Номер провадження: 11-кп/785/237/18
Номер справи місцевого суду: 497/421/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: адвоката: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000731 від 27.12.2016 року за апеляційною скаргоюзаступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 31.08.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Табаки Болградського району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції чинній станом на 20.06.2017 року, ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 27 грудня 2016 року до набрання чинності Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», а саме до 20.06.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, -

встановив

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за скоєння злочину при наступних обставинах:

26 грудня 2016 року, приблизно о 15 годині, знаходячись у домоволодінні АДРЕСА_2 ОСОБА_7 вживав алкогольні напої спільно з господарем вказаного домоволодіння ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Близько о 16 годині ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння пішла з домоволодіння ОСОБА_10 . Тим часом ОСОБА_7 , також перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, через неприязні стосунки до ОСОБА_11 , що виникли під час спільного вживання алкоголю, маючи умисел, направлений на спричинення останній тілесних ушкоджень, пішов услід за нею. Наздогнавши ОСОБА_11 біля воріт сусіднього нежилого домоволодіння АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 діючи з умислом, направленим на спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, передбачаючи можливість настання у результаті своїх дій суспільно небезпечних наслідків у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, ззаду кулаком наніс один удар по голові ОСОБА_11 .
Після цього ОСОБА_7 через відкриту хвіртку руками штовхнув ОСОБА_11 у двір домоволодіння АДРЕСА_3 , де біля воріт він наніс два удари правим кулаком по голові ОСОБА_11 , в результаті чого вона впала на землю на живіт. Далі ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний намір, знайденою у дворі цеглиною, наніс по голові лежачої на землі ОСОБА_11 не менш двох ударів. В подальшому ОСОБА_7 , затягнув останню в кімнату будинку АДРЕСА_3 , де кинув її спиною на підлогу, та знайденим у вказаному домоволодінні невстановленим гострим предметом (імовірно фрагментом скла) порізав руку ОСОБА_11 в області ліктьового суглоба. Не зупиняючись на скоєному ОСОБА_7 , повернувши її обличчям донизу, надавив коліном на ліктьовий суглоб та утримуючи кисть лівої руки ОСОБА_11 , руками, шляхом фізичного впливу, вивихнув у протиприродному напрямку лівий ліктьовий суглоб ОСОБА_11 . Надалі ОСОБА_7 тим же невстановленим гострим предметом порізав праву руку ОСОБА_11 в області ліктьового суглоба. Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , надавив коліном на ліктьовий суглоб та утримуючи кисть правої руки ОСОБА_11 , руками, шляхом фізичного впливу, вивихнув у протиприродному напрямку правий ліктьовий суглоб ОСОБА_11 .
Отримавши бажаний результат у вигляді тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , ОСОБА_7 покинув місце події. Смерть ОСОБА_11 наступила після госпіталізації до Болградської ЦРЛ в результаті травматичного шоку у зв`язку з поєднаною травмою тіла.
На вирок місцевого суду відносно ОСОБА_7 , заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, вказуючи на незгоду з вироком районного суду з підстав його незаконності та необгрунтованості.

При цьому прокурор зазначає, що під час розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні, районним судом були допущені грубі порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги зазначає, що ні обвинувальний акт, ні оскаржуваний вирок не містять доведених фактичних даних про спосіб скоєння обвинуваченим кримінального правопорушення, а мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення, яке було встановлено районним судом.

Також прокурор зазначає, що під час постановлення вироку, у відповідності до положень ч.5 ст.72 КК України, суд невірно зарахував у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення обвинуваченому до вступу в силу Закону України від 20.06.2017 року, оскільки повинен був зарахувати цей строк до моменту ухвалення вироку.

Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю - доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області; обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню, виходячи з наступного:

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 3 та 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, якій підлягає застосуванню.

Переглядаючи вирок районного суду, апеляційний суд вважає, що його постановлено з істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим він підлягає скасуванню.

Як вбачається з вироку суду, в порушення вищенаведених вимог закону, суд у мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судоми доведеним та встановленим в судовому засіданні із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Навпаки, замість вказівки про обставини скоєння кримінального правопорушення. які були встановлені під час судового розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції зазначив, що «Органами досудового розслідування ОСОБА_7 , обвинувачується …», що є порушенням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, яка вимагає у разі визнання особи винуватою зазначити у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Крім того, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції послався на припущення щодо предмету та способу завдання тілесних ушкоджень, а саме: « В подальшому ОСОБА_7 , діючи з тим же умислом, направленим на спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, затягнув останню в кімнату будинку АДРЕСА_3 , де кинув її спиною на підлогу, та знайденим у вказаному домоволодінні невстановленим гострим предметом / імовірно фрагментом скла / порізав руку ОСОБА_11 в області ліктьового суглоба. … Надалі ОСОБА_7 , тим же невстановленим гострим предметом, порізав праву руку ОСОБА_11 в області ліктьового суглоба.

Таким припущенням в мотивувальній частині вироку щодо предмету та способу завдання тілесних ушкоджень суд першої інстанції порушив вимоги ч. 3 ст. 373 КПК України, яка вимагає того, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Наведені вище обставини, а саме подія кримінального правопорушення, тобто час, місце, спосіб та інші обставини вчиненого правопорушення, у відповідності до положень ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають бути встановлені та зазначені у вироку суду.
Відповідно до позиції Верховного суду, викладеній в постанові від 22.03.2018 року (справа №51-380км17), якщо чіткість та конкретність викладення фактичних обставин скоєння злочину викликає сумнів, то вирок місцевого суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

За наведених вище обставин, ухвалений відносно обвинуваченого ОСОБА_7 вирок, формулювання обвинувачення у якому не викладено та у ньому не зазначено спосіб та інші обставини вчинення правопорушення, неможливо вважати законним та обґрунтованим та таким, який відповідає вимогам процесуального закону, а тому зазначений вирок підлягає безумовному скасуванню.

Крім того апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду даного кримінального провадження, судом першої інстанції було порушено вимоги ст. 410 КПК України та допущена неповнота судового розгляду, через яку залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного та справедливого судового рішення.

До неповноти судового розгляду необхідно віднести те, що судом першої інстанції не було з`ясовано яким чином, ким конкретно та скільки фактично ударів було завдано загиблій ОСОБА_11 , а також судом не вказано, до якої категорії віднесено кожне із завданих тілесних ушкоджень.

У вироку суду лише вказано, що «за сукупністю нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 завдав ОСОБА_11 умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило її смерть».

З урахуванням того, що в обвинувальному акті після викладення фактичних обставин справи відсутнє детальне формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, з матеріалів кримінального провадження вбачаються обставини, що перешкоджали судовому розгляду обвинувального акту щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Також судом першої інстанції не усуненні протиріччя, які є в показах свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , відносно того, що мало місце переохолодження загиблої ОСОБА_11 , яка знаходилась оголеною на землі /підлозі/ у занедбаному будинку, оскільки згідно пояснень свідка ОСОБА_14 , вона за співмешканцем піднімали ОСОБА_11 на ліжко після того, як знайшли її. Ці пояснення свідка ОСОБА_14 не були перевірені судом першої інстанції як шляхом допиту співмешканця у якості свідка, а також у разі необхідності можливого допиту в судовому засіданні судово-медичного експерта з причин настання смерті потерпілої ОСОБА_11 у разі її переохолодження або призначення та проведення додаткової судової експертизи з зазначеного питання.

Крім того, висновки суду першої інстанції, викладенні у вироку про винність ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, містять істотні суперечності, які не вмотивовані судом з урахуванням досліджених матеріалів кримінального провадження, та не мають відображення у судовому рішення, а саме в тій частині, що стосується умислу обвинуваченого ОСОБА_7 , що є порушенням вимог п.3, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу районного суду, що в порушення вимог ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт містить відомості про висновки експерта, які відносяться до статусу доказів і мають надаватися суду прокурором лише на відповідній стадії судового провадження для підтвердження фактичних обставин кримінального правопорушення, які викладені в обвинувальному акті і на які в подальшому суд може посилатися при ухвалені вироку. Також в обвинувальному акті невірно зазначено прізвище потерпілої ОСОБА_11 як ОСОБА_11 .

Також апеляційним судом встановлено, що при ухвалені вироку, суд першої інстанції також допустився порушень вимог ст. 72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення, враховуючи його не до моменту постановлення вироку, а лише до 20.06.2017 року, тобто до прийняття Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності з 21.06.2017 року.

Ухвалення вироку є дією суду про застосування норм кримінального закону, та відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України можливе застосування закону який втратив чинність, але який пом`якшує кримінальну відповідальність.

На думку апеляційного суду, ця норма закону щодо поліпшення становища ОСОБА_7 в частині зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення у скороченому вигляді діє виключно до часу ухвалення вироку судом та не може зменшуватися.

З огляду на вищевказане суд першої інстанції порушив Закон України про кримінальну відповідальність та ухвалив рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 27.12.2016 року до 20.06.2017 оку, а не до моменту ухвалення вироку, а саме до 31.08.2017 року.

В зв`язку з допущеними нормами закону стосовно формулювання обвинувачення для обвинуваченого ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції, після скасування вироку суду першої інстанції, не може реагувати на вищевказані порушення норм закону винесенням нового рішення, так як недоліки в цій частині можуть бути усунені лише шляхом призначення нового судового розгляду.

За наведених вище обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду з зазначених вище обставин скасуванню, з призначенням нового розгляду в тому ж суді, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Болградського районного суду Одеської області від 31.08.2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000731 від 27.12.2016 рокуза обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 К України в тому ж суді, в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4