ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/781/18 Справа № 204/3592/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000573 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2018 року, щодо:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, неодруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 19 вересня 2001 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;
- 15 серпня 2002 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано до невідбутого строку за вироком від 19.09.2001 року до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 18 липня 2006 року Першотравенським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік;
- 15 листопада 2006 року Першотравенським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано до невідбутого строку за вироком від 18.07.2006 року до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 23 червня 2011 року Першотравенським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 28.08.2017 року з Синельниковської ВК №94 Дніпропетровської області по відбиттю строку покарання,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Васильківка, Васильківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , в рівних частках, на користь держави вартість проведення експертизи № 26/4.6/495 від 27.04.2018 року у розмірі 1144 гривень 00 копійок, по 572 гривні з кожного.
Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , в рівних частках, на користь держави вартість проведення експертизи № 11/12.1/342 від 15.05.2018 року, у розмірі 1144 гривень 00 копійок, по 572 гривні з кожного.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_9 будучи раніше неодноразово судимим, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив та у квітні 2018 року повторно став на шлях вчинення умисного корисливого кримінального правопорушення.
Так, ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочинну діяльність, вчиняючи злочин повторно, 02 квітня 2018 року приблизно о 00 год. 00 хв., разом з раніше йому знайомим ОСОБА_7 , слідуючи по пішохідній доріжці мосту, що розташований по вул. Щепкіна у м. Дніпро, над залізничними коліями, побачили раніше йому незнайомого ОСОБА_12 , який рухався попереду у напрямку автосалону «Audі», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Івана Єзау, буд. 3, майно якого визначили, як об`єкт свого злочинного посягання, і маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, ОСОБА_9 вступив у попередню змову з ОСОБА_7 на вчинення умисного кримінального правопорушення проти власності.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиняючи злочин повторно, ОСОБА_9 спільно зі співучасником злочину ОСОБА_7 , того ж дня тобто 02 квітня 2018 року приблизно о 00 год. 00 хв., діючи умисно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, погоджено в групі осіб, наблизившись ззаду до потерпілого ОСОБА_13 , умисно нанесли останньому не менше одного удару рукою в область потилиці та не менше одного удару ногою в область лівої ноги, внаслідок чого потерпілий ОСОБА_13 , втративши рівновагу впав на землю, зазнавши фізичного болю.
Далі, усвідомлюючи свою кількісну та фізичну перевагу, ОСОБА_9 спільно зі співучасником злочину ОСОБА_7 , діючи умисно, реалізовуючи свій злочинний умисел до кінця, наблизившись до лежачого на землі потерпілого ОСОБА_13 , нанесли останньому не менше трьох ударів руками в область голови, спричинивши фізичний біль та застосувавши таким чином насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Після чого, не зупиняючись на досягнутому, користуючись тим, що воля потерпілого до надання можливого опору подавлена, ОСОБА_9 спільно з співучасником злочину ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, відкрито викрали чуже майно яке належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме: мобільний телефон марки «Samsung Galaxy Grand Prime (SM-G531HZDDSEK), imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , кольору «Gold», вартість якого, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 11/12.1/342 від 15.05.2018 року, станом на 02.04.2018 року становить 558,67 гривень, в середині якого знаходилася сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» абонентський номер НОМЕР_3 , яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності, грошові кошти на якій були відсутні, сім-карта оператора мобільного зв`язку «Водафон», яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності, грошові кошти на якій були відсутні; зовнішній акумулятор (power bank) «Носо» на 3000 mAh», вартість якого, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 11/12.1/342 від 15.05.2018 року, станом на 02.04.2018 року становить 227,80 гривень; гаманець чорного кольору, який для потерпілого не представляє матеріальної цінності, всередині якого знаходились грошові кошти у розмірі 16 гривень; навушники марки «SONY», які для потерпілого не представляють матеріальної цінності, а всього на загальну суму 802,47 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на зазначену суму, після чого, маючи реальну можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.

В апеляціях на вирок:
- прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх доводів зазначає, що визнавши ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_9 раніше судимий, суспільно корисною працею не займався, вчинив умисне кримінальне правопорушення, яке належить до категорії тяжких, при цьому щирого каяття не проявив, що свідчить про те, що ОСОБА_9 не усвідомив скоєне, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, тому необґрунтовано визначив йому надмірно м`яку міру покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_7 суспільно корисною працею не займався, вчинив умисне кримінальне правопорушення, яке належить до категорії тяжких, при цьому щирого каяття не проявив, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не усвідомив скоєне, належних висновків для себе не зробив, тому необґрунтовано визначив йому надмірно м`яку міру покарання за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
У порушення вимог ст.ст. 374 КПК України, 66, 69 КК України судом першої інстанції не мотивовано підстави для призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки не зазначено, яким саме чином обставини справи або дані про особу підсудного, він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Прокурор зазначає, що наведені у вироку такі обставини, як щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного тяжкого злочину і не впливають на пом`якшення покарання, тому їх безпідставно судом віднесено до обставин, передбачених ст. 66 КК України.
