ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №645/2819/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/974/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
Іменем України

04 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 15.01.2018р. відносно ОСОБА_8 -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 26.12.2003р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.15 ст.198, ст.198 КК України, до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 14.04.2004р. Фрунзенським районним судом м. Харкова, за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, до позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці;
- 16.06.2010р. Московським районним судом м. Харкова, за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;
- 26.12.2013р. Коростишевським районним судом Житомирської області, за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 26.07.2013р. Фрунзенським районним судом м. Харкова, за ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України, до позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців,
засуджений за: - ч.2 ст.186 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі;
- ч.2 ст.309 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання остаточно призначено 4(чотири) роки 3(три) місяці позбавлення волі.
Згідно вироку, 29.05.2017р. о 09год. 20хв. ОСОБА_8 знаходився біля буд.10 по вул. Андрія Ощепкова в м. Харкова, де побачив раніше незнайому ОСОБА_9 , на шиї якої помітив золотий ланцюжок. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний намір на відкрите викрадення чужого майна, а саме золотого ланцюжка. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 приблизно о 9год. 20хв. знаходячись поряд з будинком АДРЕСА_2 підійшовши ззаду до потерпілої та шляхом ривку, зірвав з її шиї золотий ланцюжок з ладанкою, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №10057 від 20.06.2017р. складає золотого ланцюжка вагою 4,7гр. - 4230грн., золотого підвісу вагою 1,01гр. - 909грн.
Після чого ОСОБА_8 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 5139грн.
Крім того обвинувачуваний ОСОБА_8 , 05.06.2017р. о 11год. 00хв. знаходився на вулиці біля магазину «АТБ» за адресою: м. Харків, вул. Рибалко, 32, де побачив раніше незнайому ОСОБА_10 , на шиї якої помітив золотий ланцюжок. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний намір на відкрите викрадення чужого майна, а саме золотого ланцюжка. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 прослідував за ОСОБА_10 в напрямок будинку АДРЕСА_3 . Приблизно о 11год. 10хв. ОСОБА_8 , підійшовши ззаду до потерпілої, шляхом ривку, зірвав з її шиї золотий ланцюжок з підвіскою, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №10057 від 20.06.2017р. складає: золотого ланцюжка вагою 7,3гр. - 6570грн, золотого хрестику вагою 1,01гр. - 909грн.
Після чого ОСОБА_8 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 7479грн.
Крім того встановлено, що ОСОБА_8 , 05.06.2017р. приблизно о 13год. знаходячись у себе за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , знаючи способи приготування наркотичної речовини «опій», з наявного у нього макового насіння, а також інших препаратів, шляхом хімічних та термічних реакцій, незаконно виготовив наркотичну речовину «опій», яку помістив в медичний шприц об`ємом 5мл та зберігав його у себе за місцем мешкання для власного вживання без мети збуту.
В цей же день, 05.06.2017р. в період часу з 13год. по 13год. 40хв. у квартирі АДРЕСА_4 , де мешкає ОСОБА_8 , за його добровільної згоди проведено огляд під час якого, виявлено та вилучено: пляшка з полімерного матеріалу, об`ємом: 363мл, нашарування на внутрішній поверхні медичного шприца з написом «ЮРІЯ-ФАРМ» та частково стертим градуюванням, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Нашарування на внутрішній поверхні миски з металу, діаметром: 15,5см, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
Вищезазначені особливо небезпечні наркотичні засоби концентрат макової соломи, в перерахунку на суху речовину, становить: 2,3087гр., 0,0031гр.. Маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить: 0,0382гр., ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений просить врахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання в порядку передбаченому ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта та його захисника в підтримку поданої апеляційної скарги, з`ясувавши позицію прокурора, який не заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції слід залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.111-114), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, який позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України оскільки ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, зберігання, наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, його ж дії щодо відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно також вірно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України.
Як випливає з вироку (т.1 а.с.113) строк відбування покарання рахується з дня фактичного затримання, тобто з 05.06.2017р..
Проте, строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017р. до 15.01.2018р. (т.1 а.с.114) зараховано в строк покарання із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.
Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що ОСОБА_8 слід зарахувати весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, п.1 ч.1 ст.408, ч.2 ст.409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 15.01.2018р. відносно ОСОБА_11 змінити

Зарахувати засудженому ОСОБА_12 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05.06.2017р. по 04.04.2019р. включно.

Врешті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді