Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/251/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія - 156 (121) Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.07.2018 Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7

підозрюваного ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Кропивницький апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника-адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Новоукраїнського районного суду м. Кіровограда від 21.06.2018 року, якою стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Волоське Деражнянського району, Хмельницької області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою АДРЕСА_2 , громадянина України, маючого базову загальну середню освіту, перебуває у цивільному шлюбі, непрацюючого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів, тобто до 20 серпня 2018 року о 18 год. З визначенням суми застави в розмірі у межах 20-ти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді районного суду та застосувати до підозрюваного запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою. Свої вимоги обґрунтовує тим, що оголошена підозра є передчасною. Висновки судово-медичної експертизи по справі вказують на відсутність події інкримінованого злочину. Ризики наведені прокурором у клопотанні не підтверджені жодним доказом, тому висновки суду базуються виключно на припущеннях.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову, якою обрати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави. Вважає, що висновки слідчого судді, викладі в ухвалі від 21.06.2018 року в частині визначення розміру застави, зокрема доцільності взагалі її застосування, не вдповідають фактичним обставинам кримінального провадження, майновому та сімейному стану підозрюваного та ризикам, передбаченим ст.177 КПК України. Вказує, що у відповідності до КПК України слідчий суддя, при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені ст.ст. 177,178 КПК України має право не визначати розмір застави у кримінальному провадженні зокрема щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства. Не зважаючи на відсутність ознак застосування фізичного насильства вважає, що в даному випадку по відношенню до малолітньої потерпілої мало місце психологічне та сексуальне насильство, зокрема зі сторони члена сім`ї її вітчима. Тож, вважає, що застава не може бути застосована.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 повідомлено про підозру у тому, що він ІНФОРМАЦІЯ_1 підозрюється у вчиненні злочину за ч.2 ст.156 КК України, а саме в тому, що він в період часу з весни 2017 до 25.05.2018 року більш точної дати та часу слідством не встановлено, проживаючи в цивільному шлюбі ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та маючи на утриманні малолітню доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , для якої він є вітчимом, перебуваючи в приміщенні домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , у одній із кімнат будинку на одинці із малолітньою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 користуючись відсутністю сторонніх осіб, які б могли б завадити його злочинним діям, вчиняв розпусні дії щодо останньої декілька разів, точної кількості слідством не встановлено, однак не менше трьох.
Таким чином, ОСОБА_8 пред`явлена підозра у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи будучи її вітчимом, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 156 КК України.
Ухвалою слідчого судді Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.06.2018 року підозрюваному ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 20 серпня 2018 року о 18 год., з визначенням застави у розмірі 20-ти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень у національній грошовій одиниці.
Рішення слідчого судді мотивовано тим, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, що згідно ст.12 КК України віднесено до тяжких злочинів, а також наявність ризиків, що ОСОБА_8 , перебуваючи на волі, може ухилитись від слідства та суду, так як не має міцних соціальних зв`язків, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, оскільки обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину. Об`єктивна підозра ОСОБА_8 підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами: протоколом допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , протоколом допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_11 , протоколом слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 .
Заслухавши доповідача, в дебатах підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу захисника та просили задовольнити її, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та повністю заперечив проти апеляційної скарги захисника, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
Як вбачається із матеріалів судового провадження, Новоукраїнське ВП ГУНП в Кіровоградській області здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000475 від 01 червня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, про підозру у вчиненні якого 05 червня 2018 року повідомлено ОСОБА_8 .
В обґрунтування клопотання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий посилався на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України; наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, які на переконання слідчого, у сукупності із даними про особу підозрюваного свідчать про недостатність застосування до ОСОБА_8 більш м`яких запобіжних заходів, аніж тримання під вартою.
Порядок розгляду слідчим суддею клопотання про застосування запобіжного заходу відповідає вимогам п.п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практиці Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
Так, слідчий суддя встановив, що надані стороною обвинувачення у кримінальному провадженні докази доводять обставини, передбачені ч.1 ст.194 КПК України, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, наявність реальних ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може вчинити дії, передбачені п.1,3,4,5 ч.1 ст.177 КПК України, недостатність застосування до ОСОБА_8 більш м`яких запобіжних заходів, аніж тримання його під вартою, для запобігання ризиків, що встановлені судом.
Мотиви прийнятого слідчим суддею рішення викладені в ухвалі, яка відповідає вимогам ст.196 КПК України. З висновками слідчого судді погоджується і апеляційний суд.
Доводи захисника щодо необґрунтованості підозри у вчиненні кримінального правопорушення є необгрунтованими.
У розумінні положень, що наведені у чисельних рішеннях Європейського Суду з прав людини («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Мета затримання полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання. «Для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1(c), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту, ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання» (справа «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13 листопада 2007 року). Матеріали кримінального провадження, на які послався слідчий у клопотанні та наведені в оскаржуваній ухвалі слідчого судді, дають підстави вважати підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення обґрунтованою, а обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його вини, як на те посилається ОСОБА_8 , потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування, що не виключає можливості застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях ЄСПЛ, так у справі «Феррарі-Браво проти Італії» №9627/81 від 14 березня 1984 року Суд зазначив, що «питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою».
Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Забезпечення таких стандартів, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.
Фактичні обставини інкримінованого ОСОБА_8 умисного тяжкого кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості, вчиненого відносно малолітньої осіб, свідчать про його підвищену суспільну небезпеку. Санкція ч.2 ст.156 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років. У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів». Тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_8 у разі визнання його винним, у сукупності із даними про особу підозрюваного, який, за матеріалами досудового розслідування не працює та не має офіційного джерела прибутку; зловживає спиртними напоями; до сільської ради неодноразово надходили скарги на його поведінку, підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, що в цілому негативно впливає на його репутацію та свідчить про стабільність його антисуспільної поведінки та спростовує доводи апеляційної скарги захисника про можливість застосування до ОСОБА_8 менш суворого запобіжного заходу.
За викладених обставин у сукупності колегія суддів дійшла висновку, що саме запобіжний захід у виді тримання підозрюваного під вартою в повній мірі відповідає меті його застосування забезпеченню виконання підозрюваним покладних на нього процесуальних обов`язків та запобіганню спробам вчинити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України. Застосування більш м`яких запобіжних заходів до ОСОБА_8 є недостатнім.
Крім того, слідчий суддя обираючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою також додатково визначив розмір застави в межах 20-ти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 34 000 гривень.
Однак колегія суддів не погоджується з даним твердженням. Оскільки диспозиція ч. 2 ст. 156 КК України передбачає вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи або батьком, матір`ю, вітчимом, мачухою, опікуном чи піклувальником, особою, на яку покладено обов`язки щодо виховання потерпілого або піклування про нього.
В даному випадку злочин є закінченим з моменту вчинення розпусних дій. Суспільна небезпека цього злочину полягає в тому , що він спричиняє шкоду нормальному моральному та фізичному становленню неповнолітніх, формує аморальні погляди у дитини. Наявність складової фізичного насильства в даному випадку не є обов`язковим, натомість присутнє психологічне насильство, як вірно було вказано в апеляційній скарзі прокурором.
Відповідно до ч.4 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування.
Як вбачається з матеріалів справи, на час розгляду апеляційних скарг досудовим розслідуванням не встановлено, що підозрюваний вчиняв щодо потерпілої фізичного насильства, а перебуваючи в статусі вітчима потерпілої, що обумовлює беззаперечне підкорення його вимогам не чинити опір, користуючись безпорадним станом потерпілої, яка внаслідок малолітнього віку не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій та не могла чинити опір, умисно вчиняв щодо потерпілої розпусні дії неодноразово на протязі року, також погрожуючи її щоб вона нікому не розповідала, тому що він знову вчинить з нею такі ж дії.
Тому доводи апеляції прокурора про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення мінімального розміру застави ґрунтуються на вимогах закону та відповідають фактичним обставинам провадження, і з цими доводами колегія суддів погоджується.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що ухвалу слідчого судді слід скасувати та обрати підозрюваному запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення застави.
Також колегія суддів звертає увагу на наступне.
Згідно ст. 197 КПК України строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів, проте не більше строку досудового розслідування, встановленого ст. 219 КПК України. Строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту. Строк тримання під вартою може бути продовжений слідчим суддею в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Отже, на підставі вище викладеного та враховуючи, що відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.156 КК України були внесені до ЄРДР 01 червня 2018 року, а підозра ОСОБА_8 була пред`явлена 05 червня 2018 року, строк тримання під вартою підозрюваного не повинен перевищувати меж досудового розслідування.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 183, 193, 194, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 червня 2018 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 скасувати.
Клопотання слідчого Новоукраїнського ВП ГУНП в Кіровоградській області лейтенанта поліції ОСОБА_15 про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів - задовольнити частково.

Обрати підозрюваному ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування, тобто до 01 серпня 2018 року до 18 години.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2