АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2018 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого, суддіОСОБА_1 ,

Суддів:ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурора обвинуваченого захисників обвинуваченого ОСОБА_5 , адвокатів:ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 15 травня 2018 року по кримінальному провадженню № 00000376 від 14.07.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,
ОСОБА_5 ,

Головуючий у І інст. ОСОБА_9 ; Єдиний унікальний номер 726/776/17; суддя-доповідач ОСОБА_1 ; провадження № 11-кп/794/273/18; катег.: ст. 368 ч. 3 КК України.

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Стара Жадова, Сторожинецького району, Чернівецької області, мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, непрацюючий, раніше не судимий, -
засуджений за ст. 368 ч. 3 КК України на п`ять років позбавлення волі з
позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на три роки, з конфіскацією майна, окрім житла.
В строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_5 зараховано час його затримання на досудовому розслідуванні з 17 год. 10 хв. 30.01.2017 р. по 03.02.2017 р.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено заставу і покладено на нього обов`язки.
Зобов`язано ОСОБА_5 , прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою, повідомляти їх залежно від стадії кримінального провадження, про зміну свого місця проживання та не відлучатися за межі м. Чернівці, без їхнього дозволу.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком, обвинувачений ОСОБА_5 , визнаний винним в тому, що працюючи завідувачем сектору розслідування, аналізу і обліку аварій та виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області, якому присвоєно 5-й ранг державного службовця в межах категорії «Б» та службовою особою, що займає відповідальне становище у відповідності до ст. 6 Закону України «Про державну службу», згідно з Посадовою інструкцією, здійснював спеціальне розслідування нещасних випадків із смертельними наслідками, випадків смерті працівника на підприємстві.
Наказом начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області № 204 від 06.07.2016 року, була утворена комісія з проведення спеціального розслідування раптового погіршення стану здоров`я під час виконання посадових обов`язків з настанням смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 , директора ДП «Берегометське лісомисливське господарство» ОСОБА_10 за головуванням обвинуваченого ОСОБА_5 . Під час спеціального розслідування комісією проведено зустріч із представниками потерпілого, а саме: дружиною померлого ОСОБА_11 та його сином ОСОБА_12 . Усвідомлюючи скрутне матеріальне становище вищевказаних осіб та відсутність інших альтернативних джерел доходів для них ніж отримання відповідних страхових виплат, ОСОБА_5 будучи неодноразово попередженим про обмеження, пов`язані з прийняттям на державну службу та ознайомленим з вимогами антикорупційного законодавства України і загальними правилами поведінки державного службовця, затверджених наказом Головного управління державної служби України від 04.08.2010 р. № 214, діючи умисно, в порушення вказаних правил і обмежень, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, користуючись важкою життєвою ситуацією, що склалася у представників померлого, достовірно знаючи, що він як голова комісії в очах ОСОБА_12 є головною особою, від якої залежить прийняття позитивного рішення комісією та апелюючи йому про це, висловив останньому пряму словесну вимогу про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 1 500 доларів США за здійснення ним дій направлених на забезпечення прийняття комісією рішення про визнання факту смерті ОСОБА_10 таким, що пов`язаний з виробництвом.
18.07.2016 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 , перебуваючи на території Управління Держпраці в Чернівецькій області в м. Чернівці, при розмові з ОСОБА_12 , для забезпечення можливості прийняття очолюваною ним комісією з проведення спеціального розслідування, висновку про те, що нещасний випадок смерті ОСОБА_13 визнається таким, що пов`язаний з виробництвом, повідомив ОСОБА_12 про необхідність проведення судово-медичної експертизи та висловив ОСОБА_12 вимогу про надання йому частини неправомірної вигоди в сумі 600 доларів США для отримання висновку судово-медичної експертизи, що надається можливість ОСОБА_5 в межах наданих йому повноважень, безперешкодно прийняти позитивне рішення в інтересах представників померлого.

09.08.2016 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 при зустрічі із ОСОБА_14 на території Управління Держпраці в Чернівецькій області в м. Чернівці, умисно, переслідуючи бажання незаконного збагачення, використовуючи своє відповідальне службове становище, всупереч інтересам служби, нехтуючи морально етичними правилами поведінки державного службовця, одержав шляхом попереднього вимагання від ОСОБА_12 частину обумовленої ним суми грошей кошті в розмірі 600 доларів США, за наступне виконання своїх службових обов`язків пов`язаних із підписання та видачею позитивного висновку комісії з проведення спеціального розслідування нещасного випадку смерті ОСОБА_10 та визнання його таким, що пов`язаний з виробництвом.

