ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1067/18 Справа № 188/1410/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000456 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петропавлівка, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 21.11.2014 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 год.;
- 30.01.2015 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- 06.07.2015 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. Звільнився 02.04.2018 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначено до відбування 3 роки позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 572 грн., що є розміром судових витрат за проведення судових експертиз.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 , 26.08.2018 року приблизно о 01.30 годині, знаходячись поряд з домоволодінням ОСОБА_9 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне, повторне, викрадення чужого майна, з корисливих намірів, переконавшись, що поряд нікого немає та за його діями ніхто не спостерігає, через частково огороджену територію домоволодіння зайшов до подвір`я ОСОБА_9 , звідки умисно, таємно, повторно, з колодязя викрав водяний насос марки «БЦ -1,1-18У1.1» вартість якого, згідно висновку експерта №4768-18 від 20.09.2018 року складає 300 гривень. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 300 гривень.
Викрадене ОСОБА_7 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 , 29.08.2018 року приблизно о 23.00 годині, через сітку рабицю, яка слугує огорожею домоволодіння, проник на територію домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де маючи умисел на таємне, повторне, викрадення чужого майна, з корисливих намірів, переконавшись, що поряд нікого немає та за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою лома, який приніс з собою, зірвав скобу підвісного замка господарського приміщення, тим самим проник до середини приміщення, звідки умисно, таємно, повторно, викрав наступні речі:
- кутова шліфувальна машина марки Kress WS 2100, 230 мм вартістю 672,67 грн.;
- електричний подовжувач в бухті довжиною 40 метрів вартістю 741,00 грн.;
- металевий кутник 63*63 розміром 1,5 м в кількості 9 шт., загальною вартістю 1593,00 грн.;
- пістолет для монтажної піни Sparta вартістю 79 грн.;
- набір інструментів рожкових ключів від 6 до 32 вартістю 253,80 грн.;
- шуруповерт Power Craft CS 400bl вартістю 1164,00 грн.;
- універсальній селіконовий герметик в тюбику Belif 310 мл в кількості 3 шт., загальною вартістю 180 грн.;
- набір металевих головок із ключем фірми Сталь вартістю 820 грн.;
- пачка електродів Monoliht standart 2,5 кг МР-3, 3 мм вартістю 80 грн.;
- балон монтажної піни Ceresit TS 65 850 мл вартістю 80 гривень.
Викрадене ОСОБА_7 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 5663,47 гривень.
Не погоджуючись з вказаним вироком заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду обставину, що обтяжує покарання останнього рецедив злочину.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, останній раз вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 06.07.2015 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. Звільнено ОСОБА_7 02.04.2018 року у зв`язку з відбуттям покарання. У цьому провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, та у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному із проникненням в інше приміщення, вчиненому повторно. Однак судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 враховано обтяжуючу обставину рецидив злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурором з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.
Разом з тим, вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає таке.
Згідно ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
В силу ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Аналогічний висновок щодо правильного застосування вказаної норми міститься і в абз. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки від 04 червня 2010 року № 7, згідно якого якщо рецидив злочину утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів не може ще раз враховуватись при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за даним вироком в період не знятої та не погашеної судимості за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України, що було враховано при кваліфікації його дій і утворили ознаку повторності.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, висновок суду про наявність в діях ОСОБА_7 рецидиву злочину та віднесення його до обставин, що обтяжує покарання та врахування його призначенні покарання, колегія суддів вважає таким, що не ґрунтується на матеріалах справи та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому цей висновок підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, а доводи прокурора є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - рецидив злочину.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4