Провадження № 11-кп/792/299/18
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000569 від 23 липня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 січня 2018 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 січня 2018 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, не працює, не одружений, на утриманні малолітній син, раніше судимий:
- 10 лютого 2016 року Шевченківським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі п. «в» ст. 1, ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання.
Постановлено вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 лютого 2016 року виконувати окремо.
Скасовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, ОСОБА_8 звільнений з-під варти з зали суду.
Цивільний позов, заявлений ОСОБА_10 , про стягнення з ОСОБА_8 13000 грн. матеріальної та 4000 грн. моральної шкоди задоволено в повному обсязі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 13000 грн. матеріальної та 4000 грн. моральної шкоди.
Речовий доказ:
- 2 сліди взуття, приєднані до матеріалів кримінального провадження, постановлено залишити при матеріалах кримінального провадження.
За вироком суду, 22 липня 2015 року близько 15 год. 45 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні будинку, що по АДРЕСА_2 на дачному масиві «Розсошанський», який розташований на території Розсошанської сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, з ванної кімнати таємно викрав належні ОСОБА_11 лазерний рівень марки «Bosch» 8 PLL 360, вартістю 2200 грн. та електродриль, марки AEG BS 12 C2LI 152 D , вартістю 1500 грн., які в подальшому здав у ломбард.
23 липня 2015 року близько 00 год. 10 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні будинку, що по вул. Абрикосовій, 8 на дачному масиві «Розсошанський», який розташований на території Розсошанської сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, з ванної кімнати таємно викрав належний ОСОБА_11 перфоратор марки «Інтерекол» П-26/800 ЄР до 800 Вт, вартістю 1300 грн., електродриль міксер марки «DWT», вартістю 1500 грн., електродриль, марки «DWT» до 600 Вт., вартістю 500 грн., шліфувальну машинку кутову, 1100 WT, вартістю 600 грн. та ліхтар AEG, вартістю 1000 грн., а також належну ОСОБА_12 дриль марки «Інтерекол» Д-16/1050р до 1050 Вт, вартістю 500 грн., які в подальшому здав у ломбард. Вказаними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 8600 грн. та потерпілому ОСОБА_12 на суму 500 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання за цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 лютого 2016 року виконувати самостійно. Вказує, що судом першої інстанції було застосовано закон, який не підлягав застосуванню, а саме п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України,що є тяжким злочином. Суд при ухваленні вироку незаконно звільнив ОСОБА_8 від покарання, застосувавши відносно обвинуваченого положення ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» жодним чином не обгрунтував таке рішення у мотивувальній частині вироку. Звертає увагу апеляційного суду на те, що судом першої інстанції не вирішено питання зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого згідно ч. 5 ст. 72 КК України; цей строк мав бути зарахований у строк покарання, що призначається судом, а не враховуваний при призначенні покарання.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги, в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом просив вирок суду щодо обвинуваченого скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вирок суду вважають законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду щодо обвинуваченого скасуванню в порядку ст. 404 КПК України, з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку, в разі визнання особи винуватою, зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини) статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Однак суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався, висновки суду містять істотні суперечності, чим порушено, зокрема, право обвинуваченого на захист, про що слушно зазначив прокурор, вказуючи про вихід суду за межі пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, що є неприпустимим.
Як видно з обвинувального акту, обвинувачений ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що в нього 22 липня 2015року біля 15 год. 45 хв. в приміщенні будинку по АДРЕСА_2 , на дачному масиві «Розсошанський», в якому він виконував ремонті роботи, виник умисел на таємне викрадення електроінструментів, які знаходились в приміщенні ванної кімнати вказаного будинку. Того ж дня, о 15 год. 45 хв. з метою реалізації свого протиправного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, він викрав лазерний рівень, електродриль, залишив відчиненими запірний пристрій вікна будинку з метою продовження єдиного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна. Надалі, ОСОБА_8 , продовжуючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, 23 липня 2015 року близько 00 год. 10 хв. зайшов на територію господарства по АДРЕСА_2 на дачному масиві «Розсошанський», через вікно, яке він залишив відчиненим, проник до приміщення будинку, звідки таємно викрав перфоратор, електродриль-міксер, електродриль, шліфувальну кутову машину, ліхтар. ОСОБА_8 обвинувачувався, що в результаті крадіжки він таємно викрав майно ОСОБА_10 на суму 8600 грн., а ОСОБА_12 - на суму 500 грн. Такі дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення.
Погодившись з такою кваліфікацією дій обвинуваченого, кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у житло, суд першої інстанції, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, виклав формулювання обвинувачення таким чином, що ОСОБА_8 визнав винним у вчиненні двох окремих епізодів крадіжки (до того ж без будь-яких кваліфікуючих ознак). При цьому в формулюванні обвинуваченні відсутні висновки суду з приводу обвинувачення у вчиненні крадіжки з проникненням у житло, а також єдиного умислу на вчинення крадіжки, хоча ці обставини зазначались в обвинувальному акті, та за такою кваліфікуючою ознакою дії обвинуваченого і були кваліфіковані судом. Фактично судом допущені істотні суперечності з приводу формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та відповідною кваліфікацією його дій, що є істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону. Такі порушення, допущені судом при постановленні вироку, який не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, за відсутності з цього приводу апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд позбавлений виправити, зважаючи на повноваження апеляційного суду.
За таких обставин, зважаючи на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які, зважаючи на повноваження апеляційного суду, колегія суддів позбавлена можливості усунути та надати відповіді на всі доводи апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України.
Колегія суддів позбавлена можливості виправити вказану помилку суду першої інстанції та постановити судове рішення за наслідками апеляційного розгляду за скаргою обвинуваченого.
Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.
В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).
З огляду на викладене, колегія суддів ухвалює у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено права і законні інтереси обвинуваченого та потерпілих.
Колегія суддів вважає необхідним звернути увагу і на інші порушення, допущені судом першої інстанції при постановленні вироку.
Ухвалюючи рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 4 Закону України «Про амністію в 2016 році» суд першої інстанції не врахував положень ч. 2 ст. 43 КПК України, згідно якої засудженим в кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили. Положеннями ст. 4 Закону України «Про амністію в 2016 році» передбачалась можливість звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, зазначених у статті 1 цього Закону, засуджених за умисні злочини, за які законом передбачено покарання в виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання. Фактично на момент ухвалення судом вироку суд не перевірив належним чином, чи ОСОБА_8 набув статусу засудженого в даному кримінальному провадження, з чим пов`язана можливість застосування ст. 4 Закону України «Про амністію в 2016 році». Колегія суддів також зауважує, що при перевірці підстав для застосування амністії для осіб, зазначених в ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» з підстав наявності дітей, яким на день набрання чинності цим Законом не виповнилось 18 років, суд повинен перевіряти і ті обставини, чи особа не позбавлена щодо цих дітей батьківських прав, що в даному провадженні судом теж не здійснювалось взагалі.
Слушним є твердження прокурора про відсутність в резолютивній частині вироку і висновків суду з приводу зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.
З врахуванням викладеного, в зв`язку з істотними порушеннями судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 слід скасувати з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції.
Позаяк вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянта не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді справи.
Судом першої інстанції обвинуваченому не було обрано запобіжного заходу. За відсутності з цього приводу клопотань прокурора в апеляційного суду на час ухвалення рішення відсутні підстави для обрання обвинуваченому запобіжного заходу.
З врахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 9, 404, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2