Дата документу Справа № 333/9197/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/424/18
Єдиний унікальний № 333/9197/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, українця, освіта середня, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1. 09.06.2010 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;
2. 21.04.2011 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки;
3. 27.01.2012 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано по вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 21.04.2011 року та визначено 4 роки позбавлення волі. Звільнився 02.06.2014 року умовно-достроково на підставі ухвали Запорізького районного суду Запорізької області від 23.05.2014 року на 1 рік 2 місяці 24 дні;
4. 06.10.2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки;
5. 17.12.2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.198 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки 6 місяців,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, на підставі яких призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років позбавлення волі, застосувавши вимоги ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17.12.2015 року та визначено покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців позбавлення волі.
За ч.2 ст.185 КК України призначено ОСОБА_8 покарання за злочин, вчинений 20 грудня 2015 року, у вигляді 2 років позбавлення волі.
Згідно з ч.1 ст.71 КК України остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17.12.2015 року у вигляді 4 років позбавлення волі.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу - залишено без змін.
Строк відбуття покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обчислюється з моменту його фактичного затримання з 21 грудня 2015 року.
У відповідності до ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 21.12.2015 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов ТОВ «Український Рітейл» задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ «Український Рітейл» матеріальну шкоду у розмірі 194,95 грн.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 25 травня 2015 року, у вечірній час доби, ОСОБА_8 , знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження навісного замка вхідних дверей, проник до приміщення вказаної господарської будівлі, де скориставшись тим, що в ній нікого немає, та за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не помічені, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав майно, яке належить ОСОБА_9 вартістю 4000 грн.
10 листопада 2015 року, приблизно о 12 год. 30 хв., ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, зайшов до приміщення торгівельного залу магазину «Брусничка», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Космічна, буд. № 124/1, знаходячись в одному з відділів магазину, реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що поблизу нього з персоналу магазину нікого не має, за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться ніким не помічені, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав майно, яке належить ТОВ «Український Рітейл» на загальну суму 194,95 грн.
23 листопада 2015 року, приблизно о 14 год. 20 хв., ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, зайшов до підвального приміщення, яке розташоване біля під`їзду № 3 буд. АДРЕСА_3 , де на той момент знаходився потерпілий ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, підійшов до стола, та переконавшись, що потерпілий, та ніхто інший за його злочинними діями не спостерігає і вони залишаться ніким не помічені, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, із корисливих мотивів, зі столу викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , на загальну суму 200 грн.
01 грудня 2015 року, приблизно о 17 год. 10 хв., ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, зайшов до приміщення торгівельного залу магазину «Економ плюс-31», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Космічна, буд. № 122, скориставшись тим, що поблизу нього з персоналу магазину нікого не має, за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться ніким не помічені, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав майно, яке належить ТОВ «ТК «Економ плюс» на загальну вартість 141,20 грн.. Однак розпорядитися викраденим майном ОСОБА_8 не зміг, так як був зупинений працівниками вищевказаного магазину. Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
01 грудня 2015 року, у вечірній час доби, ОСОБА_8 , знаходячись у службовому приміщенні магазину «Економ плюс-31», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Космічна, буд. № 122, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, біля столу помітив жіночу сумку, яка належить потерпілій ОСОБА_11 , переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не помічені, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, із вказаної сумки викрав майно, яке належить ОСОБА_11 , на загальну суму 280 грн.
13 грудня 2015 року, у денний час доби, ОСОБА_8 , знаходячись біля ЗОШ № 80, розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вул. Магара, буд. № 5-а, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, побачив велосипед «Mckenzie Hill 700», чорно червоного кольору, який належить потерпілій ОСОБА_12 , та перебуває у користування її неповнолітнього сина ОСОБА_13 , який на той момент також знаходився неподалік від ЗОШ № 80. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , переконавшись, що ОСОБА_13 а також ніхто інший за його злочинними діями не спостерігає і вони залишаться ніким не помічені, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав вищевказаний велосипед, вартістю 2500 грн., який належить ОСОБА_12
20 грудня 2015 року, приблизно о 23 год. 30 хв., ОСОБА_8 , знаходячись на ЗГТ «Кінотеатр Космос» поруч з будинком № 83 по вул. Космічній у м. Запоріжжі, маючи умисел, направлений на таємне викрадення майна, усвідомлюючи, що потерпілий ОСОБА_14 знаходиться у несвідомому стані. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 підійшов до потерпілого ОСОБА_14 та діючи умисно, повторно, таємно з корисливих мотивів, з внутрішньої кишені куртки потерпілого дістав належне йому майно, на загальну суму 160 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи свою вину у вчинених злочинах, щиро покаявся. Просить пом`якшити йому покарання призначене судом першої інстанції, а також просить перерахувати йому строк попереднього ув`язнення у період з моменту його фактичного затримання по день набрання вироком законної сили.

В доповненні до апеляційної скарги, захисник адвокат ОСОБА_7 посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме невірне застосування положення ч.5 ст.72 КК України в частині зарахування ОСОБА_8 строку його попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання. Згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 знаходиться під вартою з 21.12.2015 року. на думку адвоката положення ч.5 ст.72 КК України в редакції від 18.12.2017 року погіршує становище обвинуваченого в порівнянні з редакцією від 26.11.2015 року, тому строк попереднього ув`язнення має бути зарахований у строк відбуття покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року.

Просить змінити вирок суду першої інстанції та у відповідності до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 21.12.2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у зв`язку з його повним відбуттям та звільнити його з-під варти в залі суду.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно ст.370 КПК України Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На час вчинення злочинів ОСОБА_8 діяла редакція ч.5 ст.72 КК України, визначена Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст.72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч.5 ст.72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: «Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість». Водночас, частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: «Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі».

Аналогічна позиція з цього питання викладена у постанові Верховного суду № 440/853/17 від 13.03.2018 р.

Згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 знаходиться під вартою з 21.12.2015 року, тому строк попереднього ув`язнення має бути зарахований у строк відбуття покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року у період з 21.12.2015 року по день набрання вироком законної сили.

Отже, при ухваленні судом першої інстанції вироку стосовно ОСОБА_8 та застосування положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року) при зарахуванні у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21.12.2015 року тільки до 20.06.2017 року, суд першої інстанції допустив помилку, яка фактично полягала у неправильному застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч.5 ст.72 КК України, встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст.72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII та ч.2 ст.4, ч.2 ст.5 КК України.

З огляду на вищевказані обставини, вирок суду підлягає зміні в зазначеній частині.

У відповідності до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) ОСОБА_8 слід зарахувати в строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 21.12.2015 року до набрання вироком чинності, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. В решті вирок суду доречно залишити без змін.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити.
Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2017 року, відносно ОСОБА_8 , змінити в частині застосування ст.72 ч.5 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк покараннятермін попереднього ув`язнення з 21.12.2015 року до набрання вироком чинності, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_8 з місць позбавлення волі у зв`язку з відбуттям покарання.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4