Єдиний унікальний номер 235/7601/16-к Номер провадження 11-кп/775/91/2018

ВИРОК

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 002586 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Родинське, громадянин України, судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним та засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням 2 роки.

ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку, в кінці вересня 2016 року, в денний період доби, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, перебуваючи на території покинутої ферми, яка розташована на території с. Троїцьке, Покровського району, Донецької області в заростях, виявив один дикорослий кущ рослини роду коноплі. Достовірно знаючи про те, що придбання та зберігання наркотичних засобів незаконне та тягне за собою кримінальну відповідальність, ОСОБА_7 умисно, з метою подальшого особистого вживання без мети збуту, зірвав листя з даного куща, тим самим незаконно повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Придбаний наркотичний засіб, ОСОБА_7 в цей же день приніс за місцем свого проживання в літню кухню, яка розташована на території домоволодіння за адресою: Донецька область, Покровський район, с. Троїцьке (при в`їзді в с. Троїцьке з с. Срібне з правого боку 23 будинок), де розклав просушувати природним шляхом. Після цього ОСОБА_7 подрібнив її таким чином повторно незаконно виготовивши, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс в невстановленій слідством кількості, але не менше ніж 36,97 г, залишив повторно незаконно зберігати в поліетиленовому пакеті під столом в приміщені коридору будинку.

14 листопада 2016 року о 10 годині 35 хвилин під час проведення обшуку домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_7 за адресою: Донецька область, Покровський район, с. Троїцьке (при в`їзді в с. Троїцьке з с. Срібне з правого боку 23 будинок) під столом, який знаходиться у приміщенні коридору будинку за вищевказаною адресою, було виявлено пакет, в якому знаходився належний ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 36,97 г. (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 33,05 г.), який він незаконно повторно придбав, виготовив та зберігав з метою особистого вживання без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 , 31 січня 2017 року в період часу з 15.00 до 16.00 години, проходячи повз будинок АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_8 , через незачинену хвіртку побачив у сараї на території вказаного домоволодіння велосипед марки «ARDIS» та вирішив викрасти вказаний велосипед.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов на територію вказаного домоволодіння. Після чого, шляхом вільного доступу, через незачинені двері сараю потрапив у його приміщення, звідки діючи умисно, з корисливих мотивів таємно викрав вказаний велосипед, що належить ОСОБА_8 та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Внаслідок крадіжки потерпілому ОСОБА_8 заподіяно майнову шкоду на загальну суму 2091,11 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку відносно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вважає, що безпідставно застосував до обвинуваченого вимоги ст. 75 КК України та звільнив його від відбування покарання з випробуванням. Судом залишено поза увагою, що обвинуваченим вчинено злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Судом у вироку безпідставно не зазначено кваліфікуюча ознака - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України. Просить ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції, доводи обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляції, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія приходить до наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий 22.09.2003 року Красноармійським міським судом за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 07.11.2007 року цим же судом за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, 70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Зазначені судимості не погашені.

Разом з тим, судом першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України безпідставно не зазначено кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, тобто судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Судова колегія вважає, що ОСОБА_7 своїми діями вчинив незаконне придбання, виготовлення і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

На підставі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та призначивши покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчинених злочинів, обставинам вчинених злочинів та особі обвинуваченого.

Так, судом належним чином не враховано того факту, що ОСОБА_7 скоїв кримінальні правопорушення, які на підставі ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та тяжких злочинів проти власності.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст.75 КК України, не відповідає тяжкості скоєного злочину і особі обвинуваченого та не буде сприяти його виправленню й попередженню скоєння нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за скоєння злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів бере до уваги вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.

При визначенні виду та розміру покарання колегія суддів бере до уваги конкретні обставини вчиненого, ступінь тяжкості скоєних злочинів, які на підставі ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості злочинів, а також дані про особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_7 не працевлаштований, не одружений, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває у профілактичній групі нагляду з приводу вживання опіатів із шкідливими наслідками.

Згідно ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнає щире каяття у скоєному злочині.

За таких обставин колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише з його ізоляцією від суспільства.

З обліком викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27 липня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді