Справа №490/3218/16-к 31.07.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючого: ОСОБА_1

Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

За участі секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження № 0006018 за апеляційними скаргами прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_6 .
Обвинувачений: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, громадянин України, проживаючий на АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий: востаннє: 12 липня 2016 року Новобузьким районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України, до 1 ріку 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі.
- обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України та виправданий за ч. 1 ст. 187 КК України (за епізодом розбійного нападу на ОСОБА_7 ),
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_8

обвинувачений: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_9

_____________________________________________________________________________
провадження № 11-кп/784/20/18 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_10
категорія ст.187 ч.1, ст.185 ч.2,3 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 жовтня 2016 року визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч.2,3 ст.185, ч.1 ст. 187 КК України та призначено покарання :
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;
за ч. 1 ст. 187 КК України, (за епізодом розбійного нападу на ОСОБА_7 ) визнано невинуватим та виправдано у зв`язку із недоведеністю його участі у вчиненні цього злочину.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого з призначених покарань більш суворим призначено ОСОБА_6 за сукупністю злочинів 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю вказаних злочинів та злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_6 засуджено вироком від 22 липня 2016 року Новобузького районного суду Миколаївської області шляхом поглинання менш суворого з призначених покарань більш суворим призначено ОСОБА_6 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту, у зв`язку з умовно-достроковим звільненням, частину покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком від 05 листопада 2012 року Ленінського районного суду м. Миколаєва, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з 10 лютого 2016 року;

У строк покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення у період з 10 лютого 2016 року по 25 жовтня 2016 року включно за правилами, передбаченими ч.5 ст. 72 КК України

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування майнової шкоди, завданої злочином 843, 30 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 просить:

вирок в частині виправдання за ч. 1 ст. 187 КК України та в частині неправильного призначення покарання на підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України і безпідставного застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність

Ухвалити новий вирок, яким:

-визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України за фактом розбійного нападу на ОСОБА_7 та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

-визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України за фактом розбійного нападу на ОСОБА_11 , вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, із конфіскацією всього майна;

-вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 22 липня 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна.

- в іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції у іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині виправдання за ч. 1 ст. 187 КК України з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що висновок суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_6 , не ґрунтується на законі, у зв`язку з чим необгрунтований вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України, та перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України, щодо останнього підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України.

При цьому апелянт зазначає, що відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні, які в частині виправдання ОСОБА_6 за епізодом розбійного нападу на ОСОБА_7 , суд першої інстанції не виконав;

Так, суд не прийняв до уваги, як докази вини останнього протокол огляду місця події від 08 листопада 2015 року, протокол слідчого експерименту з участю підозрюваного ОСОБА_6 від 13 лютого 2016 року з відеозаписом, протокол пред`явлення особи ( ОСОБА_6 ) для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_12 , протокол пред`явлення потерпілому ОСОБА_7 для впізнання осіб від 13 лютого 2016 року, протокол огляду мобільного телефону від 13 лютого 2016 року. Крім того, судом не прийнято, як доказ вини ОСОБА_6 показання потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ;

Також, вважає, що суд безпідставно не прийняв до уваги, як доказ вини ОСОБА_6 протокол проведення з останнім слідчого експерименту із застосуванням відеозапису.

Крім того, апелянт вважає, що суд помилково дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні указаного кримінального правопорушення, оскільки вина ОСОБА_6 підтверджується доказами, якими встановлено, що 08 листопада 2015 року у потерпілого було викрадено 3 мобільні телефони, один з яких «Нокіа» моделі 6700, згідно показань свідка ОСОБА_12 . ОСОБА_6 запропонував придбати у нього 3 мобільних телефони, у тому числі мобільний телефон «Нокіа» моделі 6700, який він і придбав 09 листопада 2015 року.

Також прокурор зазначає, що суд необгрунтовано при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосував принцип поглинення покарань, а не принцип часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів, зважаючи на особу обвинуваченого.

Крім того, вважає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування закону, який не підлягав застосуванню, при призначенні покарання відповідно до положень ст. 71 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає, вирок суду упередженим та незаконним, винесеним з грубим порушенням кримінального та кримінального процесуального закону.

Зазначає, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження з обвинувальним ухилом, не повно дослідив докази складені службовими особами слідчого відділу, надав їм поверхневу оцінку, викривив тлумачення показань свідків.

Також, зазначає, що суд залишив поза увагою свідчення свідків обвинувачення, надані під явну диктовку заінтересованих службових осіб, які повністю суперечать одне одному та не мають жодних доказових підтверджень до подій зазначених злочинів; проігноровано експертні висновки, надані стороною обвинувачення, які спростовують його причетність у вчиненні інкримінуємих йому злочинів.

Стверджує, що висновок, про його винуватість суд обґрунтував доказами, частину яких безпідставно не досліджував у судовому засіданні, не у повному обсязі встановив всі обставини подій та поклав в основу вироку недопустимі докази в порушення вимог ст.ст. 86, 87, 88 ч.7 КПК України та ст. 62 Конституції України;

Також, суд залишив поза увагою його показання дані в судовому засіданні, що з боку слідства застосовані недозволені методи слідства, в наслідок чого він був змушений визнати себе винним, оговорити себе;

Вказує на порушення його прав на захист, а саме - проведення першого допиту за відсутності захисника.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 21 грудня 2015 року, близько 23.00 год., ОСОБА_6 , маючи не зняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою крадіжки шляхом пошкодження навісного замку проник до горища підсобного приміщення домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_14 на загальну суму 672 грн., а саме пічну духовку вартістю 250 грн., чавунну плиту вартістю 422 грн., два металевих бильці до ліжка та мідну трубу, що не являють для потерпілого матеріальної цінності, з викраденим з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
В ніч на 28 грудня 2015 року, після 00.00 год., ОСОБА_6 , знаходячись у будинку АДРЕСА_3 , повторно, діючи умисно з корисливих мотивів, таємно викрав майно ОСОБА_15 на загальну суму 2 700 грн., а саме мобільний телефон «iPhone 5s» з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 1 200 грн., грошові кошти у сумі 1 500 грн. та мобільний телефон «Нокіа», який не представляє для потерпілої матеріальної цінності, з викраденим з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
07 лютого 2016 року, близько 20.00 год., ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 13 на вул. 1-шій Слобідській в м. Миколаєві, діючи умисно з корисливих мотивів, здійснив напад на ОСОБА_11 , у ході якого, погрожуючи останній насильством, небезпечним для життя і здоров`я, зокрема, приставивши до шиї ніж, заволодів, вихопивши з рук останньої, її майном на загальну суму 843 грн. 30 коп., а саме гаманцем, що не являє для потерпілої матеріальної цінності, в якому знаходилися грошові кошти у сумі 300 грн., а також 1 650 російських рублів, що станом на 07 лютого 2016 року складало 543 грн. 30 коп., після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, у ніч на 08 лютого 2016 року, в період часу приблизно з 01.00 год. до 03.00 год., ОСОБА_6 повторно, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою крадіжки шляхом розбиття віконного скла проник до підсобного приміщення домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_14 , а саме мідний кабель довжиною 20 метрів 3х10 КВТ вартістю 372 грн. та дві алюмінієві каструлі об`ємом 3 літри, які не являють для потерпілого матеріальної цінності, з викраденим з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Дії ОСОБА_6 в частині вчинення розбійного нападу на ОСОБА_11 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.
При цьому, судом зазначено, що кваліфікуючи ці дії ОСОБА_6 за ознакою вчинення вказаного розбою особою, яка раніше вчинила розбій, сторона обвинувачення виходила з доведеності, на її думку, обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні іншого розбійного нападу, що мав місце 08 листопада 2015 року, тобто до вчинення обвинуваченим розбійного нападу на ОСОБА_11 ..

Так, органами обвинувачення ОСОБА_6 ще обвинувачувався у тому, що 08 листопада 2015 року, близько 19.37 год. , знаходячись на перехресті вул. Петровського та вул. Ворошилова в м. Миколаєві, він, реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном, підбіг до ОСОБА_7 та, діставши з кишені предмет, схожий на ніж, почав погрожувати його застосуванням і виривати сумку, що висіла на плечі потерпілого. В подальшому, заволодівши вказаною сумкою, яка матеріальної цінності для ОСОБА_7 не являє та в якій знаходилися мобільний телефон «Нокіа» моделі 6700 з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф» загальною вартістю 2040 грн. 83 коп., посвідчення водія на ім`я потерпілого, а також мобільний телефон «Нокіа» і мобільний телефон «Самсунг», що також не являють матеріальної цінності для потерпілого, ОСОБА_6 побіг у бік вул. Купорної в м. Миколаєві, з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Але суд прийшов до висновку, що участь обвинуваченого у вчиненні вказаного злочину є недоведеною, та він підлягає визнанню невинуватим і виправданню за цим епізодом обвинувачення.
При цьому, дослідивши докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_7 , суд зазначив, що стороною обвинувачення не надано суду достатніх, допустимих та переконливих доказів того, що розбійний напад на ОСОБА_7 вчинив саме обвинувачений ОСОБА_6 .
З огляду на це, дії обвинуваченого ОСОБА_6 в частині розбійного нападу на ОСОБА_11 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 187 КК України, як розбій - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, а кваліфікуючу ознаку вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій, виключив з пред`явленого за цим епізодом обвинувачення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який відмовився від своєї апеляційної скарги, пояснення захисника, який підтримав відмову обвинуваченого, а також просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

На підставі ч.1 ст. 403 КПК України до закінчення апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 відмовився від своєї апеляційної скарги.

Відповідно до положень ч.2 ст. 403 КПК України, якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження по апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 ..

Прокурор, не оспорює висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, тому враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 187 КК України (за епізодом розбійного нападу на ОСОБА_7 ) в зв`язку зтим, що даний висновок суду не ґрунтується на законі, то вони є необгрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. А саме, рішення має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За змістом ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1). вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, 2). кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3).в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Ці вимоги закону судом виконані.
Висновки суду щодо недоведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за епізодом розбійного нападу на ОСОБА_7 при обставинах, зазначених органом досудового слідства, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які детально викладені у вироку та яким надано належну оцінку.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції, свою вину в розбійному нападі на ОСОБА_7 , тобто в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України не визнав, та пояснив, що цього злочину він не вчиняв, але під час досудового розслідування себе обмовив під тиском та погрозами з боку працівників поліції.
Прокурором в скарзі зазначено, що судом першої інстанції безпідставно не було взято до уваги, як докази вини ОСОБА_6 протокол огляду місця події від 08.11.2015 року, протокол слідчого експерименту з участю ОСОБА_6 від 13.02.2016р. з відеозаписом, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_12 , протокол пред`явлення потерпілому ОСОБА_7 для впізнання осіб від 13.02.2016р., протокол огляду мобільного телефону від 13.02.2016р. та не прийнято як доказ вини показання потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Колегія вважає, що виправдовуючи ОСОБА_6 за даним епізодом, суд першої інстанції обґрунтовано послався на те, що докази надані стороною обвинувачення і на які вказує прокурор, не є достатніми та переконливими щодо того, що розбійний напад на ОСОБА_7 вчинив саме обвинувачений ОСОБА_6 .
Так, під час допиту судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_7 повідомив, що 08 листопада 2015 року, близько 20 год., коли він проходив в районі перехрестя вул. Петровського та вул. 5-ї Військової, тримаючи у руці мобільний телефон "Нокіа", йому на зустріч йшов чоловік високого зросту, худорлявої статури, на голові якого був одягнутий капюшон. Коли чоловік порівнявся із ним, то зробив кілька кроків у бік та, схопивши його за шию одною рукою, а іншою приставивши предмет, схожий на невеличкий револьвер з металу світлого кольору, почав нахиляти його до землі і вимагати віддати золото та мобільні телефони. Він почав чинити спротив. Чоловік відскочив від нього, дістав невеличкий розкладний ніж і почав ним розмахувати, продовжуючи висувати такі ж вимоги. У цей час він розгледів, що на тильній поверхні долоні правої руки чоловіка є татуювання зеленого чи синього кольору. Деталей татуювання він не розгледів, оскільки було темно. Мобільний телефон "Нокіа", він кинув на землю. Чоловік підняв цей телефон, вирвав в нього сумку, в якій знаходилися посвідчення водія на його ім`я та іще два мобільних телефони, і залишив місце пригоди. Він же побіг додому і через п`ять хвилин викликав працівників поліції.
Надані в суді потерпілим відомості, щодо обставин вчинення на нього розбійного нападу не узгоджувались з відомостями, які підозрюваний ОСОБА_6 повідомив під час проведення слідчого експерименту.
Так, під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_6 нічого не повідомляв про таку значну обставину вчиненого щодо ОСОБА_7 злочину як погроза предметом, схожим на револьвер, про що під час допиту у суді повідомив потерпілий.
Крім того, дослідивши протокол огляду місця події від 08.11.2015 року суд вказав, що в процесі проведення огляду нічого вилучено не було, фотозйомка місця події не проводилася, зі змісту протоколу неможливо визначити точне місце вчинення злочину і співставляючи дані протоколу огляду місця події та результатів проведення слідчого експерименту з участю ОСОБА_6 від 13.02.2016р. неможливо прийти до висновку, чи вказав ОСОБА_6 під час проведення слідчого експерименту саме те місце, де було вчинено розбійний напад на ОСОБА_16 ..
Що стосується доводів прокурора, що судом безпідставно не взято до уваги протокол пред`явлення потерпілому ОСОБА_7 для впізнання осіб від 13.02.2016р., та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_12 від 10.02.2016 року, то суд зазначив, що працівниками досудового слідства було порушено вимоги ч. 1 та ч.2 ст. 228 КПК України під час даних слідчих дій.
Так, надаючи показання в суді потерпілий ОСОБА_7 розповів, що за пів години перед проведенням впізнання працівник поліції пред`явив йому фотокартку руки з татуюванням та запитав, чи таке татуювання було в нападника. Після чого йому показали чотирьох осіб, троє з яких були значно нижче обвинуваченого та без татуювання. Також, потерпілий зазначив, що під час нападу було досить темно, нападник мав на голові капюшон, тому риси обличчя він не розгледів, а розгледів тільки зріст, статуру, і наявність татуювання.
Ці пояснення потерпілого суперечили відомостям з протоколу пред`явлення для впізнання, в якому було зазначено, що потерпілий упізнав ОСОБА_6 за коліром волосся.
