11/775/8/2018(м)
237/3538/17

Категорія: ст. 368 ч.3 КК України Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Маріуполі кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, підсудного ОСОБА_7 на постанову Мар`їнського районного суду Донецької області від 04.06.2018 року, якою кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Богоявленка Мар`їнського району Донецької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у скоєні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, повернута на додаткове розслідування, -
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Суд першої інстанції встановив, що 21.12.2017 року постановою Мар`їнського районного суду Донецької області кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України було закрито.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області від 20.03.2018 року постанова Мар`їнського районного суду Донецької області від 21.12.2017 року скасована, кримінальна справа направлена на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду в суд першої інстанції і призначена до попереднього розгляду.
На день попереднього розгляду справи від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшли клопотання №1 про забезпечення об`єктивного і справедливого судового розгляду і клопотання №2 про неможливість судового розгляду вказаної кримінальної справи і прийняття рішення про його закриття, а також скарга на незаконність постанови про порушення кримінальної справи.
Постановою Мар`їнського районного суду Донецької області від 04 червня 2018 року клопотання ОСОБА_7 №1 «Про забезпечення об`єктивного і справедливого судового розгляду» задоволено частково, кримінальна справа щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст. 368 КК України повернута на додаткове розслідування. Скарга ОСОБА_7 на постанову про порушення кримінальної справи від 27 лютого 2009 року і його клопотання №2 про закриття кримінальної справи залишені без задоволення.
В обґрунтування прийнятого рішення про повернення справи на додаткове розслідування суд першої інстанції послався на те, що заслуговують на увагу обставини, викладені обвинуваченим ОСОБА_7 в його скарзі на незаконність постанови про порушення кримінальної справи від 27.02.2009 року.
При цьому суд зазначив, що переконався в наявності приводу для порушення справи, а саме заяви ОСОБА_8 , а в ході перевірки підстав для порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_7 за ознаками ст. 368 ч.3 КК України, дослідивши матеріали перевірки за заявою ОСОБА_8 , встановив, що прокурор в своїй постанові про порушення кримінальної справи зазначає, що ОСОБА_7 отримавши відмову ОСОБА_8 в передачі йому хабара, будучи представником влади і посадовою особою, зловживаючи службовим становищем із корисних мотивів отримання хабара і створюючи для цього умови, саме - вимагав - від голови Курахівської міської ради надання йому такого доручення.
Тоді як, жодних пояснень міського Курахівського голови ОСОБА_9 або інших будь-яких наявних в матеріалах дослідчої перевірки даних про саме вимагання такого доручення ОСОБА_7 , які б свідчили про створення ним умов для отримання хабара, суд в матеріалах дослідчої перевірки не знайшов.
Також суд звернув увагу на те, що в матеріалах дослідчої перевірки містяться розшифровки записів розмов між ОСОБА_8 з одного боку та ОСОБА_7 з іншого боку і добровільно прикладених ОСОБА_8 до свого пояснення від 24.02.09р. та розшифровка запису розмови з ОСОБА_7 , яка відбулася 25 лютого 2009 року, тоді як будь-які дані про особу, яка була уповноважена на таку процесуальну дію, як відбувався запис, на який пристрій, чи був відповідний дозвіл на це, яким процесуальним документом оформлено вилучення запису та місце та час його прослуховування, матеріали дослідчої перевірки не містять, тому вказані розшифровки викликали у суду певний сумнів в їх законності.
Тим більше, на аркуші справи 147 том №1 міститься протокол, із якого вбачається, що аудіо-відео записуюча апаратура з метою фіксації злочинної діяльності ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , була вручена ОСОБА_8 пізніше - 27 лютого 2009 року, про що свідчить зазначена дата протоколу та час початку та закінчення цієї процесуальної дії.
На підставі наведеного, суд дійшов висновку про залишення скарги ОСОБА_7 на постанову про порушення кримінальної справи без задоволення, оскільки подібні скарги приймаються до розгляду до моменту закінчення досудового слідства. Разом з тим, перевіряючи наявність приводів і підстав для винесення постанови про порушення кримінальної справи від 27.02.2009 року щодо ОСОБА_7 вважає, що доводи скарги ОСОБА_7 на вказану постанову стосовно її незаконності заслуговують на увагу і суд дійшов висновку про наявність під час порушення справи та досудового слідства таких порушень вимог Кримінально-процесуального кодексу, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.
Вимоги апеляцій і узагальнені доводи особи, яка її подала
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляції просить скасувати постанову суду першої інстанції.
Вважає, що кримінальна справа щодо нього сфабрикована, мале місце провокація злочину з боку правоохоронних органів, оперативно-розшукові заходи, обшуки були проведенні з порушенням кримінально-процесуального закону, його незаконно утримували під вартою.
Зауважує, що суддя не вказала у постанові, які саме слідчі дії необхідно провести при проведенні додаткового розслідування, а на його думку, відсутні підстави для направлення цієї справи на додаткове розслідування.
Окрім того, вважає, що суд повинен був по кожному його клопотанню постановляти окреме судове рішення.
Зауважує, що прокурор ОСОБА_11 не приймав участь у судовому засіданні 04.06.2018 року, протокол судового засідання не вівся і відсутній у матеріалах справи.
Прокурор просить скасувати оскаржуване судове рішення у зв`язку з істотним порушенням судом кримінально-процесуального закону, кримінальну справу повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду.
Зазначає, що суд у мотивувальній частині постанови, обґрунтовуючи свій висновок, послався на матеріал розшифровок записів розмов між ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , які є доказом сторони обвинувачення, наперед визначив їх долю, вказавши, що є сумніви в їх законності. Ці докази у судовому засіданні судом не досліджувались, оскільки стадія попереднього судового розгляду не передбачає процедуру дослідження доказів.
Вважає, що вказані судом недоліки можуть бути усуненні під час судового розгляду цієї справи шляхом допиту у якості свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .
Позиції учасників судового провадження
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану прокурором апеляцію і просив її задовольнити, а апеляцію ОСОБА_7 визнав частково, обвинуваченого, який повністю підтримав свої апеляційні доводи та не визнав апеляцію прокурора, просив відмовити в її задоволенні, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція обвинуваченого частковому задоволенню, з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами статті 246 КПК України при попередньому розгляді справи суддя має право повернути кримінальну справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства були допущені такі порушення кримінально-процесуального закону, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.
У постанові суддя зазначає підстави повернення справи на додаткове розслідування і може вказати, які слідчі дії повинні бути проведені при додатковому розслідуванні.
За змістом роз`яснень, викладених у пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», питання про те, чи перешкоджає порушення закону, допущене під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства, її призначенню до судового розгляду, вирішується залежно від того, наскільки істотним воно було, до ущемлення яких прав та
інтересів учасників процесу воно призвело і чи є можливість поновити ці права й інтереси. Кримінальна справа у будь-якому разі не може бути призначена до судового розгляду, якщо: вона не була порушена або порушена некомпетентною особою; її розслідування провадила не уповноважена на те особа чи особа, яка підлягала
відводу; було порушено вимоги КПК України про обов`язковість пред`явлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення; при провадженні дізнання чи досудового слідства було порушено право обвинуваченого на захист або право користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача.
Допущені при вчиненні окремих слідчих чи процесуальних дій порушення закону, що призвели до ущемлення прав та інтересів учасників процесу, поновити які неможливо, не можуть бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування. За наявності відповідних підстав такі порушення мають тягти визнання
доказів недопустимими.
З п. 9, 11 вказаної постанови вбачається, якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 3151 КПК, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.
Висновки суду не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих із порушенням процесуального порядку збирання останніх, а також на матеріалах досудового слідства, які не перевірені в судовому засіданні.
Відповідно до п. 13 названої постанови, у рішенні про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування має бути обґрунтовано висновок про наявність підстав для повернення справи на додаткове розслідування і може бути зазначено, які слідчі дії необхідно провести під час нього. При цьому суддя (суд) не вправі наперед вирішувати питання про формулювання й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів перед іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, суд першої інстанції не почав судовий розгляд справи і не провів судове слідство, а в ході підготовчої частини судового засідання, під час якої суд не може перевіряти безпосередньо у судовому засіданні докази, якими є і матеріали досудового слідства, не переконавшись у наявності допущеної неповноти чи неправильності досудового слідства, не прийнявши передбачені кримінально-процесуальним законом заходи для усунення неправильності чи неповноти досудового слідства, вирішив питання про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, у зв`язку з наявністю під час порушення справи та досудового слідства таких порушень вимог Кримінально-процесуального кодексу, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.
Між тим, судом першої інстанції не обґрунтовано свій висновок про повернення справи на додаткове розслідування та не вказано передбачених законом підстав для повернення справи на додаткове розслідування зі стадії попереднього розгляду справи, а також є незрозумілим які слідчі дії необхідно провести під час додаткового розслідування.
Як вбачається з п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», наведений у ст. 246 КПК перелік підстав для повернення справи на додаткове розслідування зі стадії попереднього розгляду справи є вичерпним.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція обвинуваченого частковому задоволенню, в частині скасування постанови суду, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, як ухвалена з порушенням кримінально-процесуального закону, з направлення справи на новий судовий розгляд.
Керуючись статтями 365, 366, 379 КПК України в ред. 1960 року, п. п. 11, 15 Перехідних положень КПК України в ред. 2012 року, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора задовольнити.
Апеляцію підсудного ОСОБА_7 задовольнити частково.
Постанову Мар`їнського районного суду Донецької області від 04.06.2018 року, якою кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України повернута на додаткове розслідування скасувати, кримінальну справу повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишити підписку про невиїзд з місця постійного проживання.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4