ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 610/7360/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/73/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185,ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 21 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець сел. Новоозерянка, Олевського району, Житомирської області, українець, громадянин України, із професійно-технічною освітою, не працюючий, не одружений, інвалід 3 групи з дитинства, раніше не судимий, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, та йому призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить новий злочин і виконає покладені на нього обов`язки.
У відповідності до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з*являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту оголошення вироку.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено не обраним
Згідно вироку, ОСОБА_7 15.03.2018, о 10:43 год, знаходячись в с. Шевелівка, Балаклійського району, Харківської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном і з цією метою, діючи умисно, таємно, протиправно, з метою збагачення за рахунок чужого майна, маючи при собі банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , яка належить потерпілій ОСОБА_9 , та діючи з корисливих мотивів, прийшовши до магазину «Дует», розташованого за адресою: Харківська область, Балаклійський район, с. Шевелівка, вул. Центральна, буд. 165, та володіючи пін-кодом до даної картки незаконно, скориставшись банківським терміналом, розрахувався нею за товари на суму 508 грн 30 коп., після чого з місця вчинення злочину зник, та розпорядився викраденими грошовими коштами на свій розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану вище суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 15.03.2018, о 10:46 год, знаходячись в с.Шевелівка, Балаклійського району, Харківської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном і з цією метою, діючи умисно, таємно, протиправно, повторно, з метою збагачення за рахунок чужого майна, маючи при собі банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , яка належить потерпілій ОСОБА_9 , та діючи з корисливих мотивів, прийшовши до відділення «Укрпошти», розташованого за адресою: Харківська область, Балаклійський район, с. Шевелівка, вул. Центральна, буд.90 А, та володіючи пін-кодом до даної картки незаконно, скориставшись банківським терміналом, розрахувався нею за послуги на суму 1050 грн 45 коп., після чого з місця вчинення злочину зник, та розпорядився викраденими грошовими коштами на свій розсуд, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на вказану вище суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 15.03.2018, близько 15.00 години, знаходячись в с. Шевелівка, Балаклійського району, Харківської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном і з цією метою, діючи умисно, таємно, повторно та протиправно, з метою збагачення за рахунок чужого майна, маючи при собі банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , яка належить потерпілій ОСОБА_9 , та діючи з корисливих мотивів, прийшовши до місцевого магазину «Дует» розташованого за адресою:Харківська область, Балаклійський район, с. Шевелівка, вул. Центральна, 165, володіючи пін-кодом до даної картки незаконно, скористався банківським терміналом та розрахувався нею за продукти харчування на загальну суму 400 гривень,. після чого зник з місця вчинення злочину, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на вище вказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок суду скасувати в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню- ч.2 ст.185 КК України за ознакою повторності,а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покаранння у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання якщо він протягом іспитового строку 2 (двох) років не вчинить новий злочин і виконає покладені на нього обов`язки
У відповідності до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з*являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В обґрунтування своєї вимоги посилається на те, що ОСОБА_7 вчинив три тотожних діяння, об`єднані єдиними умислом обвинуваченого, єдиним предметом злочину та на протязі нетривалого часу, а отже його дії слід вважати одним продовжуваним злочином і кваліфікувати за ч.1 ст.185 КК України.
Крім цього той факт, що ОСОБА_7 ніде не працює,не навчається,не має родини, свідчить про те, що у нього відсутні соціальні інститути які б запобігали вчиненню з його боку нових злочинів, у зв`язку з чим тривале перебування під наглядом органу пробації є єдиним запобіжником вчинення ним нових злочинів, а також перевиховування.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ч.ч. 1,4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Висунуте ОСОБА_7 обвинувачення прокурором не змінювалось рівно як і не висувалось додаткового обвинувачення.
Крім того, спрямованість умислу є тією обставиною, яка за змістом ст. 91 КПК України підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, а під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції зміна висунутого обвинувачення є процесуально неможливою.
Із зазначених підстав колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч.1 ст. 185 КК України з підстав спрямованості умислу обвинуваченого на вчинення продовжуваного злочину та призначення йому більш суворого покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області залишити без задоволення, а вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 21 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді -