Постанова
Іменем України

17 жовтня 2018 року

м. Київ
Справа №205/9312/14--к
Провадження № 51-3754км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
засуджених ОСОБА_7 та
ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2017 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК,
ОСОБА_8 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 187 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 листопада 2015 року:
- ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

- ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 187 КК, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 9 років, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суворим ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та про речові докази.
Як встановлено судом першої інстанції, 27 червня 2014 року близько 00.30 год. ОСОБА_7 знаходячись біля під`їзду № 1 буд. АДРЕСА_2 ,маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, наблизився до ОСОБА_9 та, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом ривку відкрито викрав її майно на загальну суму 4 535 грн., після чого з викраденим з місця злочину зник.
Крім того, ОСОБА_8 07 серпня 2014 року, близько 16.45 год., знаходячись біля буд. № 4, розташованого на вул. Шелгунова в м. Дніпро, незаконно придбав у невстановленої слідством особи, наркотичний засіб "канабіс", масою не менше ніж 7, 551 г., який незаконно зберігав при собі без мети збуту, та о 17.15 год. того ж дня, був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили у нього речовину масою 7, 551 г., що є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину склала 7, 173 г.
Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 05 вересня 2014 року, близько 01 год. вступивши в попередню змову, спрямовану на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, маючи при собі 3 складних ножі, прибули до буд. АДРЕСА_3 , де наблизились до ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які проходили біля вищевказаного будинку, і почали вимагати у останніх грошові кошти та інші матеріальні цінності. Після того, як потерпілі відповіли їм, що в них немає грошей, ОСОБА_8 , діючи узгоджено, у групі з ОСОБА_7 , завдав ОСОБА_11 удар рукою в обличчя, від чого останній впав на землю та втратив свідомість. При цьому ОСОБА_7 , діючи спільно з ОСОБА_8 , намагався завдати ОСОБА_10 удар, але останній, вчиняючи опір, ухилився від ударів та відштовхнув ОСОБА_7 від себе, від чого той впав на землю.
В цей час ОСОБА_8 , діючи узгоджено із співучасником злочину, з метою подолання опору з боку потерпілого ОСОБА_10 , дістав з карману ніж та, утримуючи його у правій руці, наблизився спереду до ОСОБА_10 та підставив йому ніж до горла, висловлюючи погрози його застосувати, тобто погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, чим подолав його волю до вчинення опору. Далі він штовхнув ОСОБА_10 на землю та почав завдавати удари ногами по різних частинах тіла останнього. ОСОБА_7 , діючи узгоджено із співучасником злочину, також почав завдавати удари ногами по різних частинах тіла потерпілого.
Своїми спільними умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 остаточно подолали волю потерпілого до опору, після чого ОСОБА_7 , діючи відповідно до умов попередньої змови, дістав з карманів одягу ОСОБА_10 належне останньому майно - мобільний телефон "LG Е 510" вартістю 1808, 10 грн., в якому знаходились картка оператора мобільного зв`язку "Київстар" та карта пам`яті, три ключі від квартири, а також грошові кошти у розмірі 510 грн.
В цей час ОСОБА_8 , діючи відповідно до умов попередньої змови, реалізуючи спільний злочинний намір на заволодіння чужим майном, наблизився до ОСОБА_11 , який лежав на землі, та дістав з карманів його одягу належне останньому майно пластикову картку ПАТ "КБ "ПриватБанк", яка не становить матеріальної цінності для потерпілого, грошові кошти у розмірі 1300 грн., а також зняв з безіменного пальця правої руки обручку з золота 585 проби, вагою 1, 5 г. вартістю 675 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2017 року зазначенийвирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 порушує питання про скасування судових рішень через їх незаконність та просить призначити новий розгляд.
Касаційна скарга мотивована тим, що докази його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, отримані органом досудового слідства з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначено, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК. Вказується, що суди не взяли до уваги обставини, що пом`якшують покарання, а саме, визнання вини, щире каяття, відсутність тяжких наслідків, те, що він раніше не судимий. Також засуджений посилається на те, що невірна кваліфікація його дій призвела до необґрунтованого призначення йому додаткового покарання у виді конфіскації майна.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить судові рішення відносно ОСОБА_7 в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилається при цьому на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Касаційна скарга мотивована тим, що висновки судів першої та апеляційної інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, не відповідають фактичним обставинам справи, що судом першої інстанції неповно з`ясовано та досліджено фактичні обставини справи, що апеляційний суд не перевірив докази, наведені у вироку та не проаналізував їх, не перевірив правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, що кваліфікуючі ознаки розбою в діях ОСОБА_7 відсутні.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення змінити в частині вирішення питання щодо стягнення процесуальних витрат, та змінити ухвалу апеляційного суду відносно ОСОБА_7 шляхом виключення з неї такої ознаки грабежу як поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення касаційних скарг захисника та засудженого.
Засуджений ОСОБА_8 , який взяв участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, підтримав свою касаційну скаргу.
Засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 , які взяли участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, підтримали касаційну скаргу захисника.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Згідно з диспозицією ч. 2 ст. 187 КК кримінальна відповідальність передбачена за розбій, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм.
Суд першої інстанції свій висновок про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, обґрунтував такими доказами: показаннями потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , письмовими доказами, а саме, протоколом огляду місця події від 05 вересня 2014 року, протоколом огляду від 05 вересня 2014 року (в ході огляду у ОСОБА_8 виявлено та вилучено ніж), висновками судово-медичних експертиз №3437е та №3434е від 09 вересня 2014 року, протоколом пред`явлення для впізнання від 05 вересня 2014 року (потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 та ОСОБА_7 як осіб, які вчинили на нього розбійний напад, потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка брала участь у нападі), протоколом пред`явлення речей для впізнання (потерпілий ОСОБА_11 впізнав ніж з ниттю червоного кольору, яким ОСОБА_8 погрожував потерпілому ОСОБА_10 під час розбійного нападу), протоколом слідчого експерименту від 13 вересня 2014 року та протоколом слідчого експерименту від 28 серпня 2015 року.
При цьому суд першої інстанції, виходячи з вимог ст. 94 КПК, повно, всебічно і неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, надав кожному з доказів відповідну юридичну оцінку з огляду на його належність, допустимість та достовірність.
Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись з наведеним висновком суду першої інстанції щодо правильності кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК, подали апеляційні скарги, в яких наводили доводи, у тому числі аналогічні доводам касаційних скарг. Зокрема, в апеляційних скаргах зазначалося, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК, оскільки вони не застосовували до потерпілого насильства або погроз, небезпечних для життя. В обґрунтування, також, наводилися доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невірної оцінки доказів, неповноти судового розгляду.
Апеляційний суд в ході апеляційного перегляду зазначеного кримінального провадження за апеляційними скаргами як прокурора, так і обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 , в межах, встановлених ст. 404 КПК, та в порядку, визначеному ст. 405 КПК, погодився з висновком суду першої інстанції щодо і вказав про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 саме за ч. 2 ст. 187 КК. висновки суду апеляційної інстанції належним чином мотивовані, підстав сумніватися в їх законності немає.
Перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин провадження, Суд вважає, що судові рішення відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є законними, обґрунтованими та вмотивованими.
Інші доводи, які захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_8 наводять у касаційних скаргах, які стосуються оцінки доказів та фактичних обставин кримінального провадження, а тому, згідно з вимогами ст. ст. 433, 438 КПК, вказані доводи не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
Поряд з цим ці доводи наводились в апеляційних скаргах обвинувачених та захисника і були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції. Цим доводам апеляційний суд дав відповідну юридичну оцінку і навів в ухвалі свої висновки.
Також є безпідставними і доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_8 щодо суворості призначеного йому покарання.
При призначенні покарання засудженому ОСОБА_8 , судом, відповідно до вимог ст. 65 КК, враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
З огляду на викладене, з урахуванням принципів індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, Верховний Суд вважає, що визначене місцевим судом засудженому ОСОБА_8 і залишене без зміни судом апеляційної інстанції покарання, у вказаному виді та розмірі є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів та є домірним вчиненому.
Виходячи з наведеного, доводи касаційних скарг засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 є безпідставними.
При цьому Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що доводи, наведені у касаційній скарзі прокурора про вирішення питання щодо стягнення процесуальних витрат, та про зміну ухвали апеляційного суду відносно ОСОБА_7 шляхом виключення з неї такої ознаки грабежу як поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та вчиненого за попередньою змовою групою осіб, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Так, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, а саме у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно.
Проте, апеляційний суд, погодившись з висновками суду першої інстанції, в мотивувальній частині вказав, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто апеляційний суд помилково вказав ті кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, які ОСОБА_7 не інкримінувались.
За таких обставин, така кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, як «поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб» підлягає виключенню з мотивувальної частини ухвали апеляційного суду.
Також підлягають зміні судові рішення і в частині стягнення судових витрат, оскільки судами помилково зазначено про солідарне стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судових витрат на користь держави в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області в розмірі 982 грн. 80 коп.
Виходячи з зазначеного, керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що судові рішення підлягають зміні.
З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.
Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області судові витрати по 491 грн. 40 коп. з кожного.
Виключити з мотивувальної частини ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2017 року зайво зазначену цим судом ознаку злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, як поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3