Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/445/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 203-2 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.07.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000163 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.06.2018 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000163 внесеному до ЄРДР від 07 грудня 2016 року, щодо

ОСОБА_9 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України;

ОСОБА_10 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України;

ОСОБА_11 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України,

ОСОБА_12 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України,

повернуто прокурору прокуратури Кіровоградської області для усунення виявлених судом недоліків,-

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.06.2018 року, обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000163, повернуто до прокурору прокуратури Кіровоградської області, через невідповідність вимогам КПК України.

В обґрунтування прийнятого рішення суд зазначив, що в підготовчому судовому засіданні встановлено, що прізвище обвинуваченого ОСОБА_9 є правильним як « ОСОБА_13 », при цьому його прізвище, як в обвинувальному акті, так і в реєстрі матеріалів вказано як « ОСОБА_14 », а відтак, всупереч вимогам п.1 ч.2 ст.291 КПК Україна, фактично не вказані анкетні дані одного з обвинувачених.

Також з`ясовано, що інтереси обвинуваченого ОСОБА_12 , який під час проведення підготовчого судового засідання зазначив, що на досудовому слідстві його інтереси представляв адвокат ОСОБА_15 , з яким, зі слів обвинуваченого, була укладена угода і на захист його, ОСОБА_12 , інтересів в суді, відомості про якого відсутні в обвинувальному акті, він не отримав копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, а тому виклик вказаного захисника до суду, у встановленому законом порядку, як обов`язкового учасника судового провадження, відповідно, не можливий.

Крім того, всупереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК Україна, обвинувальний висновок містить викладення великої кількості текстів телефонних розмов, з вказівкою тривалості розмови та повним викладенням її змісту, що не є викладом фактичних обставин кримінального правопорушення.

За наявності вказаних порушень, призначення кримінального провадження до судового розгляду призведе до постановлення незаконного вироку, що буде безумовною підставою для його скасування. Суд не має можливості усунути вказані порушення на даній стадії розгляду справи, оскільки виготовлення та вручення копії обвинувального акта належить виключно до компетенції прокурора, а не суду. Таким чином, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору для усунення вищезазначених недоліків.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурор в апеляційній скарзі просить ухвалу Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.06.2018 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскаржувана ухвала винесена з істотним порушенням вимог КПК України та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та підлягає скасуванню, з наступних підстав.

Істотне порушенням вимог КПК України полягає зокрема у порушенні права на захист обвинуваченого ОСОБА_12 .

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Згідно із ч.2 цієї статті здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, входить до переліку істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які вимагають скасування судового рішення у будь-якому разі.

За приписами ч.1 ст.52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Санкція ч.1 ст.203-2 КК України передбачає покарання штрафом від десяти тисяч до сорока тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ч.2 ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника.

Призначене на 04.05.2018 підготовче судове засідання не відбулось у зв`язку із відсутністю захисника обвинуваченого ОСОБА_12 , який заявив, що під час досудового розслідування ним було укладено договір про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_16 , з яким на даний час зв`язок відсутній, від послуг якого він бажає відмовитись та укласти договір з присутнім у залі судового засідання адвокатом ОСОБА_17 .

З урахуванням зазначеного, за повідомленням суду підготовче засідання перенесено на 04.06.2018 з метою забезпечення можливості обвинуваченому ОСОБА_12 у присутності адвоката ОСОБА_16 відмовитись від його послуг.

Під час судового засідання 04.06.2018 прокурором у кримінальному провадженні, на підтвердження своєї позиції надано суду копії документів про те, що інтереси підозрюваного ОСОБА_12 на стадії досудового розслідування (допиту як підозрюваного, ознайомлені з матеріалами кримінального провадження, виконання вимог ст.290 КПК України) представляв захисник ОСОБА_7 , який був присутнім у залі судового засідання, як захисник інших обвинувачених по справі та підтвердив зазначений факт.

Незважаючи на викладене, та твердження прокурора під час підготовчих судових засідань про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про інших адвокатів, які надавали документи передбачені ст.50 КПК України та здійснювали захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_18 , судом відкладено підготовче судове засідання у зв`язку із відсутністю захисника ОСОБА_16 , хоча сам обвинуваченим на вимогу суду (04.06.2018) не надано жодного документа з переліку наведеного в ст.50 КПК України, який би підтверджував наявність взаємовідносин між ними.

Впродовж судових засідань (04.05.2018 та 04.06.2018) із обвинуваченим ОСОБА_12 з`являвся адвокат ОСОБА_17 , якого останній бажав залучити в якості свого захисника.

Незважаючи на обов`язковість участі захисника обвинуваченого ОСОБА_12 під час підготовчого судового засідання, позицію сторони захисту та сторони обвинувачення про неможливість проведення судового засідання за відсутності у обвинуваченого ОСОБА_12 захисника, а також те, що саме вказане стало причиною перенесення судового розгляду з 04 травня на 04 червня 2018 року, Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградській області всупереч вимог ст.ст.48,49 КПК України без залучення захисника обвинуваченого проведено підготовче судове засідання та повернуто обвинувальний акт прокурору.

Залучення захисника відповідно до вимог ст.ст.48,52 КПК є обов`язком суду, що обумовлений не тільки інтересами самого обвинуваченого, а й публічними інтересами, які полягають у вирішенні завдань кримінального провадження, визначених ст. 2 КПК.

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження полягає у наступному.

Однією з причин повернення обвинувального акту (сторінка 2 ухвали) вказано, відсутність у ньому відомостей про захисника ОСОБА_15 , з яким зі слів обвинуваченого ОСОБА_12 була укладена угода на захист його інтересів, у тому числі в суді та яким не отримано копій обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування.

Стаття 291 КПК України не передбачає обов`язку зазначати в обвинувальному акті захисників обвинувачених.

Прокурор звертає увагу, що Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області 05.04.2018 отримано обвинувальний акт у даному провадженні, реєстр матеріалів досудового розслідування, розписки про отримання обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування обвинуваченими та їх захисниками, у тому числі захисником обвинуваченого ОСОБА_18 - ОСОБА_7 .

Прокурором у ході підготовчого судового засідання 04.06.2018 надано суду копії документів про те, що інтереси підозрюваного ОСОБА_12 на стадії досудового розслідування (допиту як підозрюваного, ознайомлені з матеріалами кримінального провадження, виконання вимог ст.290 КПК України) представляв захисник ОСОБА_7 , та сам обвинувачений не надав суду жодних документів, які б підтверджували про те, що захист його інтересів під час досудового розслідування, відповідно до вимог КПК України (стаття 50), представляв адвокат ОСОБА_19 .

Таким чином, за відсутності у матеріалах кримінального провадження та у обвинуваченого ОСОБА_18 будь-яких документів, передбачених КПК України, які підтверджують надання адвокатом ОСОБА_15 правової допомоги обвинуваченому, долучення прокурором в судовому засіданні копії документів, щодо захисту на стадії досудового розслідування інтересів обвинуваченого іншим захисником, судом, всупереч вимог ст.22 КПК України обрано сторону захисту та повернуто обвинувальний акт з надуманих причин.

Також, відповідно до ухвали суду від 04.06.2018 (сторінка 2), іншою причиною повернення обвинуваченого акту прокурору зазначено п.1 ч.2 ст.291 КПК України, а саме невірне зазначення в обвинувальному акті прізвища обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки під час підготовчого судового засідання судом встановлено, що правильним є його прізвище як « ОСОБА_13 ».

Проте, прокурор звертає увагу суду апеляційної інстанції, що п.1 ч.2 ст.291 КПК України передбачено, обов`язковість зазначення в обвинувальному акті, крім іншого, відомостей стосовно найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, однак дані відомості наявні в обвинувальному акті та ні стороною захисту, ні судом не заперечувались.

Пунктом 2 частини 2 статті 291 КПК України передбачено обов`язковість зазначення в обвинувальному акті анкетних відомостей кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).

Так, дійсно під час підготовчого судового засідання, яке мало місце 04.05.2018 обвинуваченим надано суду Посвідку на постійне місце проживання ПЛ № 628/2011 від 14.09.2011 згідно якої його прізвище « ОСОБА_13 », а не « ОСОБА_14 », як зазначено в обвинувальному акті та підтверджено правильність інших анкетних даних.

Прокурор зазначає, що в обвинувальному акті міститься посилання на вищевказану Посвідку на постійне місце проживання, яка разом з іншими анкетними даними дозволяє ідентифікувати особу обвинуваченого.

Крім того, сам обвинувачений не заперечував про отримання обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування.

Аналогічним чином, при повідомленні про підозру, допиті в якості підозрюваного, обрані запобіжних заходів та вчиненні інших процесуальних та слідчих дій, підозрюваний (обвинувачений) ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 не висловлювали жодних заперечень, щодо анкетних даних обвинуваченого.

Під час підготовчого судового засідання 04.06.2018 прокурором надано суду копію ордеру виданого адвокатом ОСОБА_8 на представництво в кримінальному проваджені обвинуваченого прізвище якого українською мовою звучить як « ОСОБА_14 », а не « ОСОБА_13 ».

Таким чином, технічна помилка у прізвище обвинуваченого фактично не вплинула на можливість призначення справи до розгляду.

Також, перед та під час судових засіданнь встановлено особу обвинуваченого ОСОБА_9 по вищевказаній Посвідці на постійне місце проживання ПЛ № 628/2011 від 14.09.2011 та не зроблено жодних зауважень стосовно того, що це не та особа, яка зазначена в обвинувальному акті.

Також, згідно ухвали суду (сторінка 2), ще однією причиною повернення обвинувального акту прокурору є викладення всупереч вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України великої кількості текстів телефонних розмов, з вказівкою тривалості розмов та повним викладенням їх змісту, що не відповідає дійсності.

Так прокурор зазначає, що пунктом 5 частини 2 статті 291 КПК України передбачено необхідність викладу в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Згідно з позицією Верховного суду України, висловленої у своїй постанові від 24.11.2016 (справа №5-328кс-16) та вимогами ст.91 КПК України, фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Що стосується обвинувального акта, то наведені в ньому фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

В обвинувальному акті у даному кримінальному проваджені, наведені фактичні обставини кримінального правопорушення які прокурор вважає встановленими. Дії обвинувачених кваліфіковані за ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України.

Враховуючи вимоги ч.3 ст.28 КК України, постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» від 23.12.2005 №13, для підтвердження участі обвинувачених в організовуваній злочинній групі, стійкості вказаної групи, розподілу обов`язків між ними та зайнятті гральним бізнесом прокурором в обвинувальному акті наведені результати окремих слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, у тому числі витримки із телефонних розмов.

Проте в ухвалі суду, без дослідження доказів (не та стадія кримінального процесу), прийнято позицію сторони захисту та вказано та те, що прокурором в обвинувальному акті наведено повний виклад телефонних розмов, що не відповідає дійсності.

Суд першої інстанції під час підготовчого засідання не вправі розглядати та заздалегідь вирішувати питання, які вирішуються судом при розгляді кримінального провадження по суті. Оцінка доказам на стадії підготовчого судового засідання, як і оцінка повноти викладених обставин кримінального правопорушення не здійснюється, а повинна даватись судом під час розгляду кримінального провадження по суті. У підготовчому провадженні вказані питання не вирішується, оскільки це прерогатива суду під час судового розгляду.

Наведені в ухвалі Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.06.2018 висновки про невідповідність обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000163 від 07.12.2016 стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України вимогам п.1, п.5 ч.2 ст.291 КПК України, є необгрунтованими та суперечать вимогам кримінального процесуального закону, а тому зазначена ухвала підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням норм КПК.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, просив ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, захисників та обвинувачених, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Пунктами 2, 3 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Повертаючи обвинувальний акт прокурору суд вказав, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
Однак, з даним висновком суду колегія суддів погодитися не може з наступних підстав.
Пунктом 13 ч. 1 ст. 3 КПК України визначено обвинувачення як твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальне рішення, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування є обвинувальний акт, який має відповідати вимогам ст. 291 КПК України, зокрема: містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, яке повинно містити посилання на обставини, які у відповідності до положень ст. 91 КПК України входять до предмету доказування, це подія злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, вид і розмір шкоди, завданої злочином.
Аналіз обвинувального акту щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , дає підстави вважати помилковим висновок суду першої інстанції про його невідповідність вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в обвинувальному акті конкретно та повно викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, як вони встановлені органом досудового розслідування із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, тобто прокурором сформульовано обвинувачення та дано правову кваліфікацію вказаного злочину, які дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення.
Також, повною мірою у відповідності до п.2 ч.2 ст.291 КПК України, зазначені анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції обґрунтував своє рішення про повернення обвинувального акту прокурору тим, що він містить викладення великої кількості текстів телефонних розмов, з вказівкою тривалості розмови та повним викладенням її змісту, що не є викладом фактичних обставин кримінального правопорушення.
Проте, колегією суддів встановлено, що обвинувальний акт містить необхідні відомості передбачені ч.2 ст.291 КПК України, зокрема: правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. А отже, виклад прокурором в обвинувальному акті телефонних розмов не може бути підставою для його повернення.

Також, висновок суду першої інстанції про повернення обвинувального акту з підстав неможливості виклику захисника адвоката ОСОБА_20 , який зі слів обвинуваченого ОСОБА_12 захищає його інтереси, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції у підготовче судове засідання захисник ОСОБА_15 не викликався та належним чином не повідомлявся.
Разом з цим, у матеріалах кримінального провадження відсутні належні документи, які підтверджують надання адвокатом ОСОБА_15 правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_12 .
А отже, оскільки ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, участь захисника під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_12 є обов`язковою, тому суд першої інстанції, для забезпечення права на захист, зобов`язаний був залучити захисника у порядку ст. 49 КПК України.
Таким чином, повернення судом першої інстанції обвинувального акту прокурору з підстав відсутності у обвинуваченого ОСОБА_12 захисника, є помилковим.
Також колегія суддів не може погодитися висновком суду першої інстанції, що у обвинувальному акті фактично не вказані анкетні дані обвинуваченого ОСОБА_9 .
Так у відповідності до вимог п.2 ч.2 ст.291 КПК України, у обвинувальному акті зазначено прізвище обвинуваченого, як « ОСОБА_9 », проте, у підготовчому судовому засіданні судом першої інстанції на підставі Посвідки на постійне місце проживання встановлено що прізвище обвинуваченого « ОСОБА_13 ».
Разом з цим, в обвинувальному акті міститься посилання на вищевказану Посвідку на постійне місце проживання, яка разом з іншими анкетними даними дозволяє ідентифікувати особу обвинуваченого, крім того інші анкетні данні обвинуваченого не заперечуються ні самим обвинуваченим ні його захисником.

Вказане свідчить про технічну помилку в обвинувальному акті у прізвищі обвинуваченого ОСОБА_9 , а отже вказана помилка не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, оскільки останнім вимоги п.2 ч.2 ст.291 КПК України, дотримано.

Під час апеляційного перегляду ухвали суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено порушень, допущених при складанні обвинувального акту щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які б перешкоджали призначенню кримінального провадження до розгляду, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність повернення обвинувального акта є обґрунтованими.
Таким чином, всупереч висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваній ухвалі, обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а тому правові підстави для його повернення прокуророві відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у суду першої інстанції були відсутні.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції на стадії підготовчого судового провадження, має право приймати вичерпний перелік процесуальних рішень, а також вчиняти дії необхідні для підготовки досудового розгляду. Суд першої інстанції не вправі вирішувати інші питання на стадії підготовчого судового провадження.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора у зв`язку з чим його апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.06.2018 року,про повернення обвинувального акта прокуророві скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.06.2018 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000163 від 07 грудня 2016 року, щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , повернуто прокурору прокуратури Кіровоградської області для усунення виявлених судом недоліків скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню внесеному до ЄРДР за №0000163 від 07 грудня 2016 року, щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , новий судовий розгляд в Знам`янському міськрайонному суді Кіровоградської області.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2