Номер провадження: 11-кп/813/416/19
Номер справи місцевого суду: 500/3716/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0003390 від 06 листопада 2016 року,яким

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, громадянин України, не одружений, не працює, з середньою освітою, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-15.08.2016 Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч.1 ст.309 КК України до 850 гривень штрафу,
обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України,-
ВСТАНОВИВ:

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі та за ч.2 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України остаточно визначено покарання ОСОБА_7 шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вирішено питання із судовими витратами та речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_7 наприкінці вересня 2016 року в вечірній час доби, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, повторно, знаходячись на пустирі, який розташований наприкінці вул. Нижньо - Садової в м. Ізмаїлі Одеської області, незаконно придбав шляхом збору суцвіття рослин коноплі, після чого за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , висушив та виготовив шляхом перетирання руками наркотичний засіб канабіс, який зберігав за місцем мешкання.

На початку жовтня 2016 року в денний час доби, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, перевезення та зберігання психотропних речовин з метою збуту, у великих розмірах, повторно, знаходячись на площі «Куликове поле» в м. Одеса, незаконно придбав у невстановленої особи психотропну речовину амфетамін, після чого на рейсовому автобусі сполучення Одеса Ізмаїл перевіз психотропну речовину, яку в подальшому зберігав за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 .

11.11.2016 в період часу з 09 годин 00 хв. до 10 годин 50 хв. в ході обшуку житла в домоволодіння АДРЕСА_1 працівниками поліції виявлено та вилучено речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка знаходилась в упаковці з-під сигарет, в двох полімерних пакетах з пазовим замком, в паперовому пакеті сірого кольору, в паперовому пакеті червоно - білого кольору, в полімерному пакеті, в двох паперових згортках, в двох згортках з купюр номіналом 5 і 2 гривні, в чотирьох паперових пакетах червоно-білого кольору та в двох картонних коробках, а також на поверхні 2 електронних ваг та на внутрішніх стінах металевого предмету, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1442-Х від 02.02.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою у висушеному стані 0,3г., 0,57г., 2,85г., 4,85г., 12,63г., 12,43г., 0,89г., 0,24г., 0,14г., 0,14г., 40,87г., 731,63г., 797,25г., 0,007г., 0,18г., загальною масою 1605,257г., яку обвинувачений ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем мешкання у великих розмірах, без мети збуту.

11.11.2016 в період часу з 09 годин до 10 годин 00 хв. в ході обшуку житла в будинку АДРЕСА_1 працівниками поліції виявлено та вилучено порошкоподібну речовину рожевого кольору, яка знаходилась в восьми згортках фольги та в восьми полімерних пакетах з пазовим замком, а також нашарування речовини рожевого кольору на металевій ложці та нашарування речовини біло рожевого кольору на електронних вагах, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1440-Х від 03.04.2017 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, кількісний вміст якого становить 0,8г., 4,05г., 0,585г., 0,43г., 0,49г., 0,2г., 0,019г., 0,001г., загальною масою 7,923г., яку обвинувачений ОСОБА_7 незаконно придбав, перевіз та зберігав за місцем мешкання у великих розмірах, без мети збуту.

Крім того, 23.04.2017 о 17 годині 35 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в магазині ТОВ «АТБ - Маркет», розташованому по проспекту Суворова 54-а, в м. Ізмаїлі Одеської області, умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та охоронців, таємно викрав 1 пляшку лікеру «Jagermeister» об`ємом 0,5 літру, вартістю 221,95 гривень, яка належить ТОВ «АТБ - Маркет», чим спричинив вказаному товариству матеріальну шкоду на вищевказану суму, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім того, на початку червня 2017 року, обвинувачений ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, перевезення та зберігання психотропних речовин без мети збуту, повторно, у великих розмірах, знаходячись неподалік міжнародного автовокзалу м. Одеси, незаконно придбав у невстановленої особи психотропну речовину амфетамін, після чого на рейсовому автобусі сполученням Одеса-Ізмаїл перевіз психотропну речовину до м. Ізмаїл, яку в подальшому зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 та при собі без мети збуту. Своїми діями він вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України.

Крім того, 16.06.2017 р., приблизно о 12.00 годині, обвинувачений ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу героїну, повторно, знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_10 в квартирі АДРЕСА_2 , незаконно придбав у особи (матеріали досудового розслідування стосовно якої виділено в окреме провадження) наркотичний засіб героїн, який в подальшому зберігав при собі без мети збуту.

16 червня 2017 року, в період часу з 13.30 години до 14.25 годину в ході проведення обшуку житла та іншого володіння особи в квартирі АДРЕСА_2 , працівниками поліції виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яка знаходилась в сумці ОСОБА_7 , та яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів) № 1459-Х від 02.08.2017 р. є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетаміном, кількісний вміст якого становить 2,98 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбав, перевіз та зберігав без мети збуту, повторно, у великих розмірах.

Далі, 16 червня 2017 року, в період часу з 13.30 до 14.25 години, в ході проведення обшуку житла та іншого володіння особи в квартирі АДРЕСА_2 працівниками поліції виявлено та вилучено полімерний інсуліновий шприц з рідиною 0,1 мл, який знаходився в кухні на столі та згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів) № 1459-Х від 02.08.2017р., рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено героїн (діацетилморфін) та моноацетилморфін, кількісний вміст героїна в рідині становить 0,006г., також на кухні на столі виявлено та вилучено ампулу без горловини, на якій є етикетка з написом «…Вода для ін`єкцій…», яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено героїн (діацетилморфін) та моноацетилморфін, кількісний вміст героїна становить 0,0004г., який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, призначивши йому покарання за ч.1 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі та за ч.2 ст.307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В силу ст.70 КК України остаточне покарання визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім того, судом, на думку прокурора, неправомірно застосовано вимоги ч.3 ст.337 КПК України та незаконно змінено правову кваліфікацію злочину, вчиненого ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила апеляційний суд скасувати оскаржуваний вирок з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною першою статті 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Правовий аналіз змісту вироку суду першої інстанції показав, що судове рішення не в повній мірі відповідає приписам зазначеної норми кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

В мотивувальній частині вироку суду по епізоду придбання психотропної речовини амфетаміну, що мало місце на початку жовтня 2016 року, зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 придбав амфетамін, маючи умисел на незаконне придбання, перевезення та зберігання психотропних речовин з метою збуту. При цьому за даним епізодом дії обвинуваченого ОСОБА_7 були кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.309 КК України, диспозиція якої передбачає дії з наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами без мети збуту.

Відповідно до ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, мотив і мета вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того, для даної категорії злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів або прекурсорів, особливо важливе значення має дослідження та доказування мети, оскільки це безпосередньо являється кваліфікуючою ознакою складу злочину, що впливає на правову кваліфікацію дій обвинуваченого, а також на вид та строк призначеного покарання.

Дані суперечності у висновках суду першої інстанції щодо мети злочину (з метою збуту або без мети збуту) за епізодом дій, що вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 на початку жовтня 2016 року з психотропною речовиною амфетаміном, не усунуті судом першої інстанції, не наведено доказів в обґрунтування відповідного висновку суду щодо правової кваліфікацій дій обвинуваченого ОСОБА_7 за даним епізодом за ч.2 ст.309 КК України.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, під час апеляційного розгляду, встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, наслідком якого є безумовне скасування судового рішення, оскільки суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку не дотримався.

У відповідності до положень ст.2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Вищезазначене порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення та не може бути усунуте під час апеляційного розгляду, а тому з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом шостим частини першої ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною другою та третьою ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не розглядає доводи сторони обвинувачення, адже вони мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового провадження, вимог Кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора, необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, дати належну оцінку доказам та прийняти законне та обґрунтоване рішення, при цьому звернути увагу на висновки Пленуму Верховного Суду України, викладені в постанові №4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та у разі встановлення вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.185 КК України, необхідно призначити обвинуваченому покарання відповідно до положень Розділу Х Загальної частини Кримінального Кодексу України.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 травня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.309 КК України- скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0003390 від 06 листопада 2016 року у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4