АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/51/18 Справа № 203/3944/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000392, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпро, що зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та допущеними судом істотними порушеннями закону про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити їй покарання у виді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати адміністративні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності терміном на 3 роки та з конфіскацією майна, що особисто їй належить.

Ухвалити рішення щодо розподілу процесуальних витрат, стягнувши з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів на проведення: судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв - 1228,80 гривень; на проведення судової технічної експертизи документів - 429,66 гривень.

Прийняти рішення про речові докази, а саме грошові кошти в розмірі 28000 гривень, які передані ОСОБА_9 на відповідальне зберігання, - залишити останньому за належністю; коробку з цукерками, змиви з рук ОСОБА_8 на ватних тампонах, аркуш паперу зі зразком речовини «Промінь-1», які зберігається к камері речових доказів прокуратури Дніпропетровській області, - знищити; флеш-карту білого кольору, яка зберігається к камері речових доказів прокуратури Дніпропетровській області, - передати за належністю ОСОБА_8 ; системний блок з інв. № КРУ10401296, особову справу ОСОБА_8 , які зберігається у камері речових доказів прокуратури Дніпропетровській області, - передати ДФІ в Дніпропетровській області; довідку про результати зустрічної перевірки ГОВ «Промтехаудіт» № 05-19/36-3 від 15.05.2015 (4 примірника), які зберігаються в матеріалах кримінального провадження, - залишити там же.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Арешт, накладений ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2015 року на майно ОСОБА_8 , а саме на земельну ділянку АДРЕСА_2 , кадастровий номер :01:058:0195, - скасовано.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_8 обвинувачувалась у тому, що вона за обставин, детально викладених в обвинувальному акті, перебуваючи на посаді заступника начальника відділу інспектування у сфері матеріального виробництва та фінансових послуг Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, 21.05.2015 року приблизно о 16 годині 00 хвилин, знаходячись у своєму службовому кабінеті №804 за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Свердлова, 22 к.2, умисно, із корисливих мотивів, отримала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у сумі 28 000 гривень за надання довідки зустрічної перевірки з метою документального підтвердження об`єму виконаних робіт за державні кошти ТОВ «Промтехаудит» з Державним підприємством «Виробниче об`єднання «Південний машинобудівний завод ім. Є.О. Макарова» за період з 01.01.2013 по 28.02.2015 року, яка не містила висновку про суттєві штрафні санкції, вчинивши тим самим кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України.

Суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, детально проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, прийшов до висновку про те, що ними у сукупності не підтверджується наявність у діях ОСОБА_8 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у зв`язку з чим обвинувачену належить визнати невинуватою у вказаному кримінальному правопорушенні та виправдати у зв`язку з відсутністю в її діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в порядку п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, з ухваленням апеляційним судом свого обвинувального вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України з підстав, передбачених у п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст. 411, ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, - у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, допущеними судом першої інстанції істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням ним закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку вимоги кримінального процесуального закону не дотримано та істотно порушено, а сам вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що ОСОБА_8 згідно чинного законодавства України є службовою особою, яка займає відповідальне становище, та є суб`єктом складу злочину, передбачено ч. 3 ст. 368 КК України. Рішення суду про виправдання ОСОБА_8 є необ`єктивним та упередженим, базується виключно на показаннях самої обвинуваченої, які суперечать матеріалам кримінального провадження, а винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, на думку прокурора, повністю доведено дослідженими в суді доказами, які, кожний окремо, апелянт детально аналізує та зазначає, які обставини, на його думку, ними підтверджуються.

Вказує, що суд належним чином не визнав дії свідка ОСОБА_9 провокацією та підбурюванням і не визнав здобуті в такий спосіб докази недопустимими, як це передбачає ч. 3 ст. 271 КПК України. У той же час в матеріалах провадження відсутні жодні об`єктивні дані, які б свідчили про провокування або підбурювання з боку свідка ОСОБА_9 на висловлення ОСОБА_8 прохання надати їй неправомірну вигоду. Навпаки, попередня поведінка та дії ОСОБА_8 , які полягали в імітації несприятливих наслідків для підприємства у вигляді застосування значних штрафних санкції у випадку, якщо особа відмовляється надати неправомірну вигоду, мали на меті схилити ОСОБА_9 до передачі неправомірної вигоди.

