Справа №469/98/17 19.07.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000921, за апеляційною скаргою прокурора Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 27 жовтня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Коблеве Березанського району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 125 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6
захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 27 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 125 КК України, і призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного йому за вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р., і призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 200 годин громадських робіт.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_6 призначено остаточне покарання, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за сукупністю вироків, у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судової автотранспортної експертизи у розмірі 527,76 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення ОСОБА_6 покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р., відповідно до якого ОСОБА_6 засуджено до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки виконувати самостійно.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт. На підставі ч. 1 ст. 70 КК У країни, за сукупністю злочинів, вважати засудженим до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р. та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р. стосовно ОСОБА_6 .

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що судом не дотримано приписів ст. 370 КПК України, ч. 4 ст. 70 КК України та рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Зазначає, що вироком суду ОСОБА_6 засуджений за злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, вчинений у листопаді 2016 року до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке належить відбувати реально. При цьому суд, у порушення рекомендацій п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р., до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного йому вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р., від відбування якого ОСОБА_6 звільнено з випробуванням, і призначив покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На думку апелянта, суду належало після призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, враховуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України та рекомендації постанови Пленуму Верховного Суду України, визначити самостійне виконання покарання, призначеного вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р.
Стверджує, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому на підставі ст. 71 КК України, оскільки при призначенні покарання на підставі зазначеної норми суд не зазначив до якого покарання і за яким вироком невідбуту частину покарання він частково приєднує за сукупністю вироків.
Вважає, що судом першої інстанції неповно досліджено дані щодо судимостей обвинуваченого, зокрема, вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р., зо відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України потребує повторного дослідження зазначених обставин.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

04.11.2016 р. приблизно о 01.00 год., точного часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, пройшов на територію двору домоволодіння АДРЕСА_2 , та викотив автомобіль марки «ВАЗ-21011», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на вулицю, завів двигун. Заволодівши транспортним засобом, яким користується ОСОБА_10 , ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись транспортним засобом за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 14 845 грн.
05.01.2017 р. приблизно о 23.30 год., точного часу встановити не надалось можливим, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за аналогічні злочини, заходячись в стані алкогольного сп`яніння, зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки викрав два велосипеди марки «Azimyt Stinger» та «Mustang Spory», вартістю по 2 000 грн. кожний. З місця вчинення злочину ОСОБА_6 з викраденим майном зник та розпорядився ним за власним розсудом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 4 000 грн.
19.01.2017 р. о 19.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку по АДРЕСА_3 , в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, які виникли між ним та неповнолітнім ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розуміючи, що його діяння є незаконним та протиправним, маючи злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень неповнолітньому ОСОБА_12 , цілеспрямовано лівим кулаком наніс один удар в область обличчя.
Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток носу, рани слизистої оболонки верхньої губи, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаних у вироку злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, та апелянтом не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, то вони заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

За вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів,.
При цьому, відповідно до абзацу 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд не дотримався наведених норм.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, вчинений ОСОБА_6 14.11.2016 р., тобто до ухвалення вироку Березанським районним судом Миколаївської області від 29.12.2016 р., яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України він звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 125 КК України, вчинені ОСОБА_6 відповідно 05.01.2017 р. та 19.01.2017 р., тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р.
З урахуванням наведених обставин, після призначення покарання ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, враховуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України та рекомендації постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р., слід визначити про самостійне виконання покарання, призначеного вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р., а потім призначити покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 125 КК України, визначити покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України ,та на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного оскаржуваним вироком за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 125 КК України, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в цій частині, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 27 жовтня 2017 року в частині призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р., яким ОСОБА_6 засуджено до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вважати засудженим до 2 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_6 засудженим, за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

_____________________ _____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3