АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 629/4041/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1704/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лозова Харківської області, громадянин України, не одружений, з середньою освітою, не працює, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 08.12.1998 року Лозівським районним судом Харківської області за ст. 229-6 ч. 1 КК України до позбавлення волі на 1 рік, із застосуванням ст. 46-1 КК України відстрочка виконання вироку 1 рік;

- 05.02.1999 року Лозівським міським судом Харківської області за ст. 206 ч. 2, 42 ч. 3 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільненого 24.08.2000 року на підставі ЗУ «Про амністію» від 11.05.2000 року;

- 18.01.2002 року Ленінським районним судом м. Харків за ст. 309 ч. 2, ст. 69 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений 14.10.2002 року;

- 14.02.2011 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст. 309 ч. 1,2 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

- 20.09.2013 року Близнюківським районним судом Харківської області за ст. 309 ч. 1 КК України до обмеження волі на 1 рік, звільнений від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;

- 09.12.2014 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки,

Визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 307 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч. 2 ст. 309 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09.12.2014 року, у вигляді 6 (шести) місяців позбавлення волі, та остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Залишено раніше обраний судом запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою в умовах Харківської установи виконання покарань № 27, до вступу вироку в законну силу.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відраховано з дня фактичного затримання його правоохоронними органами, а саме з 18 липня 2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону із змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 року №838-VIIІ) зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, а саме в період з 18 липня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону із змінами внесеними згідно із Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року), зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, а саме в період з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнено з обвинуваченого ОСОБА_7 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) в дохід держави судові витрати по справі за проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 823 від 05.06.2015 року, в розмірі 368,94 грн.; судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв № 135 від 31.07.2015р. в розмірі 1384,95 грн., судової експертизи звуко- та відеозапису № 133 від 01.03.2016р. в розмірі 3686,40 грн. (код доходів 24060300, р/р 0005, код банку 37999680, МФО 851011, УДКС України в Комінтернівському районі м. Харкова).

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 25.05.2015 року близько 13.07-13.15 год. ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «каннабісу», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, знаходячись в приміщенні під`їзду № 2 в будинку АДРЕСА_2 продав ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - «каннабіс», який знаходився у паперовому згортку, отримавши від неї гроші в сумі 100 гривень, тобто незаконно збув ОСОБА_8 у висушеному та подрібненому стані особливо небезпечний наркотичний засіб - «каннабіс», маса якого (у перерахунку на суху речовину) склала 1,0740 грам, та який ОСОБА_8 25.05.2015р. о 13.21 год. добровільно видала працівникам міліції.

Крім того, 17.07.2015 року близько 20.01-20.10 год. ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «каннабісу», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, знаходячись в приміщенні під`їзду № 2 в будинку АДРЕСА_2 , попередньо отримавши від ОСОБА_8 гроші в сумі 100 гривень, передав їй паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - «каннабісом», тобто незаконно збув ОСОБА_8 вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, у висушеному стані, маса якого (у перерахунку на суху речовину) склала 5,819 грам та який ОСОБА_8 17.07.2015 року о 20.41 год. добровільно видала працівникам міліції.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «каннабісу», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 зберігав паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом «каннабісом» в подрібненому стані, маса якого (у перерахунку на суху речовину) склала 0,150 грам та паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом «каннабісом», в подрібненому стані, маса якого (у перерахунку на суху речовину) склала 1,372 грам.

Крім того, у нежитловому приміщенні «Коморі», яка розташована при вході до під`їзду № 2 в будинку № 28 на м-ні № 5 в м. Лозова Харківської області, ОСОБА_7 зберігав паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом «каннабісом» в подрібненому стані, маса якого (у перерахунку на суху речовину) склала 0,656 грам, полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом «каннабісом», в подрібненому стані, маса якого (у перерахунку на суху речовину) склала 25,556 грам, полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом «каннабісом», в подрібненому стані, маса якого (у перерахунку на суху речовину) склала 79,175 грам, які ОСОБА_7 , зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Крім того, у нежитловому приміщенні «Візочній», яке розташоване поруч з квартирою ОСОБА_7 на першому поверсі під`їзду № 2 в будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 зберігав паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом «каннабісом» в подрібненому стані, маса якого (у перерахунку на суху речовину) склала 52,513 грам, та паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом «каннабісом» в подрібненому стані, маса якого (у перерахунку на суху речовину) склала 6,413 грам.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Крім того, просить зарахувати у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування зазначає, що дане кримінальне провадження розглянуто в однобічному порядку, з обвинувальним ухилом, судом не взяті до уваги всі клопотання обвинуваченого, а саме: щодо призначення повторної експертизи відеоматеріалів в даному кримінальному провадженні; не враховано, що зразки змивів з рук відібрані незаконно, не перевірені розбіжності в матеріалах справи.

На думку апелянта, в матеріалах кримінального провадження має місце факт невідповідності технічних записів журналам судового засідання від 25.05.2015 року та 17.07.2015 року.

Також мало місце порушення права на захист, оскільки судом першої інстанції було проігноровано клопотання обвинуваченого про повторний допит свідків ОСОБА_9 . І ОСОБА_10 після дослідження відеозапису, покази яких не відповідають дійсності. Обшук за місцем проживання, а також відібрання змивів з рук проведені без захисника, не допитані свідки захисту.

Крім того, судом не була допитана «закупна» Литвин, що потягнуло за собою низку порушень і неповноту судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.

Як вбачається із оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_7 винним себе за ч. 2 ст. 309 КК України визнав, за ч. 2 ст. 307 КК України винним себе не визнав. У судовому засіданні пояснив, що отримував гроші, але наркотичні засоби не продавав. Зазначив, що матеріали справи сфабриковані, докази по справі є неналежними.

Під час судового розгляду прокурор відмовився від допиту свідка- «закупної» ОСОБА_8 та це клопотання судом задоволено з урахуванням думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які проти цього також не заперечували. (Т.1 арк. 169)

Між тим, в подальшому обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до суду із клопотанням про допит ОСОБА_8 , вказуючи, що попередня його позиція про відмову від такого допиту зазначеного свідка була хибною. При цьому обвинувачений також просив покласти на прокурора обов`язок забезпечення явки в судове засідання свідка ОСОБА_8 (Т.1 арк. 189)

В судовому засіданні від 05.05.2016 року зазначене клопотання ОСОБА_7 залишено судом без задоволення. (Т.1арк. 191).

Відповідно до ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Положеннями §3 статті 6 Конвенції кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше наступні права: d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали,а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Основні положення ст. 6 Конвенції щодо права кожного на справедливий судовий розгляд висунутого проти нього кримінального обвинувачення, а також й дотримання принципу рівності та змагальності сторін, витлумачені у багатьох рішеннях Європейського суду.

Зокрема, Європейським судом з прав людини у справі «Еш проти Австрії» /Asch v. Austriа/, (рішення від 26.04.1991 р.), §27; та справі «Таал проти Естонії» /Taal v. Estonia/, (рішення від 22.11.2005 року), §31, встановлено:«як правило, ці права потребують, щоб обвинуваченому була надана належна адекватна можливість викликати та допитувати свідка проти себе під час давання ним показань або на якійсь пізнішій стадії провадження у справі».

У рішенні у справі «Лука проти Італії» /Luca v. Italy/ (рішення від 27.02.2001 р.,) Європейський суд з прав людини зазначив, що у разі, якщо вирок ґрунтується виключно чи у вирішальній мірі на показаннях особи, яку обвинувачений не мав змоги допитати чи вимагати її допиту як під час слідства, так і в ході судового розгляду, права захисту обмежені у мірі, яка не сумісна з гарантіями ст. 6 Конвенції.

У справі «Корнєв і Карпенко проти України» /Kornev and Karpenko v. Ukraine/, §54 (рішення від 21.10.2010 року) Суд повторив загальне правило, встановлене §§1 та 3(d) статті 6 Конвенції: «Суд нагадує, що всі докази мають бути зазвичай представлені в присутності обвинуваченого у ході відкритого судового слухання з урахуванням протилежної аргументації. З цього принципу є виключення, але вони не мають порушувати права захисту. За загальним правилом, параграфи 1 та 3(d) статті 6 вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна відповідна можливість викликати та допитувати свідка проти нього, або під час, коли свідок надав свої показання або на пізнішій стадії...»

До речі, цим же рішенням Європейський суд з прав людини визнав порушення §3 (d) статті 6 Конвенції у випадку, коли єдиний свідок обвинувачення - покупець в оперативній закупівлі наркотиків був включений в програму захисту свідка та не з`являвся для допиту в національні суди; у § 56 даного рішення Суд зауважив, « що у цій справі головний свідок обвинувачення був включений в програму захисту свідка та зовсім не з`являвся перед національними судами. Він не вважає необхідним досліджувати доводи заявника про те, що захист свідка був невиправданим, оскільки він знав дійсні персональні дані свідка Щ. Важливо те, що її свідчення були важливими у спірному провадженні, оскільки вона була єдиною особою, яка безпосередньо приймала участь в покупці наркотиків від першого заявника та могла б свідчити про те, що він продав їй ці наркотики...»

Така позиція є міжнародно-правовим стандартом, якого притримується Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, що відповідно до законодавства України застосовується при розгляді справ як джерело права.

Таким чином суд першої інстанції порушив право ОСОБА_7 на захист від пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, позбавивши його можливості у судовому засіданні ставити запитання особисто свідку, показання якого є хоча невиключною, проте вирішальною мірою ключовими в обвинуваченні ОСОБА_7 , на що він звертає увагу в своїй апеляційній скарзі.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що судовий розгляд відбувся з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому вирок суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим, а тому він на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 цього Кодексу підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно відповідно до статей 94, 95, 415 КПК України, глави 31 КПК України дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг засудженого щодо законності вироку, та інші доводи скарги останнього, після чого з урахуванням усіх обставин, зважаючи на положення Конвенції та правозастосовну практику Європейського суду з прав людини, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами процесуального та матеріального законів.

Крім того, дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити ОСОБА_7 - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3, ; ст.410 ч.1 п. 1, 2 ; п.п. 1,3,4 ч. 1 ст. 411 , ст. 412 ч. 1, ч.2 п.5; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 4 листопада 2018 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді -