АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 524/8743/17 Номер провадження 11-кп/786/789/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.186 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003746, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 12 квітня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, вдівця, мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 16.07.2003 р. Автозаводським районним судом м.Кременчука Полтавської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік;
2) 24.02.2004 р. Автозаводським районним судом м.Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 309, 190 ч.1, 185 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 ч.1 приєднано 1 рік позбавлення волі за вироком того ж суду від 16.07.2003 року,остаточне покарання визначено 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік;
3) 30.03.2007р. Автозаводським районним судом м.Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
4) 09.04.2010р.Автозаводським районним судом м.Кременчука Полтавської області за ч.. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;
- 21.11.2014 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;
5) 03.12.2015р. Крюківським районним судом м.Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 1 рік;
6) 24.12.2015 р. Автозаводським районним судом м.Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 4 роки;
7) 03.12.2015 р. Крюківським районним судом м.Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 1 рік;
8) 29.07.2016р. Автозаводським районним судом м.Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 4 роки 1 місяць,
- 20.01.2017р. ухвалою Комсомольського міського суду Полтавської області звільнений умовно-достроково, не відбутий строк 2 роки 2 дні;
- визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.289 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

- визнано винуватим та засуджено:

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

-за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 71, ст. 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 29.07.2016 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що 16 жовтня 2017 року близько 02 год. він перебував біля цілодобового магазину «24 години», що розташований за адресою: м. Кременчук, вул Київська, 63, де таємно, шляхом вільного доступу, повторно, з кишені куртки потерпілого ОСОБА_9 , вчинив крадіжку мобільного телефону «SAMSUNGA3», вартість якого складає 4607 грн., належного потерпілому, чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
26.10.2017 року, ОСОБА_8 близько 19.00 години, повторно, перебуваючи на території автостоянки по вулиці Київській, 21А м. Кременчука, під час розмови з ОСОБА_10 побачив у останнього мобільний телефон, після чого виявив корисливий намір на відкрите заволодіння чужого майна поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Так, діючи умисно, ОСОБА_8 наніс один удар відкруткою по голові та один удар відкруткою у вухо потерпілого ОСОБА_10 , після чого, відкрито, заволодів мобільним телефоном «SAMSUNG Galaxy Star Adva», котрий належить ОСОБА_11 вартістю 1201 грн.
Згідно висновку експерта ОСОБА_10 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: саден на лобі, на правій щоці, в правій привушній та завушній ділянках; синців на правій вушній раковині та правій завушній ділянці, ран на правій вушній раковині по передній та задній її поверхнях, які утворилися від дії тупих предметів, з обмеженою контактуючою поверхнею, і за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
З викраденим ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 1201 грн.
Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що 25.10.2017 в нічний час, близько 02.30 години, знаходячись біля приватного подвір`я, що по АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 умисно, таємно, повторно, без відома і дозволу власника, зайшов до вищевказаного подвір`я з метою незаконного заволодіння мопедом (скутером) та проник до флігеля, звідки викотив мопед (скутер) «ХондаDylan» чорного кольору, об`ємом 125 см.3 , який перебував у володінні ОСОБА_12 вартістю 15735 грн., чим завдав ОСОБА_12 матеріального збитку на вказану суму. Згідно обвинувального акта дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом кваліфіковано за ч.2 ст.289 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_8 за вищевказаним епізодом, суд вказав, що надані стороною обвинувачення докази, які перевірені в даному судовому провадженні та безпосередньо досліджені судом, не дають можливості дійти обґрунтованого висновку щодо участі обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за обставин викладених в обвинувальному акті.
Зокрема, ОСОБА_8 пред`являлося обвинувачення щодо викрадення скутера «ХондаDylan 125» об`ємом двигуна 125 см3, а згідно протоколу огляду місця події вилучено скутер Хонда Streets of PGM fuel injection SH50і, який постановою слідчого і визнано речовим доказом у даній справі.
Отже, суд вказав, що не може вийти за межі пред`явленого обвинувачення, уточнивши предмет злочину (марку викраденого ТЗ), оскільки це погіршить становище ОСОБА_8 щодо можливості належного захисту від пред`явленого обвинувачення.
Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись прокурор Кременчуцької місцевої прокуратури та обвинувачений ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 КК України на ст.125 КК умисне легке тілесне ушкодження та при призначенні покарання, враховуючи усі пом`якшуючі обставини та стан його здоров`я, застосувати положення ст.69 та 75 КК України.

При цьому зазначив, що визнає вину лише за ч.2 ст.185 КК України, заперечує проти інших епізодів та суми зазначеної матеріальної шкоди. Звертає увагу, що речовий доказ телефон потерпілого ОСОБА_10 відсутній і експерт за відсутності останнього не міг з`ясувати технічний стан і працездатність телефону.

Окрім того зазначає, що суд не врахував його стан здоров`я, а саме наявність у нього тяжкої хвороби (вірусного гепатиту (В.С), те що він має батька інваліда 1 групи та цивільну дружину з малолітньою дитиною.

Прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості по епізоду відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 за ч.2 ст.186 КК України, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом за ч.2 ст.289 КК України.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього його майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. На підставі ст..71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за новим вироком частково приєднати не відбуту частину покарання призначеного вироком Автозаводського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 29.07.2016р. і призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

На обґрунтування вимог щодо м`якості призначеного покарання за ч.2 ст.186 КК України зазначає, що судом не в повній мірі враховано обставини вчинення злочину, його суспільну небезпечність та факт неодноразових судимостей ОСОБА_8 за корисливі злочини. Обвинувачений не працює, характеризується посередньо, інкриміновані злочини вчинив у період умовно-дострокового звільнення, що вказує на той факт, що ОСОБА_8 на шлях виправлення не став.

По епізоду за ч.2 ст.289 КК України, за яким ОСОБА_8 виправданий вказує, що такі висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час розгляду справи, яким судом була надана не вірна оцінка, зокрема це показання потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Крім того, на думку прокурора, до показів обвинуваченого слід відноситися критично, оскільки він не міг вказати особу в якої начебто купив скутер «Хонда», ні точне місце купівлі.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 , який подану ним апеляційну скаргу підтримав частково, відмовившись від апеляційних вимог про застосування до нього положень ст.75 КК України, в іншій частині подану ним апеляційну скаргу підтримав з підстав в ній зазначених, виступ захисника адвоката ОСОБА_7 на підтримання доводів принесеної обвинуваченим апеляційної скарги та їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора, виступ прокурора, який подану ним апеляційну скаргу не підтримав, прохав вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого, відповідно, без задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи і в принесеній апеляційній скарзі ні обвинуваченим, ні прокурором не оспорюється.

Суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватим і у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину за встановлених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, зібраними і перевіреними в передбаченому законом порядку.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що його вина не ґрунтується на доказах, позбавлені підстав і спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, в тому числі показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідків, даних ними в ході судового розгляду, даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_15 , даними протоколу огляду місця пригоди, висновку судово-медичної експертизи потерпілого.

Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, належним чином обґрунтував та вмотивував прийняте рішення, навівши докази на підтвердження вини обвинуваченого, які визнав допустимими. Погоджується з такими висновками і колегія суддів. Зокрема, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 суд послався на показання потерпілого ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_8 ввечері 26.10.2017 року на території автостоянки в м.Кременчуці, де потерпілий працює охоронцем, завдав йому тілесні ушкодження та відкрито заволодів належним потерпілому мобільним телефоном.

В подальшому потерпілий ОСОБА_10 при пред`явленні йому для впізнання фотознімків, впізнав ОСОБА_8 як особу, яка відкрито заволоділа належним йому майном.

