Справа №577/4403/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/505/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 лютого 2018 року,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 лютого 2018 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування щодо нього Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 №838-VІІІ та Закону України «Про амністію у 2016 році».

Судове рішення мотивоване тим, що відповідно до ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» та п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимостей за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії. Запобіжний захід у виді тримання під вартою був застосований до ОСОБА_7 11 вересня 2017 року тобто, попереднє ув`язнення має бути зараховане на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, тобто день за день, що і було зроблено вироком суду.

Засуджений, подав апеляційну скаргу, згідно якої просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що закон, який пом`якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію в часі, а злочини ним було вчинено до 20 червня 2017 року, тобто суд застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню. Крім того він просив застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2017 році», а суд відмовив у застосуванні Закону України «Про амністію у 2016 році».

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора, який вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про неможливість застосування до ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки він має дві судимості за вчинення умисних тяжких злочинів (за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 29 листопада 2017 року за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України та вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 лютого 2008 року за ч. 2 ст. 186 КК України) є правильний та в апеляційній скарзі не оспорюється.

З клопотання ОСОБА_7 вбачається, що він просив застосувати Закон про амністію 2016-2017р..

Закон України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 №1810-VIII набрав чинності 07 вересня 2017 року і це єдиний закон України про амністію, який набрав чинності після вчинення ОСОБА_7 злочинів, за які його було засуджено. Тому колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги щодо неповного її розгляду з питання застосування амністії до ОСОБА_7 .

Колегія суддів також погоджується з висновком суду про неможливість застосування до ОСОБА_7 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 №838-VІІІ, незважаючи на те, що два з трьох епізодів злочинної діяльності, за які засуджений ОСОБА_7 , вчинені ним в період дії цього закону. З вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 29 листопада 2017 року вбачається, що ОСОБА_7 був попередньо ув`язнений з 11 вересня 2017 року, тобто в період дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, тобто попереднє ув`язнення йому зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

При цьому колегія суддів враховує правову позицію, викладену в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 6 червня 2018 року провадження №51-576км18 про те, що положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.

Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК України. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону.

Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною врішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду, цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п. 1 ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).

Враховуючи наведене, а також відсутність підстав, передбачених ч. 1 ст. 415 КК України для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, про що ставиться питання в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

На підставі вищенаведеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 лютого 2018 року, якою ОСОБА_7 відмовлено у задоволенні клопотання про застосування щодо нього Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 №838-VІІІ та Закону України «Про амністію у 2016 році» - залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5