Постанова
Іменем України

21 червня 2018 року

м. Київ
справа № 748/1061/16-к
провадження № 51-2600км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами та доповненнями до них засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 11 серпня 2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився та проживає у АДРЕСА_1 , несудимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК,

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 червня 2016 року, з урахуванням ухвали від 27 липня 2016 року про виправлення описки, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК засудженому ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом вирішено цивільний позов та прийнято рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, 27 лютого 2016 року у проміжок часу з 22 год. 15 хв. до 23 год. 59 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у будинку АДРЕСА_1 , на ґрунті неприязних стосунків, з метою умисного вбивства, завдав ОСОБА_8 не менше семи ударів дерев`яною палицею по голові, від чого потерпілий ОСОБА_8 помер на місці злочину.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 11 серпня 2016 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити судові рішення та перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 115 КК на ст. 118 КК. Засуджений зазначає, що суд належним чином не врахував показання свідка ОСОБА_9 та поведінку самого потерпілого, який першим спровокував конфлікт. Стверджує, що він діяв з метою захисту свого життя та захищаючи свого брата, а умислу на вбивство у нього не було. Також, засуджений вказує на недотримання апеляційним судом вимог ст. 401 КПК та порушення його права на захист. Посилається на недотримання вимог ст. 35 КПК. Крім того, просить зарахувати у

строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК строк попереднього ув`язнення.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про зміну судових рішень та про перекваліфікацію дій засудженого з ч. 1 ст. 115 КК на ч. 2 ст. 121 КК. Обґрунтовуючи свої вимоги захисник, посилається на неповноту досудового та судового слідства, зазначає, що обвинувачення обґрунтовано на припущеннях, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що суд не взяв до уваги неправомірну поведінку потерпілого. Вважає, що суд не врахував те, що удари наносились засудженим протягом всього конфлікту і припинив він їх одразу, як потерпілий впав. Стверджує, що умислу на вбивство у засудженого не було, а залишаючи місце злочину, він був впевнений, що потерпілий живий.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 підтримав доводи касаційної скарги та просив її задовольнити. Крім того, зазначив про відсутність у матеріалах провадження аудіозапису журналу судового засідання від 03 червня 2016 року під час якого відбувався його допит.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 частково підтримав доводи своєї касаційної скарги і просив перекваліфікувати дії засудженого з ч. 1 ст. 115 КК на ст. 118 ККта повністю підтримав доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 .

Прокурор у судовому засіданні просив касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.

Мотиви Суду

Заслухавши учасників провадження та перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційних скаргах, суд дійшов висновку, що касаційні скарги засудженого та захисника підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 59 Конституції України визначено право кожного на професійну правничу допомогу.

Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших державних гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 5 ч. 3 ст. 129 Конституції України та міжнародними актами, які становлять національне законодавство щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

При цьому Європейський суд з прав людини, зокрема, у своїх рішеннях «Камасинський проти Австрії» від 23 листопада 1989 року та «Артіко проти Італії» від 13 травня 1980 року зробив висновок про те, що «Конвенція призначена гарантувати не ті права, що є теоретичними та ілюзорними, а ті, що є практичними і реальними... Саме по собі призначення не забезпечує ефективної допомоги, оскільки адвокат, призначений надавати безоплатну правову допомогу, може вмерти, серйозно захворіти, стикатися тривалий час з перешкодами у своїй діяльності або ухилятися від виконання своїх обов`язків. Якщо органи влади ставляться до відома про таку ситуацію, вони повинні або замінити його, або примусити його виконувати свої обов`язки».

Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку суду першої інстанції за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 вказаних вимог закону не дотримався.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та звукозапис судового засідання від 11 серпня 2016 року судом було встановлено, що під час судового провадження в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 , всупереч проханню свого підзахисного ОСОБА_6 про перекваліфікацію його дій з ч. 1 ст. 115 КК на ст. 118 КК, просив перекваліфікувати дії останнього з ч. 1 ст. 115 КК на ч. 2 ст. 121 КК, тобто, висловив позицію, відмінну від позиції свого підзахисного, що є недопустимим.

Виходячи з положень статей 46, 47 КПК та вимог п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється займати у справі позицію на погіршення становища підзахисного та всупереч його волі.

Проте, суд апеляційної інстанції залишив це поза увагою, не здійснив дій для забезпечення дотримання права обвинуваченого і не усунув допущених порушень закону.

Суд наголошує на тому, що незабезпечення обвинуваченому належного та ефективного захисту є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК, оскільки перешкодило суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись положеннями ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, проте вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, тощо.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність вийти за межі касаційних вимог, оскільки цим не погіршується становище засудженого, таскасувати ухвалу апеляційного суду на підставі ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження призначити до нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційних та касаційних скаргах, враховуючи й висновки Верховного Суду щодо необхідності дотримання прав обвинуваченого на ефективну правову допомогу, викладені у цій постанові, ретельно дослідити всі докази у провадженні та постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу і ґрунтовних мотивів його прийняття відповідно до ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 задовольнити частково та, у порядку ст. 433 КПК, ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 11 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3