Справа № 154/2426/16 Провадження №11-кп/802/9/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.309, ч.2 ст.121 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 20 квітня 2018 року,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, із середньою спеціальною освітою, не судимого,
засуджено:
- за ч.1 ст.309 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі;
- за ч.2 ст.121 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі.
На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7(сім) років.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено обчислювати з моменту його затримання, а саме з 21 червня 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання період перебування його під вартою з 21 червня 2016 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день вступу вироку в законну силу включно із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Запобіжний захід обраний обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено частково. Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь потерпілої ОСОБА_10 5450 (п`ять тисяч чотириста п`ятдесят) грн. на відшкодування майнової шкоди та 100000 (сто тисяч) грн. на відшкодування моральної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.
Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.

ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 19.06.2016 року в період часу з 21:00 год. по 22:00 год., в с. Сусваль (бувше с. Жовтневе), Володимир-Волинського району, Волинської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території домоволодіння будинку АДРЕСА_2 , під час конфлікту з ОСОБА_11 умисно наніс останньому удар пласким колюче-ріжучим предметом типу клинка ножа з обушком в праву половину грудної клітки, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення правої половини грудної клітки з наскрізним пошкодження правої легені, що супроводжувалось розвитком гемотораксу й призвело до розвитку гострого малокрів`я внутрішніх органів, які є небезпечними для життя в момент їх заподіяння, внаслідок чого настала смерть потерпілого ОСОБА_11 .
Крім того, ОСОБА_7 на початку червня 2016 року при невстановлених досудовим слідством обставинах, незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, котрий переніс за місцем свого проживання в буд. АДРЕСА_1 , де зберігав його у даному помешканні з метою власного вживання, без мети збуту та який 24.06.2016 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 у вказаному будинку, працівниками поліції було виявлено і вилучено, загальною масою 15,83г, котрий згідно постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.
У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадження не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 в зв`язку з вживанням алкоголю перебуває на обліку в лікаря нарколога, за місцем свого проживання зберігав наркотичні засоби, свою вину у злочині, передбаченому ч.2 ст.121 КК України не визнав, в судовому засіданні показів про обставини вчинення злочину не надав, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, не відшкодував завдані збитки. Просить скасувати вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 20 квітня 2018 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі за ч.1 ст.309 КК України на строк 2 роки, за ч.2 ст.121 КК України на строк 8 років 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 21.06.2017 року по день вступу вироку в законну силу включно із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї вважає вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального права. Просить вирок в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпання можливостей їх отримати.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу в повному обсязі, апеляційну скаргу прокурора просили відхилити, прокурора та представника потерпілої, які подану прокурором апеляційну скаргу просили задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вимог і положень зазначених законів дотримався.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, кваліфікація дій останнього, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку за цим злочином, сторонами провадження не оспорюються, а тому у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції та в поданій апеляційній скарзі ОСОБА_7 винним себе у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, не визнав.

Проте, його вина у вчиненому та за вказаних в обвинувальному акті обставин, повністю підтверджується зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема:
-показаннями свідка ОСОБА_12 , з яких вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , який є її сусідом та двоюрідним братом її покійного чоловіка, живе через дорогу від них через одну хату. Зазначила, що 19.06.2016р. обвинувачений ОСОБА_7 заходив до неї в будинок до 21:00год. Можливо о 20:00 год., коли у неї в будинку були її син ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Вказала, що через деякий час він від них пішов та прийшов другий раз відразу після того, як пригнали корів з пасовища. Обвинувачений був в стані алкогольного сп`яніння, збуджений. Прийшовши на подвір`я підійшов до крану з водою і мив руки на яких була кров, а також говорив, що він, чи когось побив, чи з кимось побився. Про смерть ОСОБА_11 вона дізналася через два дні;
-показаннями свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що 19.06.2016р. він, будучи дільничим, чергував в складі слідчо-оперативної групи і був в селі Красностав. Вказав, що повертаючись службовим автомобілем і проїжджаючи по вул. Першотравневій в с. Сусваль (бувше Жовтневе) біля 21:00год бачив ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , які сиділи обнімаючись і були в стані алкогольного сп`яніння, оскільки один за одного трималися. Зазначив, що ОСОБА_7 , який був одягнутий в червону футболку, тримав ОСОБА_11 , який був з голим торсом за одяг чи за руку. Крім того пояснив, що проїхавши 200 метрів від того місця, де були ОСОБА_7 з ОСОБА_11 , він бачив трьох дівчат, які йшли назустріч його автомобілю, з яких візуально знав лише одну;

-показаннями неповнолітніх ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які підтвердили показання ОСОБА_15 , та вказали, що 19.06.2016 року близько 21:30год. йдучи на дискотеку, бачили, що біля будинку, в якому проживав потерпілий ОСОБА_11 , стояв він ще з одним чоловіком. Вказали, що ОСОБА_11 був без верхньої частини одягу «з голим торсом». Також вони зазначили, що після того, як проїхала поліція, ці чоловіки почали між собою сваритися та що другий чоловік насильно потягнув ОСОБА_11 в двір.
-показаннями свідка ОСОБА_19 , який вказав, що 19.06.2016р. в час обіду бачив обвинуваченого ОСОБА_7 , який був неадекватним, «кидався» до нього, «причепився» до нього чому він ходить до ОСОБА_20 . Крім того вказав, що другий раз ОСОБА_7 приходив до ОСОБА_12 ввечері та мив водою з крану руки, які були в крові до локтів. Також вказав, що обвинувачений, будучи в стані алкогольного сп`яніння та дуже агресивним, сказав: «І вас поріжу, бо ви мене «здасте»»;
-протоколом огляду місця події з фототаблицями від 21 червня 2016 року, а саме території житлового будинку, що знаходиться в с. Сусваль (бувше с. Жовтневе), Володимир-Волинського району;
-протоколом огляду місця події від 26.06.2016р., яким було оглянуто труп ОСОБА_11 ;

-протоколом огляду місця події з фототаблицями від 21 червня 2016 року, а саме домоволодіння, що знаходиться в АДРЕСА_1 ;

-заявою обвинуваченого ОСОБА_7 про надання дозволу працівникам поліції на проведення огляду місця його проживання та вилучення його одягу, в який він був одягнутий 19.06.2016р. під час конфлікту з ОСОБА_21 , який знімає будинок в АДРЕСА_3 , а саме: сині джинсові штани та червону футболку з чорним написом;

-протоколом огляду місця події з фототаблицями від 21 червня 2016 року, а саме подвір`я будинку АДРЕСА_1 за місце проживання ОСОБА_22 , матері обвинуваченого ОСОБА_7 ;
-протоколом обшуку від 24.06.2016 року, який було проведено в будинку АДРЕСА_1 ;
-висновком експерта № 77 судово-медичної експертизи трупа громадянина ОСОБА_11 згідно якого в останнього виявлено наступні тілесні ушкодження: забійні рани обличчя та проникаюче колото-різане поранення правої половини грудної клітки з наскрізним пошкодженням правої легені, що супроводжувалось розвитком гемотораксу й призвело до розвитку гострого малокрів`я внутрішніх органів.;
-висновком експерта № 161 судово-медичної експертизи обвинуваченого ОСОБА_7 , з якого вбачається, що при судово-медичному дослідженні обвинуваченого ОСОБА_7 в останнього на тілі виявлено наступні тілесні ушкодження: синці тулуба;
-висновком судової біологічної експертизи з імунологічного дослідження № 37/37 від 12.07.2016р., з якого вбачається, що кров підозрюваного ОСОБА_7 , відноситься до групи А (II) з ізогемаглютиніном анти-В системи АВО. Кров потерпілого ОСОБА_11 , відноситься до групи 0 (І) з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В системи АВО. Кров гр. ОСОБА_23 , відноситься до групи А (II) з ізогемаглютиніном анти-В системи АВО. На представлених на дослідження фрагментах марлевих серветок (об. №№4-6), футболці (об. №№9,10), штанах (об. №№ 12-16), сорочці (об. №17), наволочці (об. №№ 19,20,23,24), рушнику (об. №№ 27-31) та кепці (об. №№32- 35) - виявлено кров. На представлених на дослідження фрагментах марлевих серветок (об. №№7,8), футболці (об. №11), сорочці (об. №18), наволочці (об. №№21,22), підковдрі (об. №№ 25,26) - крові не виявлено. При встановлені видової належності крові в об`єктах №№ 4-6, 9, 10, 12-17, 19, 20, 23, 24, 27-35 - виявлено кров людини. При встановленні групової належності крові в (об`єктах №№ 4-6, 9,10, 12-16, 27-35) виявлено антиген Н та ізогемаглютиніни анти-А і анти-В системи АВО, і дана кров відноситься до групи 0 (І) з ізогемаглютинінами анти-А і анти- В системи АВО. При встановленні групової належності крові в (об`єктах №№ 17, 19, 20, 23, 24) виявлено антиген А та ізогемаглютинін анти-В системи АВО, і дана кров відноситься до групи А (II) з ізогемаглютиніном анти-В системи АВО. Кров, виявлена в (об`єктах №№4-6,9,10,12-16, 27-35) може походити від особи (осіб) з групою крові 0 (І) з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В системи АВО, у тому числі від потерпілого ОСОБА_11 , походження даної крові від ОСОБА_7 чи ОСОБА_23 виключається. Кров, виявлена в (об`єктах №№ 17, 19,20,23,24) може походити від особи (осіб) з групою крові А (II) з ізогемаглютиніном анти-В системи АВО, у тому числі від ОСОБА_7 чи ОСОБА_23 , походження даної крові від потерпілого ОСОБА_11 виключається (т. 1 а.м.п. 230-250);
-висновком судової наркологічної експертизи обвинуваченого ОСОБА_7 № 276 від 06.07.2016р. з якого вбачається, що у обвинуваченого ОСОБА_7 наявні психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, вживання зі шкідливими наслідками. Обстежуваний хронічним алкоголізмом не страждає, примусового протиалкогольного лікування не потребує. Обстежуваний наркоманією не страждає. Примусового протинаркоманійного лікування не потребує;
-висновком судово-психіатричної експертизи № 149 від 08.07.2016р. з якого вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 в період, що стосується скоєння інкримінованих йому протиправних дій, не виявляв ознак хронічного психічного захворювання, недоумства чи тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, перебував у стані простого алкогольного сп`яніння, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Внаслідок цього ОСОБА_7 може бути визнаний осудним. В даний час ОСОБА_7 на будь-яке психічне захворювання не страждає, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 1 а.м.п. 258-259);
-висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 10/1119 від 26.01.2018р. з якої вбачається, що генетичні ознаки наданого на дослідження зразка крові ОСОБА_11 (об`єкт № 7) встановлено та наведено в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, додаток 1). Генетичні ознаки слідів крові на наданих на дослідження футболці (об`єкти №№ 1,2) та штанах (об`єкти №№ 3-6) встановлено та наведено в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, додаток 1). Генетичні ознаки слідів крові на футболці (об`єкти №№ 1,2) та штанах (об`єкти №№ 3-6) збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_11 (об`єкт № 7). Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак слідів крові на футболці (об`єкти №№ 1,2), штанах (об`єкти №№ 3-6) та зразка крові ОСОБА_11 (об`єкт № 7) складає 3 х10?33. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 332 нонільйонів осіб (т. 2 а.с. 51-61).

