АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 596/152/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/200/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.121 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження № 11-кп/789/200/18 за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_6 , прокурора Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 5 липня 2018 року щодо :

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого за ст.121 ч.1 КК України,

з участю прокурора Демяк Н.,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

захисника- ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_6 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ст.128 КК України, та призначено покарання за вказаною статтею у виді 120 годин громадських робіт.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Департаменту фінансів Тернопільської державної обласної адміністрації про відшкодування витрат стаціонарному закладу охорони здоровя на лікування особи, яка потерпіла вд злочину, задоволено повністю на суму 4956 грн.

Цивільний позов ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково, стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілого матеріальну шкоду в сумі 5590,09 грн. та моральну шкоду в сумі 40000 грн.

Питання про долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Згідно з вироком суду, 13 жовтня 2016 року, приблизно о 15 год 30 хв., перебуваючи біля входу вмагазин ППЛабай, розташованого у с.Увисла Гусятинського району, в ході виниклого конфлікту з ОСОБА_6 , на грунті раптово виниклих неприязних відносин, не маючи умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного спяніння, діючи з необережності, наніс отанньому один удар рукою в область голови потепілого. Від нанесеного удару ОСОБА_6 впав навзнак та вдарився потиличною ділянкою голови об асфальтове покриття, отримавши при цьому відкриту черпно мозкову травму із переломом кісток основи черепа зліва - бічної стінки клиноподібної пазухи та камянистої частини скроневої кістки, з крововиливом під тверду мозкову оболонку обоолонку над лобовою та тімяною частками правої півкулі головного мозку, пневомцефалією у задній черевній ямці зліва, підшкірною гематомою скронево-потиличної ділянки зліва, що в подальшому своєму перебігу ускладнилось лівобічною післятравматичною сенсоневральною глухотою, що у сукупності кваліфікується як тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в момент заподіяння. Кваліфікував дії ОСОБА_9 за ст.128 КК України як необережне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався в тому що, 13.10.2016 року коло 15.30 год. в приміщенні більярдної магазину ПП Лабай в с.Увисла Гусятинського району Тернопільської області між ним та ОСОБА_6 виникла словесна супречка, в ході якої ОСОБА_6 завдав декілька ударів ОСОБА_9 , після чого в останнього на грунті неприязних стосунків та з мотивів помсти виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , побачивши, що ОСОБА_6 вийшов з приміщення більярдної направився слідом за ним. Далі, коли ОСОБА_6 стояв на тротуарній доріжці біля входу в магазин ПП Лабай та розмовляв із ОСОБА_11 , ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_6 , зупинившись позаду нього, кулаком лівої руки умисно наніс два удари в область потиличної ділянки голови останнього. Від отриманих ударів ОСОБА_6 , повернувся в сторону ОСОБА_9 , втратив свідомість та впав, вдарившись потиличною ділянкою голови об асфальтне покриття автодороги. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_9 , незважаючи на втрату свідомості ОСОБА_6 , з метою доведення свого злочинного умислу, сів на живіт останнього та наніс ще два удари в область його обличчя. Після нанесеного другого удару, очевидцем даних подій ОСОБА_12 припинено злочинні діяння ОСОБА_9 та останій покинув місце злочину. Того ж дня ОСОБА_6 госпіталізовано в Тернопільську університетську лікарню. Такими діями потерпілому сприччинені тілесні ушкодження у виді відкритої черпно мозкової травми із забоєм головного мозку, крововилив під тверду мозкову оболонку, перелом основи черепа, що в вподальшому в своєму перебігу ускладнились лівобіною гострою нейросенсорною приглухуватістю 3 ступеня та посттравматичною втратою звукосприйняття, а також гематоми мяких тканин потиличної ділянки голови, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. В звязку з чим, орган досудового слідства вважає що своїми умисними діями, які виразились в умисному спричиненні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.121 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням судом вимог КПК України та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити йому покарання за вказаною статтею у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 та ОСОБА_13 про провокацію конфлікту саме обвинуваченим та нанесення ним потерпілому двох ударів в потилицю, від яких ОСОБА_6 , впавши на підлогу втратив свідомість, після чого ОСОБА_9 розвернув обличчям до себе та штовхнув його на асфальт та коли після падіння він лежав без свідомості наніс йому ще два удари кулаком в обличчя. Ці обставини підтвердили в суді свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що були присутні під час проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_16 , який був їх очевидцем та свідок ОСОБА_13 , якому одразу ж після події вказані обставини розповів ОСОБА_11 - їх очевидець. Таким чином вважає, що суд вибірково досліджував докази, не зазначивши підстав відхилення доказів сторони обвинувачення, які підтверджують умисел обвинуваченого на спричення потепілому саме тяжких тілесних ушкоджень.

Потерпілий в апеляції не погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого за ст.128 КК України та висновком суду про неможливість виникнення у нього тяжких тілесних ушкоджень від нанесеного потерпілим удару. Вважає, що з огляду на зріст обвинуваченого він не міг нанести йому удар в голову ліктем руки, а наносячи два удари кулаком в голову не міг свідомо не допусткати настання тяжких тілесних ушкоджень з огляду на те, що між ними був конфлікт з метою продовження якого обвинувачений умисно наносив йому удари в голову, яка є життєво важливим органом та продовжував це робити після падіння на асфальт, що бачили двоє свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_16 . Просить призначити повторну судово-медичну експертизу для встановлення механізму заподіяння йому тілесних ушкоджень, оскільки в матеріалах справи містяться висновки судово-медичних екпертів про отримання ним тяжких тілесних ушкоджень від дії тупого предмету, які суперечать висновку суду про їх отримання внаслідок падіння. В звязку з чим просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_17 за ч.1 ст.121 КК України.

Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в частині стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого моральної шкоди, просить зменшити її розмір з огляду на те, що його підзахисний вчинив злочин з необрежності, невеликої тяжкості, в даний час не працює. Вважає, що суд безпідставно розглянув позовні вимоги обвинуваченого про стягнення моральної шкоди без оплати цивільним позивачем судового збору.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану скаргу та заперечили проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, прокурора та потерпілого, які підтримали подані апеляції з викладених у них мотивів та заперечили проти задоволення апеляції захисника обвинуваченого, розглянувши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а саме ухвалене: компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні підстави для його ухвалення.

Формулюючи фактичні обставини скоєння обвинуваченим злочину, передбаченого ст.128 КК України, суд вказав про те, що діючи з необережності, ОСОБА_9 , наніс потерпілому удар рукою в область голови. Проте, з досліджених та проаналізованих судом у вироці доказів вбачається, що лише наслідки від падіння від удару на асфальтове покриття дороги у виді перелому черепа, тобто тяжкі тілесні ушкодження, мали місце з необережності, а удар потерпілому в голову обвинувачений наносив умисно з мотивів помсти. Таким чином, суд допустив невідповідність своїх висновків встановленим ним фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, викладаючи спосіб нанесення удару ОСОБА_9 потерпілому, який підлягає обовязковому доказуванню у відповдіності до вимог ст.91 КПК України, суд зазначив про нанесення обвинуваченим удару рукою в область голови потерпілого, без деталізації якою саме частиною руки (ліктем чи кулаком) та в яку ділянку (потилицю чи обличчя), внаслідок чого неможливо дійти до висновку про те, чи суд засудив ОСОБА_9 за нанесення удару кулаком в потиличну ділянку голови (за версією сторони обвинувачення) чи за нанесення удару ліктем руки в обличчя про потерпілого (за версією сторони захисту), хоча встановлення способу нанесеного удару могло вплинути на кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки у п. 1.3.4 висновку № 348 від 28.11.2016 року судово-медичний експерт ОСОБА_18 вказує на те, що тяжкі тілесні ушкодження на тілі потерпілого у виді відкритої черпно мозкової травми та перелому черепа, гематоми мяких тканин потиличної ділянки голови утворились внаслідок нанесення удару твердим предметом в область голови, а також те, що гематома мяких тканин потиличної ділянки голови (п.2 експертизи) за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння також відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, на цей висновок посилається суд у вироку як доказ винуватості ОСОБА_9 за ст.128 КК України.

Крім того, у висновку комплексної судово медичної екпертизи № 27 від 20.04.2018 року вказано про те, що всі тілесні ушкодження на тілі потерпілого виникли від дії тупих предметів, а не від удару об такі. Експерт ОСОБА_18 у суді пояснив, що ними могли бути дуже тяжкі предмети - камінь, більярдний шар, тверда палиця, тощо.

Таким чином, вважаючи доведеним отримання потерпілим тяжких тілесних ушкоджень з необережності, суд не спростував поза розумним сумнівом докази, які вказують на можливість їх одержання внаслідок нанесення удару або від дії твердого предмету, на що вказують всі експерти у своїх висновках, на які зіслався суд як на доказ винуватості ОСОБА_9 за ст.128 КК України.

Відхиляючи доводи потерпілого ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_11 , який був очевидцем події, свідка ОСОБА_13 , який одразу ж після події чув як ОСОБА_11 повідомляв про нанесення ОСОБА_9 ще двох ударів потерпілому після падіння на асфальтне покриття, які підтвердив також очевидець їх нанесення свідок ОСОБА_16 під час слідчого екперименту за участі понятих, покази якого узгоджуються з показаннями понятих, суд не навів мотивів свого рішення, хоча сторона обвинувачення наполягала на тому що вказані удари у сукупності з попереднім конфліктом, який мав місце у більярдному клубі між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , попередні удари обвинуваченого в потиличну ділянку голови потерпілого, та штовхання ним ОСОБА_6 після втрати свідомості саме в асфальтний рів, вказують на непрямий умисел обвинуваченого щодо нанесення тяжких тілесних ушкоджень, а відсутність мотивування підстав відхилення вказаних доказів впливає на правильність висновків суду щодо застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За наведених обставин, колегія суддів прийшла до висновку про те, що вирок не може вважатись таким, що ухвалений з дотриманням вимог ст.370 КПК України та підлягає до скасування у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог КПК України.

Оскільки прокурор та потерпілий ні в апеляційних скаргах ні в суді апеляційної інстанції не заявляли клопотання про дослідження доказів з метою усуненення вказаних недоліків задля дотримання приниципу безпосередності дослідження доказів судом апеляційної інстанції, колегія суддів самостійно вирішити вказане питання не порушуючи принципи диспозитивності та змагальності кримінального процесу не може, а тому позбавлена можливості ухвалити новий вирок та діючи за аналогією кримінального процесуального закону, приходить до висновку про необхідність призначенням нового судового розгляду вказаного провадження у суді першої інстанції.

У разі доведення винуватості ОСОБА_9 за вчинене ним кримінальне проаврушнення незалежно від кваліфікації його дій, призначене йому покарання слід вважати таким, що не відповідає вимогам ст.65,67 КК України внаслідок мякості.

Апеляційні вимоги захисника обвинуваченого щодо безпідставності стягнення моральної шкоди без сплати потерпілим судового збору до задоволення не підлягають, оскільки вони не грунтуються на вимогах закону.

Враховуючи вищенаведене, апеляційні скарги потерпілого та прокурора слід задовольнити частково, вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 5 липня 2018 року щодо ОСОБА_9 - скасувати, призначивши новий розгляд провадження в суді першої інстанції .

Керуючись ст. ст. 404, 407,419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та потерпілого задовольнити частково.

В задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого відмовити.

Вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 5 липня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції .

Ухвала є остаточною та оскарженню в судовому порядку не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2