АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 647/2416/16-к
Провадження № 11кп/791/446/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року травня місяця 30 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

Обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Херсонської області в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 26 жовтня 2017 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Берислав, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Берислав, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 26 жовтня 2017 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років.

Обрано ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили, міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та взято під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання обчислено з 26 жовтня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України «828-VIII» від 26 листопада 2015 року ОСОБА_9 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 січня 2017 року по 14 липня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років.

Обрано ОСОБА_10 , до набрання вироком законної сили, міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та взято під варту в залі суду.

Початок відбування строку покарання обчислено з 26 жовтня 2017 року.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними та засуджено за те, що вони 10 липня 2016 року, близько 23-30 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою, знаходячись в приміщенні будинку (терасі будинку) АДРЕСА_2 , діючи спільно і узгоджено, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з мотивів помсти, за те, що раніше ОСОБА_11 вигнав ОСОБА_10 зі свого будинку та заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 наніс останньому удар кулаком руки в обличчя, зваливши потерпілого на підлогу, і разом з ОСОБА_10 нанесли потерпілому чисельні удари взутими ногами в область живота і кінцівок. У подальшому продовжуючи реалізацію спільного умислу, перемістивши ОСОБА_11 на диван, що знаходився на терасі того ж будинку ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 наносили потерпілому удари кулаками рук в обличчя, заподіявши останньому тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя, у вигляді травми живота з розривом селезінки, крововиливу поперекової області та легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливів та саден обличчя, крововиливів у м`які тканини обличчя.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та надмірну тяжкість призначеного покарання, просить призначити йому більш м`яке покарання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує не невідповідність висновків суду обставинам скоєного кримінального правопорушення, зокрема щодо того, що потерпілий звернувся до лікарні та поліції через значний проміжок часу після побиття. При цьому характер отриманих ОСОБА_11 ушкоджень свідчить, що він не міг значний проміжок часу залишатись без медичної допомоги. Крім того стверджує, що є свідки, які бачили, як потерпілий в цей проміжок часу вживав алкогольні напої.

Також, суд безпідставно прийшов до висновку про наявність в його діях обтяжуючих покарання обставин, та безпідставно не взяв до уваги те, що він захищався від дій потерпілого. Крім того потерпілий під час судового розгляду заявив, що не має жодних претензій до ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 26 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_9 , за ч.2 ст.121 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 у зв`язку із не встановленням достатніх доказів його винуватості.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує на ряд недоліків, що були допущені органами досудового розслідування. Так, всупереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України в обвинувальному актів не повністю викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, а також відсутнє формулювання обвинувачення.

Крім того, наявні в матеріалах провадження обвинувальні акти відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суттєво відрізняються за своїм змістом. При цьому, прокурор після об`єднання судових справ відносно обвинувачених не вжив заходів щодо висунення обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 одним обвинувальним актом.

Також зазначає, що суд залишив поза увагою те, що частина із наданих стороною обвинувачення доказів є недопустимими.

Так, протокол слідчого експерименту не відповідає вимогам ст.104 КПК України, а додатки до нього вимогам ст.105 КПК України. Крім того, сам слідчий експеримент проводився без попереднього рішення слідчого судді. Заява ж потерпілого про надання дозволу на проведення слідчого експерименту в його житлі не підтверджена належними доказами щодо його права власності на будинок.

Також, захисник ставить під сумнів допустимість висновку експерта як доказу по справі, оскільки в ході проведення експертизи експертом досліджувалася медична картка стаціонарного хворого ОСОБА_11 , тоді як слідчим вказаний документ експерту не надавався. Крім того, відомості, що містяться в медичній картці є лікарською таємницею, однак слідчий вилучив її без ухвали слідчого судді.

Крім того, слідчий не забезпечив участь обвинуваченого ОСОБА_9 під час проведення експертизи, а у своїй постанові про призначення експертизи не попередив експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст.384,385 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 26 жовтня 2017 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_10 за ч.2 ст.121 КК України, у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначив, в ході судового розгляду провадження поза увагою суду залишилось те, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки органом досудового розслідування не конкретизовано висунуте ОСОБА_10 обвинувачення. Зокрема вказаний документ не містить жодних посилань на те, чому органи досудового розслідування прийшли до висновку, що вчиненню злочину передувала попередня змова обвинувачених. Крім того, обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 містить посилання на те, що останній вчинив інкримінований йому злочин за попередньою змовою з невідомою особою, без конкретизації чи є дана особа суб`єктом злочину, що впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_10 . Також, в обвинувальному акті не конкретизовано, як саме наносилися удари кожним із співучасників вчинення злочину.

Крім того, в матеріалах провадження наявні два окремі обвинувальних акти відносно ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , виклад обвинувачення в яких відрізняється за своїм змістом, а тому не зрозуміло за яким із обвинувальних актів, після об`єднання проваджень, прокурор підтримував обвинувачення.

Також, стороною обвинувачення в порушення вимог ст.290 КПК України ні обвинуваченому ОСОБА_10 ні його захиснику не надано доступ до матеріалів провадження.

Звертає увагу, що судом безпідставно визнано доказом по справі амбулаторну картку хворого ОСОБА_11 попри те, що зазначений документ є недопустимим доказом, оскільки був вилучений вже після затвердження обвинувального акта та не надавався стороні захисту для ознайомлення.

Крім того, судом у вироку не наведено жодного мотиву неврахування доказів на які звернула увагу сторона захисту.

Інші учасники процесу вирок суду не оскаржили.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника-адвоката ОСОБА_7 , захисника-адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні вимоги, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, у судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, в останньому слові обвинувачені просили задовольнити апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційних скарг.

Відповідно до положень ст.370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги судом першої інстанції дотримані належним чином, оскільки суд, ретельно дослідивши, та оцінивши зібрані у справі докази, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_12 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, що їм інкримінується, про що у вироку наведено докладні мотиви.

Суд апеляційної інстанції погоджується з вказаним висновком місцевого суду та вважає безпідставними апеляційні доводи захисників про невинуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, виходячи з наступного.

Так, допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_12 свою вину у вчиненні злочину визнав; ОСОБА_9 винним себе визнав частково.

Під час допиту в ході судового розгляду справи, обвинувачені надали суду свою версію подій та пояснили, що того дня розпивали алкогольні напої. Пізніше вони вирішили піти до потерпілого ОСОБА_11 , який зустрів їх агресивно та спровокував бійку. ОСОБА_11 першим вдарив ОСОБА_12 . У потерпілого в руці був якийсь предмет. В ході бійки вони кілька разів вдарили ОСОБА_11 після чого бійка припиналась і вони всі разом випили за мирову.

В ході судового розгляду судом першої інстанції, потерпілий ОСОБА_11 під час допиту показав, що 10 липня 2016 року до нього додому прийшов його сусід ОСОБА_10 . Він попросив ОСОБА_10 вийти, проте останній сказав, що не піде, оскільки це його будинок і він в ньому живе. ОСОБА_11 виштовхав ОСОБА_10 з будинку, в ході чого той впав, розбив собі ніс та пішов додому. Приблизно через пів години, годину після цього він почув що відчинилась хвіртка, він відчинив двері, а ОСОБА_10 , який прийшов до нього зі своїм товаришем почали його бити без всіляких пояснень. ОСОБА_9 спочатку бив по обличчю, потім ОСОБА_11 впав, а обвинувачені почали бити його ногами. Потім посадили на диван, де били по черзі. ОСОБА_10 бив руками. Січинський казав Щасному, щоб той брав участь у побитті, оскільки він сам його привів. Потерпілий також зазначив, що у зв`язку із тим, що йому було дуже погано, хто бив його далі він не пам`ятає. Потім обвинувачені сиділи у нього вдома та пили горілку, а він так і залишився сидіти на дивані. Пізніше ОСОБА_13 сказав ОСОБА_14 , що вже досить і вони пішли.

Вранці до нього зайшов ОСОБА_15 , з яким вони раніше домовилися разом їхати на роботу, який побачив, що він лежить і не може підвестись. Пізніше, він, ОСОБА_11 , зателефонував дільничному. До поліції його відвіз товариш. В поліції він написав заяву та отримав направлення в лікарню куди і поїхав. Приїхавши в лікарню там лікаря не застав, та приїхав вже 12 липня 2016 року, після чого його шпиталізували. Претензій матеріального та морального характеру до обвинувачених не має. Щодо міри покарання поклався на розсуд суду.

