11-кп/775/245/2018(м)
220/2151/16-к

Єдиний унікальний номер 220/2151/16-к Головуючий суддя у суді 1-ої інст.: ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/775/245/2018(м) Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.122, ч.4 ст.405 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2018 року м. Маріуполь

Апеляційний суд Донецької області колегією суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

(у режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000507 за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону на вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 30 січня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця м. Кременчук Полтавської області, громадянина України, в силу ст.89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.405, ч.2 ст.122 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 30 січня 2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 2 роки, покладені обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році». У вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.405 КК України, ОСОБА_7 визнаний невинуватим та виправданий. Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи, в сумі 879,60 грн.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 «Про часткову мобілізацію», 28 липня 2015 року ОСОБА_7 призваний на військову службу за мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_2 під час мобілізації в особливий період у військовому званні «солдат» та направлений для подальшого проходження служби до військової частини польова пошта НОМЕР_1 Збройних Сил України.

Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 25 березня 2016 року № 64-РС солдата ОСОБА_7 увільнено з посади командира відділення автомобільного взводу підвозу боєприпасів роти матеріального забезпечення та призначено на посаду водія розвідувального взводу розвідувальної роти зазначеної військової частини.

Згідно відомості закріплення зброї за особовим складом управління розвідувальної роти військової частини польова пошта НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_7 , отримав для службового користування автомат АКС-74У № НОМЕР_2 та чотири магазини до нього.

Також, з ОСОБА_7 в одній з ним військовій частині з 24 грудня 2015 року проходить військову службу старший лейтенант ОСОБА_9 , якого відповідно до наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 24 грудня 2015 року № 86 призначено на посаду заступника командира ремонтної роти з озброєння. Згідно вимог ст.ст. 29, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, старший лейтенант ОСОБА_9 є начальником за службовим становищем та за військовим званням для солдата ОСОБА_7

26 червня 2016 року близько 19.30 год, знаходячись біля магазину «Продукти 24 години» за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , не бувши обізнаним, про те, що ОСОБА_10 являється військовослужбовцем, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, шляхом застосування зброї, з метою залякування та вчинення морального тиску, здійснив три постріли під ноги ОСОБА_10 із автомату АКС-74У № НОМЕР_2 , який виданий ОСОБА_7 для службового користування. Останнім із даних пострілів ОСОБА_7 умисно влучив в праву стопу ОСОБА_10 , в результаті чого той отримав вогнепальне наскрізне поранення правої стопи, рани тильної та підошвеної поверхні правої стопи, відкритий перелом третьої плюснової кістки, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 із застосуванням зброї, шляхом залякування наказав ОСОБА_10 лягти на землю лицем вниз, після чого наніс йому два удари, а саме: ногою по тулубу та прикладом автомату в голову. Зазначеними протиправними діями солдат ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синця правої виличної області та повік правого ока, крововилив в білкову оболонку правого ока, що в сукупності, відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після цього, приблизно о 19.40 год., ОСОБА_7 зайшов до магазину «Продукти 24 години», де на той час перебував старший лейтенант ОСОБА_9 , який за усним наказом командира ремонтної роти капітана ОСОБА_11 знаходився у населеному пункті Велика Новосілка при виконання своїх службових обов`язків по супроводу військовослужбовця з розташування військової частини до військової комендатури Військової служби правопорядку у Збройних силах України, та, погрожуючи йому вбивством, із застосуванням зброї вивів його на вулицю. Вийшовши з магазину, солдат ОСОБА_7 продовжив вчиняти погрози вбивством ОСОБА_9 із застосуванням автомату АКС-74У № НОМЕР_2 , який виданий йому для службового користування, після чого наказав ОСОБА_9 лягти на землю лицем вниз поряд з ОСОБА_10 . Після того, як ОСОБА_9 ліг на землю лицем вниз, ОСОБА_7 здійснив постріл з автомату АКС-74У № НОМЕР_2 біля голови ОСОБА_9 , наніс удар ногою в голову ОСОБА_9 та, погрожуючи пострілами, наставив йому дуло автомату в тім`яну частину голови та шию.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній карзі прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; повторно дослідити вказані в мотивувальній частині цієї скарги докази, на підставі яких встановлені обставини, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.122, ч.4 ст.405 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.122 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.4 ст.405 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.70 КК України остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Суть доводів прокурора зводиться до того, що: судом першої інстанції дана невірна оцінка показанням потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_12 , матеріалам справи як-то протоколу огляду місця події від 26 червня 2016 року, в ході якого виявлено автомат АКС-74 НОМЕР_3 , гільзи; висновкам судово-балістичної, судово-медичної експертизи, матеріалам службового розслідування щодо розслідування факту застосування зброї військовослужбовцем ОСОБА_7 , внаслідок якої були заподіяні тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 .

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати й ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.122, ч.4 ст.405 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.122 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.4 ст.405 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.70 КК України остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим у виді позбавлення волі на строк 5 років. Також просить повторно дослідити обставини, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Обвинуваченого та його захисника, які заперечували відносно задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції просили залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, ознайомившись із доводами апеляційної скарги прокурора в її межах, колегія суддів дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 провину у вчинені інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 122, ч. 4 ст. 405 КК України не визнав та заявив, що інкриміновані йому злочини він не вчиняв. Надав суду пояснення, що він був мобілізований на військову службу. Під час служби влітку 2016 року він отримав завдання від командира привезти дошки, після чого разом з начальником - позивний «Барсік» та ОСОБА_13 поїхали до фермера за дошками, до смт Велика Новосілка. Вони зупинилися на узбіччі «зампотех» пішов щоб узнати де склад, а він та ОСОБА_13 залишилися в машині. В цей час він боковим зором побачив що до машини з боку ОСОБА_13 підійшов чоловік, щось запитав і пішов. Потім вони з ОСОБА_13 поїхали, а його командир залишився у фермера. На зворотній дорозі він біля магазину побачив червону «копійку», як зазначив ОСОБА_13 , з цього автомобіля виходив чоловік, який раніше підходив до них, оскільки вони повинні звертати увагу на автомобілі, що слідують за військовими і цікавляться ними, то він зупинив «Урал» так, що заблокував цей автомобіль. В цей час з магазину вийшов невідомий йому чоловік у цивільному одязі і сказав, що він ОСОБА_14 і його всі знають. Тоді він запитав у нього, чи не знає він хто приїхав на червоному автомобілі. Сталася суперечка і він сказав, що викликає військову службу правопорядку, на що ОСОБА_15 сказав, що все вирішить, і почав наближатись до нього. Він наказав чоловіку відійти від автомобіля, однак той не слухав. Тоді він зробив з автомата два попереджувальні постріли під ноги ОСОБА_16 , однак той все одно не реагував і наближався до нього. Одна з куль потрапила в ногу ОСОБА_17 , після чого той почав відходити до «копійки». В цей час з магазину вийшов інший чоловік, який розмовляв з ОСОБА_13 під час стоянки. Після того як він його покликав, той намагався сховатись в магазині. Тоді він зайшов до магазину і вивів його на вулицю. Після цього він наказав їм лягти на землю і утримував до приїзду поліції. Зброю він передав ОСОБА_13 , оскільки автомат випадково вистрілив. Зазначив, що ударив ОСОБА_9 , оскільки той намагався піднятись з землі і тягнув до нього руки. Пояснив, що з потерпілими він не знайомий, про те, що вони є військовослужбовцями, він не знав, а посвідчення йому ніхто не пред`являв. Він вважав потерпілих сепаратистами, оскільки вони були у цивільному одязі, на руках були татуювання і вони знаходились у стані алкогольного сп`яніння. Вважає, що якби потерпілі відразу надали посвідчення, такої ситуації можливо було уникнути. Однак, вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбачено ч.2 ст.122 КК України, підтверджується перевіреними та викладеними у вироку доказами.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що влітку 2016 року він пішов в увільнення і випадково зустрів ОСОБА_9 у магазині «24» в смт Велика Новосілка. Крім них, там ще знаходився «замполіт» ОСОБА_18 , прізвище він не пам`ятає, який був одягнутий у військову форму. В цей час приїхав ОСОБА_7 на військовому автомобілі, влаштував сварку з ОСОБА_9 з приводу того, що той його «підрізав». Він намагався його заспокоїти, однак ОСОБА_7 розвернувся і пішов до автомобіля. Потім ОСОБА_7 махнув йому рукою і він подумав, що той хотів поговорити, тому він підійшов до нього. Однак ОСОБА_7 дістав автомат і почав стріляти, назвавши їх сепаратистами. Одна з куль потрапила йому в ногу. Після цього ОСОБА_7 взяв його за руку і штовхнув на землю біля автомобіля, ударив по голові прикладом автомата і сказав не рухатись. Далі ОСОБА_7 пішов до магазину і вивів з нього ОСОБА_9 , штовхаючи його зброєю, і також поклав на землю, після чого він почув удар. Потім приїхала військова служба правопорядку і швидка, після чого їх всіх забрали. Зазначив, що був тверезий. За званнями ніхто з них один до одного не звертався.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що служить на посаді заступника командира з озброєння ремонтної роти. Особисто ОСОБА_7 не знав, але знав, що той служить у його частині. 26 червня 2016 року він разом з ОСОБА_12 на автомобілі ВАЗ-2101 червоного кольору їхали з військової прокуратури до місця розташування підрозділу. По дорозі він побачив вантажний автомобіль Урал-4320, який належить їх військовій частині, зупинився і, підійшовши до автомобіля з боку пасажира, зробив йому зауваження з приводу того, що той знаходився у стані алкогольного сп`яніння. Після цього сів до свого автомобіля і поїхав до магазину, щоб купити сигарети. Знаходячись в приміщенні магазину, він почув постріли, в зв`язку з чим вийшов з магазину і побачив, що ОСОБА_7 поранив в ногу його підлеглого ОСОБА_10 , з яким вони зустрілись в магазині. Тоді він схопив ОСОБА_17 за руку і відтягнув його до автомобіля ВАЗ. В цей час ОСОБА_7 підійшов до них, поклав ОСОБА_17 на землю, а він разом з ОСОБА_12 забігли до магазину. Потім до приміщення магазину зайшов ОСОБА_7 та, схопивши за руку, витягнув його на вулицю. ОСОБА_12 в цей час стояв недалеко від нього і дзвонив по телефону. На вулиці ОСОБА_7 поклав його на землю поруч з ОСОБА_10 і зробив постріл біля обличча. Після цього приїхала військова служба правопорядку, військове командування та поліція. ОСОБА_10 почали надавати медичну допомогу. Зазначив, що ОСОБА_7 не був у його підпорядкуванні, однак, вважає, що той знав і його, і його посаду, оскільки в магазині він звав «зампотеха». Додав, що він та ОСОБА_10 були одягнені у шорти та футболки, а ОСОБА_12 у військову форму. Вважає, що ОСОБА_7 знаходився у стані алкогольного сп`яніння.

