Дата документу Справа № 324/846/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/414/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 324/846/14-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.ч.1, 2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000369, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 29 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження села Червоне Гуляйпільського району Запорізької області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, та призначено йому покарання 4 роки позбавлення волі.

На підставі частини 4 статті 70 КК України, враховуючи вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 10 квітня 2014 року за ч.2 ст.185 КК України і ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 07 серпня 2014 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного йому вказаним вироком суду, з покаранням за попереднім вироком суду, і остаточно призначено йому покарання 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 08 вересня 2014 року.

На підставі ч.4 ст.70, абз.1 ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного вказаним вироком суду, частково відбуте покарання у виді позбавлення волі за вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 10 квітня 2014 року: з 08 вересня 2014 року по 25 грудня 2014 року з розрахунку: один день за один день; з 26 грудня 2014 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21 червня 2017 року по день винесення вироку у даному кримінальному провадженні, тобто по 29 вересня 2017 року включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Враховуючи, що на день постановлення даного вироку ОСОБА_7 відбув призначене йому покарання у виді п`яти років двох місяців позбавлення волі, звільнено його з-під варти в залі суду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів з проведення судової хімічної експертизи №390 від 07 квітня 2014 року в сумі 614,90 грн.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області від 24 квітня 2014 року, на тимчасово вилучений мопед «SUZUKI» державний номер НОМЕР_1 1992 року випуску, який належить ОСОБА_7 , і зберігається у АДРЕСА_1 , з подальшим поверненням його ОСОБА_7 .

Вирішена доля речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_7 обвинувачувався і був виправданий в тому, що 17 березня 2014 року маючи умисел на незаконне придбання, зберігання і перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетаміну, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій. передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись у м. Запоріжжя, придбав за 140 грн. у невстановленої слідством особи полімерний медичний шприц одноразового застосування з градуюванням на 12 мл., закритий ін`єкційною голкою в захисному полімерному ковпачку з прозорою рідиною коричневого кольору, тобто незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін з метою збуту. В той же день зазначений шприц з рідиною ОСОБА_7 на рейсовому автобусі перевіз до м. Пологи Запорізької області та зберігав при собі до 18 березня 2014 року, чим вчинив незаконне перевезення та зберігання психотропної речовини, обіг якої обмежено, - метамфетаміну з метою збуту. 18 березня 2014 року близько 13.30 години ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись на вулиці Ломоносова у м. Пологи Запорізької області, передав ОСОБА_9 вищезазначений полімерний медичний шприц одноразового застосування з градуюванням на 12 мл., закритий ін`єкційною голкою в захисному полімерному ковпачку, що містить прозору рідину коричневого кольору об`ємом 1,7 мл., яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін масою 0,0459 гр., за що від нього отримав гроші в сумі 150 грн. Після цього ОСОБА_9 в той же день добровільно видав працівникам міліції придбаний ним у ОСОБА_7 полімерний медичний шприц зі вказаною рідиною.

Також згідно вироку, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, - умисному незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропної речовини, обіг якої обмежений, вчиненому повторно.

Приблизно 01 квітня 2014 року, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежений, - метамфетаміну, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, знаходячись у м. Запоріжжя, придбав за 140 грн. у невстановленої слідством особи полімерний медичний шприц одноразового застосування з градуюванням на 5 мл. в захисному полімерному ковпачку з прозорою рідиною світло-жовтого кольору, тобто незаконно, повторно, придбав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін. В той же день вказаний шприц з рідиною ОСОБА_7 на рейсовому автобусі перевіз до м. Пологи Запорізької області та зберігав при собі до 03 квітня 2014 року, чим повторно вчинив незаконне перевезення та незаконне зберігання психотропної речовини, обіг якої обмежено, - метамфетамін з метою збуту. 03 квітня 2014 року близько 12.20 годині ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, знаходячись на вул. Леніна у м. Пологи Запорізької області біля магазину «Імперія», передав ОСОБА_9 полімерний медичний шприц одноразового застосування з градуюванням на 5 мл. в захисному полімерному ковпачку, що містить прозору рідину світло-жовтого кольору масою 1,9321 гр., яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін масою 0,0100 грн., за що від нього отримав гроші в сумі 200 грн. Після цього ОСОБА_9 в той же день добровільно видав працівникам міліції придбаний ним у ОСОБА_7 полімерний медичний шприц зі вказаною рідиною.

Згідно висновку експерта №390 від 07 квітня 2014 року у прозорій рідині світло-жовтого кольору масою 1,9321 г. встановлено присутність психотропної речовини метамфетаміну, маса якого складає 0,0100 гр. (в перерахунку на основу).

Судом першої інстанції по епізоду від 18.03.2014 ОСОБА_7 було виправдано а його дії по епізоду від 01.04.2015 (з огляду на виправдання по першому епізоду) були перекваліфіковані з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України.

В апеляційній скарзі перший прокурор у кримінальному провадженні що вирок суду першої інстанції підлягає через невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що рішення про виправдання ОСОБА_7 за епізодом від 18.03.2014 зроблено внаслідок неправильної оцінки сукупності доказів, зокрема, на думку апелянта, суд за основу рішення взяв до уваги покази свідка ОСОБА_10 , яка є тіткою обвинуваченого, а покази свідків сторони обвинувачення і письмові докази необґрунтовано відкинув.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 , винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.ч.1, 2 ст.307 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді 4 років позбавлення волі за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Пологівського районного суду Запорізької області від 10 квітня 2014 року за ч.2 ст.185 КК України і ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 07 серпня 2014 року, призначити йому остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.396 КПК України, прокурор клопотав допитати свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_9 .

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого зазначив, що суд обґрунтовано відхилив покази свідка під вигаданим ім`ям ОСОБА_9 , визнав незаконність негласної слідчої дії. Захисник вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно відхилити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинуваченого та його захисника, які, заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга процесуального прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до положень ст.412 КПК Україниістотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначеним вимогам закону вирок щодо ОСОБА_7 не відповідає. Суд першої інстанції не дотримався вимог ст.374 КПК України, згідно з якими у мотивувальній обвинувальній частині вироку має бути викладене формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Всупереч зазначеній нормі закону, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винуватим за ст.307 ч.1 КК України, не дотримався вимог ст.374 КПК України щодо змісту обвинувального вироку та навів у вироку спочатку формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_7 і визнане судом недоведеним, підстави для визнання недоведеним частини обвинувачення та мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення, після чого виклав обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 органом досудового розслідування, докази, якими це обвинувачення підтверджується, а після цього свої міркування щодо формулювання обвинувачення визнаного доведеним та кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Суд апеляційної інстанції вважає, що порушення судом першої інстанції вимог ст.374 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За такою побудовою обвинувального вироку, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не зазначив належним чином у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції не зазначив у вироку належним чином формулювання обвинувачення, визнаного доведеним та не дотримався встановленого законом порядку викладення доказів, якими підтверджується обвинувачення і висновків, якими обґрунтовуються мотиви відхилення твердження сторони обвинувачення про наявність певної кваліфікуючої ознаки дій ОСОБА_7 .

За таких обставин суд апеляційної інстанції доходить висновку про невідповідність вироку вимогам процесуального закону і необхідності його скасування з призначенням нового судового розгляду.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу процесуального прокурора задовольнити частково.

Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 29 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати. Призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції. Матеріали провадження направити до Пологівського районного суду Запорізької області.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4