У Х В А Л А
17 вересня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 18 липня 2018 року, якою заяву захисника ОСОБА_7 про перегляд ухвали Дніпровського районного суду міста Києва від 24 жовтня 2016 року за нововиявленими обставинами залишено без задоволення, -
за участю прокурора ОСОБА_8 ,
особи, яку звільнено від
кримінальної відповідальності ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_5
Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києві від 18 липня 2018 року заяву захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_6 про перегляд ухвали Дніпровського районного суду міста Києва від 24 жовтня 2016 року за нововиявленими обставинами залишено без задоволення.
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що комп`ютерно технічна експертиза проведена на стадії досудового розслідування та ОСОБА_6 зі змістом висновку експерта був ознайомлений, однак будь яких заперечень щодо обставин і результатів проведеного дослідження не заявив, хоча об`єктивно мав таку можливість, висновки експертизи під час судового розгляду клопотання прокурора не оспорювались, окрім цього він добровільно сплатив завдану шкоду, подав до прокурора заяву, в якій не заперечував щодо звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 212 КК України та під час розгляду клопотання підтвердив всі обставини, викладенні в ньому, тобто усвідомлював наслідки своїх дій, а тому суд дійшов висновку, що такими діями він фактично визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
Крім того, суд першої інстанції вважає непереконливими доводи адвоката про те, що інформація щодо експерта ОСОБА_10 є нововиявленими обставинами, відповідно до ч. 2 ст. 462 КПК України, які не були відомі під час постановлення ухвали Дніпровським районним судом міста Києва 24 жовтня 2016 року і які могли вплинути на судове рішення, оскільки обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 212 КК України, є причинний зв`язок між ухиленням особи від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) і фактичним ненадходженням до бюджетів або до державних цільових фондів коштів у значних, великих або особливо великих розмірах.
Моментом закінчення злочину, передбаченого ст. 212 КК України, є фактичне ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування, а саме з наступного дня після закінчення строку, до якого мав бути сплачений податок, збір (обов`язковий платіж), що підлягає сплаті. Якщо закон пов`язує строк сплати з виконання певної дії, то злочин вважається закінченим з моменту фактичного ухилення від сплати.
Умовами звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 212 КК України виступають: 1) вчинення злочину особою, яка не є судимою за ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів); 2) сплата до притягнення до кримінальної відповідальності податків, зборів (обов`язкових платежів); 3) відшкодування до притягнення до кримінальної відповідальності шкоди, завданої державі їх несвоєчасною сплатою (фінансові санкції, пеня).
З огляду на викладене, суд першої інстанції зазначає, що на ОСОБА_6 як директора ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ВІКТОРІЯ» були покладенні обов`язки з ведення бухгалтерського обліку, подання податкових декларацій, бухгалтерських звітів та інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою обов`язкових платежів до бюджетів і державних цільових фондів, будучи обізнаним з правовими наслідками прийняття рішення щодо звільнення його від кримінальної відповідальності відповідно до ч. 4 ст. 212 КК України, останній виконав всі вищезазначені умови та надав добровільну згоду.
Крім того, суд звертає увагу на те, що низка інших порушень, на які посилається адвокат ОСОБА_5 , а саме, що ОСОБА_10 не відобразив інформацію, в якому стані перебували електронні джерела носії інформації, які були передані йому на експертизу, що відсутня дослідницька частина, не висвітлено методи дослідження, не вказано повного переліку документів, які були скопійовані експертом і направлені слідчому органу, то дані обставини були відомі під час досудового розслідування та були предметом дослідження під час розгляду клопотання в суді.
Захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду та постановити нову, якою в задоволенні клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 212 КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України відмовити, повернути клопотання прокурору для здійснення кримінального провадження в загальному порядку.