Судом першої інстанції у вироку на надано оцінки тому, що протиправні дії, які пов`язані зі змовою групою осіб, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та відповідальність за які, передбачена ч. 2 ст. 186 КК України, є злочинам підвищеної небезпеки. Також, не надано оцінки тому, що вчиняючи зазначене кримінальне правопорушення, ОСОБА_7 переслідував корисливий мотив, особисте збагачення незаконним шляхом, у зв`язку з чим можна зробити висновок щодо щирого каяття та добровільного відшкодування заподіяної злочином шкоди як способу уникнення кримінального покарання, та визнання провини під тягарем безперечних доказів.
- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання змінити та застосувати до нього положення ст. 69 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, і за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 свою вину в інкримінованому йому злочині визнав повністю, щиро розкаявся в скоєному. Спричинені потерпілому ОСОБА_12 кримінальним правопорушенням збитки в розмірі 802,47 грн. є незначні і відшкодовані йому в повному обсязі, що підтвердив своєю заявою, долученою до кримінального провадження.
Крім цього, в своїй заяві ОСОБА_12 просив суворо не карати ОСОБА_9 та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.
- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду в частині призначеного йому покарання змінити та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, застосувавши ст. 75 КК України.
В обґрунтування свої апеляційної скарги зазначає, що він вперше вчинив кримінальне правопорушення, раніше не судимий, є учасником бойових дій, потерпілому в повному обсязі відшкодовані матеріальні та моральні збитки, потерпілий не має ніяких претензій, але суд першої інстанції призначив йому покарання у виді позбавлення волі, не застосувавши при цьому ст. 75 КК України.
Потерпілий в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, до початку апеляційного розгляду подав заяву про розгляд кримінального провадження за його відсутності, тому з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали свою апеляційну скаргу, та просили її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачених і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційних скаргах також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Перевіривши доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості та особам обвинувачених, а також доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 щодо необхідності призначення більш м`якого покарання із застосуванням ст. 69 КК України, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо необхідності призначення більш м`якого покарання із застосуванням ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд при призначенні покарання ОСОБА_9 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, знаходячись на волі, повторно вчинив умисний корисливий злочин проти власності за обставинами, викладеними у вироку, на диспансерному обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, не працює, обставини, що пом`якшують покарання, до яких суд першої інстанції правильно відніс щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, та призначив покарання в межах санкції частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на диспансерному обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, не працює, обставини, що пом`якшують покарання, до яких суд першої інстанції правильно відніс щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, та призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 186 КК України, а саме у виді 3 років позбавлення волі.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме таких покарань дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення як більш суворих покарань з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, так і більш м`яких покарань, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати такі покарання несправедливими унаслідок м`якості чи суворості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначені покарання законними, справедливими та достатніми для виправлення обвинувачених і попередження нових злочинів. При цьому, доводи апеляційних скарг вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які посилаються апелянти, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченим, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання. Неможливість застосування ч. 1 ст. 69 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_9 колегія суддів мотивує тим, що застосування ст. 69 КК України передбачає наявність таких обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи обвинуваченого. При цьому суд враховує наявність даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема, наявність у нього судимості. На переконання суду, зазначені обставини у сукупності позбавляють суд можливості застосувати щодо нього ч.1 ст. 69 КК України.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_14 , що суд першої інстанції не врахував, що він має статус учасника бойових дій, колегія суддів зазначає, що відповідно до військового квитка ОСОБА_7 серії НОМЕР_4 , останній проходив військову службу у період з 21.12.2014 року (дата зазначена з виправленням) по 21.02.2017 року (т. 1, а.кп. 50-52), однак ні обвинуваченим, ні його захисником на підтвердження вказаної обставини не надано відповідного посвідчення про статус учасника бойових дій, у зв`язку з чим колегія суддів вважає зазначені доводи обвинуваченого неспроможними.
Враховуючи викладене, підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів не вбачає, так як призначене судом першої інстанції покарання є справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час його розгляду в суді першої інстанції не встановлено.
При перевірці кримінального провадження будь-яких передбачених ст. 409 КПК України підстав для скасування або зміни вироку суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції не убачається.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4