УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №295/1984/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 156 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
13 червня 2018 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинувачуваного ОСОБА_8
законного представника
малолітньої потерпілої ОСОБА_9
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Житомира, громадянина України, освіта середня, розлученого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, якого засуджено
-за ч.2 ст. 156 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 залишено без змін.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу його затримання 19.01.2017 року.
Відповідно до ч.5 ст.72КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.01.2017р. по 21.06.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 22.06.2017р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
в с т а н о в и л а:
Судом встановлено, що 29.11.2016р. близько 14 години 15 хвилин ОСОБА_8 знаходився у дворі будинку АДРЕСА_2 , де помітив малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та у нього виник злочинний умисел, спрямований на вчинення розпусних дій щодо неї.
З метою реалізації свого умислу, ОСОБА_8 в цей час, місці та за вказаних обставин, під приводом надання малолітній ОСОБА_10 солодощів привів останню до номеру 512 Учбово-методичного центру федерації профспілок освіти України, що за адресою: АДРЕСА_3 , де діючи з сексуальних мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді порушення нормального фізичного, психічного та соціального розвитку малолітньої ОСОБА_10 , та бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що перед ним знаходиться малолітня особа, з метою збудження в останньої статевого інстинкту та задоволення власної статевої пристрасті, умисно вчинив розпусні дії фізичного характеру відносно малолітньої ОСОБА_10 , які виразились у непристойних дотиках до тіла потерпілої.
Своїми умисними діями, які виразилися у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.156 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , як вбачається з її змісту, оспорює фактичні обставини справи та кваліфікацію його дій, вважає, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, однобічно та упередженого розглянув вказане провадження.
Також, на його думку призначене йому покарання не відповідає тяжкості вчинених ним дій та його особі.
Вказує, що розпусних дій щодо потерпілої не вчиняв та не мав наміру вчиняти, а лише запросив її до кімнати щоб подякувати за допомогу та пригостити солодощами, однак потерпіла стала кричати, хоча він жодних протиправних дій щодо неї не вчинив.
Зазначає про своє незаконне затримання та обшук проведені працівниками поліції, ненадання йому побачення з захисником, вилучення його особистих речей та коштів.
На його думку судом безпідставно відхилені його заяви про відвід прокурору, який фальсифікував справи, відвід судді. Стверджує, що судом було безпідставно відхиллено його клопотання про проведення судового розгляду в закритому судовому засіданні, фіксуванні технічними засобами, розгляд справи колегію суддів, перевірку його показань на поліграфі, що на його думку свідчить про упередженість суду.
Вважає, що судом не було забезпечено його право на ефективний захист, оскільки призначені йому захисники з центу надання безоплатної правової допомоги не виконували свої обов`язки.
Суд не допитав всіх свідків, взяв до уваги сфальсифіковані прокурором матеріали справи.
Зазначає, що в установі попереднього ув`язнення щодо нього застосовувалось фізичне насильство, йому спричинені тілесні ушкодження, він хворіє на ряд важких захворювань, що також не було враховано судом.
Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції або пом`якшити призначене йому покарання.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурора, законного представника потерпілої, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Суд першої інстанції ретельно дослідив надані обвинуваченням докази в підтвердження вини ОСОБА_8 та проаналізувавши їх в сукупності прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність його вини, вірно кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 156 КК України, обґрунтувавши це належним чином у вироку.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами:
Так, допитана у суді в присутності законного представника та педагога потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що до неї підійшов чоловік з бородою, в окулярах в чорному костюмі з капелюхом на голові схожий на дідуся та попросив довести його до готелю, на що вона погодилася. Коли йшли по дорозі чоловік запропонував зайти до нього, щоб пригостити її рулетом, при цьому попросив, щоб в готелі, коли будуть запитувати, представлятися донькою його друга. Коли зайшли в номер, чоловік зачинив двері на ключ. Після того, як чоловік почав просовувати свої руки їй під одяг та доторкатися до неї вона стала кричати, побігла до дверей, але вони були зачинені. На це чоловік показав їй ножа, вона почала плакати та кричати, в двері почали стукати тоді обвинувачуваний відчинив двері;
Законний представник потерпілої ОСОБА_9 пояснила, що донька мала прийти зі школи додому, але її довго не було. Вона почала телефонувати, але та не відповідала на дзвінки. Після 14 години знову зателефонувала, однак слухавку взяла жінка та повідомила, що донька в готелі і до неї чіплявся якийсь чоловік. Коли прибула в готель, там були вже працівники поліції, донька плакала. В послідуючому вона впізнала обвинуваченого як чоловіка, який до неї приставав в номері готелю;
Свідок ОСОБА_11 пояснила, що працювала адміністратором в учбово-методичному центрі федерації профспілок освіти України, поселила обвинуваченого, який заплатив кошти за два дні проживання. Через деякий час побачила обвинуваченого, який ішов по коридору, за ним вийшли співробітниці готелю ОСОБА_12 та ОСОБА_13 разом із дівчинкою, яка плакала.
Свідок ОСОБА_14 пояснила, що вона працювала технічкою в учбово-методичному центрі федерації профспілок освіти України в м.Житомирі. Коли перебувала біля кімнати №511, із сусідньої кімнати почула сильний крик дівчинки. Разом із ОСОБА_15 підійшли до дверей кімнати звідкіля кричала дитина, вони були зачинені із середини, вони почали стукати. Через деякий час двері відчинив обвинувачений, двері притримував ногою. Побачила, що в кімнаті за обвинуваченим стояла дівчинка, яка була дуже схвильована, плакала, трусилася. ОСОБА_16 стала вимагати, щоб обвинувачений відпустив дівчинку, на що останній став пояснювати, що хотів пригостити дівчинку солодощами.
Свідок ОСОБА_15 пояснила, що в готелі працювала горничною, знаходилась разом із ОСОБА_17 в кімнаті №511. Почули крик дівчинки із кімнати №512. Підійшли до дверей, стали стукати, намагались відчинити двері, але вони були зачинені із середини. Коли стукала в двері, чула голос чоловіка, який говорив «Тихше, тихше, не кричи». Потім двері відчинив обвинувачений, який в цей день заселився в номер, на запитання що трапилося, пояснював, що хотів пригостити дівчинку солодощами, але вона стала плакати. Вони забрали дівчинку та викликали працівників поліції.;
З висновку комісійної амбулаторної судово-психіатричної експертизи №31-2017 від 31.01.2017р. ОСОБА_8 виявляє клінічні ознаки розладу особистості органічного ґенезу. Однак зміни зі сторони психіки не досягають ступеню психічного захворювання, лежать в межах патології характеру та не позбавляють його здатності на даний час усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.
В період часу, до якого відноситься інкримінований йому протиправний вчинок, психічними захворюваннями не страждав. Виявляв розлад особистості органічного ґенезу, який не досягав ступеню психічного захворювання і не позбавляв його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Вчинки, які йому інкримінують, потребували від нього послідовних, цілеспрямованих, пролонгованих у часі дій, були наперед спланованими, при цьому чітко орієнтувався в просторі та ситуації, зв`язок з оточенням не втрачав, добре їх пам`ятає, відтворює згідно своєї версії.
ОСОБА_8 по своєму психічному стану не потребує застосування щодо нього примусових заходів медичного характеру;
Відповідно до висновку комплексної комісійної судово-психолого-психіатричної експертизи №27-2017р. від 24.01.2017р. потерпіла ОСОБА_10 на даний час будь-якими психічними захворюваннями не страждає та не страждала ними в період часу, до якого відноситься скоєний проти неї протиправний вчинок. Виражених індивідуально-психологічних властивостей, які б суттєво вплинули на її поведінку не виявляє, ознак вираженого фантазування та навіювання не виявляє; її рівень інтелектуального та особистісного розвитку відповідає її віковому періоду. З урахуванням рівня психічного розвитку малолітня потерпіла спроможна сприймати та відтворювати зовнішню, фактичну сторону подій в рамках її вікового досвіду та давати покази у відношенні зрозумілих їй деталей події, що відбулася. До її показів слід відноситись, як до показів психічно здорової дитини.
Також вина ОСОБА_8 у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.12.2016 р., відповідно до якого свідок ОСОБА_11 серед пред`явлених їй фотознімків впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка 29.11.2016р. поселилась у готель в номер 512.
Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.12.2016р., відповідно до якого свідок ОСОБА_18 серед пред`явлених знімків впізнала обвинувачуваного, як людину, яка перебувала на п`ятому поверсі готелю разом з дівчинкою.
Проаналізувавши зазначені докази в своїй сукупності суд першої інстанції на переконання колегії суддів прийшов до правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України.
Суд обґрунтувавши належним чином свої висновки поставив під сумнів показання обвинуваченого про те, що розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_10 він не вчиняв та розцінив це як намагання обвинувачуваного пом`якшити свою участь у вчиненому або ж уникнути відповідальності, за вчинення розпусних дій щодо малолітньої, врахувавши їх неузгодженість з іншими доказами по справі, погоджується з такими висновками і колегія суддів.
За таких обставин, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, оскільки ґрунтуються на сукупності безпосередньо досліджених судом доказів.
Будь-яких сумнівів щодо належності та допустимості цих доказів колегія суддів не вбачає, як і не знаходить підстав для визнання судового розгляду неповним.
Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 Кримінального процесуального кодексу України віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Відповідно до ч. 2 ст. 54 КПК відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження інтереси обвинуваченого ОСОБА_8 , в ході досудового розслідування та судового розгляду представляв захисник адвокат ОСОБА_19 .
14.03.2017 року обвинувачений ОСОБА_8 відмовився від захисника ОСОБА_19 , відмова була прийнята судом, в присутності адвоката після надання конфіденційного побачення.
Ухвалою суду від 14.03.2017 року було доручено Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Житомирській області призначити іншого адвоката для здійснення захисту ОСОБА_8 (а.с. 39-41 т. 1).
Відповідним дорученням від 17.03.2017 р. обвинувачуваному було призначено захисника ОСОБА_7 (а.с. 45-46 т. 1).
Разом з тим, в судовому засіданні 14.03.2018 року обвинувачуваний заявив клопотання про відвід адвоката ОСОБА_7 , в зв`язку з неналежним виконанням адвокатом його обов`язків. Вмотивованою ухвалою суду ОСОБА_8 було відмовлено в задоволенні клопотання, оскільки його доводи про неналежний захист були безпідставними з такими висновками погоджується і колегія суддів.
Обвинувачений мав достатньо часу, можливості організувати свій захист та отримати ефективну юридичну допомогу шляхом залучення захисника за угодою, однак оскільки ОСОБА_8 заходів для цього не вживав, досудовим розслідуванням та судом залучались захисники в порядку надання безоплатної правової допомоги.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апелянта про порушення його права на захист є безпідставними, оскільки ОСОБА_8 як на досудовому розслідуванні так і в суді був забезпечений захисником, підстав вважати, що захисники ОСОБА_19 , ОСОБА_7 діяли з неналежною процесуальною сумлінністю здійснюючи захист колегія суддів не вбачає.
На думку колегії суддів є безпідставними твердження обвинуваченого про порушення його права на захист при затриманні, оскільки з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 перебував у розшуку за ухвалою слідчого судді від 16.01.2017 року, був затриманий 19.01.2017 року та забезпечений захисником, а його обшук та вилучення майна, що було при ньому здійснено згідно з ч.3 ст. 208 КПК України (т.2 а.с 27-31).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в тому числі обвинувального акту, вилучене у ОСОБА_8 19.01.2017 року при затриманні майно (цигарки, мобільний телефон, зарядний пристрій, 505.72 грн., 1000 російських рублів, запальничка, візитівки, гребінець) речовими доказами у кримінальному провадженні не визнавались та не арештовувались, а відповідно суд не міг вирішити питання про їх долю при ухваленні вироку. Питання про встановлення знаходження, повернення вказаного майна може бути вирішено за зверненням обвинуваченого до органу досудового розслідування та не є підставою для зміни чи скасування судового рішення.
Не вбачає колегія суддів підстав для визнання необґрунтованим відхилення судом заяв обвинуваченого про відвід прокурора ОСОБА_20 , а в послідуючому також і головуючої судді ОСОБА_1 , оскільки за відповідними заявами обвинуваченого прийнято вмотивовані та переконливі судові рішення, які сумнівів у колегії суддів не викликають, підстав визначених у ст. ст. 75, 77 КПК України не встановлено.
Доводи обвинуваченого про незаконний склад суду першої інстанції, оскільки суд відхилив його клопотання про розгляд справи колегією суддів та судом присяжних не ґрунтуються на вимогах процесуального закону, а зокрема положеннях ч.2 та ч.3 ст. 31 КПК України.
Колегія суддів не знаходить порушень процесуального закону при відхиленні судом інших клопотань обвинуваченого, в тому числі перевірки його показань на поліграфі.
Судом розгляд кримінального провадження проводився в закритому судовому засіданні, розгляд справи фіксувався технічними засобами судового засідання, а тому доводи обвинуваченого про недотримання судом засад ст. 27 КПК України є безпідставними.
Що стосується апеляційних вимог обвинувачуваного ОСОБА_8 , про призначення йому несправедливого покарання, то вони також задоволенню не підлягають.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався, належним чином мотивував свої висновки та призначив ОСОБА_8 достатнє покарання для його виправлення і попередження нових злочинів. Врахувавши при цьому, що останній не працює, має захворювання, не має постійного місця проживання, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, негативно характеризувався в місцях відбування покарання, після звільнення з місць позбавлення волі де відбував покарання за вчинення злочину проти статевої свободи та статевої недоторканності особи через три місяці знову вчинив умисний злочин, що свідчить про те, що він належних висновків для себе не зробив та вперто не бажає стати на шлях виправлення.
З врахуванням цих обставин, тяжкості вчиненого злочину та обставин його вчинення, даних про його особу, призначене ОСОБА_8 покарання не можна визнати таким, що є явно несправедливим через його суворість.
Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції належним чином дослідив всі обставини справи, дав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, а тому підстави для зміни чи скасування оскаржуваного вироку, як про те просить в своїх апеляційній скарзі обвинувачений відсутні.
Разом з тим, враховуючи посилання обвинувачуваного своїй апеляційній скарзі та під час розгляду справи в апеляційному суді про застосування насильства щодо нього, під час перебування у місці попереднього ув`язнення, колегія суддів на підставі положень ст. 206 КПК України вважає за необхідне доручити прокурору Житомирської області організувати проведення відповідним органом досудового розслідування дослідження фактів застосування насильства щодо ОСОБА_8 під час перебування його в місці попереднього ув`язненя.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 15 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 - без змін.
В порядку ст. 206 КПК України доручити прокурору Житомирської області організувати проведення відповідним органом досудового розслідування дослідження фактів, викладених обвинувачуваним ОСОБА_8 при апеляційному розгляді справи, про застосування насильства щодо нього за місцем попереднього ув`язнення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: