК України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 19 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого частиною 4 статті 407 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі частини 1 статті 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 25 січня 2018 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
Ухвалено строк відбування покарання обчислювати з 19 лютого 2019 року.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Зазначає, що в суді першої інстанції не було роз`яснено положення частини 3 статті 349 КПК України.
Вважає, що було порушено його право на захист.
Вказує, що наказом командира прибув до частини і тим самим припинив вчинення злочину,
Стверджу, що суд першої інстанції не врахував, що він одружений, має трьох дітей малолітнього віку.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях прокурор просить в задоволенні вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 відмовити.
Вважає безпідставними доводи викладені в апеляційній скарзі.
Вказує, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став та в період іспитового строку вчинив новий тяжкий злочин.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що 3 листопада 2015 року ОСОБА_6 був призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження строкової військової служби
Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 22 лютого 2016 року № 52 солдат ОСОБА_6 зарахований до списків особового складу частини, поставлений на всі види забезпечення та призначений на посаду механіка-водія інженерного взводу роти матеріального забезпечення зазначеної військовий частини.
11 березня 2016 року солдат ОСОБА_6 уклав контракт про проходження військової служби в Збройних Силах України.
1 серпня 2016 року о 08.00 год. солдат ОСОБА_6 діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків з військової служби, в умовах особливого періоду, самовільно залишив табірний збір військової частини НОМЕР_1 на території НОМЕР_2 загальновійськового полігону « ІНФОРМАЦІЯ_3 » АДРЕСА_2 та проводив час на власний розсуд, а саме перебував за місцем реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 .
13 серпня 2018 року солдат ОСОБА_6 , згідно наказу командира військової частини № НОМЕР_3 з`явився до військової частини польова пошта НОМЕР_1 чим припинив вчиняти злочин та повідомив про себе.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до статей 59, 63 Конституції України, кожен має право на професійну правничу допомогу, право на захист.
Гарантії права на захист у разі кримінального обвинувачення передбачені й у п. «d» ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року та підпункті (c) п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Згідно положень частини 2 статті 20 КПК України, суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Право на ефективний захист, як основну ознаку справедливого судового розгляду, Європейський суд з прав людини висловив в рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року (п.262).
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з частиною 2 статті 345 КПК України, після ознайомлення обвинуваченого з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозуміло йому його права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Як свідчать матеріали кримінального провадження, зокрема, журнал судового засідання та аудіозапис судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження, суд першої інстанції не з`ясовував у обвинуваченого ОСОБА_6 щодо вручення йому пом`ятки про його права та обов`язки, у тому числі право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника, що є порушенням права на захист обвинуваченого.
Зазначені вище порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів частини 1 статті 412 КПК України.
За правилами пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.
Відповідно до частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення частини 6 статті 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження забезпечення права на захист, (пункт 13 частини 1 статті 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
За наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково.
У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів частини 2 статті 415 КПК України.
При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження, перевірити доводи викладені обвинуваченим ОСОБА_6 та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції, яким було застосовано до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відсутності відповідного клопотання під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 підлягає негайному звільненню з-під варти.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 19 лютого 2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обвинуваченого ОСОБА_9 негайно звільнити з-під варти.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: