Справа № 140/1249/16-к
Провадження №11-кп/772/775/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 червня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Вінницької місцевої прокуратури на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24.04.2018 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вінницькі Хутори, Вінницького району, Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, має двох неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше судимого 17.05.2013р. Вінницьким районним судом Вінницької області за ст.185 ч.3, ст.185 ч. 4 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі,
визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

За ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_6 остаточну міру покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в період з 07 березня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року по день постановлення вироку, а саме, 24 квітня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В зв`язку з повним відбуттям покарання - звільнено ОСОБА_6 з-під варти з залу суду.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Білецьке Летичівського району Хмельницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, має одну малолітню дитину, не працюючого, раніше не судимого,
визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

За ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, призначивши іспитовий строк тривалістю в 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 маючи намір на викрадення людини, діючи з корисливих мотивів за попередньою змовою із ОСОБА_7 та невстановленою слідством особою, використовуючи автомобіль марки «SEAT KORDOVA» д.н.з. НОМЕР_1 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_10 06.03.2016 р. приїхав з вищевказаними особами до м. Немирів Вінницької області. У подальшому, 06.03.2016 р. близько 20 год. 30 хв., ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на викрадення людини, перебуваючи неподалік ставка «Спиртзаводський», що розташований по вул. Горького у м. Немирів Вінницької області, діючи відкрито, умисно, протиправно, шляхом застосування фізичної сили, всупереч волі потерпілого, помістили ОСОБА_11 до салону автомобіля марки «SEAT KORDOVA» д.н.з. НОМЕР_1 , чим позбавили останнього можливості вільно пересуватись, та направились на вказаному автомобілі в напрямку м. Вінниці.
Цього ж дня, близько 21 год. 30 хв. ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа, діючи у супереч волі ОСОБА_11 , доставили останнього до невстановленого слідством житлового будинку, де знаходились ще двоє невстановлених слідством осіб, та з метою унеможливлення вільного пересування, зв`язали ОСОБА_11 руки мотузкою. Після цього, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та невстановлені слідством особи, продовжуючи утримання потерпілого у супереч його волі у невстановленому слідством житловому будинку, почали вимагати у ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 10000 грн.
Сприймаючи погрози фізичною розправою реально, ОСОБА_11 погодився на незаконні вимоги вищезазначених осіб та повідомив, що грошові кошти у розмірі 5 000 грн. їм передасть його дружина, ОСОБА_12 , яка проживає в м. Немирів. З метою передачі вказаних коштів, ОСОБА_11 зі свого мобільного телефону зателефонував своїй дружині ОСОБА_12 та повідомив, що його викрадено та за його звільнення необхідно передати викрадачам грошові кошти в сумі 5 000 грн.
З метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на отримання грошових коштів, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа 07.03.2016 р. близько 15 год. 00 хв., рухаючись на автомобілі марки «SEAT KORDOVA» д.н.з. НОМЕР_1 , усупереч волі потерпілого доставили останнього до м. Немирів, Вінницької області, де у супроводі невстановленої слідством особи ОСОБА_11 прийшов до приміщення ломбарду, що розташований за адресою: вул. Горького, 92 та здійснив продаж власного мобільного телефону марки «FLY», за що отримав грошові кошти у розмір 650 грн., які у подальшому у супереч власної волі передав невстановленій слідством особі.
Окрім цього, ОСОБА_6 , маючи намір на незаконне збагачення шляхом вимагання грошових коштів, діючи умисно, з корисливих спонукань за попередньою змовою із ОСОБА_7 та невстановленою слідством особою, використовуючи автомобіль марки «SEAT KORDOVA» д.н.з. НОМЕР_1 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_10 06.03.2016 р. приїхав з вищевказаними особами до м. Немирів Вінницької області.
У подальшому, 06.03.2016 р. близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне збагачення, шляхом вимагання грошових коштів, перебуваючи неподалік ставка «Спиртзаводський», що розташований по вул. Горького у м. Немирів, Вінницької області, діючи відкрито, умисно та всупереч волі потерпілого, шляхом застосування фізичної сили протиправно помістили ОСОБА_11 до салону автомобіля марки «SEAT KORDOVA» д.н.з. НОМЕР_1 , чим позбавили останнього можливості вільно пересуватись, та направились на вказаному автомобілі в напрямку м. Вінниці.
Цього ж дня, близько 21 год. 30 хв. ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та невстановлені слідством особи, доставивши ОСОБА_11 до невстановленого слідством житлового будинку, де знаходились ще двоє невстановлених слідством осіб, почали вимагати у ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 10000 грн., супроводжуючи свої дії нанесенням тілесних ушкоджень та погрозами фізичною розправою.
Сприймаючи погрози фізичною розправою реально, ОСОБА_11 погодився на незаконні вимоги вищезазначених осіб та повідомив, що грошові кошти у розмірі 5 000 грн. їм передасть його дружина, ОСОБА_12 , яка проживає в м. Немирів. З метою передачі вказаних коштів, ОСОБА_11 зі свого мобільного телефону зателефонував своїй дружині ОСОБА_12 та повідомив, що його викрадено та за його звільнення необхідно передати викрадачам грошові кошти в сумі 5 000 грн.
З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа 07.03.2016р. близько 15 год. 00 хв., на автомобілі марки «SEAT KORDOVA» д.н.з. НОМЕР_1 , доставили потерпілого до м. Немирів, Вінницької області, де у супроводі невстановленої слідством особи ОСОБА_11 прийшов до приміщення ломбарду, що розташований за адресою: вул. Горького, 92 та здійснив продаж власного мобільного телефону марки «FLY», за що отримав грошові кошти у розмір 650 грн., які у подальшому у супереч власної волі, передав невстановленій слідством особі.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивної частини вироку вказівку щодо покладення на ОСОБА_7 обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просить постановити нову ухвалу, якою задовільнити апеляційну скаргу, оскільки суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно поклав на ОСОБА_7 обов`язок, передбачений п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, який посилює кримінальну відповідальність, захисника ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора щодо обвинуваченого ОСОБА_7 та просить також її задовільнити, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Апеляційний суд, переглядаючи ухвалу суду в межах апеляційної скарги, вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався цих вимог.
Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення у провадженні не встановлено, проте встановлені обставини для зміни вироку.
Як вбачається із вироку, судом при ухвалені вироку та призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189, ст. 70 КК України визначено остаточну міру покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Крім того, на ОСОБА_7 судом покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме його зобов`язано: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Проте, при призначенні покарання місцевий суд не врахував, що відповідно до ч. 2, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Законом України від 07.09.2016 № 1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016, ст. 76 КК України викладено в новій редакції та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України визначено, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а пунктом 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
З аналізу зазначених вище норм слідує, що закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016, в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне проживання, погіршує становище засудженого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком
Вінницького районного суду від 24.04.2018 ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив у березні 2016 року, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 № 1492-VIII чинності.
За таких обставин, прийшовши до переконання, що ОСОБА_7 необхідно звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, суд мав покласти на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягали до застосування як такі, що погіршують становище обвинуваченого.
Таким чином, Вінницький районний суд, ухвалюючи вирок стосовно
ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 5, 76 КК України), що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку, шляхом виключення із вироку обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24.04.2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині покладення обов`язків на підставі 76 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку покладені на ОСОБА_7 обов`язки передбачені п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: