Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/343/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.07.2018 року м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0012034 від 26 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 березня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шахтарськ Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, що не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 21 травня 2008 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 21 вересня 2010 року ОСОБА_8 звільнений від подальшого відбування покарання умовно-достроково, невідбутий строк 1рік 3 місяця;

- 21 жовтня 2011 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ухвали Дергачівського районного суду Харківської області 16 лютого 2015 року ОСОБА_8 звільнений від подальшого відбування покарання умовно-достроково, невідбутий строк 11 місяців 12 днів,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно при слідуючих обставинах.

Так, 26 вересня 2016 року близько 01.00 години ОСОБА_8 знаходячись біля піцерії "Челентано", по вул. Є.Тельнова 90-А в м. Кропивницькому помітив раніше невідому ОСОБА_10 , на плечі якої перебувала чорна жіноча сумка. В цей момент у ОСОБА_8 виник умисел на відкрите викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, шляхом ривка зірвав сумку потерпілої ОСОБА_10 , яка висіла у неї на плечі, в якій знаходилися мобільний телефон «Prestigio» MultiPhone 4 DUO, зарядний пристрій до даного мобільного телефону Samsung, жіночий гаманець в якому знаходилося 200 грн. та посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1250 гривень.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин цієї справи, правильність висновків суду та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить змінити вказаний вирок районного суду через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та задовольнити цивільний позов поданий потерпілою ОСОБА_11 та стягнути з ОСОБА_12 матеріальну шкоду на користь потерпілої ОСОБА_11 в сумі 1050 грн.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст..129 КПК України залишив поза увагою цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної шкоди, хоча обвинуваченим ОСОБА_12 в судовому засіданні він визнаний в повному обсязі.

Крім того, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку вказав строк, з якого потрібно обраховувати відбування покарання, а саме з 25 листопада 2016 року, хоча згідно протоколу затримання ОСОБА_8 затримано 24 листопада 2017 року о 04.00 год. в м. Харкові, тобто на рік пізніше ніж зазначено в вироку.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинений повторно, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час досудового розслідування і в судовому засіданні не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 186 КК України.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов до правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, який з корисливих мотивів, умисно та цілеспрямовано, шляхом ривка, відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Такий висновок місцевого суду, на думку колегії суддів, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на зібраних у справі й досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну та об`єктивну оцінку.

Як пояснив ОСОБА_8 під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладених у вироку суду не оспорює.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд зазначив про те, що у відповідності до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, обставини даного кримінального правопорушення та особу ОСОБА_8 , який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів.

Обставиною, що пом`якшує ОСОБА_8 покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння у розкритті даного злочину.

Обставин, які обтяжують ОСОБА_8 покарання судом не встановлено.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його особи, який будучи неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, будучи звільнений від відбування покарання умовно-достроково за попереднім вироком, знов вчинив, умисне тяжке, кваліфіковане кримінальне правопорушення проти власності, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , як особа представляє суспільну небезпеку, а його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
В даному випадку, колегія суддів вважає, що суд, призначив ОСОБА_8 покарання, яке є справедливим і відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора, щодо неправильного обчислення судом строку відбування покарання ОСОБА_8 є обґрунтованими..

Так, згідно протоколу, обвинувачений ОСОБА_8 був затриманий 24 листопада 2017 року о 04.00 год. в м. Харкові, а тому строк відбування покарання ОСОБА_8 слід обчислювати саме з цієї дати.

Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальність відповідальність та недотримався вимог кримінального процесуального закону, про що цілком правильно зазначив прокурор в своїй апеляційній скарзі, а тому вирок суду в цій частині слід змінити.
Крім того, колегія суддів відмічає, що рішення суду щодо цивільного позову повинно бути мотивоване у вироку.

В мотивувальній частині вироку зазначаються мотиви задоволення (повного чи часткового) цивільного позову, відмову у його задоволенні чи залишення без розгляду (ч. 3 ст. 374 КПК).

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Положеннями ч. 5 ст. 128 КПК України встановлено - цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку із цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно ч.2 ст.326 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом цивільний відповідач, який не є обвинуваченим, або його представник, суд заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того чи можливо за відсутності зазначених осіб з`ясувати обставини, що стосуються цивільного позову, вирішує питання про проведення судового розгляду без них або про відкладення судового розгляду.

Суд не повинен залишати позов без розгляду, а розглянути і вирішити, а у разі неявки в судове засідання цивільного позивача/відповідача з поважних причин і неможливості без його участі вирішити цивільний позов, суд, так само як і у випадку неявки потерпілого, повинен відкласти судовий розгляд, тим більш такий підхід узгоджується із положеннями ст. 169 ЦПК України.

Як вбачається з журналів судових засідань потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні підтримала цивільний позов та просила суд його задовольнити (а.п 44-45), однак суд, в порушення ст. 129 КПК України, цивільний позов ОСОБА_11 взагалі не вирішив, а тому вирок суду в частині цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної шкоди, відповідно до ст.ст. 370,374 КПК України підлягає безумовному скасуванню, з призначенням нового судового розгляду, у тому ж суді, в порядку цивільного судочинства.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 березня 2018 року в кримінальному провадженні № 0012034 від 26 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України - скасувати в частині цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 та призначити в цій частині новий судовий розгляд в тому ж суді, в порядку цивільного судочинства.

Резолютивну частину вказаного вироку щодо обчислення ОСОБА_8 строку відбування покарання - змінити.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його затримання, а саме з 24 листопада 2017 року.

В решті вказаний вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ: (підписи)

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2