За даними висновку судово-медичної експертизи №939 від 27.10.2017 р. у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: саден на лобі, на правій щоці, в правій привушній та завушній ділянках; синців на правій вушній раковині та правій завушній ділянці, ран на правій вушній раковині по передній та задній її поверхнях, які утворилися від дії тупих предметів, з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо в указаний термін і при вказаних під експертним ОСОБА_10 обставинах, і за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень. Тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_10 не характерні для утворення при падінні потерпілого з положення стоячи на площині, як з раніше наданим прискоренням, так і без такого.
Слід зазначити, що показання потерпілого ОСОБА_10 є стабільними, підтверджені висновком судово-медичної експертизи та узгоджуються з іншими доказами в даному провадженні, а тому відсутні підстави вважати їх неправдивими. Враховуючи наведене, оцінивши вищенаведені докази, які об`єктивно узгоджуються між собою та відображають реальну картину події, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та, відповідно, не взяв до уваги показання самого обвинуваченого.
Окрім того, всупереч тверджень обвинуваченого, в матеріалах кримінального провадження наявні письмові підтвердження придбання потерпілим ОСОБА_10 в січні 2016 року мобільного телефону «SAMSUNG Galaxy Star Adva» та визначення експертом з оцінки майна вартості зазначеного мобільного телефону станом на 26.10.2017 року, яка розраховувалася експертом на підставі аналізу результатів проведених техніко-економічних розрахунків, середньої ринкової вартості подібного майна та з урахуванням зносу.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 є безпідставною та задоволенню не підлягає.

Вірним є висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України, оскільки в ході судового розгляду стороною обвинувачення доказів того, що саме ОСОБА_8 25.10.2017 року незаконно заволодів належним потерпілому ОСОБА_12 мопедом (скутером) «Хонда Dylan125» не надано та обвинувачення в цій частині ґрунтується на припущеннях. Так, згідно показань потерпілого та обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачувався в заволодінні належним ОСОБА_12 скутером «Хонда Dylan125», водночас, за даними протоколу огляду місця пригоди автостоянки від 07.11.2017 року було вилучено скутер Хонда Streets of PGM fuel injection SH50і, який і визнаний постановою слідчого речовим доказом у даному провадженні та на який згідно ухвали слідчого судді було накладено арешт. В ході досудового розслідування, виявлений та вилучений скутер потерпілому для впізнання не пред`являвся.
В принесеній апеляційній скарзі прокурор, як на доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні даного епізоду, вказав потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , однак показання потерпілого нічим не підтверджують ту обставину, що саме ОСОБА_8 заволодів належним йому скутером, а допитані в ході судового розгляду свідки підтвердили лише факт передачі ОСОБА_8 на зберігання скутеру Хонда Streets of PGM fuel injection SH50і, в незаконному заволодінні яким стороною обвинувачення ОСОБА_8 , згідно обвинувального акту, не обвинувачувався. Таким чином, суд першої інстанції, належним чином обґрунтувавши відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, дійшов висновку про його виправдання в цій частині.

В ході апеляційного розгляду провадження, представник обвинувачення апеляційну скаргу в тому числі і в частині визнання винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України не підтримав та, відповідно, доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не надав.
Безпідставними є і апеляційні скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 вироком суду покарання, обвинуваченого щодо його надмірної суворості.

Так, призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.ст. 65, 70 та 71 КК України, яке призначено із врахуванням тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України та призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях інкримінованих статей, оскільки вказана норма закону може бути застосована судом при призначенні покарання у випадку наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного.

Так, обставиною, що пом`якшує покарання на думку ОСОБА_8 він зазначає тяжкий стан здоров`я та наявність в нього батька, який має І групу інвалідності. Водночас, судом першої станції обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченому встановлено не було, не вбачає таких і колегія суддів. Суд першої інстанції при вирішенні питання про обрання обвинуваченому виду та розміру покарання врахував і його стан здоров`я, однак вказана обставина не є такою, яка б істотно знижувала ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень. Щодо стверджень обвинуваченого про наявність в нього на утриманні батька інваліда І групи, то матеріали провадження взагалі не містять будь-яких даних як про склад сім`ї обвинуваченого, так і про встановлення його батьку групи інвалідності та, відповідно, утримання виключно обвинуваченим свого батька. Отже, підстави для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України відсутні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 12 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той самий строк - з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4