У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000031, за апеляційною скаргою прокурора Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 5 травня 2017 року, відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Очакові Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 5 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, із покладенням, відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вважати засудженим до 2 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого зазначає, що вирок суду в частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, що потягло за собою покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого.
Апелянт вказує на те, що судом першої інстанції встановлено, що злочини ОСОБА_6 вчинені в період іспитового строку, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 28.09.2015 р. та дійшов висновку, що він є таким що не має судимості через наявність рішення Дарницького районного суду м. Києва 27.10.2016 р., яке набрало законної сили, про звільнення ОСОБА_6 від покарання.
Посилаючись на вимоги ст. 65, 75 КК України та роз`яснення, викладені у п. п. 1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», прокурор не погоджується із даним мотивуванням суду та вважає, що призначене покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, є необґрунтованим, а відтак незаконним та таким, що є явно несправедливими через м`якість.
Вважає, що суд не врахував факту вчинення ОСОБА_6 нового злочину під час іспитового строку, що мало стати підставою звернення призначеного йому покарання до реального виконання, що фактично виключає можливість повторного звільнення від відбування покарання, про що також наголошується в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р.
Зазначає, що судом не наведені переконливі мотиви можливого виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без застосування реального покарання, що, у сукупності з іншими обставинами справи, свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, його небажання ставати на шлях виправлення, а тому призначене покарання є необґрунтованим та таким, що не відповідає загальним засадам призначення покарання та є явно несправедливим через м`якість.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, перебуваючи в господарському приміщенні, що розташоване на території домоволодіння АДРЕСА_1 , таємно викрадав належне ОСОБА_9 майно, за наступних обставин.
В травні 2016 року (більш точної дати та часу не встановлено) ОСОБА_6 одну кутову шліфувальну машинку марки «Makita 9069», вартістю 1 700 грн.; в червні 2016 року (більш точної дати та часу не встановлено) одну кутову шліфувальну машинку марки «Bosch», вартістю 1 500 грн.; в серпні 2016 року (більш точної дати та часу не встановлено) повторно, дві каструлі вартістю 250 грн. та 75 грн. та інше майно на загальну суму 425 грн.; у вересні 2016 року (більш точної дати та часу не встановлено) повторно, чотири металевих швелера на загальну суму 1 500 грн.; в грудні 2016 року (більш точної дати та часу не встановлено) повторно, одну металеву плиту для печі, вартістю 350 грн.
Після вчинення крадіжок, ОСОБА_6 з місця події зникав, в подальшому розпоряджався викраденим за власним розсудом, чим спричиняв ОСОБА_9 майнову шкоду на зазначені суми.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.
Обираючи ОСОБА_6 , вид і міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які є злочинами середньої тяжкості, визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття та повне визнання вини, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України судимості не має, характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме дані що характеризують особу обвинуваченого, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України вірно та апелянтом не оспорюються.
Крім того, обставини обвинуваченим ОСОБА_6 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкцій, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України.
Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то апеляційний суд доходить наступного.

В судовому засіданні апеляційного суду, як і в суді першої інстанції, обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав повністю, в скоєному щиро кається.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які пом`якшують та обтяжують його.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Твердження прокурора, наведені у апеляційній скарзі про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з застосуванням ст. 75 КК України, не є слушними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив злочини середньої тяжкості, раніше не судимий, характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наявні обставини які пом`якшують покарання щире каяття та повне визнання вини, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
Окрім цього, матеріали провадження містять заяву потерпілого ОСОБА_9 від 10.02.2017 р., за змістом якої він вказує про відсутність майнових та моральних претензій до обвинуваченого, просить закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , оскільки останній відшкодував спричинену йому майнову шкоду.
За наведених обставин, враховуючи фактичну відсутність негативних наслідків від вчинених ОСОБА_6 злочинів, принцип індивідуалізації покарання, відношення до скоєного, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, із звільненням його на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на певний строк, є вірними, а призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є співмірним протиправним діянням, достатнім для виправлення винного та запобігання вчиненню нових злочинів.

Щодо доводів прокурора про неврахування судом тієї обставини, що злочини ОСОБА_6 фактично вчинені в період іспитового строку, що було б підставою для звернення призначеного останньому покарання до реального виконання, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 88 КК України, судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках передбачених законами України.
За змістом п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються, особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Відповідно до роз`яснень викладених у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України. Якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч. 1 ст. 78 КК України), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.
Окрім цього в п. 11 вказаної Постанови, визначено, що обмежень щодо повторного застосування ст. 75 КК України стосовно особи, яка вчинила новий злочин після звільнення від призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК України, закон не містить.
Отже, у зв`язку із звільненням ОСОБА_6 , від призначеного йому покарання, через закінчення іспитового строку на підставі рішення Дарницького районного суду м. Києва від 27.10.2016 р. та відсутності даних про скасування цього рішення, підстав, як для призначення ОСОБА_6 покарання за правилами ст. 71, 72 КК України так і врахування попередньої судимості ОСОБА_6 за іншим вироком, при призначенні покарання за цим вироком не має, оскільки останній вважається таким, що не має судимостей.

За таких обставин висновки суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, ґрунтуються на вимогах закону про кримінальну відповідальність, безспірних правових підстав вважати призначений ОСОБА_6 захід примусу явно несправедливим унаслідок м`якості, апеляційний суд не вбачає, а тому вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 5 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ _________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3