Дата документу Справа № 320/562/17-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/749/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №320/562/17-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Запорізької області, обвинуваченого ОСОБА_8 (з доповненням) на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 08 грудня 2017 року (з урахуванням виправленої в ньому описки відповідно до ухвали від 22.12.2017 року), яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Мелітополя Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

03 серпня 2016 року приблизно о 12 годині ОСОБА_8 , знаходячись у травматологічному відділенні Комунальної установи «ТМО «БЛІМЛ та ШМД» Мелітопольської міської ради Запорізької області, розташованої за адресою: Запорізька область, м.Мелітополь, пр.Б. Хмельницького, 46, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, користуючись корисливим мотивом, діючи повторно, використовуючи довірливі відносини, під приводом надання допомоги у кримінальному провадженні, достовірно знаючи, що надавати вказані послуги та повертати кошти він не буде, отримав у ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 800 грн. купюрами по 100 грн. НБУ, тим самим, діючи шляхом обману, заволодів вищевказаними грошовими коштами, які належать потерпілій ОСОБА_7 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 21 грудня 2016 року приблизно о 16 годині 15 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись в кімнаті будинку за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що за його діями спостерігають, шляхом вільного доступу взяв з холодильника мобільний телефон «Нокіа», модель С2-05, в корпусі сірого кольору, вартістю 450 грн., який належить потерпілій ОСОБА_10 , та пішов з приміщення вищевказаного будинку, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно; за ч.2 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Йому призначено покарання

- за ч.2 ст.190 КК у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28.09.2016 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжний захід, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, цивільні позови.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.190 КК у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК, шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28.09.2016 року, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК до вказаного покарання частково приєднати покарання, призначене на підставі ч.4 ст.70 КК і за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що шахрайство обвинувачений вчинив 03.08.2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку від 28.09.2016 року, а тому йому слід призначити покарання відповідно до ч.4 ст.70 КК. Після цього, у зв`язку з тим, що грабіж вчинений обвинуваченим після постановлення попереднього вироку, йому слід призначити остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК.

В апеляційній скарзі обвинувачений, посилаючись на неповноту судового розгляду, просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати. Свої вимоги мотивує тим, що кримінальне провадження щодо нього сфабриковане, а свідки дали неправдиві покази та обмовили його, про що наводить відповідні мотиви.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили проти скарги прокурора; потерпілу, прокурора, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, що її подав, та заперечили проти апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду змінити.

Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку; досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував показаннями потерпілої ОСОБА_7 , яка пояснила, що у неї протягом трьох років існує конфлікт з сусідами. Повертаючись десь о 23-00 годині 02.08.2016 року додому вона зустріла ОСОБА_8 ще з одним чоловіком, які розклеювали листівки. ОСОБА_8 запропонував їй листівку. Але, вона відповіла, що в неї цирку і дома вистачає. В свою чергу запропонувала їм постояти біля будинку та зняти на телефон все, що буде відбуватись. ОСОБА_8 одразу ж погодився. Вона перелізла через паркан та намагалась відкрити фіранку свого вікна. В цей час сусідка з сином та внуком почали її бити, а внук сусідки став її душити. Після цього, ОСОБА_8 вийшов із-за паркану і сусіди припинили її побиття. ОСОБА_8 дійсно знімав все на телефон, зробив фотознімки. Вони обмінялись з ним номерами телефонів з метою, щоб ОСОБА_8 переслав їй відео та фотознімки. Він їй пізніше дзвонив, цікавився її самопочуттям. А 03.08.2016 року десь о 12-00 годині ОСОБА_8 прийшов до неї в лікарню, де вона лікувалась після отриманих побоїв. Там він переслав їй з телефону фотознімки, які він зробив, відео він так і не переслав. ОСОБА_8 погодився бути свідком, сказав, що про все дізнається, порадиться де с ким, у нього є впливові знайомі, але за все треба зараз платити. Вона на його пропозицію віддала йому 800 грн. Потім ОСОБА_8 зник, на дзвінки не відповідав.

Під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_7 підтвердила дані пояснення та зазначила, що обвинувачений ОСОБА_8 обіцяв сприяти їй у доведенні винуватості осіб, які її побили, за що просив у неї грошові кошти, які вона і передала йому.

Свідок ОСОБА_11 , яка працює в травматологічному відділенні Мелітопольської міської лікарні, в судовому засіданні підтвердила, що бачила як ОСОБА_8 приходив до ОСОБА_7 , після чого потерпіла сказала їй, що віддала ОСОБА_8 велику суму грошей, нібито за якусь допомогу.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання потерпіла ОСОБА_7 впізнала ОСОБА_8 як хлопця, який 03.08.2016 року прийшов до неї в лікарню та попросив гроші у розмірі 800 грн. і комп`ютерну томограму.

Потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснила, що вона знає ОСОБА_8 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 як сусідів. 21 грудня 2016 року приблизно о 16-00 годині вона принесла свій телефон ОСОБА_12 , у якого також перебували його дружина ОСОБА_14 та ОСОБА_8 . Десь через півгодини до неї додому прийшов ОСОБА_15 і сказав, що ОСОБА_8 забрав у нього телефон, залишивши сім-карту. ОСОБА_12 також сказав, що коли вона пішла, ОСОБА_8 повертів телефон в руках, налаштував його, запропонував йому здати телефон в ломбард, він відмовився і ОСОБА_8 забрав телефон і пішов.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні підтвердив, що 21 грудня 2016 року увечері до нього в гості прийшов ОСОБА_8 . Потім прийшла ОСОБА_10 , яка принесла йому телефон для тимчасового користування, оскільки його телефон зламався, і пішла додому. ОСОБА_8 запропонував здати телефон в ломбард, але він відмовився. Тоді ОСОБА_8 забрав телефон і пішов. Він зразу ж пішов до ОСОБА_10 і сказав, що ОСОБА_16 забрав її телефон. Свідок підтвердив, що саме ОСОБА_8 забрав телефон ОСОБА_10 і вони з дружиною намагались його при цьому зупинити.

Свідок ОСОБА_13 дала аналогічні пояснення.

Отже, правильно проаналізувавши наявні у справі докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку, міськрайонний суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК, за обставин, зазначених в оскаржуваному вироку.

До заперечень апеляційної скарги обвинуваченого про те, що свідки дали неправдиві покази та обмовили його, колегія суддів ставиться критично. Адже покази свідків у провадженні повністю узгоджуються із показами потерпілих та іншими зібраними у провадженні доказами.

Твердження обвинуваченого про фальсифікацію кримінального провадження щодо нього є безпідставними, адже винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів доведена у повному обсязі.

Що стосується заперечень обвинуваченого ОСОБА_8 про неправильне визначення судом початку строку відбування ним покарання, то даний недолік був усунений ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 грудня 2017 року із зазначенням початку строку відбування обвинуваченим покарання з 23.01.2017 року.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які є співробітниками поліції, оскільки виходячи з вимог ч.7 ст.97 КПК їх показання у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимими доказами. Крім того, свідок ОСОБА_18 лише пояснив, що він доставляв обвинуваченого на слідчі дії, а свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_17 пояснили, що вони проводили досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 . Такі покази свідків на доведеність винуватості обвинуваченого не впливають, а отже є і неналежними доказами.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними.

Визначаючи остаточне покарання обвинуваченому, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що один злочин (ч.2 ст.190 КК) був вчинений обвинуваченим ОСОБА_8 до постановлення попереднього вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28.09.2016 року, а другий злочин (ч.2 ст.186 КК) після постановлення зазначеного вироку.

Відтак, з огляду на положення кримінального закону, суд повинен був призначити обвинуваченому покарання як за ч.4 ст.70 КК, так і за ст.71 КК.

Отже вирок суду в частині визначення остаточного покарання за правилами ст.ст.70, 71 КК підлягає зміні. При цьому колегія суддів не вбачає передбачених ст.420 КПК правових підстав для ухвалення в цій частині нового вироку, як про це йдеться в апеляційній скарзі прокурора, оскільки рішенням апеляційного суду становище обвинуваченого не погіршується.

Разом з тим, апеляційний суд, керуючись положеннями ч.2 ст.404 КПК, вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог, зменшивши при цьому розмір покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

Приймаючи таке рішення судова колегія виходить з того, що саме потерпіла ОСОБА_7 була ініціатором взаємовідносин, які призвели до передачі нею обвинуваченому грошових коштів. Судова колегія також приймає до уваги вкрай незначну вартість мобільного телефону (450 грн.), яким відкрито заволодів обвинувачений ОСОБА_8 . При цьому заволодіння мобільним телефоном потерпілої мало місце без застосування з боку обвинуваченого будь-якого насильства чи подолання, якогось спротиву. Внаслідок вчинених обвинуваченим злочинів тяжких наслідків для потерпілих не настало.

Враховуючи зазначені обставини колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому остаточне покарання у мінімально можливому розмірі.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що обвинуваченого ОСОБА_8 було затримано 23.01.2017 року. Проте вироком суду на підставі ч.5 ст.72 КК обвинуваченому в строк покарання було зараховано строк попереднього ув`язнення з 24.03.2017 року. А тому обвинуваченому на підставі ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк покарання необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з дати фактичного затримання, тобто з 23.01.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, змінивши вирок суду і в цій частині.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Запорізької області і обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 08 грудня 2017 року (з урахуванням виправленої в ньому описки відповідно до ухвали від 22.12.2017 року) щодо ОСОБА_8 в цій справі в частині визначення остаточного покарання за правилами ст.ст.70, 71 КК України, а також в частині зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за

ч.2 ст.190 КК до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

ч.2 ст.186 КК до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання за ч.2 ст.190 КК України з покаранням призначеним за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28.09.2016 року призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання за ч.2 ст.186 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України, остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк його покарання строк попереднього ув`язнення з 23.01.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4