ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/78/18 Справа № 316/1358/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000029 за апеляційними скаргами прокурора Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 29 травня 2018 року та за апеляційною скаргою прокурора Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 на ухвалу Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 01 червня 2018 року про виправлення описки у вироку щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новодружеська Луганської області, громадянин України, має вищу освіту, Енергодарський міський голова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 364 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 29 травня 2018 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінальних правопорушень.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Ухвалою Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 01 червня 2018 року виправлено описку в резолютивній частині вироку суду від 29.05.2018 року по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 364 КК України, зазначивши вірну статтю 364 ч. 1, замість невірної статті 366 ч. 1 КК України.

Своє рішення суд обґрунтував тим, що під час проголошення обвинувального акту було чітко встановлено, що ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 364 КК України. У скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України ОСОБА_8 не обвинувачувався.

Під час постановлення вироку, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції давав детальний аналіз наявності або відсутності у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 1 ст. 364 КК України, а не ч. 1 ст. 366 КК України.

ОСОБА_8 органом досудового розслідування було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 364 КК України за таких обставин.

Досудовим слідством ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що під час виконання повноважень депутата Енергодарської міської ради 6 скликання у ОСОБА_8 виникли особисті неприязні стосунки з депутатом Енергодарської міської ради 6 скликання ОСОБА_7 , які ґрунтувались на негативній позиції останнього при прийнятті рішень про відсторонення від повноважень Енергодарського міського голови ОСОБА_11 та призначення ОСОБА_8 секретарем Енергодарської міської ради 6 скликання.

Під час перебування на посаді виконувача повноважень Енергодарського міського голови у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне звільнення ОСОБА_7 з особистих мотивів, а саме помсти, на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин.

З метою реалізації вказаного умислу ОСОБА_8 , будучи особою, яка тимчасово здійснює функції представника влади, діючи умисно, з особистих мотивів, а саме зашкодження інтересам ОСОБА_7 , 02.02.2015, точний час у ході досудового розслідування кримінального провадження не встановлено, перебуваючи у приміщенні кабінету № 302 Енергодарської міської ради за адресою: м. Енергодар, вул. Курчатова, буд. № 11, будучи керівником органу місцевого самоврядування, наділеним владними повноваженнями та організаційно-розпорядчими функціями, підписав незаконне розпорядження від 02.02.2015 № 3-кп про звільнення ОСОБА_7 з посади директора КП «Ритуал» з підстав, не передбачених контрактом, та мотивуючи своє рішення неефективним використанням бюджетних коштів та коштів підприємства, ненаданням передбаченої контрактом звітності та інших документів, показників ефективності використання комунального майна та прибутку, а також майнового стану підприємства.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у наступному: через прийняття ОСОБА_8 незаконного розпорядження про звільнення ОСОБА_7 із займаної посади, на виконання рішення суду, на підставі рішення від 24.12.2015 № 19 четвертої сесії сьомого скликання Енергодарської міської ради з міського бюджету 29.06.2016 перераховано на користь останнього середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 03.02.2015 по 17.08.2015 у сумі 83117,76 гривень, 18285,91 гривень - єдиного соціального внеску на вищевказану суму та 100,36 гривень за послуги банку. Таким чином, виконувач повноважень Енергодарського міського голови Запорізької області ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, всупереч вимогам законодавства, достовірно знаючи про те, що умовами контракту від 06.06.2013 № 61 не передбачені зазначені у розпорядженні від 02.02.2015 № 3-кп підстави для звільнення ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, підписав розпорядження від 02.02.2015 № 3-кп, чим спричинив істотну шкоду охоронюваним законом інтересам територіальної громади м. Енергодара, у виді зайво витрачених грошових коштів з місцевого бюджету на загальну суму 101504,03 гривень, що відповідно до п. п. 169.1.1 Податкового Кодексу України в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та відповідно до п. 3 примітки до ст. 364 КК України є істотною шкодою.

В апеляціях на вирок:

- прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у суді першої інстанції в іншому складі.

