Справа № 635/4161/18
Провадження №1-в/635/530/2018

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2018 року Харківський районний суд Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2

за участю прокурора - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в с.Покотилівка клопотання засудженого ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо застосування ЗУ "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув"язнення у строк покарання", -

ВСТАНОВИВ:
19 червня 2018 року до суду надійшло клопотання ОСОБА_5 щодо застосування до нього вимог ЗУ "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув"язнення у строк покарання".

Вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 21 листопада 2017 року ОСОБА_4 засуджено за ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2, 70 ч.1, 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації усього майна, яке є власністю засудженого. Строк відбуття покарання рахується з 21 листопада 2017 року. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою, зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, у відповідності з вимогами ч.5 ст.72 КК України, з 30 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 22 грудня 2017 року.

Початок строку відбування покарання 21 листопада 2017 року.

Кінець строку відбування покарання 07 серпня 2020 року.

Засуджений та представник ДУ "Темнівська виправна колонія (№100)" у судове засідання не з`явились, надали суду письмові заяви з проханням розглядати справу у їх відсутність.

Заслухавши прокурора, який заперечував проти задоволення клопотання, перевіривши матеріали справи і вирішуючи питання, заявлене обвинуваченим, суд виходить з того, що існують три види дії законів та інших нормативно-правових актів у часі:

- пряма дія (коли новий нормативно-правовий акт або нова правова норма поширюється на факти й правовідносини, що виникли та/або існують після набрання ним чинності, тобто такий акт діє лише «вперед» із моменту набрання ним чинності та до моменту його скасування чи зміни);

- зворотна (ретроактивна) дія (коли новий нормативно-правовий акт або нова правова норма застосовується до фактів та правовідносин, які існували до набрання цим актом (нормою) чинності, - іншими словами, дія нормативно-правового акта поширюється на всі факти й правовідносини не лише «вперед» (пряма дія), але й «назад» у часі (зворотна дія);

- переживаюча (ультраактивна) дія (коли правова норма продовжує свою дію навіть після втрати чинності внаслідок скасування всього нормативно-правового акта чи зміни відповідної його частини).

Нормативно-правові акти за загальним правилом мають пряму дію і лише в окремих випадках - зворотну чи переживаючу дію. Це повною мірою стосується положень законодавства про кримінальну відповідальність, зокрема чинного Кримінального кодексу України.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи; ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Таким чином, ця норма визначає загальне правило прямої дії законів та інших нормативно-правових актів у часі, а також заборону їх зворотної дії, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують саме відповідальність особи (тобто йдеться про злочинність та караність діяння).

Питання дії закону про кримінальну відповідальність у часі врегульовано також статтями 4 та 5 КК України, положення яких доповнюють одне одного і мають тлумачитися та застосовуватися в їх взаємозв`язку.

Зокрема, якщо новим законом передбачено суворіше покарання за певний злочин, ніж це було визначено раніше, то до злочинів, вчинених (і закінчених) до набрання новим законом чинності, в силу положень ч.2 ст.4 КК України повинен застосовуватися закон про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, тоді як новий закон, з огляду на положення ч.2 ст.5 КК України, не має зворотної дії. Іншими словами, для того, щоб із посиланням на принцип заборони зворотної дії нормативно-правових актів зробити висновок про неможливість застосування до певних фактів чи правовідносин нового закону після того, як він набрав чинності, необхідно, щоб згідно з положеннями ч.2 ст.4 КК України до вказаних фактів та правовідносин застосовувалися норми попереднього закону.

Отже, при визначенні редакції ч.5 ст.72 КК України, яка підлягає застосуванню в конкретному випадку, з огляду на положення ч.2 ст.5 КК України необхідно з`ясувати, чи забезпечується в цьому випадку дія після 21 червня 2017 року попередньої редакції згаданої норми з урахуванням положень ч.2 ст.4 КК України. При вирішенні зазначеного питання необхідно звернути увагу на відмінність формулювань указаних норм, оскільки в цьому випадку вони мають принципово важливе значення.

Так, ч.1 ст.5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі. Відповідно до частини 2 цієї статті - закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

У той же час за приписами ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Аналіз змісту зазначених норм дозволяє зробити висновок, що ст.5 КК України регулює виключно питання зворотної дії закону (тобто встановлює правила застосування закону до діянь і правовідносин, які були вчинені до набрання новим законом чинності й не тривають (не продовжуються) після цього), але не забороняє його пряму дію (тобто не виключає можливість застосування «нового» закону до діянь або правовідносин, які виникли та/або тривають після набрання ним чинності).

Водночас ч.2 ст.4 КК України установлює, що застосуванню підлягає не будь-який закон про кримінальну відповідальність, який діяв на момент вчинення діяння, а лише той, що визначає «злочинність», «караність» та «інші кримінально-правові наслідки діяння».

Очевидним є те, що досліджувані правила ч.5 ст.72 КК України не визначають злочинності та караності діяння.

Разом із тим, використання різних лексичних конструкцій - «іншим чином погіршує становище особи» у ч.2 ст.5 КК України та «інші кримінально-правові наслідки діяння» у ч.2 ст.4 КК України обумовлює необхідність точного юридичного розуміння їх змісту в аспекті питання попереднього ув`язнення, оскільки це впливає на визначення закону, який підлягає застосуванню і регламентує правила зарахування строку такого ув`язнення в період після 21 червня 2017 року. Для цього насамперед слід з`ясувати правову природу самого попереднього ув`язнення.

Відповідно до Закону України від 30 червня 1993 року №3352-XII «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Метою попереднього ув`язнення, згідно з цим законом, є запобігання можливому ухиленню особи, взятої під варту, від органів досудового розслідування та суду, перешкоджанню кримінальному провадженню або зайняттю злочинною діяльністю, а також забезпечення виконання вироку та видачі (екстрадиції) або транзитного перевезення особи.

Згідно з ч.1 ст.177 Кримінально процесуального кодексу України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, в якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою для застосування запобіжного заходу (в тому числі у вигляді тримання під вартою) відповідно до ч.2 ст.177 КПК України є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною 1 цієї статті.

Запобіжні заходи, у тому числі тримання під вартою, як і затримання особи, є видами заходів забезпечення кримінального провадження (ст.131 КПК України). Ці заходи, як і направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної судово-медичної або судово-психіатричної експертизи та переміщення особи, яка відбуває покарання, в установу попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі в судовому розгляді кримінального провадження не можуть переслідувати мету покарання особи за вчинений злочин, оскільки це суперечить презумпції невинуватості.

Водночас призначення покарання, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України, звільнення від цього покарання, інші кримінально-правові наслідки діяння настають за результатами визнання судом особи винною або встановлення судом факту вчинення особою кримінально-караного діяння і застосовуються (настають) після набрання вироком (ухвалою) суду законної сили.

На відміну від цього, затримання, тримання особи під вартою, направлення її до медичного закладу для проведення стаціонарної судово-медичної або судово-психіатричної експертизи, переміщення особи, яка відбуває покарання, в установу попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі в судовому розгляді кримінального провадження є заходами не кримінально-правового, а кримінально-процесуального характеру, що мають на меті виключно забезпечення належного здійснення кримінального провадження. Застосування цих заходів не може розглядатись як безпосередній наслідок вчиненого злочину, оскільки вони обумовлені не визнанням судом особи винною, а застосовуються до моменту постановлення вироку та/або до набрання ним законної сили за наявності відповідних підстав, передбачених кримінальним процесуальним законодавством.

Крім того, слід врахувати, що перелічені заходи застосовуються не до всіх підозрюваних та обвинувачених, яким у подальшому буде призначено покарання у виді позбавлення волі. Водночас такі заходи, у тому числі тримання під вартою, цілком може бути застосовано до осіб, яких за наслідками судового розгляду буде виправдано або справу щодо них закрито.

Це істотно відрізняє кримінально-процесуальні заходи в межах кримінального провадження від кримінально-правових наслідків вчинення діяння (злочину), оскільки настання таких наслідків є неможливим для особи у випадку її виправдання судом чи закриття справи. Так само зазначене унеможливлює погіршення становища особи.

У контексті викладеного перелічені в ч.5 ст.72 КК України, у редакції Закону №838-VIII, види попереднього ув`язнення не можна розглядати як кримінально-правові наслідки, що безпосередньо або неминуче обумовлені фактом вчинення кримінально-караного діяння, за своїм юридичним змістом вони є процесуальними заходами забезпечення кримінального провадження, а підстави та процедуру їх застосування регламентовано КПК.

У зв`язку з цим і правила зарахування попереднього ув`язнення, встановлені ч.1 ст.72 КК України, також не можна розглядати як передбачувані кримінально-правові наслідки діяння (злочину) в розумінні ч.2 ст.4 КК України, оскільки таке зарахування, головним чином є наслідком застосування відповідних кримінально-процесуальних заходів.

Правила зарахування попереднього ув`язнення не є передбачуваними кримінально-правовими наслідками з огляду й на те, що особа наперед неможе знати достеменно, будуть до неї застосовані відповідні процесуальні заходи чи ні, та про їх тривалість.

Як уже наголошувалося, на відміну від покарання чи інших кримінально-правових наслідків діяння підстави застосування та тривалість строку попереднього ув`язнення визначаються КПК України. Вони можуть залежати від багатьох факторів, пов`язаних не тільки з діяльністю органів досудового розслідування, але і з процесуальною поведінкою самого підозрюваного чи обвинуваченого. Так, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосовано у зв`язку з тим, що особа переховувалася від правоохоронних органів та суду. В цьому випадку застосування такого заходу й подальше зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є безпосереднім наслідком не вчиненого злочину, а в першу чергу процесуальної поведінки особи. Натомість, якщо особа сумлінно виконувала покладені на неї процесуальні обов`язки, сприяла розкриттю злочину й здійсненню судового провадження, не оскаржила в апеляційному порядку постановленого місцевим судом вироку, за яким після набуття ним законної сили, її було ув`язнено і направлено в місця позбавлення волі, зарахувати у строк призначеного покарання попереднє ув`язнення неможливо, адже такий захід не застосовувався. Тому не виключено, що при призначенні однакового за видом та розміром покарання за вчинений у той же період часу злочин особа, яка перешкоджала кримінальному провадженню, на відміну від тієї, яка сприяла, може фактично відбувати значно менший строк покарання. Така колізія є несумісною із засадою справедливості. Про недопустимість її порушення в кримінальному праві наголосив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 26 січня 2011 року № 1-рп/2011.

Виходячи з наведеного, правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, хоча і містяться у нормі КК України, за своєю суттю та цілями фактично виконують функцію вирішення процесуальних питань.

Крім того, суд зазначає, що вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 21 листопада 2017 року, у строк призначеного ОСОБА_4 покарання було зараховано весь час попереднього ув`язнення.

За таких обставин, суд не вбачає підстав для задоволення клопотання ОСОБА_4 і зарахування до строку призначеного йому покарання строку попереднього ув`язнення з 21 листопада 2017 року по 22 грудня 2017 року.

На підставі вищевикладеного, ст.ст.537, 539 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:
В задоволенні клопотання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо застосування ЗУ "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до апеляційного суду Харківської області через Харківський районний суд Харківської області протягом семи днів зі дня її проголошення, а засудженим - в той же строк зі дня отримання копії ухвали.

Суддя ОСОБА_1