ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/503/18 Справа № 203/2908/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10

потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши 04 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000924 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 01 листопада 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Торез Донецької області,громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, призначивши покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, в іншій частині вирок залишити без змін.

В обгрунтування зазначає, що суд першої інстанції в недостатній мірі врахував тяжкість вчинених ОСОБА_7 злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими, а один з них є насильницьким, також обвинувачений не має постійного джерела доходу, що є причиною вчинення ним корисливих злочинів,вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України не визнав, не розкаявся, що свідчить про не усвідомлення останнім скоєного суспільно-небезпечного діяння, у зв`язку з чим вважає, що суд призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим через м`якість.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , 23 березня 2016 року приблизно о 03 годині 00 хвилин прибув до квартири АДРЕСА_3 з метою вступити в інтимні стосунки з потерпілою ОСОБА_11 . В період часу приблизно з 03 години 10 хвилин до 04 години 10 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у вищезазначеній квартирі, після інтимних відносин з потерпілою ОСОБА_11 , почав спілкуватись з нею та в процесі спілкування з останньою, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, приставивши до обличчя потерпілої ОСОБА_11 пістолет моделі «Форт 14 ТП», погрожуючи їй застосувати насильство, небезпечне для її життя та здоров`я, діючи умисно, з корисливих мотивів, наказав ОСОБА_11 мовчати та за допомогою липкої стрічки зв`язав ОСОБА_11 руки за її спиною, чим позбавив її можливості чинити опір. Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 заволодів мобільним телефоном марки «Lenovo А516», (ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 ) з сім-картками операторів мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» з номером НОМЕР_3 , ПрАТ «Київстар» з номером НОМЕР_4 , який знаходився на ліжку поряд з ОСОБА_11 та належить останній.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , приблизно о 04 годині 15 хвилин, перебуваючи у вищезазначеній квартирі, направився до кімнати, де знаходилась ОСОБА_12 . Зайшовши до вказаної кімнати, ОСОБА_7 направив в сторону ОСОБА_12 пістолет моделі «Форт 14 ТП», став погрожувати їй застосувати насильство, небезпечне для її життя і здоров`я, діючи умисно, з корисливих мотивів, наказав останній мовчати та за допомогою липкої стрічки зв`язав ОСОБА_12 руки, чим позбавив її можливості чинити опір. Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 заволодів мобільним телефоном марки «Huawei-Honor» (ІМЕІ-1: НОМЕР_5 , ІМЕІ-2: НОМЕР_6 ) з сім-картками операторів мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» з номером НОМЕР_7 , ПрАТ «МТС» з номером НОМЕР_8 , який знаходився на дивані поряд з потерпілою ОСОБА_12 та належить останній, а також грошовими коштами в сумі 2 500 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_11 та грошовими коштами в сумі 2 500 грн., які належать потерпілій ОСОБА_12 , які знаходились в шухляді комп`ютерного столу, після чого із зазначеним майном з місця вчинення злочину пішов, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_12 , шляхом розбійного нападу, заволодів майном ОСОБА_12 на загальну суму 6 092 гривні 91 копійкою та майном ОСОБА_11 на загальну суму 3 800 гривень.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , у невстановлений слідством час за невстановлених слідством обставинами, керуючись злочинним умислом, спрямованим на незаконне носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї і бойових припасів без передбаченого законом дозволу, придбав пістолет моделі «Форт 14ТП» (заводський номер НОМЕР_9 ), пістолет «Форт 14ТП» (серійний номер НОМЕР_10 ), пістолет моделі «Форт 14ТП» (заводський номер № НОМЕР_11 ) зі спорядженими в його магазин 13 патронами 9.0 мм, 164 пістолетних патронів 9-мм ПМ промислового виробництва та гранату РГД-5, які почав носити та зберігати при собі без передбаченого законом дозволу, пересуваючись вулицями м.Дніпро до 27 березня 2016 року.

Після цього, 27 березня 2016 року в період часу з 01 години 40 хвилин до 07 години 09 хвилин на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська було проведено обшук за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_4 , в ході якого виявлено та вилучено: пістолет, який відповідно до висновку судово-балістичного експертизи № 08/3.1/.3.2-177 від 04 травня 2016 року є нарізною вогнепальною зброєю 9-мм пістолетом «Форт 14ТП» (серійний номер НОМЕР_10 , українського виробництва призначений для стрільби патронами 9x18 мм), який ОСОБА_7 незаконно зберігав та придбав без передбаченого законом дозволу; за поясом одягнених на обвинуваченому ОСОБА_7 штанів - пістолет, який відповідно до висновку судово-балістичного експертизи № 08/3.1-164 від 29 березня 2016 року являється бойовою, нарізною, вогнепальною зброєю - 9 мм пістолетом моделі «Форт 14ТП» (виробництва України, заводський номер - НОМЕР_11 ), та 13 патронів, які відповідно до висновку судово-балістичного експертизи № 08/3.1-164 від 29 березня 2016 року являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї 9 мм пістолетними патронами до пістолету ПМ (АПС), промислового виготовлення; в одягненому на плечі ОСОБА_7 чорному рюкзаку - пістолет, який відповідно до висновку судово-балістичного експертизи № 08/3.1/.3.2-177 від 04 травня 2016 року є вогнепальною зброєю - 9-мм пістолетом «Форт 14 ТП» (серійний номер НОМЕР_9 , українського виробництва), призначений для стрільби патронами 9x18 мм; патрони у кількості 164 штуки, які відповідно до висновку судово-балістичної експертизи №08/3.1/.3.2-177 від 04 травня 2016 року є 9-мм пістолетними патронами ПМ промислового виробництва, призначених для стрільби з пістолетів Макарова (ПМ), Стєчкіна (АПС), «Форт 12», «Форт 14 ТП»; гранату, яка відповідно до висновку судово-вибухотехнічної експертизи №3653 від 01 червня 2016 року є корпусом ручної протипіхотної гранати дистанційної дії, наступального типу РГД-5, зарядом вибухової речовини (тротилу) у міцному корпусі, спорядженим наданим на дослідження запалом УЗРГМ (засобом підриву), складає гранату РГД-5, яка належить до категорії бойових припасів, які ОСОБА_7 незаконно носив та придбав без передбаченого законом дозволу.

Вислухавши учасників кримінального провадження, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення заявлених вимог, вивчивши доводи і вимоги скарги, проаналізувавши і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Стосовно доводів апеляції прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів, вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про обвинуваченого ОСОБА_7 , який вину в інкримінованих йому злочинах визнав частково, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , приймав участь у Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, за місцем утримання характеризується задовільно, порушень режиму утримання не допускав, раніше не судимий, що суд відніс до пом`якшуючих обставин. Обставини, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК України судом не встановлено.

Разом з тим, районний суд, обираючи такий вид покарання, не в повному обсязі врахував визначені ст. 75 КК України умови та підстави для призначення такого покарання, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку в частині призначеного покарання.

Так, судом першої інстанції не наведено мотивів, із яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, враховуючи при цьому обставини вчинення засудженим умисних злочинів, а саме: тяжких злочинів проти власності та громадської безпеки. Окрім того, судом залишено поза увагою ступінь суспільної небезпеки вчинених засудженим злочинів, кількість вилученої вогнепальної зброї та бойових припасів, часткове визнання вини за ч. 1 ст. 187 КК України, а також те, що обвинувачений не вжив заходів для відшкодування шкоди потерпілим та їх думку щодо призначення суворої міри покарання.

Наведені обставини суттєво підвищують ступінь тяжкості вчинених злочинів, а м`якість призначеного покарання не відповідає особі, що його скоїла.
Відповідно до норм п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В свою чергу, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає в незастосуванні судом закону, що підлягає застосуванню в розумінні п. 1 ч. 1 ст. 413 КК України.
Вимоги ст. 414 КПК України передбачають, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Таким чином, з урахуванням відповідних обставин і вимог закону, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та його м`якості, а тому, колегія суддів вважає за необхідне вирок відносно обвинуваченого в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання колегія суддів враховує тяжкість вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими, та дані про особу обвинуваченого, а саме, те що ОСОБА_7 на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , приймав участь у Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, за місцем утримання характеризується задовільно, порушень режиму утримання не допускав, раніше не судимий, що колегія суддів відносить до пом`якшуючих обставин.

Обставини, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК України судом не встановлено.

Але колегія суддів, також враховує тяжкість та обставини вчинених кримінальних правопорушень, суспільну небезпеку скоєних злочинів, що скоєні в сфері проти власності та громадської безпеки, кількість вилученої зброї та бойових припасів, думку потерпілих в частині призначення покарання, які надали суду заяви про відшкодування обвинуваченим завданої шкоди. Тому відповідно до вимог ст. 65 КК України колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих йому злочинів, з застосуванням вимог ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого більш суворим, оскільки саме така міра примусу буде відповідати загальним засадам призначення покарання, сприяти його меті, необхідною та достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для застосування положень ст. 69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, ухваливши свій вирок.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 листопада 2016 року задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за :
- ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Початок строку відбуття покарання, відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 березня 2016 року до 01 листопада 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4