В доводах апеляційної скарги захисник зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що суд ставиться критично та відкидає доводи адвоката стосовно того, що інформація стосовно відсутності повноважень у експерта ОСОБА_10 на проведення експертного дослідження є нововиявленою обставиною відповідно до ч. 2 ст. 462 К11К України, яка не була відома під час постановления ухвали Дніпровським районним судом міста Києва від 24 жовтня 2016 року і яка могла вплинути на судове рішення, що суперечать фактичним обставинам.
Захисник ОСОБА_5 звертає увагу на те, що в самій оскаржуваній ухвалі суд встановив, що відповідно до листа Міністерства юстиції України №374969 від 05 квітня 2018 року свідоцтво експерта ОСОБА_10 недійсне з 25 червня 2006 року у зв`язку з закінченням терміну його дії. Апелянт вважає, що вказаним суд фактично визнав те, що експертний висновок №99-2-2.015 від 20 серпня 2015 року комп`ютерно технічноїекспертизи, на підставі якого було визначено суму ухилення від сплати податків, проведений не уповноваженою на те особою, проте не визнав той факт, що суду не було відомо про дану обставину під час постановления ухвали від 24 жовтня 2016 року.
Апелянт зазначає, що відомості про відсутність у вищевказаного експерта повноважень на здійснення експертизи стали відомі стороні захисту 05 квітня 2018 року, у зв`язку з чим і було подано відповідну заяву про перегляд ухвали.
З огляду на викладене, захисник ОСОБА_5 зазначає, що як сам експертний висновок комп`ютерно технічної експертизи №99-2-2015 від 20 серпня 2015 року, складений експертом ОСОБА_10 , так і докази, складені на його підставі є недопустимими доказами та не можуть бути взяті судом до уваги та підтверджувати факт вчинення особою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
Окрім цього, апелянт звертає увагу на те, що відповідно до витягу з реєстру судових експертів Міністерства юстиції України ОСОБА_10 мав свідоцтво судового експерта з проведення експертиз пов`язаних з охороною прав на об`єкти інтелектуальної власності, і зокрема дослідження об`єктів авторського права та дослідження об`єктів суміжних прав, проте вказане свідоцтво було анульоване 26 червня 2006 року. Таким чином, хоч ОСОБА_10 і мав колись кваліфікацію експерта, але в іншій галузі проведення експертиз, а тому не може вважатись навіть спеціалістом в галузі проведення комп`ютерно технічних експертиз.
Захисник ОСОБА_5 не погоджується з висновком суду про те, що ОСОБА_6 визнав вину, оскільки сама по собі сплата ОСОБА_6 штрафу у розмірі 13712250,60 грн. не може свідчити про факт ухилення від сплати податків, відповідно вчинення злочину, зважаючи на те, що така сплата була здійснена, під тягарем кримінального переслідування, у зв`язку з чим в подальшому і було подано клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності. В судовому засіданні під час розгляду клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_6 також зазначав, що розрахунку податкових зобов`язань і в зв`язку з чим нараховано таку суму збитку йому невідомо, жодних належних розрахунків суми збитку орган досудового розслідування не надавав.
Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_5 та засуджений ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор заперечував проти задоволення.
Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Звертаючись до суду із заявою про перегляд ухвали цього ж суду про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 212 КК України та закриття провадження, за нововиявленими обставинами суб`єкт звернення вважає такою обставиною те, що після ухвалення судового рішення стало відомо, що експерт, який під час досудового розслідування проводив комп`ютерно технічно експертизу № 99 2 2015 від 20 серпня 2014 року, якою разом з іншими доказами сторона обвинувачення обґрунтовувала підозру, не мав повноважень на її проведення, оскільки його свідоцтво недійсне з 25 червня 2006 року.
У зв`язку чим захисник, який діяв в інтересах ОСОБА_6 , вважає, що існують підстави для застосування п. 4 ч. 2 ст. 459 КПК України.
Відповідно до цих положень закону, нововиявленими визнаються інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
- актом № 139/26-15-13-06-02/34727227 від 14 березня 2016 року про результати документальної позапланової перевірки;
- висновком судово економічної експертизи № 294/16-23 від 27 квітня 2016 року;
- висновком комісійної судово економічної експертизи № 973/ 123 86/ 16-45 від 08 серпня 2016 року;
- висновком комп`ютерно технічної експертизи № 99-2-2015 від 20 серпня 2015 року;
- документами фінансової звітності ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ВІКТОРІЯ»;
- показаннями свідків.