Крім того зазначає, що суд надав неналежну оцінку тому факту, що ОСОБА_8 не торкалася руками предмету, який ОСОБА_9 лишив на її столі, хибно розцінивши це як відсутність факту одержання неправомірної вигоди.

Також сумнівними, на думку цього апелянта, є і висновки суду про наявність суперечностей у доказах: файлах проведеної аудіо-, відео фіксації правопорушення, протоколі аудіо-, відео контролю, показаннях свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Судом не було дотримано вимог ч.2 ст.1 КПК України щодо застосування як національного, так і міжнародного законодавства.

Вказує, що у зв`язку з вищенаведеним судом першої інстанції в порушення вимог закону не були належним чином з`ясовані обставини кримінального провадження та не встановлено істину.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги наполягав з викладених у ній підстав; обвинувачену та захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Верховний Суд України у своїх рішеннях неодноразово, в тому числі у справах № 5-249кс15 від 21.01.2016 р., № 5-465кс(15)16 від 20.04.2017 р., висловлював правову позицію про те, що з огляду на положення ст. 23 та ч. 4 ст. 95 КПК, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було безпосередньо досліджено у межах апеляційного провадження.
При цьому колегія суддів позбавлена можливості безпосереднього дослідження показань ключового свідка у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 зважаючи на те, що останній, будучи викликаним, до суду апеляційної інстанції не з`явився, його приводи, що оголошувалися неодноразово, виконані не були, що унеможливлює прийняття законного і обґрунтованого рішення.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, до неї додані диски CD із аудіозаписами судового провадження в суді першої інстанції, а саме п`ять дисків, що мають номери від І до V, та один диск без позначень, на яких відсутній аудіозапис судового засідання у даному кримінальному провадженні від 07.08.2015 р., натомість на диску № І наявний аудіозапис від тої ж дати з іншого кримінального провадження справи № 203/2773/13-к щодо ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК).

Частиною четвертою статті 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Водночас частиною шостою статті 107 КПК встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено наявність зокрема порушення, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.

Відсутність аудіозапису судового засідання від 07.08.2015 р. має істотне значення для апеляційного провадження зважаючи на те, що у вказаний день, згідно журналу судового засідання (т. 1 а.с. 34), допитувалася свідок ОСОБА_13 , що була залучена в якості понятої при проведенні 21.05.2015 р. слідчих дій щодо ОСОБА_8 та, згідно вироку, надала розгорнуті показання з цього приводу, про переоцінку яких порушує питання прокурор в апеляційній скарзі. Таким чином, на етапі апеляційного провадження неможливо достовірно встановити, які показання були надані вказаним свідком під час провадження в суді першої інстанції, та перевірити обґрунтованість апеляційних доводів прокурора щодо них.
У зв`язку з вищенаведеним істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у межах якого належить усунути зазначені недоліки, надати оцінку доводам прокурора, викладеним в його апеляційній скарзі, та прийняти законне і обґрунтоване судове рішенняз дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Крім того, при новому судовому розгляді належить надати оцінку доводам сторони захисту щодо наявності ознак провокації скоєння злочину ОСОБА_8 , які хоча і були зазначені в оскаржуваному вироку, а також суд першої інстанції у його мотивувальній частині послався на положення ч. 3 ст. 271 КПК України та рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра Де Кайстро проти Португалії» від 09.06.1998 р. та «Романаускас проти Литви» від 05.05.2008 р., втім, як на це правильно вказує прокурор в апеляційній скарзі, не прийшов до конкретного висновку щодо обґрунтованості або необґрунтованості вказаних доводів, обмежившись загальним висновком про те, що наданими доказами наявність у діях ОСОБА_8 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення не підтверджується.

У зв`язку з вищенаведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню в частині, що стосується скасування оскаржуваного вироку, - з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4