АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-сс/796/3606/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
особи, яка подала скаргу ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , в інтересах ТОВ «ЄВРАЗІЯ ЛТД» на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 05 вересня 2017 року, -

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 05 вересня 2017 року задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , внесене по кримінальному провадженню за №0000010 від 12.03.2015 по фактам вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.204, ч.2 ст.205, ч.3 ст.212 КК України, про проведення позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «ЄВРАЗІЯ ЛТД» () з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства України.

Надано прокурору відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 дозвіл в рамках кримінального провадження №0000010 від 12.03.2015 по фактам вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.204, ч.2 ст.205, ч.3 ст.212 КК України на проведення позапланової документальної перевірки з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи службовими особами ТОВ «ЄВРАЗІЯ ЛТД» (), що перебуває на податковому обліку в ДПI у Дніпровському районі ГУ ДФС у м. Києві, ідентифікаційний код органу: 39469994, що розташована за адресою: 02094, місто Київ, бульвар Верховної Ради, будинок 24-Б - за звітний період з 01.01.2014 по 05.09.2017рр.

Проведення позапланової перевірки доручено співробітникам Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві.

Тривалість проведення вказаної позапланової документальної перевірки за даною ухвалою встановлено, що вона не повинна перевищувати строку, визначеного п. 82.2 ст. 82 Податкового кодексу України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, адвокат ОСОБА_6 , в інтересах ТОВ «Євразія», подав апеляційну скаргу та уточнення до неї, і просив ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «ЄВРАЗІЯ ЛТД» за 2014-2017 роки, повернути особі, яка його подала.

Свої вимоги обґрунтовує відсутністю правових підстав для призначення перевірки, оскільки п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст.78 Податкового кодексу України стосуються прав податкових органів і не закріплють права та процедури призначення податкових перевірок слідчим суддею в межах кримінального провадження, а п. 6 ч. 2 ст. 36 та п. 4 ч. 2 ст. 40 КПК України, якими прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, та слідчому надавались повноваження призначати ревізії та перевірки, виключені. З огляду на те, що не передбачено порядку отримання доказів шляхом призначення перевірок, результати за наслідками їх проведення у кримінальному провадження для цілей кримінального процесуального закону є недопустимими доказами.

Також, як зазначає представник КПК України не містить норм, які передбачають право слідчого судді приймати рішення про надання дозволу на проведення перевірки, а тому відсутня і норма, яка б передбачала оскарження такого рішення. З огляду на положення ч.6 ст.9, п.п.14, 17 ч.1 ст.7, ст.21, ст.24 КПК України, п.8 ч.2 ст.129 Конституції України, якими гарантовано право кожного на доступ до суду та забезпечено право на апеляційний перегляд справи, а також, посилаючись на рішення Конституційного суду України, практику Європейського суду з прав людини та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якими гарантовано право кожного на доступ до суду, вважає, що юридична особа ТОВ «ЄВРАЗІЯ ЛТД» має право подавати апеляційну скаргу.

У клопотанні про відкриття апеляційного оскарження представник також просив урахувати правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 12.10.2017 року у справі № 757/49263/15-к, згідно з яким у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч. 3 ст. 309 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч.4 ст.399 КПК України.

Крім того, ОСОБА_6 просить поновити строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, пропуск якого обґрунтовує тим, що судове рішення постановлено без виклику представника ТОВ «ЄВРАЗІЯ ЛТД», копія ухвали на адресу товариства не направлялася і про її існування дізналися з Єдиного державного реєстру судових рішень.

Прокурор в судове не з`явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений у встановленому законом порядку, відомостей щодо поважності причин своєї неявки не надав, що відповідно до вимог ч .4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, представника ТОВ «ЄВРАЗІЯ ЛТД»- адвоката ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, перевіривши представлені матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Так, колегія суддів, враховуючи висновки в постановах Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справах № 243/6674/17 та № 237/1459/17, предметом перегляду яких також були ухвали апеляційних судів, постановлені у порядку ч.4 ст.399 КПК, про відмову у відкритті провадження за апеляційними скаргами на рішення слідчого судді про призначення позапланової документальної перевірки, в яких зазначено, що Велика Палата Верховного Суду погоджується з правовим висновком Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року № 5-142кс(15)17 і не вбачає підстав для відходу від такої судової практики, а також вважає, що у разі прийняття слідчим суддею рішення про надання дозволу на проведення позапланової перевірки, яке не передбачено КПК, апеляційному суду під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою на це рішення слід керуватися положенням ч. 6 ст. 9 КПК щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 КПК, до яких, зокрема, належить забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7, ст. 24КПК).

Таким чином, Велика Палата Верховного Суду висловила правовий висновок, згідно з яким апеляційні суди зобов`язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.

Тому колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 , в інтересах ТОВ «ЄВРАЗІЯ ЛТД» на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 05 вересня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , внесене по кримінальному провадженню за №0000010 від 12.03.2015 по фактам вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.204, ч.2 ст.205, ч.3 ст.212 КК України, про проведення позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «ЄВРАЗІЯ ЛТД» () з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства України, підлягає розгляду судом апеляційної інстанції.

Враховуючи доводи представника ТОВ «ЄВРАЗІЯ ЛТД»- адвоката ОСОБА_6 , в підтримання клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження апелянтом не пропущений, оскільки ТОВ «ЄВРАЗІЯ ЛТД» копію оскаржуваної ухвали не отримувало, а відповідно до ч. 3 ст. 395 КПК України строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів судового провадження вбачається, що прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням у кримінальному провадженню за №0000010 від 12.03.2015 по фактам вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.204, ч.2 ст.205, ч.3 ст.212 КК України, про проведення позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «ЄВРАЗІЯ ЛТД» () з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства України.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 05 вересня 2017 року задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , внесене по кримінальному провадженню за №0000010 від 12.03.2015 по фактам вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.204, ч.2 ст.205, ч.3 ст.212 КК України, про проведення позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «ЄВРАЗІЯ ЛТД» () з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства України.

Надано прокурору відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 дозвіл в рамках кримінального провадження №0000010 від 12.03.2015 по фактам вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.204, ч.2 ст.205, ч.3 ст.212 КК України на проведення позапланової документальної перевірки з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи службовими особами ТОВ «ЄВРАЗІЯ ЛТД» (), що перебуває на податковому обліку в ДПI у Дніпровському районі ГУ ДФС у м. Києві, ідентифікаційний код органу: 39469994, що розташована за адресою: 02094, місто Київ, бульвар Верховної Ради, будинок 24-Б - за звітний період з 01.01.2014 по 05.09.2017рр.

Проведення позапланової перевірки доручено співробітникам Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві.

Тривалість проведення вказаної позапланової документальної перевірки за даною ухвалою встановлено, що вона не повинна перевищувати строку, визначеного п. 82.2 ст. 82 Податкового кодексу України.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Ці вимоги стосуються й ухвал, постановлених слідчими суддями, як одного з видів судового рішення.

Відповідно до п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону.

Положеннями п. 18 ст. 3 КПК України передбачено, що на стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

На думку колегії суддів вказані вимоги закону слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого дотримані не були.

Розгляд клопотання слідчого був проведений та прийняте рішення було ухвалено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваної ухвали.

Так мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя фактично обмежився перенесенням мотивувальної частини клопотання слідчого та задовольнив дане клопотання, про те, не перевірив чи дане клопотання слідчим належним чином мотивоване. Інші мотиви задоволення клопотання в оскаржуваній ухвалі відсутні.
Також слідчий суддя, не дав оцінку документам, які долучені були до клопотання слідчим, тільки послався на те, що з долучених до клопотання слідчим документів не вбачається підстав обмеження у проведенні позапланової перевірки.

Крім того, прокурор звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової перевірки, не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема, в порядку ст. 93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч.1 ст. 3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст. 3 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Разом з тим, до клопотання прокурора не додано жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст. 93 КПК України в інший спосіб, окрім призначення позапланової перевірки.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши клопотання прокурора про призначення позапланової перевірки, в даному випадку діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.

На думку колегії суддів, слідчі судді не повинні формально підходити до розгляду таких клопотань та приймати рішення про задоволення клопотань прокурора по кримінальному провадженню без наявності обґрунтованих підстав для проведення перевірки.

За таких обставин ухвала не може бути визнана законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки слідчим суддею допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування ухвали про призначення позапланової документальної перевірки.

Згідно із ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Допущені судом першої інстанції порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим оскаржена ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.

Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки слідчий суддя, задовольнивши клопотання старшого слідчого, ухвалив рішення всупереч наданим йому повноваженням положеннями кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , в інтересах ТОВ «Євразія ЛТД», задовольнити частково, ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 05 вересня 2017 року скасувати, а справу повернути до суду першої інстанції для прийняття процесуального рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «ЄВРАЗІЯ ЛТД» задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 05.09.2017 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , внесене по кримінальному провадженню за №0000010 від 12.03.2015 по фактам вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 204, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 212 КК України, про проведення позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «ЄВРАЗІЯ ЛТД» () з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства України, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд слідчим суддею клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , внесене по кримінальному провадженню за №0000010 від 12.03.2015 по фактам вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 204, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 212 КК України, про проведення позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «ЄВРАЗІЯ ЛТД» () з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства України.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4