Зважаючи на вищесказане, колегія вважає, що суд обгрунтовано, виходячи зі змісту положень ч. 1 ст. 86 КПК України, а також з огляду на наявність у протоколі від 13.02.2016р відомостей, що не відповідають дійсності, суд визнав докази, зафіксовані у вказаних протоколах недопустимими і відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України не взяв їх до уваги при ухваленні вироку.
Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції, щодо недопустимості такого доказу як протокол огляду мобільного телефону "Нокіа 6700", виданого свідком ОСОБА_12 від 10.02.2016 року.
Після дослідження даного протоколу та допиту потерпілого, суд вказав, що показання потерпілого прямо суперечать відомостям зазначеним у протоколі огляду телефону і відомостям зазначеним у заяві свідка ОСОБА_12 про його видачу.
Так, в протоколі та заяві було вказано, що мобільний телефон на задній частині під батареєю має наклейку з ІМЕІ кодом, а потерпілий розповів суду, що напис ІМЕІ-коду під батареєю телефону було кимось знищено, сам телефон був у неробочому стані і мав серйозні механічні пошкодження тому він, як тільки вийшов з відділку відразу його викинув.
За таких обставин, судом обгрунтовано не було взято до уваги даний доказ та показання свідка ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , щодо наявності на телефоні ІМЕІ коду.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши судове рішення суду 1-ої інстанції, вважає обґрунтованими висновки суду про те, що жодним з досліджених доказів, наданих стороною обвинувачення, не доведено вчинення саме ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України за епізодом розбійного нападу на ОСОБА_7 , інших допустимих доказів, достовірність яких не викликала б сумнівів, на підтвердження участі ОСОБА_6 у розбійному нападі на ОСОБА_17 стороною обвинувачення надано не було.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Виходячи з того, що досліджені докази не доводять вину обвинуваченого поза розумним сумнівом, суд 1-ої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 за обвинуваченням за ч.1 ст.187 КК України, за епізодом розбійного нападу на ОСОБА_7 у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
А тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Доводи прокурора, що суд при застосуванні положень ч.4 ст. 70 КК України помилково застосував принцип поглинання менш суворих покарань більш суворим, не врахувавши особу обвинуваченого та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень є необгрунтованими.
Так, призначаючи покарання, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував: що ОСОБА_6 вчинив тяжкі умисні корисливі злочини та умисний корисливий злочин середньої тяжкості, у тому числі й насильницький злочин, його особу, а саме те, що він є раніше неодноразово судимим за вчинення тяжких корисливих злочинів та вчинив знову корисливі, у тому числі й тяжкі злочини, у період невідбутої у зв`язку із умовно-достроковим звільненням частини покарання, не працює, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, відсутність обтяжуючих обставин, та наявність пом`якшуючої покарання обставини - щире каяття обвинуваченого, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого з призначених покарань більш суворим призначив покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів може здійснюватися шляхом: а) поглинення менш суворого покарання більш суворим; б) часткового; в) чи повного складання призначених покарань. Установлюючи ці принципи визначення остаточного покарання за сукупністю, закон не регламентує, у яких випадках повинен використовуватися судом той чи інший із цих принципів.
Отже, у кожному випадку це питання вирішується за розсудом суду, який обирає той чи інший принцип визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів з урахуванням конкретних обставин справи і даних про особу винного.
Є слушними доводи прокурора, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за ст. 71 КК України.

Оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, невідбутий строк покарання призначеного ОСОБА_6 вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.11.2012 р. вже був врахований при призначенні покарання останньому за сукупністю вироків, вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 22.07.2016 р.

Тобто, судом першої інстанції було безпідставно до покарання призначеного оскаржуваним вироком знову приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.11.2012 р.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає в цій частині задоволенню.

Керуючись ст. ст. . 376, 403, 404, 405, 407, 408,409,419, 426, 532 КПК України, суд

Постановив:

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 закрити.

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку суду рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; за ч. 3 ст. 185 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 187 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 5 років;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого з призначених покарань більш суворим вважати ОСОБА_6 засудженим за сукупністю злочинів з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів та злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_6 засуджено вироком від 22 липня 2016 року Новобузького районного суду Миколаївської області шляхом поглинання менш суворого з призначених покарань більш суворим остаточно вважати ОСОБА_6 засудженим з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 5 років.
У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий:

Судді: