АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження №0008614відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, маючого на утримані малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:
- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02 червня 2014 року за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 /одного/ року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком з іспитовим строком на 1 рік;
- вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 22 вересня 2015 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 листопада 2015 року,
В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 визнаний невинуватим у пред`явленому
__________________________
Справа: 11-кп/796/553/2016
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_12
Доповідач: ОСОБА_1
йому обвинувачені за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, будучи раніше судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні кримінальні правопорушення за наступних обставин.
Так, обвинувачений ОСОБА_9 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, при невстановлених обставинах, у невстановленої особи, незаконно придбав з метою подальшого збуту та особистого незаконного збагачення наркотичний засіб - метадон.
З метою реалізації свого злочинного умислу спрямованого на незаконний збут придбаного наркотичного засобу ОСОБА_9 , у невстановлений час та обставинах, в супереч чинного законодавства України вирішив збути незаконно придбаний у невстановленої розслідуванням засоби наркотичний засіб, попередньо домовившись з « ОСОБА_13 », який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу про зустріч 08.10.2014 о 10 год. 20 хв. на другому поверсі у шостому під`їзду будинку АДРЕСА_2 .
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконний збут наркотичного засобу, ОСОБА_9 , 08.10.2014 о 10 год. 20 хв., знаходячись на другому поверсі в шостому під`їзді будинку АДРЕСА_2 з метою отримання матеріальної вигоди та особистого незаконного збагачення, шляхом продажу за 400 грн, незаконно збув « ОСОБА_13 », особі яка проводила оперативну закупівлю, наркотичний засіб метадон , який знаходився в фрагменті офольгованого паперу, який останній залишив при собі.
Цього ж дня, приблизно о 10 год. 45 хв. в службовому кабінеті ТВМ-2 Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві, розташованого по б-ру Кольцова, 22-А в м. Києві, працівники міліції вилучили у « ОСОБА_13 », який проводив оперативну закупівлю, наркотичний засіб метадон, який знаходився в фрагменті офольгованого паперу, та який він придбав у ОСОБА_9 під час реалізації контрольної закупівлі.
Згідно із висновком хімічної експертизи № 2443х від 09.10.2014, подана на дослідження кристалоподібна речовина білого кольору, масою 0,507 г, яка знаходиться в офольгованому згортку паперу, вилучена 08.10.2014 у « ОСОБА_13 », в особи яка проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_9 , є наркотичним засобом метадоном, маса якого в речовині становить 0,071 г.
Крім цього, ОСОБА_9 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, при невстановлених обставинах, у невстановленої розслідуванням особи, незаконно придбав з метою подальшого збуту та особистого незаконного збагачення наркотичний засіб метадон.
З метою реалізації свого злочинного умислу спрямованого на незаконний збут придбаного наркотичного засобу, ОСОБА_9 , у невстановлений час та обставинах, в супереч чинного законодавства України вирішив збути незаконно придбаний у невстановленої розслідуванням особи наркотичний засіб, попередньо домовившись з « ОСОБА_14 », який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу про зустріч 14.10.2014 об 11 год. 30 хв. на другому поверсі у шостому під`їзді будинку АДРЕСА_2 .
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконний збут наркотичного засобу ОСОБА_9 , 14.10.2014 об 11 год. 30 хв., знаходячись на другому поверсі в шостому під`їзді будинку АДРЕСА_2 з метою отримання матеріальної вигоди та особистого незаконного збагачення, шляхом продажу за 800 грн., повторно, незаконно збув « ОСОБА_14 », особі яка проводила оперативну закупівлю, наркотичний засіб метадон, який знаходився в фрагменті офольгованого паперу, який останній залишив при собі.
Цього ж дня, приблизно о 12 год. 00 хв., в службовому кабінеті ТВМ-2 Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві, розташованого по б-ру Кольцова, 22-А в м. Києві, працівники міліції вилучили у « ОСОБА_14 », який проводив оперативну закупівлю, наркотичний засіб метадон, який знаходився в фрагменті офольгованого паперу, та який він придбав у ОСОБА_9 під час реалізації контрольної закупівлі.
Згідно із висновком хімічної експертизи № 2543х від 20.10.2014, подана на дослідження кристалоподібна речовина білого кольору, масою 0,346 г, яка знаходиться в офольгованому згортку паперу, вилучена 14.10.2014 у « ОСОБА_14 », в особи яка проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_9 , є наркотичним засобом - метадоном, маса якого в речовині становить 0,235 г.
Крім того, ОСОБА_9 , в невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, при невстановлених обставинах, у невстановленої розслідуванням особи, незаконно придбав з метою подальшого збуту та особистого незаконного збагачення наркотичний засіб метадон.
З метою реалізації свого злочинного умислу спрямованого на незаконний збут придбаного наркотичного засобу ОСОБА_9 , у невстановлений час та обставинах, в супереч чинного законодавства України вирішив збути незаконно придбаний у невстановленої розслідуванням особи наркотичний засіб, попередньо домовившись з « ОСОБА_14 », який проводив оперативку закупівлю наркотичного засобу про зустріч 15.10.2014 о 10 год. 15 хв. на другому поверсі у шостому під`їзді будинку АДРЕСА_2 .
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконний збут наркотичного засобу, ОСОБА_9 , 15.10.2014 приблизно о 10 год. 15 хв. знаходячись на другому поверсі у шостому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , зустрівся з « ОСОБА_14 », який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу, та повідомив останньому, що наркотичний засіб метадон знаходиться в іншому місті. Надалі ОСОБА_9 разом із « ОСОБА_14 » прослідували до пам`ятника «Невідомому солдату», що по вул. Уборевича, 6-А у м. Києві, де ОСОБА_9 раніше залишив наркотичний засіб метадон, та з метою отримання матеріальної вигоди та особистого збагачення, шляхом продажу за 800 грн., повторно, незаконно збув « ОСОБА_14 », особі яка проводила оперативну закупівлю, наркотичний засіб метадон, який знаходився в фрагменті офольгованого паперу, який останній залишив при собі.
Цього ж дня, приблизно об 11 год. 02 хв. у службовому кабінеті ТВМ № 2 Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві, розташованого по б-ру Кольцова, 22-А в м. Києві, працівники міліції вилучили у « ОСОБА_15 », який проводив оперативну закупівлю, наркотичний засіб - метадон, який він придбав у ОСОБА_9 під час реалізації контрольної закупівлі.
Згідно із висновком хімічної експертизи № 2552х від 17.10.2014, надана на дослідження кристалоподібна речовина білого кольору, масою 0,307 г, яка знаходиться в офольгованому згортку паперу, вилучена 15.10.2014 у « ОСОБА_15 », в особи яка проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_9 , є наркотичним засобом - метадоном, маса якого в речовині становить 0,209 г.
Крім того, ОСОБА_9 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та обставинах, у невстановленої досудовим розслідуванням особи повторно, незаконно придбав для подальшого збуту наркотичний засіб, який знаходився у фрагменті офольгованого паперу білого кольору. Зберігаючи при собі з метою збуту вказаний фрагмент офольгованого паперу білого кольору з незаконно придбаним нарокотичним засобом, ОСОБА_9 пішки направився до місця свого проживання, а саме квартири АДРЕСА_3 .
Коли ОСОБА_9 15.10.2014 приблизно об 11 год. 30 хв. знаходився по вул. Уборевича, 3 в м. Києві, то він був затриманий працівниками міліції, які виявили у нього фрагмент офальгованого паперу з кристалоподібною речовиною білого кольору, масою 0,586г.
Згідно із висновком хімічної експертизи № 2541х від 17.10.2014, надана на дослідження кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась у фрагменті офольгованого паперу білого кольору, вилучена у ОСОБА_9 , містить наркотичний засіб -метадон, загальна маса якого у речовині становить 0,410 г.
В ході огляду місця події по вул. Уборевича, 3 в м. Києві з барсетки, яка належить ОСОБА_9 , виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 207 грн., з яких 200 грн. номіналом по 100 грн., були надані для проведення третьої оперативної закупівлі наркотичного засобу метадону.

Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ст. 307 ч.2 КК України як повторне незаконне зберігання з метою збуту, та повторний збут особі яка проводила оперативну закупівлю « ОСОБА_14 » наркотичного засобу «метадон».

Крім того, ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення в тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, 15.10.2014 приблизно о 13 год. 08 хв. в ході проведення санкціонового обшуку квартири АДРЕСА_3 , за місцем мешкання ОСОБА_9 , виявлено та вилучено паперовий згорток з кристалічною порошкоподібною речовиною білого кольору, масою 0,257г, яка згідно із висновком хімічної експертизи № 2546х від 21.10.2014 містить наркотичний засіб метадон, масою в речовині рівною 0,231 г; фрагмент офольгованого паперу білого кольору, що містить кристалічну порошкоподібну речовину білого кольору, масою 0,443 г, яка згідно із висновком хімічної експертизи № 2544х від 20.10.2014 містить наркотичний засіб - метадон, масою в речовині рівною 0,182 г.
Також в ході вказаного санкціонованого обшуку вказаної квартири, за місцем проживання ОСОБА_16 , вилучено електронні ваги сірого кольору у футлярі, з робочої поверхні яких було зроблено змив метанолом об`ємом 2 мл., який згідно із висновком хімічної експертизи № 2542х від 20.10.2014 містить наркотичний засіб метадон, маса якого в речовині становить 0,00008 г.
Надалі, в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , а саме квартири АДРЕСА_3 , виявлено та в подальшому вилучено грошові кошти в сумі 600 грн., з яких 600 грн. номіналом по 100 грн. були надані для проведення третьої оперативної закупівлі наркотичного засобу метадону.
Відповідно до Списку № 1 Таблиці II Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, метадон (фенадон) є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Таку кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 підтримав прокурор під час державного обвинувачення в суді.

За результатами розгляду даного кримінального провадження, судом першої інстанції постановлено вирок, яким обвинувачений ОСОБА_9 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України та виправданий за недоведеністю вчинення обвинуваченим вказаних кримінальних правопорушень.

Оцінивши надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що в ході судового розгляду справи стороною обвинувачення не було надано безсумнівних доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України, а саме у повторному незаконному зберіганні наркотичного засобу «метадон» з метою збуту та повторному незаконному збуті цього наркотичного засобу, а також у повторному незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу «метадон» без мети збуту особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, а тому за недоведеністю вчинення ОСОБА_9 вказаних кримінальних правопорушень визнав його невинуватим та виправдав.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 листопада 2015 року як незаконний та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна та за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом частково складання призначених покарань, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02 червня 2014 року у виді позбавлення волі на строк 1 місяць та призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна.
При цьому просить допитати свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і ОСОБА_20 та дослідити письмові матеріли кримінального провадження.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що всі докази зібрані по справі отримані в порядку встановленою Главою 4.1 Кримінального процесуального кодексу. Так, в ході допиту свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 встановлено обставини, які також підтверджуються письмовими доказами дослідженими під час судового розгляду, а саме протоколами про результати контролю за вчиненням злочину від 09.10.2014 року та 16.10.2014 року; акти огляду покупця від 08.10.2014 року, 14.10.2014 року та 15.10.2014 року; протоколи огляду місця події від 08.10.2014 року, 14.10.2014 року та 15.10.2014 року; протокол обшуку від 15.10.2014 року,висновки експертів №2443х від 09.10.2014 року, №2543х від 20.10.2014 року, №2552х від 17.10.2014 року, №2541хвід 17.10.2014 року, №2542х від 20.10.2014 року та №2544х від 20.10.2014 року, а також безпосередньо дослідженими у судовому засіданні речовими доказами, а саме грошовими коштами в сумі 207 гривень та 600 гривень, та постановами про визнання їх речовими доказами і передачу на зберігання.
Вважає, що суд першої інстанції незаконно визнав вказані докази неналежними і недопустимими з підстав не передбачених ст. 87 КПК України.
Крім того вказує, що судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про допит свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які проводили оперативні закупки, свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які залучались в якості понятих під час проведення оперативних закупок та проведення обшуку, з підстав наявності достатнього часу в сторони обвинувачення для забезпечення їх явки в судове засідання, при цьому пояснення обвинуваченого вперше були надані ним лише під час судового розгляду.
На думку прокурора, покладені в основу виправдувального вироку пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 є неправдивими, оскільки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, який вважає, що таким чином обвинувачений намагається приховати повну картину події злочину і уникнути справедливого покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, повторно дослідивши за клопотанням прокурора докази обвинувачення, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження №0008614 та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Згідно вимог передбачених ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, з наведенням мотивів та підстав його ухвалення.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За змістом ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Також виправдувальний вирок ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.1, 2 частини 1 ст. 284 цього Кодексу.

За приписами ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому, за положеннями частини 4 даної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої
інстанції були повно, всебічно і об`єктивно досліджені фактичні обставини справи на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору їх достатності для ухвалення обвинувального вироку та всупереч доводам апеляційної скарги прокурора зроблено висновок про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, що і стало підставою для його виправдання за вказаними законами про кримінальну відповідальність.

На це вказує наведений у вироку аналіз доказів наданих стороною обвинувачення і своє рішення про виправдання ОСОБА_25 за недоведеністю висунутого йому обвинувачення суд першої інстанції обгрунтував тим, що представлені стороною обвинувачення докази, а саме: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 09.10.2014 (т. 1 а.с. 91-91а); акт огляду покупця від 08.10.2014 року та фото грошових коштів (т. 1 а.с. 92-93); протокол огляду місця події від 08.10.2014 року (т. 1 а.с. 94-96); протокол оперативної закупівлі від 08.10.2014, складений о/у ВБНОН Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_26 в присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 (т. 1 а.с. 97); висновок експерта № 2443х від 09.10.2014, відповідно до якого надана на дослідження кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,507 г, містить наркотичний засіб - метадон (фенадон), маса якого в речовині становить 0,071 г (т. 1 а.с. 100-101); постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 10.10.2014року та квитанцію про отримання на зберігання цих речових доказів (т. 1 а.с. 102-103);протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16.10.2014 року (т. 1 а.с. 104-105); акт огляду покупця від 14.10.2014 року та фото грошових коштів (т. 1 а.с.106-109); протокол огляду місця події від 14.10.2014 року (т. 1 а.с. 110-111); протокол оперативної закупівлі від 14.10.2014 року, складений о/у ВБНОН Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_26 в присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 (т. 1 а.с. 112); висновок експерта № 2543х від 20.10.2014, відповідно до якого надана на дослідження кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,346 г містить наркотичний засіб - метадон, маса якого в речовині становить 0,235 г (т. 1 а.с. 114-115); постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 29.10.2014 року та квитанцію про отримання на зберігання речових доказів (т. 1 а.с. 116-117); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16.10. 2014 року (т. 1 а.с. 118-119); акт огляду покупця від 15.10.2014 та фото грошових коштів (т. 1 а.с.120-122); протокол оперативної закупівлі від 15.10.2014, складений о/у ВБНОН Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_26 в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (т. 1 а.с. 123); протокол огляду місця події від 15.10.2014 року (т. 1 а.с. 124-126); висновок експерта № 2552х від 17.10.2014, відповідно до якого надана на дослідження кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,307 г містить наркотичний засіб - метадон, маса якого в речовині становить 0,209 г (т. 1 а.с. 129-130); постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 29.10.2014 та квитанцію про отримання на зберігання речових доказів (т. 1 а.с. 131-132); протокол огляду місця події від 15.10.2014 року , відповідно до якого при поверхневому огляді ОСОБА_9 було виявлено та в подальшому вилучено згорток з фольги з кристалоподібною речовиною білого кольору. Як пояснив ОСОБА_9 , в даному згортку знаходиться наркотичний засіб - метадон, який належить йому. Також, у барсетці чорного кольору, яка знаходилася при ОСОБА_9 , було виявлено та в подальшому вилучено грошові кошти у сумі 207 грн (т. 1 а.с. 133-135); висновок експерта № 2541х від 17.10.2014 року, відповідно до якого надана на дослідження кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,586 г містить наркотичний засіб - метадон, маса якого в речовині становить 0,410 г (т. 1 а.с. 138-139); постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 29.10.2014 року та квитанцію про отримання на зберігання речових доказів (т. 1 а.с. 140-141); постанову про визнання та прилучення до справи речових доказів від 30.10.2014 року та фототаблицю (затримання), відповідно до яких вилучені під час проведення обшуку грошові кошти в сумі 200 грн. приєднано до матеріалів провадження (т. 1 а.с. 142-145); постанову про визнання та прилучення до справи речових доказів від 30.10.2014 року та квитанцію № 703 від 30.10.2015 року, відповідно до яких під час проведення обшуку від 15.10.2015 року за місцем мешкання ОСОБА_9 вилучено мобільний телефон марки «Самсунг Дуос», сіро-чорного кольору з сім-картами операторів «Лайф» та «МТС», які визнано речовими доказами та передано на зберігання до камери схову Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві (т. 1 а.с. 146-147); постанову про визнання та прилучення до справи речових доказів від 30.10.2014 року та фототаблицю (обшук), відповідно до яких вилучені під час проведення обшуку грошові кошти в сумі 600 грн приєднано до матеріалів провадження (т. 1 а.с. 148-151); висновок експерта № 2542х від 20.10.2014 року, відповідно до якого у змиві з поверхні в наданих на дослідження електронних вагів виявлено наркотичний засіб - метадон (фенадон), маса якого в речовині становить 0,00008 г (т. 1 а.с. 153-154); постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 29.10.2014 року та квитанцію про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження № 2368, відповідно до яких вилучені по місцю мешкання ОСОБА_9 електронні ваги, на яких згідно із висновком хімічної експертизи № 2542х від 20.10.2014 року виявлено наркотичний засіб - метадон, визнано речовим доказом та передано на зберігання до камери схову Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві (т. 1 а.с. 155-156); протокол обшуку від 15.10.2014 року, відповідно до якого в період часу з 13 год. 08 хв. до 13 год. 55 хв. ст. слідчим СВ Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві ст. лейтенантом міліції ОСОБА_27 на підставі ухвали слідчого судді від 14.10.2014, в присутності понятих ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , а також ОСОБА_30 , якому пред`явлено ухвалу слідчого судді, проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_9 , а саме: квартири АДРЕСА_3 . Під час обшуку виявлено та в подальшому вилучено: грошові кошти в сумі 600 грн, які знаходилися у коробці з дисками; згорток з офольгованого паперу з кристалічною порошкоподібною речовиною білого кольору; паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору; електронні ваги; мобільний телефон марки «Самсунг» (т. 1 а.с. 157-163); висновок експерта № 2546х від 21.10.2014 року, відповідно до якого надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору масою 0,257 г містить наркотичний засіб - метадон, маса якого в речовині становить 0,231 г (т. 1 а.с. 166-167); постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 29.10.2014 року та квитанцію про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження № 2365, відповідно до яких вилучений по місцю мешкання ОСОБА_9 паперовий згорток з кристалоподібною речовиною світлого кольору є наркотичний засіб - метадон, маса якого в речовині становить 0,231 г, визнано речовим доказом та передано на зберігання до камери схову Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві (т. 1 а.с. 168-169); висновок експерта № 2544х від 20.10.2014 року, відповідно до якого надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,443 г містить наркотичний засіб - метадон (фенадон), маса якого в речовині становить 0,182 г (т. 1 а.с. 172-173); постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 29.10.2014 та квитанцію про отримання на зберігання речових доказів (т. 1 а.с. 174-175) не є належними та допустимими доказами і висновок суду з цих питань, на думку колегії суддів, є правильним та переконливим.

Обгрунтовуючи прийняте рішення суд вірно зазначив, що оперативна закупка, яка виконується інформатором, повинна бути здійснена у суворій відповідності до встановленої процедури і за умови її належного документування. Порядок і тактика проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину визначається законодавством.
Так, розділом ІІ Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція), передбачено підстави та порядок отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відповідно до яких рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії слідчий, прокурор викладає в постанові, яка має відповідати вимогам ст.ст. 246, 251 КПК України. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України).

Відповідно до п.п. 3.1, 3.2 Інструкції слідчий може проводити негласні слідчі (розшукові) дії самостійно, спільно з уповноваженими оперативними підрозділами, залучати до їх проведення інших осіб, а також доручати їх проведення уповноваженим оперативним підрозділам (ч. 6 ст. 246 КПК України). Порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється цією Інструкцією.
Однак, всупереч вимог КПК України та вищезазначеної Інструкції, стороною обвинувачення не була надана (в матеріалах справи відсутня) постанова прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, також не надано (в матеріалах справи відсутнє) доручення слідчого про проведення уповноваженим оперативним підрозділом, а саме о/у ВБНОН Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві лейтенантом міліції ОСОБА_26 , негласних слідчих (розшукових) дій, що позбавило суд першої інстанції можливості перевірити наявність, законність та обґрунтованість їх прийняття.

Крім того, суд першої інстанції вірно зазначив, що відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. При цьому, особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку. Проте, стороною обвинувачення суду не надана (в матеріалах справи відсутня) ухвала слідчого судді, на підставі якої проводився обшук житла ОСОБА_9 і суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що позбавлений можливості перевірити наявність, законність та обґрунтованість проведення обшуку житла ОСОБА_9 .

Погоджується колегія суддів і з доводами суду першої інстанції викладеними у виправдувальному вироку про те, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, того, що для такої негласної операції як оперативна закупівля наркотиків були обгрунтовані причини її проведення, оскільки наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і з використанням агентів під прикриттям, проте таких доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_9 та обшуку його житла надано не було. При цьому, посилання лише на інформацію отриману від анонімних інформаторів, не може бути використано судом як підстава для визнання винуватості, тобто інформація,яка була отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

Також суд першої інстанції вірно зазначив, що в ході здійснення оперативно-розшукової діяльності, спрямованої на викриття ОСОБА_9 у вчиненні збуту наркотичного засобу, органами досудового розслідування не було вжито заходів до фіксації факту збуту наркотичного засобу з використанням технічних засобів, хоча потреба у здійсненні такої фіксації була очевидною, що в результаті, поряд із вищенаведеним, ставить під сумнів достовірність даних, отриманих у ході оперативних закупівель, а тому за умови невизнання обвинуваченим ОСОБА_9 своєї вини у збуті наркотичного засобу, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 09.10.2014 року та від16.10.2014 року, акти огляду покупця від 08.10.2014 року, 14.10.2014 року та 15.10.2014 року, протоколи оперативних закупівель від 08.10.2014 року, 14.10.2014року та 15.10.2014 року, протоколи огляду місця події від 08.10.2014року, 14.10.2014 року та 15.10.2014 року, а також протокол обшуку від 15.10.2014 суд визнав недопустимими та неналежними доказами.

Не є допустимими та належними доказами, висновки експертів № 2443х від 09.10.2014 року, № 2543х від 20.10.2014 року, № 2552х від 17.10.2014 року, № 2541х від 17.10.2014 року, № 2542х від 20.10.2014 року, № 2544х від 20.10.2015 року, оскільки відсутні докази того, що наркотичний засіб залегендовані особи « ОСОБА_14 » та « ОСОБА_13 » придбали саме у обвинуваченого ОСОБА_9 , а вказані висновки експертів лише підтверджують факт того, що кристалічні порошкоподібні речовини білого кольору містять метадон (фенадон), який є наркотичним засобом. До того ж, стороною обвинувачення не надано документів, які були підставою для проведення вказаних експертиз та доказів на підтвердження тієї обставини кому належать грошові кошти та звідки вони видавались залегендованим особам « ОСОБА_14 » та « ОСОБА_13 » для здійснення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_9 .

Оцінюючи надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції правильно вказав у вироку, що обвинувачення ОСОБА_9 ґрунтується на доказах, отриманих в результаті заходів з контролю за вчиненням злочину оперативної закупки, порядок проведення якої визначається законодавством, зокрема ст. 246 КПК України, якою передбачено, що виключно прокурор вправі прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Проте, стороною обвинувачення не було надано даних щодо дотримання процесуального порядку проведення оперативної закупки, оскільки постанова прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, в матеріалах кримінального провадження відсутня.
Отже, спираючись на відсутність законної підстави для проведення оперативних закупівель у ОСОБА_9 - постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, суд першої інстанції, керуючись положеннями ст. 86 КПК України, дійшов обгрунтованого висновку про неможливість використання для доказування результатів оперативних закупівель, а відтак, і про недопустимість усіх інших доказів обвинувачення, зокрема протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 09.10.2014 року, а також від 16.10.2014 року та похідних від них доказів - актів огляду покупця від 08.10.2014 року та від 14.10.2014 року; протоколів огляду місця події від 08.10.2014 року, 14.10.2014 року, 15.10.2014 року; протоколів оперативних закупівель від 08.10.2014 року, 14.10.2014 року, 15.10.2014 року; протоколу огляду від 15.10.2014 року, протоколу обшуку від 15.10.2014 року; висновків хімічних експертиз та речових доказів, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та обгрунтовано зазначив, що при ухваленні судового рішення суд не може посилатись на дані, які в них містяться як на доказ винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Також обгрунтованими є висновки суду першої інстанції про те, що показання свідків: понятих ОСОБА_20 , ОСОБА_31 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , за встановлених обставин неправомірного проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, не можуть бути прийняті до уваги як достовірні докази.
Правильність висновків суду першої інстанції в цій частині не спростовують і надані прокурором під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження та досліджені в суді апеляційної інстанції постанови прокурора прокуратури Святошинського району м. Києва ОСОБА_32 про проведення контролю за вчиненням злочину від 06.10.2014 року та від 13.10.2014 року, доручення прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06.10.2014 року та від 13.10.2014 року, копія ухвали слідчого судді щодо надання дозволу на проведення обшуку, оскільки, всупереч правилам ст. 290 КПК України, стороні захисту вони не відкривались, відсутні дані про прийняття таких рішень прокурором і в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який долучений до обвинувального акта відносно ОСОБА_9 , що є підставою для визнання судом відомостей, які містяться в них, недопустимими як докази.
Доводи апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду, яка на думку прокурора, суттєво вплинула на прийняте судом першої інстанції рішення, оскільки судом було відмовлено у задоволенні заявленого прокурором клопотання про доповнення судового розгляду шляхом допиту залегендованих осіб, які обрали собі прізвища " ОСОБА_14 " та " ОСОБА_13 ", які проводили оперативні закупки, а також свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які залучались в якості понятих під час проведення оперативних закупок та проведення обшуку, є безпідставними, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що суд вживав заходів для забезпечення явки вказаних свідків до суду за клопотанням сторони обвинувачення, проте останні до суду не з`явились.
Крім того, під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження прокурором також було заявлено клопотання про допит свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , яке апеляційним судом було задоволено, проте свідки в судові засідання не з`являлись, судовий розгляд відбувався на протязі тривалого часу, при цьому судом вживались заходи для забезпечення їх явки до суду, однак допитаний був лише один свідок ОСОБА_20 , після чого прокурор відмовився від заявленого клопотання.
Обвинувачений ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції заперечував свою причетність до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, повністю підтримав свої показання в суді першої інстанції та пояснив, що ніякого відношення до збуту наркотичних засобів не має. Про події 08.10.2014 року він пам`ятає погано, а щодо подій, які відбулися 14.10.2014 року зазначив, що приблизно о 14 год. 00 хв. йому зателефонував колишній знайомий ОСОБА_21 та запропонував зустрітися, на що він відмовився. Цього ж дня, у вечірній час ОСОБА_21 знову зателефонував та в телефонній розмові наполіг на зустрічі, пояснивши, що йому потрібно через дружину ОСОБА_9 продати туалетну воду. Вони домовились про зустріч і 15.10.2014 року приблизно о 09 год. 30 хв. до нього зайшов ОСОБА_21 , разом вони пішли в напрямку станції метро «Академмістечко», ОСОБА_21 підійшов до дерева та підняв пачку з під сигарет, повідомивши, що всередині наркотики та запропонував йому вжити, на що він відмовився та перейшов на протилежну сторону дороги. Після цього, його одразу затримали працівники ВБНОН, почали погрожувати, двічі вдарили по голові та посадили до автомобіля. У нього при собі не було ніяких наркотичних засобів. В автомобілі працівники ВБНОН застосували до нього кайданки та поклали в одну кишеню наркотики, а в барсетку - грошові кошти. Під тиском та погрозами застосування фізичного впливу працівники ВБНОН наполягли, щоб він написав пояснення, у яких зазначив, що наркотики та грошові кошти належать йому. В автомобілі вони довго чекали понятих для вилучення цих наркотиків і в присутності понятих вилучили з його карману згорток фольги, а потім поїхали до нього додому де працівники поліції провели обшук.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 за апеляційною скаргою прокурора, повторно дослідивши за клопотанням прокурора обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції правильно встановив, що контрольні закупки, які виконуються інформатором повинні бути здійснені у суворій відповідності до встановленої законом процедури, а оскільки стороною обвинувачення не надано жодного доказу законності проведення негласних слідчих дій, а інші докази, на які посилається прокурор, обгрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, складені з істотним порушенням діючого кримінального процесуального законодавства, про що вмотивовано вказав суд у виправдувальному вироку.
Частиною третьою ст. 271 КПК України встановлена заборона під час підготовки та проведення заходів контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього кримінального правопорушення, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії від 09.06.1998 року, використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних з боротьбою з торгівлею наркотиками. При цьому, суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку працівників правоохоронних органів, а тому в кожному конкретному випадку при розгляді справи судом, необхідно перевіряти чи було з боку працівників поліції та їх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичних засобів.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції необгрунтовано не взяв до уваги встановлені досудовим слідством докази, в тому числі і ті, які були досліджені під час апеляційного розгляду справи, які на його думку, підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307; ч. 2 ст. 309 КК України є безпідставними, оскільки в ході судового розгляду не було встановлено належних та допустимих доказів для доведення вчинення ОСОБА_9 цих кримінальних правопорушень, і суд правильно встановив, що обвинувачення останнього грунтується на доказах здобутих з порушенням діючого законодавства, а тому дійшов правильного висновку про недоведеність вчинення ним кримінальних правопорушень.
Інших переконливих аргументів на спростування вказаних висновків суду першої інстанції щодо оцінки доказів, у апеляційній скарзі прокурора не наведено.
Також необгрунтованими колегія суддів вважає і доводи апеляційної скарги прокурора щодо недотримання судом першої інстанції вимог ст.ст. 370, 373, 374 КПК України, оскільки вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку та обгрунтовано виправдав ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307; ч. 2 ст. 309 КК України і ухвалений судом виправдувальний вирок відповідає вимогам кримінального процесуального закону. При цьому суд, у відповідності з вимогами ст. 374 КПК України, вказав на підстави для виправдання обвинуваченого з наведенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.
Згідно положень ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_9 є законним, обгрунтованим та вмотивованим, оскільки постановлений згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів для його ухвалення, а тому підстав для його скасування, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 листопада 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному поряду до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3