АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1061/18 Справа № 205/8666/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002913 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 березня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Суми, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 02.12.2002 року Ковпаківським районним судом м.Суми за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Постановою Шосткінського районного суду Сумської області від 25.02.2005 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 12 днів;

- 13.12.2005 року Шевченківським районним судом м.Києва за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць;

- 06.11.2006 року Зарічним районним судом м.Суми за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. Постановою Краснодонського міського суду Луганської області від 27.11.2008 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 18 днів;

- 29.03.2010 року Ковпаківським районним судом м.Суми за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.357, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Постановою Краснодонського міського суду Луганської області від 15.08.2013 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 15 днів;

- 28.01.2014 року Ковпаківським районним судом м.Суми за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 5 місяців. Звільнений 17.03.2016 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, увалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, зазначивши у мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в ході судового слідства, при дослідженні матеріалів, які характеризують ОСОБА_8 , в тому числі відомостей по його судимості, встановлено, що обвинувачений був засуджений 29.03.2010 року Ковпаківським районним судом м.Суми за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.357, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Постановою Краснодонського міського суду Луганської області від 15.08.2013 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 15 днів.

При цьому ст.357 КК України не входить до статей КК України, які при вчиненні злочину, передбаченого ст.185 КК України дає повторність та є кваліфікуючою ознакою, у зв`язку з чим, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, у вироку не зазначив обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому - рецидив злочину.

Вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 березня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим за ч.2 ст.185 КК України та вчиняючи злочин повторно, 03.12.2017 року, близько 01 години, з метою крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із корисливих міркувань, проник у зазначене домоволодіння, у першу кімнату другого поверху, звідки викрав майно потерпілого ОСОБА_9 , а саме:

- рівень алюмінієвий, вартістю 154 грн.80 коп.;

- ножиці по металу, вартістю 130 грн.55 коп.;

- електролобзик «Dexton», вартістю 732 грн.67 коп.;

- торцювальну електромашину «Eurotec», вартістю 2552 грн.69 коп.;

- углошліфовочну машину, вартістю 868 грн.55 коп.;

- електродриль «Haydon», вартістю 423 грн.33 коп.;

- будівельний змішувач, вартістю 52 грн.80 коп.;

- шуруповерт із зарядним пристроєм та додатковим акумулятором, вартістю 6290 грн.13 коп.;

- степлер металевий «mtx», вартістю 142 грн.03 коп.;

- мішок будівельний, вартістю 4 грн.;

- металеву коробку зі свердлами, яка не представляє матеріальної цінності, після чого з місця злочину зник, завдавши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 11 351 грн.35 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, обвинувачений ОСОБА_8 , 04.12.2017 року, приблизно о 06 годині, з метою крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із корисливих міркувань, проник у зазначене домоволодіння, у першу кімнату другого поверху, звідки викрав майно потерпілого ОСОБА_9 , а саме:

- електрочайник «Vico VC-SK 2037», вартістю 460 грн.29 коп.;

- обігрівач «Liberton lcf-01», вартістю 410 грн.67 коп.;

- ножиці по металу, вартістю 115 грн.87 коп.;

- балон монтажної піни з пістолетом, які не представляють матеріальної цінності, а також бетонозмішувач «Werk Concret Mixer WR140c», вартістю 3698 грн.34 коп., який знаходився на подвір`ї, після чого з місця злочину зник, завдавши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 4685 грн.17 коп.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку, в порушення вимог п.1 ст.67 КК України, не зазначив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, зважаючи на наявність у нього судимості за ст.357 КК України, колегія суддів вважає такими, що не є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_8 ..
Відповідно до ст.35 КК України повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Згідно із ч.2 ст.67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання.
За положеннями ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у визначених в ній випадках, перелік яких є вичерпним.
Прокурор, посилаючись в апеляційній скарзі як на підставу скасування вироку суду неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не вказує, які правові наслідки рецидиву злочинів відповідно до ст.35 КК України судом не дотримані, призначене обвинуваченому покарання не оскаржує, а тому колегія суддів, враховуючи зазначені обставини, а також те, що судом першої інстанції не було встановлено такої обставини, що обтяжує покарання, як рецидив злочинів, керуючись ч.2 ст.67 КК України, враховуючи також характер вчиненого злочину, що відноситься до категорії тяжкого злочину, а злочин за ч.3 ст.357 КК України - до злочинів невеликої тяжкості, не знаходить підстав для визнання рецидиву злочинів обставиною, що обтяжує покарання, та скасування вироку і постановлення свого вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанціїна вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 березня 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, яким перебуває під вартою з моменту отримання копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ ________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4