Відповідно до інформації, наданої заступником Міністра юстиції України, свідоцтво № 800, видане експерту ОСОБА_10 недійсне з 26 червня 2006 року у зв`язку із закінченням терміну його дії. Ця обставина підтверджується витягом з державного Реєстру атестованих експертів.
Саме на неї звертає увагу захисник у своїй заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Зокрема, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції цих вимог закону не в повній мірі дотримано. Мотивуючи відмову в задоволенні заяви, суд зазначив, що до її доводів стосовно того, що про зазначені обставини не було відомо під час постановления ухвали від 24 жовтня 2016 року і які могли вплинути на прийняття судового рішення він ставиться критично. Далі суд аналізує положення ст. 212 КК Украйни, зокрема коли злочин вважається закінченим, умови звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 4 цієї норми закону та робить висновок про те, що на ОСОБА_6 , як директора TOB «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ВІКТОРІЯ» були покладені обов`язки, пов`язані зі сплатою обов`язкових платежів до бюджетів і державних цільових фондів та він, будучи обізнаним з правовими наслідками прийняття рішення про звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 212 КК України, виконав всі умови, необхідні для звільнення та надав добровільну згоду.
Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні заяви, суд фактично не мотивував, чому вказану в ній обставину він вважає не нововиявленою. З огляду на викладене, ухвала суду підлягає скасуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати увалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.
Дослідивши матеріали провадження за заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, матеріали провадження за клопотанням прокурора про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що заява підлягає задоволенню, а ухвала суду від 24 жовтня 2016 року скасуванню з наступних підстав.
Колегія суддів зазначає, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 212 КК України не є реабілітуючою обставиною, а тому за умови вчинення особою дій, вказаних в даній нормі закону, суд має право прийняти відповідне рішення. Визнання особою вини не є обов`язковою умовою для його прийняття. В той же час, та обставина, коли особа під тягарем кримінального переслідування сплатила обов`язкові платежі, а також відшкодувала завдану шкоду, не може бути підставою для відмови в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, за умови встановлення таких обставин.
Враховуючи цю обставину, прокурор звернувся до суду з клопотанням про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 212 КК України і воно судом було задоволене.
Колегія суддів зазначає, що однією із складових верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до остаточного рішення і жодна із сторін не повинна вимагати перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання та ухвалення нового рішення.
В той же час, за приписами ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави.
З урахуванням цих положень закону, колегія суддів вважає, що особа має право на перегляд судового рішення у передбаченому законом порядку у разі, якщо на ухвалення такого рішення могли вплинути обставини, які на той час не були відомі суду. На думку колегії суддів, вказані у заяві обставини є саме такими, які давали суду підстави для перегляду прийнятого раніше рішення за процедурою, визначеною Главою 34 КПК України та прийняття відповідного рішення.
Дане рішення прийняте після того, як суд звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, відтак про цю обставину суду відомо не було.
Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2018 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає наведені вище обставини нововиявленими, тобто такими, що не були відомими суду на час ухвалення рішення про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 212 КК України, тому ухвала суду від 24 жовтня 2016 року підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження поверненню прокурору для організації проведення досудового розслідування.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404 ,407, 419 КПК колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Дніпровського районного суду міста Києві від 18 липня 2018 року, якою заяву захисника ОСОБА_7 про перегляд ухвали Дніпровського районного суду міста Києва від 24 жовтня 2016 року за нововиявленими обставинами залишено без задоволення, скасувати.
Постановити нову ухвалу.
Заяву захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 про перегляд ухвали Дніпровського районного суду міста Києва від 24 жовтня 2016 року, якою ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України і провадження закрите на підставі ч. 4 ст. 212 КК України задовольнити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3