08.09.2016 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 при зустрічі із ОСОБА_14 на території Управління Держпраці в Чернівецькій області в м. Чернівці, повідомив останньому про негативний для нього висновок комісії щодо визнання нещасного випадку таким, що пов`язаний з виробництвом. При цьому, обвинувачений ОСОБА_5 розуміючи, що на даному етапі з причин, які не залежать від його волі, він не в змозі виконати взяті на себе зобов`язання та забезпечити попередню домовленість із ОСОБА_12 , повернув останньому грошові кошти в розмірі 600 доларів США, однак від своїх злочинних намірів не відмовився, а продовжив злочинну діяльність та бажаючи завершити свій умисел,спрямований на отримання шляхом вимагання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 до кінця, переконав ОСОБА_12 оскаржити рішення комісії в судовому порядку. При цьому ОСОБА_5 гарантував ОСОБА_12 , що в судовому засіданні він особисто, як голова комісії, так і інші учасники даного спеціального розслідування визнають винесене рішення комісії передчасним у зв`язку з необхідністю призначення повторної експертизи, що стане підставою для скасування рішенням судом і в подальшому він забезпечить прийняття комісією з додаткового розслідування необхідного для ОСОБА_12 рішення. Також, ОСОБА_5 переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи безвихідне положення, у якому опинився ОСОБА_12 та інші потерпілі, та в силу цього достовірно знаючи, що для захисту своїх законних прав інтересів останній вимушений буде погодитись, що для захисту своїх законних прав інтересів останній вимушений буде погодитись на будь-які його умови, наголосивши, що за виконання попередньо визнаних ним дій в законних інтересах ОСОБА_12 та інших зацікавлених осіб, останній повинен надати йому раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі 1 500 доларів США, таким чином підтвердивши ОСОБА_12 дійсність та реальність своїх злочинних намірів, спрямованих на отримання неправомірної вигоди з використанням свого відповідального службового становища.

Підтверджуючи значимість своїх службових повноважень та займаної посади перед ОСОБА_12 і на виконання домовленості з останнім, ОСОБА_5 в судовому засіданні у Вижницькому районному суді Чернівецької області настояв на тому, що висновок комісії є передчасним та підлягає скасуванню, у зв`язку з чим судом рішення комісії від 23.08.2016 року було скасовано.

Наказом начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області за № 21 від 06.01.2016 року, утворено комісію з проведення додаткового спеціального розслідування раптового погіршення стану здоров`я під час виконання посадових обов`язків з настанням смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 директора ДП «Берегометське лісомисливське господарство» ОСОБА_12 , головою комісії повторно призначено ОСОБА_5

05.01.2017 року, приблизно о 12 годину 25 хвилин, ОСОБА_5 враховуючи вказані вище обставини, при зустрічі із ОСОБА_12 на території Управління Держпраці в Чернівецькій області повідомив, що його вимога залишиться дійсною та ОСОБА_12 за визнання очолюваною ОСОБА_5 комісією з проведення додаткового спеціального розслідування нещасного випадку смерті ОСОБА_10 таким, що пов`язаний з виробництвом та за подальше підписання і видачу позитивного висновку вказаної комісії, повинен надати йому неправомірну вигоду в сумі 1 500 доларів США, таким чином вкотре підтвердивши ОСОБА_12 дійсність та реальність своїх злочинних намірів, спрямованих на отримання неправомірної вигоди.

В апеляційній скарзі, із внесеними до неї доповненнями, обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок щодо нього змінити, перекваліфікувати його дії із ст. 368 ч. 3 КК України на ст. 190 ч. 1 КК України посилаючись не те, що він дій з використанням наданого йому службового становища спрямованих на одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди не вчиняв, 600 доларів США 09.08.2016 року та 1500 доларів США 30.01.2017 року за пропозицією ОСОБА_12 отримав від нього для передачі експертам Чернівецького бюро судово-медичної експертизи за отримання висновку про те, що нещасний випадок внаслідок якого загинув ОСОБА_10 був пов`язаний з виробництвом, однак у зв`язку з важким матеріальним становищем вказані кошти експертам не передав, а заволодів ними шляхом шахрайства, тому в його діях відсутній склад кримінального правопорушення відповідальність за який передбачена ст. 368 ч. 3 КК України.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 , адвокат ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати й кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України посилаючись на обставини зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_5 .
Також, в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 зазначено, що обвинувачений ОСОБА_5 заволодів коштами ОСОБА_12 під виглядом передачі їх експертам Чернівецького бюро судово-медичної експертизи, свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в судовому засіданні показали, що обвинувачений своїми діями на результати наданого ними висновку не впливав, зі змісту записаних розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_12 вбачається, що обвинувачений вказував, що йому особисто нічого не потрібно і кошти отримав для передачі експертам Чернівецького бюро судово-медичної експертизи, працівники правоохоронних органів через ОСОБА_12 вчинили провокацію злочину з одержанням ОСОБА_5 неправомірної вигоди, що виключає кримінальну відповідальність за ст. 368 ч.3 КК України.
Крім цього, захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначає, що 1500 доларів США у ОСОБА_5 були вилучені працівниками правоохоронних органів в ході особистого обшуку за відсутності захисника, тому є недопустимими доказами, Вижницький районний суд Чернівецької області визнав смерть ОСОБА_10 пов`язаною з виробництвом, тому у ОСОБА_5 не було підстав вимагати неправомірну вигоду у ОСОБА_12 .
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисників, адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги, міркування прокурора про залишення вироку суду без змін, провівши судові дебати та заслухавши обвинуваченого ОСОБА_5 в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Винуватість ОСОБА_5 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаної з вимаганням неправомірної вигоди за обставин наведених у вироку, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка.
Так, сам обвинувачений ОСОБА_5 в ході судового розгляду, визнаючи свою вину у вчиненні злочину частково підтвердив, що 09.08.2016 року, отримав від ОСОБА_12 600 доларів США, а 30.01.2017 року, ще 1 500 доларів США, для передачі їх експертам Чернівецького бюро судово-медичних експертиз за отримання висновку, що нещасний випадок з його батьком ОСОБА_10 , внаслідок якого він помер, був пов`язаний з виробництвом.
Свідок ОСОБА_12 показав суду, що ІНФОРМАЦІЯ_2 помер його батько ОСОБА_10 , який працював директором ДП «Берегометське лісомисливське господарство», у зв`язку з цим Чернівецьким Управлінням Держпраці була створена комісія з розслідування даного нещасного випадку на чолі з ОСОБА_5

07.07.2016 року, в ході зустрічі із ОСОБА_5 у лісгоспі, обвинувачений повідомив, що за акт в якому буде вказано, що смерть батька була пов`язана з виробництвом йому необхідно передати кошти.
16.07.2016 року, він поїхав до обвинуваченого додому, де ОСОБА_5 запропонував передати йому за вирішення питання з експертами та іншими особами 1500 доларів США.
В подальшому неодноразово зустрічався з ОСОБА_5 в Управлінні Держпраці, писав пояснення та заяви про призначення експертизи, на його вимогу передав йому 600 доларів США, які пізніше ОСОБА_5 повернув у зв`язку з тим, що експерти у висновку зазначили, що смерть батька не пов`язана з виробництвом.
ОСОБА_5 порадив йому звернутись з позовом до суду щоб скасувати висновок експерта у Вижницькому суді. Управління Держпраці представляв обвинувачений, який позов визнав і суд скасував висновок Чернівецького бюро судово-медичних експертиз і визнав, що смерть батька пов`язана з виробництвом.
Після цього, ОСОБА_5 сказав, що йому потрібно дати 1 500 доларів США, без надання неправомірної вигоди акт додаткового розслідування, що смерть батька пов`язана з виробництвом передати йому відмовився, тому він звернувся в правоохоронні органи про вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_5 , зібрав 1500 доларів США, які правоохоронні органи помітили, і 30.01.2017 року, за домовленістю з ОСОБА_5 зустрівся з ним, автомобілем поїхали до дріжзаводу, де за вказівкою обвинуваченого гроші поклав в його кишеню, а ОСОБА_5 передав йому акт додаткового розслідування щодо нещасного випадку з батьком в якому було зазначено, що смерть батька пов`язана з виробництвом.
З протоколу прийняття усної заяви про вчинення кримінального правопорушення (Т. 1 а. с. № 9-10) видно, що 14.07.2016 року, ОСОБА_12 звернувся у правоохоронні органи із заявою, що завідувач сектору розслідування, аналізу і обробки аварій та виробничого травматизму ОСОБА_5 вимагає у нього неправомірну вигоду за визнання факту смерті батька пов`язаним з виробництвом.
З протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (Т. 1 а. с. № 4-48, 61, 82-85, 104, 107, 112-115, 118-121, 139, 143-155) вбачається, що в ході зустрічей із ОСОБА_12 , ОСОБА_5 пропонував йому за отримання акту, що смерть батька пов`язана з виробництвом, надати кошти для вирішення цього питання з експертами та іншими службовими особами, а коли судово-медичні експерти зробили протилежний висновок, запропонував ОСОБА_12 звернутись в суд з позовом для його скасування, 30.01.2017 року в ході зустрічі із ОСОБА_12 в автомобілі передає йому акт комісії Управління Держпраці з висновком, що смерть батька пов`язана з виробництвом і показує ОСОБА_12 щоб той гроші поклав в кишеню, говорить, що стежить чи за ним немає «хвоста».

Із заяви ОСОБА_12 від 23.01.17 року (Т.1 а. с. № 122) видно, що він 23.01.2017 року, добровільно надав органу досудового розслідування грошові кошти в сумі 1 500 доларів США для документування неправомірних дій ОСОБА_5 , які працівниками правоохоронних органів були оглянуті в установленому чинним законодавством порядку (Т. 1 а. с. №132-135) і в ході контролю за вчиненням злочину (Т. 1 а. с. № 134-136) при затриманні ОСОБА_5 30.01.2017 року, після одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди, вилучені у нього в кількості 15 купюр по 100 доларів США.
Винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ст. 368 ч.3 КК України, підтверджується і іншими зазначеними у вироку суду першої інстанції доказами.
У правових висновках Верховного Суду України (справи №№ 5-5кс13, 5-28кс14) та інших зазначено, що нормативно встановлена заборона одержувати незаконну винагороду визначення якої міститься у ст. 368 КК України, передбачає, що представник влади чи органів місцевого самоврядування, обіймаючи посаду, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Це законодавче положення означає, що кримінальна відповідальність за порушення заборони настає у тому разі, коли особа, яка дає неправомірну вигоду, усвідомлює, що дає її саме такій особі, й у зв`язку із можливостями цієї посади, а особа, яка одержує неправомірну вигоду, розуміє (не може не розуміти) значимість займаної нею посади, її статусність та можливості, вагомість цієї посади у сприйнятті особи, яка дає неправомірну вигоду, мету яку переслідує останній, та його віру в те, що мета буде досягнута у зв`язку з можливостями посади, яку обіймає одержувач неправомірної вигоди.
У відповідності до повноважень ОСОБА_5 , як завідуючого сектору розслідування і обліку аварій та виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області входить здійснення спеціальних розслідувань нещасних випадків із смертельними наслідками, випадків смерті працівника на підприємстві, для чого уповноважений безперешкодно в будь-який час відвідувати підприємства та організації незалежно від форм власності і виду економічної діяльності, одержувати від власника або уповноваженого органу необхідні пояснення, висновки експертних обстежень, аудиторів, матеріали та інформацію з цих питань, видавати в установленому порядку обов`язкові для виконання приписи (розпорядження) про усунення порушень і недоліків галузі охорони праці, притягувати у встановленому порядку до адміністративної відповідальності працівників, керівників винних у порушенні законодавства «Про охорону праці», розподіляти обов`язки між працівниками сектору та контролювати їх виконання.
Свідок ОСОБА_12 показав суду, що неправомірну вигоду ОСОБА_5 надав за можливості його посади як завідуючого сектору та голови комісії з проведення спеціального розслідування щодо смерті його батька, за отримання висновку комісії, що смерть батька пов`язана з виробництвом, що давало можливість сім`ї батька отримувати відповідні соціальні виплати.
За таких обставин, посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, адвоката ОСОБА_7 , що в його діях відсутній склад злочину передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, оскільки він під приводом передачі грошей експертам за отримання висновку про пов`язаність смерті ОСОБА_10 з виробництвом привласнив їх не ґрунтується на законі.
За змістом ст. 368 КК України, виконання чи не виконання службовою особою дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади чи службового становища знаходиться за межами об`єктивної сторони злочину.
У п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року зазначено, що відповідальність за одержання хабара службовою особою настає і за дії, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими

службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому

становищу.

У зв`язку з цим, доводи ОСОБА_5 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 , що він не впливав на прийняття рішення експертами та членами комісії з розслідування нещасного випадку, не спростовують одержання неправомірної вигоди за можливості займаної посади.
Відповідно з ч. 1 ст. 5 КПК України, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями КПК, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Статті 223, 236 КПК України, в редакції станом на 30.01.2017 року, не передбачали обов`язкової присутності захисника при проведенні особистого обшуку особи, тому доводи захисника ОСОБА_7 , що вилучені працівниками правоохоронних органів 30.01.2017 року в ході особистого обшуку ОСОБА_5 1 500 доларів США, одержаних від ОСОБА_12 без участі захисника є недопустимим доказом, суперечать чинному законодавству.
Досліджені судом докази, повністю спростовують доводи апеляційних скарг, що дії ОСОБА_5 містять склад злочину передбаченого ст. 190 КК України, а не 368 ч. 3 КК України.
Таким чином, винуватість ОСОБА_5 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, тому його дії за ст. 368 ч. 3 КК України, кваліфіковані правильно.
Що стосується міри покарання, то вона призначена ОСОБА_5 у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України із урахуванням тяжкості скоєного ним злочину, даним про його особу та обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 409, 414, 418 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 15 травня 2018 року, щодо ОСОБА_5 , без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1

Судді:[підпис]ОСОБА_3

[підпис] ОСОБА_2

Копія, згідно з оригіналом
Суддя
Апеляційного суду
Чернівецької області _________________ ОСОБА_1
10.07.2018 ОСОБА_20 (підпис)

10.07.2018 року

ОСОБА_1