В обґрунтування вказав, що вирок суду незаконний у зв`язку з тим, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Суд першої інстанції не взяв до уваги та повністю проігнорував докази, які були досліджені під час судового розгляду, а саме матеріали аудіозаписів судових засідань Енергодарського міського суду та апеляційного суду Запорізької області за позовами ОСОБА_7 , під час прослуховування яких представники Енергодарської міської ради чітко не називають причину звільнення потерпілого ОСОБА_7 , не можуть надати жодного документа, який підтверджує факт наявності порушень з боку директора КП «Ритуал», які призвели до підписання розпорядження про звільнення останнього з посади.
Натомість, незважаючи на відомості, що містяться на вказаних аудіозаписах, визнані речовими доказами та досліджені під час судового розгляду, судом до уваги не прийняті, оскільки, на думку суду, не мають жодного доказового значення.
Разом з цим судом не надано належної оцінки та не враховано під час ухвалення вироку відеозаписи телепередач телевізійних каналів місцевого та державного телебачення, надані під час досудового розслідування потерпілим ОСОБА_7 та досліджені під час судового розгляду. Вказані відеоматеріали містять інтерв`ю та висловлювання обвинуваченого ОСОБА_8 , надані журналістам після вручення останньому повідомлення про підозру у вказаному кримінальному провадженні, на яких ОСОБА_8 називає причиною звільнення директора КП «Ритуал» ОСОБА_12 небажання надавати місця для поховання загиблих учасників АТО на міському кладовищі та звинувачує його у сепаратизмі. Незважаючи на зміст зазначених відеофайлів, які безпосередньо підтверджують наявність неприязних стосунків між обвинуваченим та потерпілим, та є належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні, суд не надав їм належної уваги, зазначивши лише, що образливих висловлювань та погроз допущено не було.
- потерпілий ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування вказав, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

Апелянт зазначає, що при постановленні вироку суд першої інстанції припустився порушень норм кримінального процесуального кодексу України, а саме приписів ст. 253 КПК України при допиті свідка ОСОБА_13 , на свідчення якого посилається суд при постановленні вироку, вказаний свідок не був приведений до присяги, але суд взяв його свідчення до уваги.

Судом першої інстанції не взято до уваги свідчення ОСОБА_14 в частині того, що вказаний свідок зазначив, що між обвинуваченим ОСОБА_8 існували напружені відносини з потерпілим ОСОБА_7 відносно передачі однієї із споруд комунальної власності.

Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги і не оцінено як доказ, на предмет його належності та допустимості, згідно приписів ст.ст. 85-86 КПК України відеозапис з інтерв`ю ОСОБА_8 , які надані ним 08.06.2017 року на Енергодарському телеканалі ЕНТС та 10.06.2017 року на телепередачі Тиждень підсумки на Запорізькому телеканалі TV5, в якому він зазначив, що причиною звільнення ОСОБА_7 є те, що він сепаратист, не визнає існування держави Україна та не виділяв земельної ділянки для поховання загиблих в АТО.

В своєму розпорядженні від 02.02.2015 року №3-кп про звільнення ОСОБА_7 з посади директора КП Ритуал ОСОБА_8 , будучи керівником органу місцевого самоврядування, наділеним владними повноваженнями та організаційно-розпорядчими функціями, мотивував своє рішення не ефективним використанням бюджетних коштів та коштів підприємства, не наданням передбаченої контрактом звітності та інших документів, показників ефективності використання комунального майна та прибутку, а також майнового стану підприємства.

В апеляції на ухвалу:

- прокурор просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у внесенні виправлень у вирок.

В обґрунтування вказав, що вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, суд першої інстанції не вправі змінювати суть судового рішення, змінювати його зміст, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи.

Ухвалою Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 01 червня 2018 року фактично змінено кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , за які останнього виправдано, отже повністю змінено суть судового рішення.

Зміна кваліфікації діяння, за яке виправдано особу, не є виправленням описки, а фактично повністю змінює суть вироку та не може здійснюватися на підставі ст. 379 КПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурорів, які підтримали апеляційні вимоги прокурора та потерпілого, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляцій прокурора та потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, зіставивши їх з матеріалами кримінального провадження, частково дослідивши докази у провадженні, суд дійшов до такого висновку.