Свідок ОСОБА_16 суду першої інстанції пояснив, що він домовився із ОСОБА_11 11 липня 2016 року разом поїхати на роботу. Однак ОСОБА_11 на роботу не вийшов, у зв`язку із чим ОСОБА_16 близько 06:00 години навідався до потерпілого додому де і знайшов його лежачим на дивані, на лівому боці скрученим, перев`язаним рушником, обличчя в крові, ніс та губа розбиті. На запитання свідка про те, що сталося ОСОБА_11 відповів, що його побили ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . Після цього він пішов до брата ОСОБА_15 з яким повернулися до потерпілого та вирішили поїхати в лікарню.

Свідок ОСОБА_16 показав, що 11 липня 2016 року, ОСОБА_11 , який є його рідним братом, та він збиралися їхати на роботу. До нього прийшов ОСОБА_16 та сказав, що піде провідає ОСОБА_11 , оскільки останній не вийшов на роботу. Через п`ять хвилин ОСОБА_16 повернувся та повідомив, що його брата побили, після чого вони пішли до ОСОБА_11 . Прийшовши побачили, що ОСОБА_11 , побитий, перев`язаний простирадлом. На запитання про те, що сталося потерпілий відповів, що вночі його побили. Хто і скільки разів били не міг сказати бо йому було важко. Потім вони зателефонували ОСОБА_17 , який приїхав до них та відвіз до поліції де потерпілий написав заяву та його направили до лікарні. Приїхавши до лікарні, лікаря на місці не було, у зв`язку із чим вони приїхали наступного дня. Після обстеження ОСОБА_11 відвезли до реанімації, а потім на операцію.

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_17 пояснив, що близько 10:00 год. 11 липня 2016 року йому зателефонував ОСОБА_16 та повідомив, що його брата ОСОБА_11 побили. Приїхавши до потерпілого додому, вони з ОСОБА_16 посадили ОСОБА_11 до машини. Було видно, що потерпілому дуже погано, обличчя в нього опухло, він весь час тримався за бік, йому було важко сідати в машину. Вони відвезли ОСОБА_11 до поліції, після чого поїхали до лікарні, де ОСОБА_11 не прийняли. Приблизно через день чи два потерпілий йому розповів, що того дня близько 22:00-23:00 години його побили двоє чоловіків. Хто бив, чим били та скільки було ударів, потерпілий не конкретизував.

Свідок ОСОБА_18 показав, що працює лікарем хірургом в Бериславській ЦРЛ. Близько року тому, в день коли він був на чергуванні, через приймальне відділення поступив потерпілий. В процесі його огляду йому було поставлено діагноз: тупа травма живота, внутрішньо-черевна кровотеча. Потім хворому було зроблено операцію в ході якої встановлено розрив селезінки з кровотечею в черевну порожнину. Щоб припинити кровотечу селезінку було видалено. Зі слів хворого він був побитий в себе вдома.

Свідок ОСОБА_19 під час допиту в суді першої інстанції зазначив, що він в якості понятого приймав участь у проведенні слідчого експерименту, в ході якого ОСОБА_11 розповідав, як за місцем свого проживання він з особами, які в подальшому нанесли йому тілесні ушкодження, спочатку випивали спритні напої, після чого останні його побили. Били руками та ногами, коли впав били ногами. Потерпілий на статистах показав як все було. Під час слідчого експерименту ОСОБА_11 був після операції, погано себе почував.

Проаналізувавши наведені покази обвинувачених, потерпілого та свідків, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, прийшов до вірного висновку, про те що покази обвинувачених не в повній мірі відображають фактичні обставини події, оскільки покази потерпілого та свідків у сукупності доповнюють один одного, є логічними та дають повне уявлення про послідовність перебігу подій, що відбулися 10 липня 2016 року за участю потерпілого ОСОБА_11 та обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_12 .

