Постанова

Іменем України
8 травня 2018 року

м. Київ
справа № 569/6981/16-к

провадження № 51-1600 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Рівненської області від 1 грудня 2016 року щодо нього у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002307, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 12 квітня 2013 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від27 вересня2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж однорічного іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію по зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Апеляційний суд Рівненської області апеляційну скаргу прокурора задовольнив, скасував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалив 1 грудня 2016 року свій вирок, яким ОСОБА_6 визнав винуватим і призначив за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. В решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 13 квітня 2016 року в період з 13 год 30 хв. до 14 год 30 хв., перебуваючи у багатоквартирному житловому будинку АДРЕСА_2 , з метою вчинення крадіжки чужого майна шляхом злому серцевини замка вхідних дверей проник у квартиру АДРЕСА_3 , звідки намагався таємно викрасти ноутбук марки «SamsungR58b» вартістю 2866 грн 67 коп., що належав ОСОБА_7 , однак не зміг довести злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки при виході з квартири був затриманий працівниками поліції.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Вважає, що апеляційний суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону в зв`язку з тим, що обираючи йому покарання без застосування ст. 75 КК та не здійснюючи безпосереднє дослідження доказів, переоцінив докази, які стосувалися попередніх судимостей та відомостей про його особу.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду щодо нього без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 , який просив касаційну скаргу задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі засудженим не оспорюються та не заперечуються.

Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про те, що апеляційний суд дав іншу оцінку доказам, ніж суд першої інстанції, безпосередньо їх не досліджуючи в судовому засіданні, та безпідставно вказав на відомості про його особу (дані про судимість), є необґрунтованими.
Перегляд в апеляційному порядку судового рішення суду першої інстанції, як правило, відбувається за наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, одержаними під час досудового розслідування та перевіреними, а в окремих випадках і зібраними впродовж судового розгляду. У доповнення до цього в апеляційному провадженні створені умови для подання (витребування) та дослідження нових доказів.
Так, згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК,суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження. Цією ж нормою передбачена можливість апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Отже, при повторному дослідженні обставин кримінального провадження та дослідженні нових доказів суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 23 КПК безпосередньо досліджує докази, що містяться в показаннях, речах і документах.
Як зазначено у постановах Верховного Суду України від 21 січня 2016 року в справі № 5-249кс15 та 20 квітня 2017 року в справі № 5-465кс16, порушення вимог статей 22, 23, 94 і 95 КПК апеляційним судом, який не дослідив безпосередньо ряд зібраних у провадженні доказів, дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, призвело до того, що весь розгляд справи набув несправедливого характеру, а право обвинуваченого на захист було обмежено. Разом з тим, наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не породжує для цього суду обов`язку досліджувати всю сукупність доказів з дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені в суді першої інстанції.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 прокурор, не погоджуючись з вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу з доповненнями до неї, в якій вказував на незаконність вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання і призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. З урахуванням доводів апеляційної скарги прокурор просив з указаних підстав скасувати вирок місцевого та ухвалити щодо ОСОБА_6 новий вирок, визнавши його винним за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК та призначивши покарання у виді трьох років позбавлення волі.

При цьому клопотання про дослідження доказів в апеляційній скарзі прокурор не заявляв.
Належно перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора та визнавши їх обґрунтованими, апеляційний суд дійшов висновку, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції лише послався на обставини, що пом`якшують покарання, проте всупереч нормам ст. 75 КК не врахував, що злочин є тяжким, раніше ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини й через короткий проміжок часу після відбуття покарання знову вчинив аналогічний злочин, що свідчить про його схильність до вчинення злочину та небажання поважати закон.
А тому, зазначивши про необґрунтованість рішення місцевого суду про застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК та відсутність у вироку переконливих підстав щодо доцільності звільнення від відбування покарання, апеляційний суд, керуючись ст. 420 КПК, скасував у частині призначення покарання вирок суду першої інстанції в зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання і ухвалив свій вирок, яким ОСОБА_6 призначив покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк три роки.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд здійснював апеляційний розгляд в межах апеляційної скарги прокурора, виходячи із доказів, досліджених судом першої інстанції та встановлених обставин кримінального провадження, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу ОСОБА_6 та пом`якшують покарання.
За таких обставин, посилання апеляційного суду на відомості, які стосувались судимостей та особи ОСОБА_6 , на підтвердження свого висновку про неправильне його звільнення від відбування покарання є обґрунтованим.
У зв`язку з наведеним, доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст.ст. 23, 88 КПК є безпідставними.
Призначене апеляційним судом ОСОБА_6 покарання ґрунтується на положеннях ст. ст. 50і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання та є необхідним для виправлення і попередження нових злочинів.

Згідно зі ст.ст. 368, 374, 420 КПК питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, при ухваленні вироку в апеляційному провадженні вирішується апеляційним судом.
Виходячи з наведеного, позиція в судових дебатах сторони обвинувачення в суді першої інстанції щодо призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК, яка в апеляційному суді була інакшою, про що зазначає засуджений, не є визначальною, а враховується у сукупності з іншими обставинами при вирішенні цього питання.
Отже, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого не встановлено.
Тому касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

у х в а л и в:

вирок Апеляційного суду Рівненської області від 1 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3