Заперечення ОСОБА_7 щодо вчинення злочину перевірялись судом першої інстанції, який обґрунтовано визнав їх безпідставними, оскільки саме показання свідків, які є послідовними та узгоджуються між собою та іншими доказами, які в своїй сукупності повно відтворюють картину події, та які суд першої інстанції правильно оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, переконливо свідчать про те, що вина ОСОБА_7 є доведеною, а його дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 121КК України.

Що стосується доводів обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що протокол огляду помешкання, а саме будинку АДРЕСА_1 та інші докази, отримані внаслідок проведення вищевказаного огляду, є недопустимим доказами, так як відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на обшук даного помешкання, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки огляд місця проживання обвинуваченого ОСОБА_7 та вилучення його одягу, в який він був одягнутий 19.06.2016р. під час конфлікту з потерпілим, відбувався на підставі заяви від 21.06.2016 року про надання такого дозволу на огляд та вилучення.
Також не є слушними посилання обвинуваченого про отримання зразків відбитків пальців рук у ОСОБА_11 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та інших похідних доказів з порушенням ст. 241 КПК України, оскільки отримання вищевказаних зразків проводилося згідно положень ст.245 КПК України. При цьому підстави для застосування в даному випадку приписів ч.3 ст.246 КПК України встановлені не були і законом не передбачені.
Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого не заслуговують на увагу, так як були предметом розгляду у суді першої інстанції і їм була дана вірна оцінка.
Що стосується тверджень прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, то вони також не є спроможними.

Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Ці вимоги закону при призначенні ОСОБА_7 покарання судом дотримані, а також в повній мірі враховані обставини на які зроблено посилання в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого.
Зокрема, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, а також наявність обтяжуючої покарання обставини, та відсутність пом`якшуючих покарання обставин, та вірно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства та призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції статтей кримінального закону за якими він притягується до кримінальної відповідальності, у виді позбавлення волі.
Висновок суду щодо призначеного ОСОБА_7 покарання належним чином у вироку вмотивований і підстав сумніватися у його правильності у колегії суддів не виникає.
Обране ОСОБА_7 судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для призначення більш сурового покарання з підстав, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, та враховуючи висновки суду апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим є підставними твердження прокурора про невірне застосування при призначенні покарання положень ч.5 ст.72 КК України.
Так в пунктах 106 правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № №663/537/17 зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 вчинив злочини до 20 червня 2017 року, 21 червня 2016 року його було фактично затримано і з цього часу він тримається під вартою.
Разом з тим місцевий суд застосовуючи положення ч.5 ст.72 КК України ухвалив зарахувати ОСОБА_7 до строку відбування покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення, а саме з 21 червня 2016 року по 20 червня 2017р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також з 21 червня 2017 року по день вступу вироку в законну силу включно із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі, тобто застосував положення закону, які погіршують становище особи, що відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення до строку відбування покарання за даним вироком за період з 21 червня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Враховуючи вищевикладене апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 20 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання період перебування його під вартою з 21 червня 2016 року по 14 лютого 2019 року включно із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: