АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1947/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 645/8/18
Категорія: ч.1 ст.190 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0003229 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фрунзенського районного суду міста Харкова від 16 квітня 2018 року ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, який має середню освіту, неодруженого раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, ч.1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі двадцяти п`яти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 425 (чотириста двадцять п`ять) гривень

Згідно вироку, ОСОБА_8 , 21.11.2017 року, близько 17.30 години, знаходячись на ринку поблизу станції метро «ім.. О.Масельського», розташованого за адресою: м.Харків, пр.Московський, 256, маючи умисел на заволодіння шляхом зловживання довірою, мобільним телефоном «Samsung Galaxy J7» модель SM-J700HZDDSEK, який належав малознайомій йому ОСОБА_9 , діючи із корисливих спонукань, використовуючи довірливі відносини, під приводом здійснення одного телефонного дзвінка, попрохав у ОСОБА_9 мобільний телефон «Samsung Galaxy J7» модель SM-J700HZDDSEK, не маючи наміру у подальшому його повертати. ОСОБА_9 , будучи в довірливих відносинах, заснованих на знайомстві з ОСОБА_8 передала йому мобільний телефон «Samsung Galaxy J7» модель SM-J700HZDDSEK, вартістю 5 847 гривень. Після цього ОСОБА_8 , отримавши від потерпілої мобільний телефон, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, тим самим заподіявши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати, у зв`язку невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченої, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 190 КК України, у виді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510 гривень. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги прокурор вказує на те, що суд не правильно застосував закон про кримінальну відповідальність, оскільки відповідно до ст. 53 КК України минимальний штраф який можливо призначити як основне покарання це 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510 гривень.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з ними лише в частині наявності порушень вимог матеріального закону.

Зокрема, як слушно вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання - не дотримався вимог закону, та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.2 ст. 53 КК України, розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчинення злочину доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Суд, встановивши, що такий злочин вчинено у співучасті і роль виконавця (співвиконавця), підбурювача або пособника у його вчиненні є незначною, може призначити таким особам покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, без урахування розміру майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчинення злочину доходу.
Таким чином законодавцем визначений мінімальний розмір основного покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510 гривень.
Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не проаналізував вказані обставини та призначив покарання у виді штрафу в розмірі .розмірі 25 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 425 гривень. Таким чином суд першої інстанції не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того відповідно до положень ст.. 53 КК України, суд при призначенні покарання у виді штрафу повинен проаналізувати матеріальне становище обвинуваченого, чи він працює, чи має кошти для сплати штрафу.
Вказані питання також не досліджувалися під час судового розгляду в суді першої інстанції, а їх встановлення має істотне значення для правильного призначення покарання, оскільки в разі неможливості сплатити штраф, суд має обрати інший вид покарання.
Зазначені обставини, тобто неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі не застосування закону, який підлягає застосуванню відповідно та неповнота судового розгляду до ст.409 ч.1 п.4, 410 ч.2 та ст.413 ч.1 п.2 КК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
З огляду на те, що суд першої інстанції застосував норми ч.3 ст.349 КПК України, тобто провадив судовий розгляд у спрощеному порядку без дослідження доказів, колегія суддів також вбачає наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.
Норми ч.3 ст.349 КПК України не звільняють суд від процесуального обов`язку щодо ретельного дослідження обставин, необхідних для призначення покарання, а також даних про особу обвинуваченого.
Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався, не з`ясував в повному обсязі матеріальне становище обвинуваченого , не проаналізував положення ст. 53 КК України, внаслідок чого призначив покарання, яке не відповідає кримінальному закону України.
За наявності вказаної неповноти судового розгляду та з урахуванням застосування судом процедури ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень КПК України, оскільки встановлені при апеляційному розгляді порушення впливають на призначення виду та міри покарання, а тому апеляційні доводи прокурора щодо необхідності ухвалення нового вироку є передчасними. Більш того, незастосування судом першої інстанції кримінального закону позбавляють колегію суддів процесуальної можливості надати свою оцінку щодо м`якості або суворості призначеного остаточного покарання.
Більш того, неправильне застосування кримінального закону, виходячи з вимог ч.1 ст. 420 КПК України не є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,3,4 ч. 1 ст. 409 , ст. 410 п.2; 413 ч.1 п.2 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до, передбаченого у ч.1 ст.415 КПК України, переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, та одночасно вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.

Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п. 2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.2; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду міста Харкова від 16 квітня 2018 року ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4