ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/296/17 Номер провадження 11-кп/814/257/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.185 КК України С.Т.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 10.05.2018 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Луганськ, українка, громадянка України, з середньою освітою, незаміжня, непрацююча, проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судима, останній раз була засуджена 24.05.2013 року вироком Машівського районного суду Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке було скасовано ухвалою Машівського районного суду Полтавської області від 11.01.2017 року,
визнана невинуватою та виправдана в зв`язку з недоведеністю участі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що вона 27.09.2016 року у вечірній час доби, правомірно перебуваючи у приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_11 , повторно, скориставшись тимчасовою відсутністю власника будинку, таємно викрала нетбук «SAMSUNG вартістю 1 965,39 грн. та пару акустичних колонок «Mini Digital Speaker вартістю 212,20 грн., належних ОСОБА_9 , чим спричинила потерпілому майнової шкоди в розмірі 2 177, 49 грн.
Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд першої інстанції вказав, що під час досудового розслідування прокурором не було встановлено жодного доказу на підтвердження факту повторного викрадення саме ОСОБА_10 належного потерпілому ОСОБА_9 майна. При цьому стороною обвинувачення не спростовано твердження обвинуваченої та свідка ОСОБА_12 про те, що викрадення майна скоїв останній.

Протокол огляду місця події від 28.10.2016 року складено із численними порушеннями вимог чинного КПК України та не може братись до уваги як доказ.

В постанові слідчого про призначення експертизи від 29.10.2016 року відсутні відомості про попередження експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України за дачу завідомо неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Висновок експерта №3110/1 про вартість наданого на дослідження майна визнано неналежним та недопустимими доказом, оскільки складений оцінювачем, який не являється судовим експертом, не має відповідного свідоцтва та відомості про якого не внесено до реєстру атестованих судових експертів, а також відсутні дані про те, що він має відповідний досвід та знання і може бути залучений як фахівець у відповідній галузі знань.

Не погоджуючись із висновками суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винною за ч.2 ст.185 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Машівського районного суду Полтавської області від 24.05.2013 року та остаточно визначити покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

При цьому, зазначив, що судом не в повній мірі враховано показання свідка ОСОБА_11 , яка зазначила, що саме ОСОБА_10 зайшла до приміщення будинку та мала вільний доступ до викраденого майна, в той час як свідок ОСОБА_12 знаходився в галереї будинку та весь час перебував в її полі зору і вчинити крадіжку не мав змоги.

Суд безпідставно не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 , які повністю підтвердили показання свідка ОСОБА_11 .

Показання свідка ОСОБА_12 повністю спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , а також письмовими доказами, долученими до матеріалів кримінального провадження. Жодних деталей з приводу обставин вчинення злочину свідок ОСОБА_12 не зазначив та підтвердив наявність особистих відносин із обвинуваченою, що може впливати на правдивість його показань.

Показання свідка ОСОБА_14 є недопустимим доказом, оскільки їх не було відкрито стороні обвинувачення у встановленому законом порядку.

Твердження суду про численні порушеннями слідчим вимог чинного КПК України при складенні протоколу огляду місця події від 28.10.2016 року є безпідставними. Експертизу №3110/1 виконано експертом, якого попередньо повідомлено про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України та який є фахівцем в галузі оцінки майна, що підтверджується відповідними копіями документів.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, думку потерпілого на підтримання доводів апеляційної скарги, захисника ОСОБА_8 та обвинувачену ОСОБА_10 , які не заперечували проти задоволення вказаної апеляційної скарги, безпосередньо дослідивши докази, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Зі змісту ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування вироку є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Така невідповідність згідно зі ст. 411 КПК України має місце в тому числі тоді, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, а також коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та постановляє свій вирок у випадку скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Доводи прокурора про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину за обставин, викладених у обвинувальному акті, та про безпідставне її виправдання судом першої інстанції є слушними.

Так, допитана під час апеляційного розгляду ОСОБА_10 свою вину у вчиненні злочину визнала повністю. Вказала, що саме вона викрала нетбук з колонками, який знаходився у кімнаті за місцем проживання потерпілого. При цьому зазначила, що всередину будинку заходила лише вона, ОСОБА_12 в цей час перебував у галереї. В подальшому ОСОБА_12 здав нетбук до ломбарду, а потім на її прохання ОСОБА_14 викупив нетбук і зберігав у себе. Після затримання працівниками поліції вона забрала у ОСОБА_14 нетбук і добровільно видала його слідчому.

Допитана у судовому засіданні під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_11 показала, що ОСОБА_10 разом із ОСОБА_12 деякий час проживали у її будинку. 27.09.2016 близько 16.00 год. ОСОБА_10 із ОСОБА_12 приїхали до будинку на таксі, щоб забрати власні речі. При цьому ОСОБА_10 зайшла у приміщення будинку, а ОСОБА_12 залишився у галереї. Потім обвинувачена попросила її принести мішки для пакування речей, свідок вийшла, а коли повернулась у кімнату, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 вже пішли, а вона помітила, що зник нетбук, який до цього був на столі у кімнаті, де обвинувачена збирала речі. Також свідок наголосила, що ОСОБА_12 всередину будинку не заходив і весь час перебував у полі її зору.

Потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції розповів, що у нього викрали нетбук. Зі слів матері, ОСОБА_11 , йому відомо, що злочин вчинила ОСОБА_10 , яка приїжджала разом із ОСОБА_12 забрати речі та заходила у кімнату, де цей нетбук знаходився. Також мати йому повідомила, що ОСОБА_12 у будинок не заходив.

Згідно з протоколом огляду від 28.10.2016 ОСОБА_10 в приміщенні Полтавського РВП добровільно видала для огляду та вилучення портативні колонки та нетбук. (а.с.150-153 т.1)

Відповідно до висновку експерта №3110/1 вартість викраденого нетбука з портативними колонками становить 2177,49 грн. (а.с.10-20 т.2)

Показання свідка ОСОБА_12 , який помер на час розгляду провадження судом апеляційної інстанції, про те, що саме він вчинив крадіжку нетбука з колонками, дані ним у суді першої інстанції та досліджені судом апеляційної інстанції, колегія суддів оцінює критично і вважає їх такими, що дані з метою допомогти ОСОБА_10 , з якою він знаходився у близьких стосунках, уникнути кримінальної відповідальності. Такі показання є неспроможними і повністю спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Огляд місця події від 28.10.2016 проведено уповноваженою особою, в присутності ОСОБА_10 та двох понятих, у відповідності до вимог ст.237 КПК України, а тому висновок суду першої інстанції про невідповідність протоколу огляду вимогам закону та про його недопустимість є помилковим.

Не ґрунтується на вимогах закону і висновок суду першої інстанції про недопустимість як доказу висновку експерта щодо оцінки вартості майна з тих підстав, що експертиза проведена не уповноваженою особою та що експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків.

Визначена експертом вартість майна є об`єктивною, учасники провадження з таким висновком погодились.

Зазначений висновок складений на підставі постанови слідчого, експертом-оцінювачем, який володіє спеціальними знаннями з досліджуваного питання, пройшов відповідну підготовку, включений до Державного реєстру оцінювачів та суб`єктів оціночної діяльності та має право здійснювати оцінку майна.

У висновку експерта у відповідності до ч.2 ст.102 КПК України міститься інформація про те, що експерта попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Тому підстав для визнання цього доказу недопустимим колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_10 27.09.2016 року у вечірній час доби, правомірно перебуваючи у приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_11 , повторно, скориставшись тимчасовою відсутністю власника будинку, таємно викрала нетбук «SAMSUNG вартістю 1 965,39 грн. та пару акустичних колонок «Mini Digital Speaker вартістю 212,20 грн., належних ОСОБА_9 , чим спричинила потерпілому майнової шкоди в розмірі 2 177, 49 грн.
Дії ОСОБА_10 кваліфікуються за ч.2 ст.185 КК України, оскільки встановлено, що вона повторно, таємно викрала чуже майно.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання, колегія суддів враховує те, що обвинувачена раніше неодноразово судима за вчинення злочинів проти власності, ніде не працює та не має законного джерела доходу, вчинила новий злочин в період невідбутого покарання, в той же час позитивно характеризується за місцем утримання, страждає на ряд хронічних захворювань. Обставини, що пом`якшують та що обтяжують покарання, відсутні.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, що буде справедливим, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Оскільки на момент вчинення злочину обвинувачена не відбула покарання у виді позбавлення волі за вироком Машівського районного суду Полтавської області від 24.05.2013, остаточне покарання їй має бути визначене за сукупністю вироків відповідно до ст.71 КК України. При цьому колегія суддів враховує, що ОСОБА_10 частково відбула покарання за вироком від 24.05.2013 в період з 27.01.2015 по 28.05.2015, з 13.01.2017 по 27.03.2017 та з 31.05.2018 по 11.09.2018.

Строк, протягом якого ОСОБА_10 перебувала в установі попереднього ув`язнення під час судового розгляду даного кримінального провадження, а саме з 28.03.2017 по 30.05.2018 та з 12.09.2018 по 22.11.2018 на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ підлягає зарахуванню у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Речові докази підлягають поверненню власнику.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 10.05.2018 року відносно ОСОБА_10 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Машівського районного суду Полтавської області від 24.05.2013 у виді трьох місяців позбавлення волі, визначивши остаточне покарання три роки три місяці позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання рахувати з 22.11.2018.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ зарахувати у строк покарання період попереднього ув`язнення з 28.03.2017 по 30.05.2018 та з 12.09.2018 по 22.11.2018 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Речовий доказ нетбук «Samsung» та пару акустичних з колонок «Mini Digital Speaker» повернути власнику ОСОБА_9 .

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців: засудженою, яка тримається під вартою, - з моменту отримання його копії, іншими учасниками - з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4