Стороною захисту відповідно до вимог ст.402 КПК України надані заперечення, в яких просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора та потерпілого.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги.

Потерпілий заявив клопотання про розгляд апеляційних скарг без його участі (а.к.п.170 т.5), апеляційну скаргу прокурора підтримав в повному обсязі.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Вимоги до змісту виправдувального вироку наведені в п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у відповідності до якого, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку, зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У відповідності до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, здійснюючи оцінку кожного доказу за правилами ч. 1 ст. 94 КПК України - за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

У відповідності зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, за винятком випадків передбачених ч.1 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого ( ч. 1 ст. 92 КПК України).

Частиною 1 статті 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, зокрема, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини.

У справах Нечипорук і Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року та Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи поза будь-яким розумним сумнівом і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцією, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (п. 150, п. 253).

Наведені вимоги закону судом першої інстанції були належним чином виконані.

Доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого ОСОБА_7 про те, що рішення суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 172, ч. 1 ст. 364 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Так, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не встановлено місця вчинення ймовірного кримінального правопорушення, що підтверджується відповіддю Енергодарської міської ради Запорізької області від 28.09.2017 року № 01-01-36/3826, в якій зазначено, що в приміщенні адміністративної будівлі Енергодарської міської ради відсутній кабінет № 302, відповідно до технічного паспорту споруди, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 та експлікації приміщень до плану поверхів громадського будинку, приміщенням № 302 є коридор (т.1 а.к.п.77-81).

Крім того, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції, щодо встановлення мети скоєння ймовірного кримінального правопорушення, правильними, оскільки не здобуто доказів, яку саме неправомірну вигоду одержав ОСОБА_8 для самого себе, що є обов`язковою кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

Судом першої інстанції, з додержанням вимог кримінального процесуального законодавства під час судового розгляду, було ретельно перевірено та надано належної оцінки усім доказам по справі, зокрема, показам потерпілого ОСОБА_7 , та обґрунтовано не прийнято їх до уваги, оскільки в них відсутні будь-які фактичні дані, які б вказували на обставини вчинення ОСОБА_8 кримінально караного діяння.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання потерпілого, свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_11 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , надані ними в судовому засіданні, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що вони не підтверджують наявність особистих неприязних відносин між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Посилання прокурора на те, що у судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_19 , хоча свідок з вказаним прізвищем під час судового розгляду не допитувався, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки, як вбачається з журналу судового засідання та звукозапису судового засідання, під час судового розгляду був допитаний свідок ОСОБА_19 , що зокрема підтверджується розпискою про ознайомлення свідка з правами та обов`язками свідка (т. 1 а.кп. 191). Вказана описка у прізвищі свідка, на думку колегії суддів, може бути виправлена в порядку ст. 379 КПК України.

Аналізуючи доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 є працівниками Виконавчого комітету Енергодарської міської ради та перебувають у прямому підпорядкуванні у ОСОБА_8 , колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки вищевказані свідки були повідомлені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Так, перевіряючи доводи, викладені у апеляційних скаргах прокурора та потерпілого, що судом першої інстанції не враховано та не надано належної оцінки доказам, які були досліджені під час судового розгляду, а саме матеріалам аудіозаписів судових засідань Енергодарського міського суду та апеляційного суду Запорізької області за позовами потерпілого ОСОБА_7 , та відеозаписам телепередач телевізійних каналів місцевого та державного телебачення, колегія суддів з ними погодитись не може, оскільки здійснюючи судовий розгляд цього провадження, суд першої інстанції повно всебічно та об`єктивно дослідив всі фактичні обставини провадження, детально дослідив та дав належну оцінку кожному доказу з точки зору допустимості, достовірності та належності, а частину цих доказів обґрунтовано визнав неналежними та недопустимими, й відкинув їх з наведенням відповідного мотивування, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Посилання прокурора, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначив, що згідно з п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, проте в резолютивній частині вироку дійшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, колегія суддів вважає формальними та такими, що не ставлять під сумнів законність вироку суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не припустився одночасного застосування підстав для виправдання ОСОБА_8 , передбачених ст. 373 КПК України.

Суд першої інстанції останнім абзацом мотивувальної частини вироку прийшов до висновку, що в ході судового розгляду пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення не знайшло свого підтвердження, у зв`язку з чим, суд першої інстанції вважає необхідним в силу презумпції невинуватості виправдати ОСОБА_8 за відсутністю у його діях складу кримінальних правопорушень.

У мотивувальній частині вироку, суд надав аналіз складу інкримінованого ОСОБА_8 діяння та зазначив про його відсутність. У зв`язку з цим, в резолютивній частині вироку суд першої інстанції визнав невинуватим ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні та виправдав у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінальних правопорушень. Тобто, підставою виправдання ОСОБА_8 стало ні що інше, як відсутність складу інкримінованого діяння.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що порушення кримінального процесуального закону, що не вплинули і не могли вплинути на законність вироку або ухвали суду, не визнаються істотними і не тягнуть за собою скасування судового рішення. Необхідно враховувати положення щодо недопустимості погіршення становища особи.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що формальні вимоги кримінального процесуального закону щодо змісту резолютивної частини виправдувального вироку судом першої інстанції дотримано, доводи прокурора не зводять рішення до некоректного.

Аналізуючи доводи прокурора про порушення таємниці нарадчої кімнати, розгляд іншої справи під час перебування в нарадчій кімнаті, колегія суддів вважає їх безпідставними з таких підстав.

Для перевірки доводів прокурора колегією суддів Дніпровського апеляційного суду було доручено голові Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області провести службову перевірку по факту розгляду суддею ОСОБА_1 справ у період часу з 17.05.2018 року по 29.05.2018 року, в ході якого 21.05.2018 року вказаним суддею ухвалено рішення у справі № 318/73/18.

За результатами проведеної перевірки в ході розгляду та винесення вироку по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 364 КК України, порушення порушення таємниці нарадчої кімнати суддею ОСОБА_1 встановлено не було (т. 5 а.к.п. 201-203).

Перевіряючи доводи апеляційної скарги потерпілого про те, що при допиті свідка ОСОБА_13 останній не був приведений до присяги, колегія суддів вважає їх такими, що не відповідають дійсності, оскільки в матеріалах кримінального провадження (т. 1 а.к.п. 206) міститься розписка ОСОБА_13 від 09.02.2018 року про ознайомлення його з правами та обов`язками особи (свідка), яка бере участь у судовому розгляді, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, і в якій його попереджено, що за завідомо неправдиві показання суду або відмову від давання показань суду, крім випадків, передбачених КПК, свідок несе кримінальну відповідальність та приведений головуючим до присяги відповідно до вимог ч.2 ст.352 КПК України, що також підтверджується фіксуванням судового засідання 09.02.2018 року технічними засобами суду першої інстанції.

Крім того, посилання потерпілого ОСОБА_7 , що судом першої інстанції не взято до уваги показання свідка ОСОБА_14 в частині зазначення ним того, що між обвинуваченим ОСОБА_8 існували напружені відносини з потерпілим ОСОБА_7 відносно передачі однієї із споруд комунальної власності, колегія суддів не вважає слушними, оскільки суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив всі фактичні обставини провадження, детально дослідив та дав належну оцінку кожному доказу з точки зору допустимості, достовірності та належності, а частину цих доказів обґрунтовано визнав неналежними та недопустимими, й відкинув їх з наведенням відповідного мотивування.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора на ухвалу суду від 01 червня 2018 року про виправлення описки, стосовно фактичної зміни кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , за які його виправдано, зміни суті судового рішення, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно до вимог частини 1 статті 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

При цьому, під описками слід розуміти неправильне написання слів. Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належить написання прізвищ та імен, адрес, найменувань речей, предметів, майна, зазначення дат та строків. Не є опискою граматичні помилки, які не спотворюють текст судового рішення та не призводять до його неправильного сприйняття: неправильне розташування розділових знаків, неправильні відмінки слів. Помилки у тексті судового рішення, зумовлені арифметичними помилками або граматичними помилками (описками), що стосуються істотних обставин або ускладнюють виконання рішення, можуть бути усунуті судом, який ухвалив рішення.

Описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо). Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер.

Очевидна арифметична помилка це помилка у вчиненні результату підрахунку: пропущення цифри, випадкова перестановка цифр, спотворення результату обчислення у зв`язку із використанням несправної техніки. Не є арифметичним помилками, а отже, не може бути виправлене в порядку, передбаченому цією статтею, застосування неправильних методик підрахунку, а так само застосування неправильних вихідних даних для проведення арифметичних обчислень.

Отже, судом можуть бути усунуті помилки у тексті судового рішення, зумовлені арифметичними помилками або граматичними помилками (описками), що стосуються істотних обставин або ускладнюють виконання рішення.

Згідно вироку суду першої інстанції, на досудовому слідстві дії ОСОБА_8 кваліфікуються за ч. 1 ст. 172 КК України, тобто незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів та за ч. 1 ст. 364 КК України зловживання сулжбовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, використання особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом громадським інтересам.

У вступній частині оскаржуваного вироку зазначено, що розглядається кримінальне провадження, внесене 10 квітня 2017 року в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000029 відносно ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 364 КК України.

Згідно змісту мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розкрив зміст саме ст. 364 КК України та зазначив, що зловживання владою визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів; 3) заподіяння істотної шкоди громадянам або юридичним особам. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України. Суб`єктивна сторона зловживання службовим становищем характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому діяння вчинюється лише з прямим умислом, тобто злочин визнається умисним. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони зловживання є мотив: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб. Відсутність мотивів виключає кваліфікацію вчиненого за ст.364 КК України і свідчить про наявність адміністративного чи дисциплінарного проступку.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що покази допитаних свідків, досліджені докази по справі не вказують на доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.364 КК України через те, що не містять жодних даних, які б вказували на зловживання владою з боку ОСОБА_8 .

Проте у першому абзаці резолютивної частини цього вироку суд першої інстанції визнав невинуватим ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдав у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінальних правопорушень.

Таким чином, об`єктивно і явно видно, що в резолютивній частині вироку суду допущена описка, а саме замість вірної ч. 1 ст. 364 КК України, зазначено ч. 1 ст. 366 КК України.

За ухвалою цього суду від 01 червня 2018 року, у відповідності до положень статті 379 КПК України, вказана описка судом першої інстанції виправлена.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що це є саме описка з наведених вище обставин, а тому оскаржувана ухвала цього суду від 01 червня 2018 року про виправлення описки є законною, обґрунтованою і такою, яка постановлена у відповідності до вимог ст. 379 КПК України.

Виправлення описки у даному випадку, а саме зазначення вірної статті КК України, не змінює суті вироку. Із мотивувальної частини вироку явно убачається, що суд першої інстанції дав детальний аналіз наявності або відсутності у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 1 ст. 364 КК України, що об`єктивно вказує на здійснення технічної описки в його резолютивній частині з цього приводу.

Таким чином, вирішуючи питання про виправлення описки, допущеної у судовому рішенні, суд не змінив змісту судового рішення, він лише виправив допущену у судовому рішенні цього суду очевидну описку.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали суду про виправлення описки з тих мотивів, які наведені в апеляційній скарзі прокурора, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора на ухвалу суду задоволенню не підлягає.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.1 ст. 172, ч. 1 ст. 364 КК України, ухвалив судове рішення відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, на підставі об`єктивно встановлених обставин провадження, з наведенням належних та достатніх мотивів й підстав.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що виправдувальний вирок є законним, обґрунтованим й мотивованим та правових підстав для його скасування не має, тому доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого задоволенню не підлягають як такі, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 364 КК України та апеляційну скаргу прокурора Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 на ухвалу Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 01 червня 2018 року про виправлення описки у вироку залишити без задоволення.

Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 364 КК України та ухвалу Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 01 червня 2018 року про виправлення описки у вироку залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

______________ ______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4