Посилання апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 на те, що потерпілий звернувся до поліції та за медичною допомогою через значний проміжок часу, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказане спростовується як показами свідків так і письмовими доказами по справі, із яких вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 звернувся до поліції 11 липня 2016 року, а за медичною допомогою 12 липня 2016 року. Твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що від зі ОСОБА_12 захищалися від протиправних посягань потерпілого, а також про те, що є свідки, які бачили, як потерпілий в проміжок часу між побиттям і зверненням за медичною допомогою вживав алкогольні напої, колегія суддів вважає надуманими та безпідставними, оскільки зазначене не підтверджується жодними матеріалами провадження, а обвинуваченим не конкретизовано, які саме свідки можуть підтвердити наведені обставини.

Виходячи із наведеного, суд об`єктивно критично поставився до показань обвинувачених, розцінивши їх як обраний ним спосіб захисту, з метою уникнути покарання за скоєне та правильно кваліфікував дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.2 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб.

Вищезазначені покази потерпілого та свідків узгоджуються як між собою, так і з письмовими матеріалами провадження, які стали доказами винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм злочину, які належно досліджені і перевірені під час судового розгляду, а саме:

Витягами з кримінальних проваджень №0000883, №0001321 від 11 липня 2016 року, відповідно до змісту яких ОСОБА_10 разом із невідомою особою, знаходячись в приміщенні будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , спричинили ОСОБА_11 тілесні ушкодження;

Протоколом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, від 11 липня 2016 року, згідно якого ОСОБА_11 повідомив, що 10 липня 2016 року, близько 23:40 год. ОСОБА_10 та його товариш спричинили йому тілесні ушкодження за місцем його проживання.

Заявою ОСОБА_11 від 11 липня 2016 року про початок кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, згідно якої потерпілий просив вжити заходів щодо притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 та невідомого чоловіка, котрі 10 липня 2016 року спричинили йому тілесні ушкодження.

Заявою ОСОБА_11 від 02 березня 2017 року про залучення його у якості потерпілого в кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_9 .

Протоколом проведення слідчого експерименту від 26 липня 2016 року з таблицею ілюстрацій до нього, з якого вбачається, що ОСОБА_11 описав та показав як відбувалися події 10 липня 2016 року за місцем його проживання.

Висновками судово-медичної експертизи №79 від 12 липня 2016 року, №13/79 від 29 вересня 2016 року, №15/13/79 від 17 жовтня 2016 року, відповідно до яких у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження, котрі виникли від дії тупих предметів за 1-3 доби до огляду і по ступеню тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень травма живота з розривом селезінки, крововилив поясничного відділу та легких тілесних ушкоджень крововиливи і садна обличчя, крововиливи в м`які тканини обличчя. При цьому вказані тілесні ушкодження могли утворитися при механізмі і способі вказаному в протоколі допиту потерпілого ОСОБА_11 від 27 липня 2016 року і протоколі слідчого експерименту від 26 липня 2016 року.

Суд першої інстанції оцінюючи в сукупності зазначені докази та покази потерпілого і свідків прийшов до обґрунтованого висновку про те, що вищезазначені докази є допустимими і достатніми, та такими, що в повній мірі доводять вину як обвинуваченого ОСОБА_9 , так і обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. Зазначені докази правильно покладені в основу ухваленого по справі обвинувального вироку.

Посилання апеляційної скарги захисників на недопустимість висновку експерта щодо характеру тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_11 , оскільки він зроблений на підставі амбулаторної карти потерпілого, яка слідчим експерту не надавалася, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вказані доводи спростовуються матеріалами провадження, зокрема, безпосередньо висновком експерта №79 від 12 липня 2016 року, з якого вбачається що експертом проводився огляд потерпілого 12 липня 2016 року та 02 серпня 2016 року, після виписки ОСОБА_11 із лікувального закладу. При цьому до висновку про характер тілесних ушкоджень експерт прийшов на підставі даних отриманих під час огляду ОСОБА_11 та медичних документів наданих потерпілим.

Слід зазначити, що відповідно до ч.10 ст.107 КПК України, висновок експерта не є обов`язковим до суду або органу, яка здійснює провадження, але незгода із висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 з приводу того, що судом безпідставно визнано доказом по справі амбулаторну картку хворого ОСОБА_11 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, як вбачається із оскаржуваного судового рішення, судом першої інстанції не приймалося такого рішення щодо амбулаторної карти потерпілого і вказаний документ не враховувався місцевим судом при встановленні вини обвинувачених у вчиненні злочину.

Що стосується посилань адвоката ОСОБА_7 на те, що слідчий не забезпечив участь обвинуваченого ОСОБА_9 під час проведення експертизи і як наслідок порушив його право на захист, то вказані посилання є непереконливими, оскільки із матеріалів провадження вбачається, що і обвинувачені і їх захисники були завчасно ознайомлені із висновками експерта, при цьому жоден із них не заявив будь-якого клопотання про порушення експертом процедури проведення експертизи через відсутність під час її проведення обвинувачених.

Посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на те, що у своїй постанові про призначення експертизи слідчий безпідставно не попередив експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст.384,385 КК України, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки нормами кримінального процесуального законодавства на слідчого не покладено такого обов`язку. Натомість, така вимога стосується лише змісту самого висновку експерта, оскільки відповідно до положень ч.2 ст.102 КПК України, у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 з приводу неналежності як доказу по справі протоколу слідчого експерименту, оскільки він проведений без попереднього рішення слідчого судді на підставі заяви потерпілого про надання дозволу на проведення слідчого експерименту, що не підтверджена належними доказами його права власності на житло, то колегія судді вважає їх безпідставними, виходячи із наступного.

Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, які визначають фундаментальні, імперативні положення щодо закономірностей і найбільш суттєвих властивостей кримінального процесу, які обумовлюють їх значення як засобу для захисту прав і свобод людини і громадянина, а також врегульовують діяльність органів та посадових осіб, які ведуть кримінальне провадження.
Однією із засад кримінального провадження є недоторканність житла чи іншого володіння особи. Відповідно до ст.13 КПК України, не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Недоторканність житла чи іншого володіння особи є однією зі складових особистої недоторканності та тісно пов`язана з правом на недоторканність особистого і сімейного життя, гарантованого ст.32 Конституції України.
Проникнення до житла чи іншого володіння може мати місце не тільки під час обшуку чи огляду (ст.ст. 234,237 КПК України), а також при проведенні слідчого експерименту (ч.5 ст.240 КПК України). Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.
Системний аналіз наведених вище норм закону свідчить про те, що проведення певних слідчих дій, пов`язаних з проникненням до житла чи іншого володіння особи лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, чи на підставі судового рішення, є законодавчим запобіжником, який унеможливлює порушення конституційного права громадянина на недоторканність його особистого і сімейного життя.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування 26 липня 2016 року за місцем проживання потерпілого ОСОБА_11 ( АДРЕСА_2 ) було проведено слідчий експеримент за участю ОСОБА_11 з метою перевірки і уточнення відомостей, які надав потерпілий. Вказана слідча дія проводилася за попередньою письмовою згодою потерпілого ОСОБА_11 , який також надав слідчому документи, що підтверджують його право користування житлом, розташованим за адресою: АДРЕСА_2 . При цьому, як вбачається із наданих потерпілим документів, власник зазначеного будинку ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 помер.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що проведення слідчого експерименту за участю потерпілого без ухвали слідчого судді ніяким чином не порушило і не могло порушити, в силу зазначених вище причин, права особи щодо недоторканності житла, а тому відсутні будь-які підстави для визнання протоколу слідчого експерименту від 26 липня 2016 року, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_11 , недопустимим доказом.
Твердження захисника про те, що додатки до протоколу слідчого експерименту не оформлені належним чином та в протоколі не вказано технічний засіб, яким проводилося фотографування, колегія суддів хоч і приймає до уваги проте, вказані недоліки не дають підстав для визнання зазначеного доказу недопустимим, оскільки вони істотно не впливають на зміст зафіксованих у протоколі обставин події, які описує потерпілий, тим більше, що сторона захисту, ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду не спростували обставини зафіксовані в них.
Що стосується посилань апеляційних скарг захисників на невідповідність обвинувальних актів складених відносно обвинувачених вимогам ст.291 КПК України щодо неповноти відображення фактичних обставин справи та відсутності формулювання обвинувачення, то суд апеляційної інстанції вважає вказані доводи адвокатів неспроможними.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

При цьому, під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому

Як вбачається із матеріалів провадження, обвинувальні акти складені щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відповідають вимогам ст.291 КПК України та містять виклад фактичних обставин правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення та інші необхідні данні.

При цьому певна відмінність змісту вказаних документів щодо викладу фактичних обставин, вчиненого обвинуваченими злочину не вказує на невідповідність обвинувальних актів щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вимогами ст.291 КПК України, оскільки в кожному із обвинувальних актів прокурором конкретизовано роль кожного із обвинувачених у вчиненні ними спільного злочину.

Крім того, прокурор, представляючи сторону обвинувачення, є самостійним у своїй процесуальній діяльності і відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, має свободу у викладі в обвинувальному акті фактичних обставин справи, оскільки викладає в обвинувальному акті лише ті обставини, які вважає встановленими.

При цьому як вбачається із обвинувальних актів щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прокурором відносно вказаних осіб сформульоване одне і те ж обвинувачення та вказано, що вони обвинувачуються у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб.

Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , щодо невірної кваліфікації органами досудового розслідування дій обвинувачених, оскільки диспозиція ч.2 ст.121 КК України не містить такої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, дії обвинувачених слід було кваліфікувати також за ч.2 ст.28 КК України, то колегія суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними.

Так, диспозиція ч.2 ст.121 КК України встановлює кримінальну відповідальність в тому числі за умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, тобто для кваліфікації дій осіб за вказаною нормою не вимагається попередньої змови між учасниками злочину. Поруч із цим, якщо попередня змова все ж таки мала місце, дії винних осіб за відсутності такої кваліфікуючої норми, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, кваліфікуються як вчинені групою осіб.

Враховуючи викладене, посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 на неконкретність, пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення, колегія суддів вважає безпідставними.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 , з приводу того, що прокурор після об`єднання судових справ відносно обвинувачених мав вжити заходів щодо висунення обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 одним обвинувальним актом, то вони, на думку суду апеляційної інстанції не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, виходячи із аналізу норм ст.ст.217, 291, 334, 338, 339 КПК України, чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає обов`язку прокурора, у разі об`єднання матеріалів кримінальних проваджень щодо осіб, які обвинувачуються у вчиненні одного кримінального правопорушення, складати єдиний обвинувальний акт.

При призначенні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину через перебування обвинувачених у стані алкогольного сп`яніння, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, міцність соціальних зв`язків, громадську характеристику на кожного із обвинувачених, наявність у ОСОБА_9 попередніх судимостей, які не знято та не погашено в установленому законом порядку, позицію потерпілого, та призначив обвинуваченим покарання у виді реального позбавлення волі, яке на думку колегії суддів є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження подальшої злочинної діяльності. При цьому, судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_10 призначено міру покарання у виді семи років позбавлення волі, яка є мінімальною межею санкції ч.2 ст.121 КК України, а обвинуваченому ОСОБА_9 у виді восьми років позбавлення волі, яка є наближеною до мінімальної межі санкції статті кримінального закону, за якою кваліфіковані його дії

Посилання апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 на те, що потерпілий під час судового розгляду заявив, що не має жодних претензій до нього колегія суддів до уваги не приймає, оскільки відсутність матеріальних та моральних претензій потерпілого враховані судом при призначені покарання, та не можуть бути визнані такими, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєного чи дають підстави пом`якшити обвинуваченому міру покарання.

Твердження ОСОБА_9 про відсутність в його діях обтяжуючих покарання обставин спростовується безпосередньо спростовується показами самих обвинувачених, які суду пояснили, що до того як піти до ОСОБА_11 вони розпивали спиртні напої.

Таким чином, на думку колегії суддів, призначене обвинуваченим покарання відповідає положенням ст. 50, 65 КК України та є достатнім і необхідним для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

З огляду на вищевикладене, вирок суду відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є законним і обґрунтованим, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Істотних порушень вимог КПК, що стали б підставою для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів також не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 26 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - у той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2