АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 623/2638/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/999/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 623/2638/17 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 28 листопада 2017 року
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 28 листопада 2017 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іннокентіївка Партизанського району Красноярського краю, громадянина України, українця, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , судимого:
1) 07.08.2000 року за ч. 3 ст. 142 КК України на 3 роки позбавлення волі,
2) 03.11.2003 року за ч. 3 ст. 185, 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,
3) 09.04.2004 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,
4) 11.08.2008 року за ст.ст. 187 ч. 3, 296 ч.2 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
визнано винним і засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_11 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання.
Покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: прибувати до прокурора та суду за першою вимогою; не відлучатися за межі Харківської області без дозволу прокурора або суду.
З цим вироком не погодився прокурор, який подав апеляційну скаргу в якій просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як уважав встановленим суд першої інстанції 28 грудня 2015 року, в денний час, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_12 , відносно якого матеріали виділені в окреме провадження, шляхом пошкодження запірного пристрою проникли в будинок АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали 2 алюмінієвих таза, об`ємом 10 літрів кожний, алюмінієву сковороду, 4 алюмінієвих каструлі з кришками, об`ємом по 5 літрів кожна, 2 алюмінієві каструлі з кришками, об`ємом 2 літра кожна, алюмінієвий друшляк, чавунну 2-х конфоркову плиту з печі для твердого палива, ДВД-плеєр «ВВК» DV319SI без пульта, ножівку по металу, ножівку по дереву, лом, дерев`яний молот, розвідний ключ, телескопічну вудочку «Томаgawk» SFS 5005 з катушкою, вудочку без катушки, які належать потерпілому ОСОБА_13 , чим заподіяли останньому, матеріальну шкоду на загальну суму 1607 грн.
28 грудня 2015 року, в денний час, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_12 з корисливих мотивів, шляхом розбиття вікна, проникли в будинок АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали емальовану мийку, емальовану каструлю з кришкою, об`ємом 3 л, чайник із нержавіючої сталі, об`ємом 2 л, 2 металеві решітки із газової плити, 4 конфорки з плити, сковороду з антипригарним покриттям, деко від газової плити, вилки із нержавіючої сталі, в кількості 10 шт., та ложки із нержавіючої сталі, в кількості 10 шт., які належать потерпілому ОСОБА_14 , чим заподіяли останньому, матеріальну шкоду на загальну суму 587 грн.
Згідно вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений 4 рази засуджувався за тяжкі злочини - крадіжки та розбої, знову вчинив дві крадіжки, які віднесено до категорії тяжких злочинів.
В контексті наведеного колегія суддів вважає, що застосування вимог ст.75 КК України в даному випадку є незаконним, неправильним і несправедливим, а доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та явної несправедливості заходу примусу, що був застосований, заслуговують на увагу.
З огляду на викладене, вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто на підставах, зазначених у ст.413 КПК України. Під час проведення нового розгляду судові слід належним чином проаналізувати обставини події, дані про особу обвинуваченого, ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Питання щодо розміру покарання суд першої інстанції має вирішити самостійно в межах власних дискреційних повноважень, з урахуванням його необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого та запобігання новим злочинам.
Усунути зазначене порушення закону шляхом ухвалення вироку апеляційним судом, як просив апелянт, не надається можливим, оскільки згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
У даному випадку судом було застосовано норми кримінального закону, які не підлягали застосуванню. А неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не тягне за собою можливість ухвалення вироку апеляційним судом.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою до 28 вересня 2018 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя суддя

_________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4