Свідок ОСОБА_12 пояснив, що влітку 2016 року близько 18.00 год. він та ОСОБА_9 повертались до місця розташування підрозділу, коли у житловому секторі побачили автомобіль «Урал», який закріплений за їх військовою частиною. Вони зупинились, після чого ОСОБА_9 підійшов до даного автомобіля, потім повернувся і вони поїхали далі. Про що він розмовляв, не знає. Зупинившись біля магазину, він купив морозива і вийшов на вулицю, де стояв і розмовляв з ОСОБА_10 , а ОСОБА_9 залишився у магазині. Потім під`їхав автомобіль «Урал», з якого вийшов ОСОБА_7 і почав кричати про те, чому цей «зампотех» до нього лізе. Почалась перепалка з ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_7 підійшов до автомобіля, взяв автомат і зробив два постріли в землю. Одна з куль потрапила в ногу ОСОБА_10 . В цей час з магазину вийшов ОСОБА_9 і відвів ОСОБА_10 до автомобіля ВАЗ. ОСОБА_7 підійшов до них і поклав обох на землю, назвавши їх сепаратистами, а він в цей час зайшов до магазину і викликав військову службу правопорядку. Зазначив, що до цієї події він ОСОБА_7 не знав.

Свідок ОСОБА_19 пояснила, що працює поваром у ПП ОСОБА_20 . Влітку 2016 року до магазину, де вона працює, прийшли хлопці у цивільному одязі, поїли і вийшли. Спиртне вони не вживали. В цей момент приїхав ОСОБА_7 і поставив свій автомобіль таким чином, щоб заблокувати виїзд автомобілю «ВАЗ», при цьому в автомобілі знаходився ще один чоловік. Потім вони почули постріли і, подивившись у вікно, побачили чоловіка, який лежав на землі біля червоної «копійки», руки у нього були за головою. ОСОБА_7 поставив ногу на його голову і штовхав його. Також бачила, як ОСОБА_7 здійснив постріл вздовж тіла того, що лежав на землі. Після цього ОСОБА_7 зайшов до магазину і почав кричати, щоб вийшов інший чоловік. Чи виводив він когось з магазину, не пам`ятає. Додала, що там знаходився ще один чоловік, який вибіг на господарський двір, де знаходився протягом приблизно 15 хвилин, після чого вийшов. Потім викликали поліцію, швидку медичну допомогу, військових.

Свідок ОСОБА_21 пояснила, що працює продавцем в магазині ПП ОСОБА_20 «24 години». Влітку 2016 року двоє чоловіків у цивільному одязі купили у них морозиво. В цей час до магазину зайшов ОСОБА_7 і кричав їм вийти з магазину. Один з них вибіг через двір піцерії, а двоє чоловіків вийшли на вулицю, точно вона не пам`ятає. Потім вони почули постріли і, подивившись у вікно, побачила чоловіка, який лежав на землі лицем донизу, а біля нього хтось стояв. Потім приїхала швидка медична допомога, поліція. Далі вона бачила, що на крильці сидів чоловік з пораненою ногою, а лікарі надавали йому допомогу.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що вони з ОСОБА_7 поїхали за дошками. Автомобіль заїхав у провулок і зупинився. Він курив, а ОСОБА_7 займався з документами. В цей час до них під`їхав червоний автомобіль з тонованим склом, з нього вийшов невідомий чоловік, підійшов до нього і запитав, чому вони тут стоять, після чого сів до автомобіля і поїхав. На зворотньому шляху біля магазину вони помітили автомобіль, на якому приїхав той чоловік, що з ним розмовляв. ОСОБА_7 зупинився купити сигарети та одночасно запитати, чому вони цікавились військовим автомобілем. ОСОБА_15 , який був у цивільному одязі і мав на руках татуювання, почав підходити до автомобіля «Урал». ОСОБА_7 сказав тому не підходити, оскільки у нього в автомобілі зброя, і попередив, що почне стріляти, однак ОСОБА_10 не реагував. Тоді ОСОБА_7 почав стріляти в землю і влучив ОСОБА_10 в ногу, після чого той упав. Потім він наказав і другому чоловікові лягти на землю і викликали поліцію і війському службу правопорядку. Зазначив, що потерпілі говорили, що воні військові, на що ОСОБА_7 просив їх пред`явити документи, однак ОСОБА_15 сказав, що він все вирішить, після чого почав підходити до автомобіля. При цьому документи ніхто не пред`являв. Додав, що ОСОБА_10 знаходився у стані алкогольного сп`яніння.

Згідно протоколу огляду місця події від 26 червня 2016 року, а саме ділянки місцевості біля магазину «Продукти 24», розташованого за адресою: смт Велика Новосілка, пров. Партизанський,109, та фототаблиці до нього, встановлено, що біля магазину розташований автомобіль ВАЗ-21011, д/н НОМЕР_4 , червоного кольору. На капоті автомобіля знаходиться предмет, схожий на автомат Калашнікова з одного боку з № НОМЕР_5 та з іншого з № НОМЕР_2 . Магазин з набоями в автоматі відсутній та знаходиться поруч, біля магазину виявлений патрон кабілру 5,45 мм з номером 3/89, а в самому магазині патрони в кількості 25 шт, з яких 16 шт. має номер 3/86, а 9 шт. номер 3/89. На відстані 3 метрів на узбіччі розташований в напрямку на схід автомобіль «Урал 4320», д/н НОМЕР_6 , камуфляжного окрасу. Біля правого переднього колеса автомобіля «Урал» виявлена гільза від автомату Калашнікова калібру 5,45 мм з номером НОМЕР_7 . З лівого боку від автомобіля ВАЗ на асфальті виявлені плями бурого кольору. Під стіною приміщення магазину на асфальті виявлено дві гільзи від патрону калібру 5,45 мм з номером 3/89, на порозі будівлі магазину виявлено ще одну гільзу калібру 5,4 мм з номером 270/92. Під час огляду предмет, схожий на автомат Калашнікова, магазин до нього, предмети, схожі на патрони в кількості 26 шт., марлеві тампони з речовиною бурого кольору, чотири гільзи від патронів калібру 5,45 мм, були вилучені (а.с. 120-130).

З наданого суду витягу з наказу від 22 грудня 2015 року № 48-РС вбачається, що солдат ОСОБА_10 призначений начальником майстерні ремонту артилерійського озброєння ремонтного взводу озброєння ремонтної роти військової частини Польова пошта В3950 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ВОС 715332А (а.с. 132).

З наданого суду витягу з наказу від 24 грудня 2015 року № 86 вбачається, що старший лейтенант ОСОБА_9 призначений на посаду заступника командира ремонтної роти з озброєння військової частини Польова пошта НОМЕР_1 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ВОС 715332А (а.с. 136).

Згідно з витягом з наказу від 25 березня 2016 року № 64-РС солдата ОСОБА_7 , командира відділення автомобільго взводу підвозу боєприпасів роти матеріального забезпечення військової частини Польова пошта НОМЕР_1 , призначено водієм розвідувального взводу розвідувальної роти військової частини Польова пошта В3950 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ВОС 837037А (а.с. 134).

Відповідно до дорожнього листа № 1902 військової частини польова пошта НОМЕР_1 , 26 червня 2016 року водій ОСОБА_7 на автомобілі Урал-4320, д/н НОМЕР_6 , який зареєстрований за військовою частиною НОМЕР_1 , виїхав з бази о 12 год. 20 хв. та повернувся 22 год. 25 хв. (а.с. 137, 139).

Відповідно до відомості закріплення зброї за особовим складом управління розвідувальної роти в/ч пп НОМЕР_1 , за ОСОБА_7 закріплений автомат АКС-74У № НОМЕР_2 (а.с. 138).

Зі службових та медичних характеристик вбачається, що заступник командира з ремонтної роти з озброєння ОСОБА_9 та командир відділення ремонтної роти ОСОБА_10 характеризуються позитивно, за медичною допомогою за час проходження військової служби у військовій частині п/п НОМЕР_1 не звертались (а.с. 140-143).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 115 від 05 липня 2016 року виявлені у ОСОБА_10 при судово-медичному обстеженні та при зверненні в медичний заклад синець правої виличної області та повік правого ока, крововилив в білкову оболонку правого ока, утворилися від одної дії тупого твердого предмету, індивідуальні особливості якого у властивостях ушкоджень не відобразилися, що не виключає можливості їх утворення при обставинах та час, на які вказав потерпілий, відносяться до легких тілесних ушкоджень. Вогнепальне наскрізне поранення правої стопи, рани тильної та підошвеної поверхні правої стопи, відкритий перелом 3-ої плюсневої кістки утворилися від пробивної дії снаряду (снарядів), випущеного (випущених) з вогнепальної зброї, можливо у вказаний строк та при вказаних обставинах у постанові, відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості з довготривалим розладом здоров`я, які потребують для свого лікування більше ніж 21 день. Враховуючи характер та розташування тілесних ушкоджень, можна виключити можливість утворення вищевказаних тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного зросту з положення стоячи на площину. На момент отримання тілесних ушкоджень потерпілий був обернений передньо-правою поверхнею свого тіла до травмуючи предметів (а.с. 144-145).

З протоколу огляду CD-диска з записом відеонагляду з камер спостереження магазину «Продукти «24» від 07 липня 2016 року та переглядом відеозапису встановлено, що на запису зазначена дата «26.06.2016 р.» та час «19:26:00». На відеозапису видно чоловіків, між якими сталася сутичка, в ході якої один з чоловіків, який одягнутий у військовий формений одяг та бандану на голові застосував вогнепальну зброю та фізичну силу до чоловіків, одягнутих у цівільний одяг, в результаті чого одному з них було завдане вогнепальне поранення та тілесні ушкодження, а іншому тілесні ушкодження (а.с. 147-148, 151).

Згідно з висновком судової балістичної експертизи № 1475 від 03 серпня 2016 року предмет, схожий на автомат, вилучений при огляді місця події 26 червня 2016 року у смт Велика Новосілка по пров. Партизанському, 109, біля магазину «Продукти 24», є вогнепальною зброєю, нарізним автоматом конструкції Калашникова «АКС-74У», 1991 р.в., № НОМЕР_2 , калібру 5,45 мм (5,45х39). Чотири гільзи, вилучені при огляді місця події 26.06.2016 р. у смт Велика Новосілка по пров. Партизанському,109, біля магазину «Продукти 24», стріляні з автомату АКС-74У № НОМЕР_2 , вилученого при огляді місця події. Предмети, схожі на патрони, в кількості 26 штук, вилучені при огляді місця події 26.06.2016 р. у смт Велика Новосілка по пров. Партизанському,109, біля магазину «Продукти 24», є боєприпасами до нарізної стрілецької зброї центрального бою, а саме патронами 5,45х39 мм, виготовленими заводським способом (до автоматів АК-74, АКС-74, АКС-74У) та придатні для здійснення пострілів (а.с. 154-165).

За матеріалами службового розслідування за фактом застосування вогнепальної зброї водієм розвідувального взводу розвідувальної роти солдатом ОСОБА_7 складений акт службового розслідування, відповідно до якого встановлено, що солдат ОСОБА_7 вчинив насильство у відношенні до старшого за службовим становищем та військовим званням старшого лейтенанта ОСОБА_9 при виконанні ним військового обов`язку шляхом застосування вогнепальної зброї (а.с. 169-187).

Оцінюючи досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 122 КК України, по епізоду завдання тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 та кваліфікував його дії, як умисне заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя, з метою залякування потерпілого, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Доводи прокурора про те, що мало місце порушення вимог кримінального процесуального закону та те, що висновки суду першої інстанції по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_22 не відповідають фактичним обставинам справи, не ґрунтуються на матеріалах справи та не підтверджуються доказами, які були дослідження під час судового розгляду.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Частиною 3 ст.62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За приписами частини третьої статті 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення, тобто час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

За приписами ч.ч1,2 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення;

3) істотне порушення вимог кримінально процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.405 КК України, суд обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність в його діях складу даного кримінального правопорушення.

Крім того, у справі відсутні дані, які свідчили б про те, що в ситуації, яка склалася на момент вчинення ОСОБА_7 дій відносно ОСОБА_9 він усвідомлював, що вчиняє злочин саме щодо начальника в зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, із застосуванням зброї.

Такий висновок суд першої інстанції зробив після проведення судового слідства та дослідження матеріалів справи в їх сукупності.

Частина 4 ст. 405 КК України передбачає кримінальну відповідальність за погрозу вбивством або заподіяння тілесних ушкоджень чи побоїв начальникові, або вчинення інших насильницьких дій щодо начальника, або знищенням чи пошкодженням його майна у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, вчинене групою осіб, або із застосуванням зброї, або в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

З суб`єктивної сторони злочин, передбачений ст.405 КК України, вчинюється тільки з прямим умислом. Обов`язковою ознакою злочину є мотив: погроза або насильство щодо начальника здійснюються із-за невдоволення службовою діяльністю начальника взагалі або невдоволення його конкретним вчинком чи рішенням, прийнятим у зв`язку з виконанням ним обов`язків по військовій службі. Оскільки вказані обов`язки не передбачають вчинення начальником незаконних дій або прийняття незаконних рішень, то погроза або насильство щодо начальника, вчинені у зв`язку з його незаконною діяльністю, не можуть кваліфікуватися за ст.405 КК, оскільки військовий правопорядок у цих випадках не порушується. Так само не можуть кваліфікуватися за цією статтею погроза або насильство щодо начальника, вчинені на прохання цивільних осіб або на ґрунті особистих неприязних відносин (з помсти за поведінку, яка мала місце до призову на військову службу, із ревнощів, у зв`язку з підозрою в крадіжці особистих речей тощо).

Отже, винний повинен усвідомлювати, що погрожує начальнику вбивством, спричиненням тілесних ушкоджень, нанесенням побоїв або знищенням чи пошкодженням його майна, і бажає, щоб ця погроза була сприйнята начальником. Мета погрози залякати начальника та вплинути на його службову діяльність.

Як вбачається з матеріалів справи і це встановлено судом, подія відбувались поза межами розташування військової частини. Як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_10 були одягнені у цивільний одяг, на якому не було військових знаків розрізнення, отже одяг потерпілого ОСОБА_9 не свідчив про те, що він є начальником щодо обвинуваченого або перебуває при виконанні обов`язків з військової служби.

Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що ОСОБА_7 не знаходився у безпосередньому підпорядкуванні ОСОБА_9 , службові посвідчення потерпілими не пред`являлись. Вони (потерпілі) зазначали, що особисто з ОСОБА_7 вони не знайомі. Крім того, потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_12 під час допиту в судовому засіданні зазначили, що ОСОБА_7 називав ОСОБА_10 та ОСОБА_9 сепаратистами, що підтверджує показання обвинуваченого в тій частині, що він не знав про те, що потерпілі є військовослужбовцями.

Проходження служби обвинуваченим та потерпілим в одній військовій частині протягом нетривалого часу не свідчить про те, що ОСОБА_7 знав ОСОБА_9 , як старшого за посадою та військовим званням. Адже останні проходили службу в різних ротах та взводах, кожна з яких мала власних командирів.

Той факт, що ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину згадував «зампотеха», також не свідчить про таку обізнаність, оскільки іншими доказами це не підтверджено, а обвинувачений пояснив, що мав на увазі свого безпосереднього начальника, якого не було поруч в той момент, коли він був потрібен, і показання обвинуваченого в цій частині стороною обвинувачення не спростовані.

Отже, обізнаність обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він начебто знав, що ОСОБА_9 є військовослужбовцем та офіцером, є нічим не підтвердженим припущенням.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Забезпечення доведення перед судом переконливості доказів вини особи відповідно до п.3 ч.2 ст.129 Конституції України покладено на сторону обвинувачення. На момент постановлення вироку сторона обвинувачення повинна довести вину поза розумним сумнівом.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини у кримінальних справах правило ч.2 ст. 6 Європецської конвенції з прав людини (презумпція невинуватості) вимагає, щоб обов`язок доказування покладався на сторону обвинувачення (справа «Капо проти Бельгії»).

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 року (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину: обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Суд також керується вимогами ст.22 КПК України, норми якої визначають, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, з огляду на те, що суд не може перебирати на себе функцію обвинувачення та захисту.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачений ОСОБА_7 в ситуації, яка на той момент склалася, усвідомлював, що вчиняє злочин саме щодо начальника. Крім того стороною обвинувачення також не доведено, що злочинним діям обвинуваченого передувала певна законна службова діяльність потерпілого ОСОБА_9 , як його начальника, і дії обвинуваченого пов`язані саме з цією діяльністю.

Враховуючи викладене, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд прийшов до обґрунтованого висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.405 КК України, тобто у погрозі вбивством, заподіянні побоїв начальникові в зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, із застосуванням зброї, не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, в зв`язку з чим останній повинен бути виправданий в зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.

На підставі вищевикладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність складу злочину, передбаченого ч.4 ст.405 КК України, а тому обвинувачений підлягає виправданню.

Дані висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає слушними та обґрунтованими, та такими, що підтверджуються матеріалами кримінального провадження і суд першої інстанції зробив правильний висновок про відсутність складу злочину, передбаченого ч.4 ст.405 КК України.

Покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 відповідає вимогам ст.65 КК України та роз`ясненням, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зокрема, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання ОСОБА_7 , врахував конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого злочину, характер і ступінь його суспільної небезпеки, сукупність всіх даних, які характеризують їх особи.

Так, ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, розлучений, має неповнолітню дитину 2005 р.н., не працює, характеризується посередньо, є учасником бойових дій. Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку, про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в частині обвинувачення, яке знайшло своє підтвердження в суді першої інстанції, в межах санкції ч.2 ст. 122 КК України у вигляді позбавлення волі.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 зазначив про те, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

Тобто, покарання повинно перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

При цьому, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та на підставі ст. 75 КК України, звільнивши останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Також судом першої інстанції, із згоди обвинуваченого ОСОБА_7 , вірно застосовано положення Закону України «Про амністію у 2016 році» №1810-VІІІ від 22 грудня 2016 року.

Що стосується доводів прокурора в частині повторного дослідження доказів, на підставі яких встановлені обставини, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, колегія суддів вважає їх немотивованими. Адже, прокурор формально перелічуючи докази, не навів переконливих обставин необхідності їх дослідження.

Порушення матеріального та процесуального закону, на які посилається прокурор і які ставлять під сумнів висновок суду, не ґрунтується на матеріалах справи, підстави для скасування рішення суду відсутні.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів не знаходить підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції, оскільки він є законним та обґрунтованим, істотних порушень кримінального процесуального закону не виявлено, а тому апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, Суд

ухвалив:

апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону залишити без задоволення.

Вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3