Єдиний унікальний номер 242/4995/17
Номер провадження 11-кп/775/542/2018

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора

захисника ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000790 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 06 лютого 2018 року, яким,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ, судимого, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 317, ч. 1 ст. 70, ст. 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням 3 роки.

ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку, на початку квітня 2017 року, в денний час доби, ОСОБА_6 в господарському відділі центрального ринку м. Селидове, розташованого за адресою: Донецька область, м. Селидове, вул. Карла Маркса, навпроти буд. № 1 по вказаній вулиці, умисно, незаконно, з метою використання для виготовлення наркотичного засобу, придбав невстановлену досудовим розслідуванням кількість соляної кислоти, що є прекурсором, який переніс до належної йому квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , де став його умисно, незаконно, з метою його використання для виготовлення наркотичних засобів, зберігати.

Так, 16 червня 2017 року в період часу з 15 години 23 хвилин до 16 години 30 хвилин в ході обшуку квартири, що належить ОСОБА_6 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено і вилучено рідину об`ємом 1,5 мл., яка є прекурсором - соляна кислота, який ОСОБА_6 умисно, незаконно, зберігав за місцем свого мешкання з метою його використання для виготовлення наркотичних засобів.

16.06.2017 року ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де також знаходились його знайомі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які звернулися з проханням до ОСОБА_6 надати їм приміщення його квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, на що ОСОБА_6 відповів згодою на вказане прохання.

16.06.2017 року, приблизно о 13 годині ОСОБА_6 добровільно, не маючи корисливих мотивів, умисно, незаконно, повторно надав приміщення своєї квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , з метою незаконного виготовлення наркотичних засобів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які разом з ОСОБА_6 за допомогою медичного препарату «Пятерчатка», який принесли з собою ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , медичного препарату «Кодетерп», який знаходився у ОСОБА_6 , шляхом їх обробки, за допомогою хімічних елементів, використовуючи прекурсор «соляну кислоту», який належить ОСОБА_6 , умисно, незаконно виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - дезоморфін, у невстановленій досудовим розслідуванням кількості.

16.06.2017 року, приблизно о 15 годині 10 хвилин, після сумісного виготовлення вищевказаного наркотичного засобу ОСОБА_6 , добровільно, не маючи корисливих мотивів, умисно, незаконно, повторно надав приміщення своєї квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , для незаконного вживання наркотичних засобів, де останні шляхом внутрішньовенних ін`єкцій, вжили наркотичний засіб, обіг якого заборонений - дезоморфін.

16.06.2017 року у період часу з 15 години 23 хвилин до 16 години 30 хвилин, в ході обшуку квартири, що належить ОСОБА_6 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , в приміщенні кухонної кімнати квартири на поверхні дерев`яного столу, було виявлено та вилучено мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - дезоморфін.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про зміну вироку відносно ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 317 КК України, оскільки в його діях відсутня повторність. Просить перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 317 КК України. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 311 КК України до 2 років обмеження волі, за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_6 звільненим від призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки, із покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України. Виключити із вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_6 за вироками Селидівського міського суду Донецької області від 31.07.1981 р. та 04.08.2014 р.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції, доводи обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти задоволення апеляції, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія приходить до наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначається прізвище, ім`я і по батькові підсудного, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу підсудного, що мають значення для справи.

З матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_6 за злочин, передбачений ч. 2 ст. 81 КК УССР покарання відбув та протягом 3 років з дня його відбуття не вчинив нового злочину, тому на підставі п. 5 ч. 1 ст. 55 КК України в редакції 1960 року вважається особою, яка не має судимості за цей злочин.

Крім того, за злочин, передбачений ч. 1 ст. 317 КК України, ОСОБА_6 протягом іспитового строку не вчинив нового злочину та виконав покладені на нього обов`язки, тому на підставі ч. 1 ст. 89 КК України він також вважається таким, що не має судимості за цей злочин.

За таких обставин у вступній частині вироку суд безпідставно зазначив відомості про судимість ОСОБА_6 за вироками Селидівського міського суду від 31.07.1981 року та 04.08.2014 року.

У відповідності до ст. 32 КК України та роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони : 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 14.09.2016 року знятий з обліку у зв`язку з відбуттям іспитового строку за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України.

Кримінальне правопорушення за цим кримінальним провадженням він скоїв 16.06.2017 року.

Проте суд, встановивши фактичні обставини, зазначені у мотивувальній частині вироку, прийшов до висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 317 КК України, як надання приміщення для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, вчинене повторно.

На думку колегії суддів, в діях ОСОБА_6 відсутня кваліфікуюча ознака повторність та його дії необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст. 317 КК України на ч. 1 ст. 317 КК України, як надання приміщення для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, та призначити йому покарання за цією статтею.

При призначенні покарання суд враховує тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості, данні про особу обвинуваченого, який раніше судимий, працює, за місцем роботи характеризується позитивно.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , суд визнає його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 06 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 317 КК України на ч. 1 ст. 317 КК України та призначити йому покарання за цією статтею у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч. 1 ст. 311 КК України, більш суворим, призначеним за ч. 1 ст. 317 КК України, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Виключити із вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_6 за вироками Селидівського міського суду Донецької області від 31.07.1981 року та від 04.08.2014 року.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді