Постанова

Іменем України
04 жовтня 2018 року

м. Київ
Справа № 398/1257/16-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/781/653/17

Провадження № 51 343 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 у режимі відеоконференції,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000144 від 16 січня 2016 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 березня 2015 року за ст. 121 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 05 травня 2015 року по відбуттю строку покарання; вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21 жовтня 2015 року за ст. 124 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік,
за ст. 121 ч. 1 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 07 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від

27 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 121 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю злочинів шляхом приєднання невідбутого покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21 жовтня 2015 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
Строк відбуття покарання вказано рахувати з 16 січня 2016 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 16 січня 2016 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 1 534 гривні на відшкодування матеріальної шкоди та 3 000 гривень моральної шкоди, на користь Олександрійської міської ради 2 600 гривень 40 копійок на відшкодування витрат на лікування потерпілого ОСОБА_8 , на користь держави 597 гривень 36 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 16 січня 2016 року приблизно о 20 годині в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , під час сварки, яка виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, завдав ОСОБА_8 два удари ножем у ліву частину грудної клітки, чим заподіяв тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння. Після вчинення протиправних дій ОСОБА_6 викликав швидку медичну допомогу та ОСОБА_8 було доставлено до МКЛПЗ «Олександрійська міська лікарня № 1».
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 07 листопада 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У заяві від 20 квітня 2018 року засуджений ОСОБА_6 відмовився від своєї касаційної скарги, у якій він заперечував свою винуватість та зазначав про недопустимість доказів, покладених в основу обвинувального вироку. Зазначав, що повністю згоден з вироком суду першої інстанції та ухвалою апеляційного суду щодо нього. У касаційній скарзі та зміненій касаційній скарзі, які засуджений ОСОБА_6 подав після зазначеної заяви, він, посилаючись на неправильне застосування положень ст. 72 ч. 5 КК України, просить зарахувати йому у строк покарання попереднє ув`язнення з 16 січня 2016 року по 07 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого

ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме статей 23, 95 ч. 4 КПК України, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , а кримінальне провадження закрити.
Заперечень на касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги щодо застосування ст. 72 ч. 5 КК України, просив її задовольнити. Касаційну скаргу свого захисника ОСОБА_7 не підтримав та вважав її безпідставною.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційні скарги засудженого та захисника необґрунтованими і просив залишити їх без задоволення, а оскаржені судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу, і на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його вини в умисному тяжкому тілесному ушкодженні обґрунтовано послався на показання самого ОСОБА_6 , показання потерпілого ОСОБА_8 , показання свідків, дані, які містяться в протоколах слідчих дій та висновках судових експертиз.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 121 ч. 1 КК України. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вирок суду за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Всі докази у порядку, передбаченому статтями 23, 94 КПК України, були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції й перевірені, у тому числі щодо наявності підстав, передбачених ст. 87 КПК України, для визнання їх недопустимими. Рішення суду про оцінку доказів, покладених в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 , відповідає вимогам кримінального процесуального закону, узгоджується з положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та не суперечить практиці Європейського суду з прав людини.
Порушень вимог КПК України, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення за матеріалами кримінального провадження не встановлено.
За таких обставин доводи касаційної скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, у тому числі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та незаконність засудження ОСОБА_6 , і визнав їх необґрунтованими, належним чином мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.
Покарання, призначене ОСОБА_6 за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Підстав, передбачених ст. 284 КПК України, для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не встановлено.
Разом з тим, доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому у строк покарання попереднього ув`язнення є обґрунтованими.

Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію.

Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаним судом доведеним, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 121 ч. 1 КК України, ОСОБА_6 вчинив 16 січня 2016 року.
Ухвалою слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 січня 2016 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб. Початок обрахування запобіжного заходу вказано рахувати з 23 години 16 січня 2016 року.

Вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від

27 червня 2017 року ухвалено до набрання ним законної сили ОСОБА_6 залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

За вироком суду першої інстанції на підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 16 січня 2017 року по

21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України при зарахуванні строку попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , не встановив та не усунув зазначеного порушення.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 участині зарахування встрок покарання періоду його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 07 листопада 2017 року на підставі ст. 72 ч. 5 КК України підлягає зміні, касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 задоволенню, а касаційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити, касаційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 07 листопада

2017 року щодо ОСОБА_6 змінити, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 07 листопада

2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3