Дата документу 06.11.2018 Справа № 310/6855/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/100/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/6855/16-кДоповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0004387, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 квітня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ Запорізької області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, який не працює, на утриманні осіб не має, невійськовозобов`язаний, мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 18.07.1994 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України (1960 року) до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 43 КК України приєднано покарання за вироком Бердянського міського суду від 16.08.1992 року та визначено 5 років позбавлення волі. Звільнений 19.05.1998 року по відбуттю строку покарання;

2) 14.12.2000 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 1 ст. 229-1 КК України (1960 року) до позбавлення волі на строк 3 роки, з іспитовим строком 3 роки;

3) 20.02.2004 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Бердянського міського суду від 14.12.2000 року та остаточно визначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 19.02.2008 року по відбуттю строку покарання;

4) 22.10.2009 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, з іспитовим строком 3 роки;

5) 17.12.2009 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 263 КК України до арешту на строк 4 місяці. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду від 22.10.2009 року та остаточно визначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільнений 20.01.2013 року по відбуттю строку покарання;

6) 09.04.2014 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнений 29.06.2016 року умовно-достроково на не відбутий строк 9 місяців 11 днів;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Керуючись ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково у виді 6 місяців позбавлення волі приєднано не відбуте покарання за вироком Бердянського міськрайсуду Запорізької області від 09.04.2014 року і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк покарання обвинуваченому ухвалено обчислювати з моменту його затримання з 15.09.2016 року, зарахувавши, відповідно до положень ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до набрання вироком законної сили.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком чинності ухвалено залишити без змін у виді тримання під вартою в Вільнянській УВП УДПтС України в Запорізькій області (№11).

Обвинувальний вирок суду в частині застосування запобіжного заходу, яким визначено тримання ОСОБА_7 під вартою ухвалено виконувати негайно.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, в період часу з 27.08.2016 року до 16 годин 28.08.2016 року ОСОБА_7 , знаходячись біля ДОЦ «Червона гвоздика» по пров. Заслонова, 1 в м. Бердянську Запорізької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, яке знаходилося на території оздоровчого центру, узбережжям Азовського моря обійшов паркан та проник на територію дитячого оздоровчого центру.

Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи на території дитячого центру через вхідні незачинені двері проник до кімнати літнього будинку для відпочиваючих, що розташований неподалік корпусу № 4, звідки таємно, повторно, зі столу викрав належне ДОЦ «Червона гвоздика» майно, а саме: телевізор «LED BBK LEM 2281F», вартістю 1 478 грн. 15 коп.

Відразу після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном покинув місце скоєння злочину, розпорядився ним на свій розсуд, чим завдав ДОЦ «Червона гвоздика» майнову шкоду на суму 1 478 грн. 15 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що під час його затримання працівники поліції застосовували до нього фізичну силу, через що він змушений був визнати себе винним. Зазначені факти підтверджуються відповідними медичними документами, в яких відображені його побої, також зазначений факт можуть підтвердити його сусіди. Однак, за даним фактом було прийнято рішення про закриття кримінального провадження. Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, зазначає, що суд першої інстанції взяв до уваги його показання, які він надав під час досудового розслідування під тиском; також суд не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також інших сусідів. Суд не врахував, що телевізор він придбав за 500 грн., які він взяв у борг. Також суд не взяв до уваги медичну експертизу та заяву про порушення кримінального провадження відносно працівників поліції. Крім того, головуючий суддя, в порушення законодавства України, проводив судове засідання без мантії та нагрудного знака.

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Так, в рахунок підтвердження вини ОСОБА_7 в скоєнні злочину суд прийняв покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими під час проведення слідчого експерименту. Зазначені свідки пояснили, що, начебто, ОСОБА_7 під час слідчого експерименту вів себе спокійно, покази давав добровільно, без тиску з боку працівників поліції. Проте, жоден свідок не зазначив, виходячи з чого вони зробили такі висновки. Крім того, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були присутні в якості понятих під час проведення слідчого експерименту, є працівниками ДОЦ «Червона гвоздика», тобто є заінтересованими особами, що свідчить про порушення слідчим вимог КПК України під час проведення слідчого експерименту. Таким чином, протокол слідчого експерименту не міг бути визнаний судом допустимим доказом. Крім того, свідок ОСОБА_14 посилається на відеозапис, на якому, начебто, вона бачила ОСОБА_7 на території ДОЦ «Червона гвоздика» у день скоєння злочину. Проте, жодний відеозапис судом в якості доказу не досліджувався, стороною обвинувачення не долучався до матеріалів справи. У зв`язку з тим, що свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є заінтересованими особами (є працівниками ДОЦ «Червона гвоздика»), їх покази не могли розцінюватися судом як беззастережні докази вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні дав покази, що в кінці серпня 2016 року він придбав телевізор у ОСОБА_7 , в свою чергу, останній не заперечував даний факт, але пояснив, що вказаний телевізор він не викрадав, а сам придбав раніше у незнайомого йому чоловіка в районі Центрального ринку м. Бердянськ. Крім того, розмір заподіяної матеріальної шкоди внаслідок вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, доводиться виключно висновком експертизи, який може бути визнано судом єдиним належним доказом у справі. А отже, наявна в матеріалах справи довідка ДОЦ «Червона гвоздика» від 08.06.2016 року є неналежним доказом у справі.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Крім того, від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з 15.09.2016 року до набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які не підтримали апеляційні скарги; прокурора, яка також заперечувала проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 усіх вимог і положень зазначених законів дотримався.

Під час судового розгляду ОСОБА_7 свою вину не визнав та пояснив, що він крадіжки при зазначених у вироку обставинах не вчиняв, 31.08.2016 року він біля Центрального ринку в м. Бердянську у незнайомого хлопця за 500 грн. купив телевізор, який через декілька днів перепродав за 1000 грн. своєму знайомому Петренко. При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що під час досудового слідства він під тиском працівників поліції обмовив себе у скоєнні крадіжки телевізора, внаслідок чого під час слідчого експерименту розповідав про обставини крадіжки, які йому раніше повідомили працівники поліції.

Не дивлячись на повне невизнання обвинуваченим своєї провини, його вина підтверджується в повному обсязі доказами, дослідженими і перевіреними в ході судового розгляду, а саме:

- показаннями представника потерпілого ОСОБА_17 , яка показала суду, що 29.08.2016 року приблизно о 16 годині було встановлено відсутність телевізора вартістю 1478,15 грн. в літньому павільйоні, що розташований поблизу корпусу № 4 в ДОЦ «Червона гвоздика» в м. Бердянську Запорізької області, де на той час вона працювала комірником. Про крадіжку телевізора було повідомлено в поліцію, приблизно через два тижні працівники поліції повернули викрадений телевізор;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , яка показала суду, що влітку 2016 року вона працювала завгоспом ДОЦ «Червона гвоздика» в м. Бердянську, а 29.08.2016 року приблизно о 16 годині було виявлено відсутність телевізору в літньому павільйоні, що розташований поблизу корпусу № 4 в ДОЦ «Червона гвоздика». Разом з працівниками охоронного підрозділу «Скіф», що на той час чергував по території ДОЦ вона переглянула відеозаписи з камер спостереження, що були встановлені по території ДОЦ і побачила, що до зазначеного літнього павільйону 29.08.2016 року вранці заходив раніше їй незнайомий чоловік, який не працював у них в ДОЦ, а також не був серед відпочиваючих. Після чого, про крадіжку повідомили в поліцію. Приблизно через два тижні працівники поліції привозили на територію ДОЦ обвинуваченого ОСОБА_18 , якого вона одразу по статурі, одягу, обличчю впізнала як ту особу, що було зафіксовано на записах камер відеоспостережень біля зазначеного павільйону 29.08.2016 року. ОСОБА_19 в присутності двох понятих та працівників поліції на місці показав та розповів про обставини крадіжки ним телевізора з літнього павільйону ДОЦ. При цьому, ОСОБА_19 вів себе спокійно, не скаржився на працівників поліції, орієнтувався на місцевості, а тому у неї не виникло сумнівів, що саме він скоїв крадіжку телевізору;

- показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які показали суду, що у вересні 2016 року вони в якості понятих були присутні під час слідчого експерименту на території ДОЦ «Червона гвоздика», коли обвинувачений ОСОБА_19 на місці вчинення злочину розповідав та показував при яких обставинах він скоїв крадіжку телевізору з літнього павільйону. Свідки пояснили, що ОСОБА_19 вів себе спокійно, покази давав добровільно, без тиску з боку працівників поліції;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , який показав суду, що в кінці серпня 2016 року він у ОСОБА_18 придбав невеличкий телевізор з плоским екраном, який потім перепродав своїй знайомій, яка працювала в кафе «Вечірній дворик» в м. Бердянську;

- показаннями свідка ОСОБА_20 , яка показала суду, що приблизно в серпні вересні 2016 року малознайомий хлопець біля кафе «Вечірній дворик» в м. Бердянську, де на той час вона працювала, запропонував їй придбати у нього телевізор, оглянувши телевізор, вона придбала його за 1500 грн., а через два тижні працівники поліції вилучили у неї цей телевізор, та повідомили, що він крадений;

- протоколом огляду місця події від 09.09.2016 року, згідно якого вбачається, що крадіжка телевізору «LED BBK LEM 2281F», вартістю 1478 грн. 15 коп., була скоєна з приміщення кімнати літнього будинку для відпочиваючих, що розташований неподалік корпусу № 4в ДОЦ «Червона гвоздика», розташованого по пров. Заслонова, 1 в м. Бердянську Запорізької області (Т.1, а.п.102-105);

- протоколом слідчого експерименту, проведеного 14.09.2016 року, під час якого ОСОБА_7 в присутності понятих добровільно на місці показав та розповів про обставини скоєння крадіжки телевізора, а також яким чином він потрапив на територію ДОЦ «Червона гвоздика» та до приміщення літнього будинку (Т.1, а.п.112-120);

- протоколом тимчасового доступу до речей та документів, постановою про визнання речовими доказами від 19.09.2016 року разом з розпискою, відповідно до яких у свідка ОСОБА_20 було вилучено телевізор «LED BBK LEM 2281F», який було викрадено з території ДОЦ «Червона гвоздика» та повернуто за належністю представнику підприємства (Т.1, а.п.121-124, 106-107);

- довідкою ДОЦ «Червона гвоздика» від 08.09.2016 року, якою визначено вартість телевізора (Т.1, а.п.108).

Суд належним чином дослідив ці та інші докази у провадженні у їх сукупності з точки зору належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку.

Зазначені докази, всупереч доводам захисту щодо наведених у вироку їх змісту, узгоджуються між собою, доповнюють один одного, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, виключають сумніви у причетності ОСОБА_7 до умисного скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому правильно обґрунтував ними його обвинувачення.

Спростував суд і наведені обвинуваченим під час судового розгляду доводи щодо його непричетності до злочину, належним чином мотивувавши свій висновок в судовому рішенні, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційних скарг стосовно того, ОСОБА_7 визнав свою провину під час досудового розслідування внаслідок насилля з боку працівників поліції, є аналогічними доводам, наданим в суді першої інстанції, які суд сприйняв критично та розцінив це як спосіб захисту ОСОБА_7 від інкримінованого йому злочину. Судом першої інстанції було встановлено, що згідно з постановою слідчого СВ прокуратури Запорізької області про закриття кримінального провадження від 27.03.2017 року, в ході досудового розслідування за заявою ОСОБА_7 , факти з приводу застосування до нього фізичного та психологічного тиску з боку співробітників поліції не знайшли свого підтвердження та повністю спростовані матеріалами кримінального провадження, тому кримінальне провадження за заявою ОСОБА_7 закрито.

Також вказані твердження обвинуваченого ОСОБА_7 щодо здійснення на нього тиску працівниками поліції спростовуються і показами свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, які зазначали, що під час слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_7 вів себе спокійно, не скаржився на працівників поліції, орієнтувався на місцевості, а тому у них не виникло сумнівів, що саме він скоїв крадіжку телевізору.

Доводи сторони захисту, що свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є працівниками ДОЦ «Червона гвоздика», тобто є заінтересованими особами, а тому їх покази не могли розцінюватися судом як беззастережні докази вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, не впливають на висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 за інкримінованим йому обвинуваченням та не є беззаперечною підставою для скасування правильного по суті рішення суду.

Інші доводи апеляційних скарг також не спростовують правильність висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України правильно кваліфіковані судом, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням в житло.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував вимоги ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, особу винного, який раніше судимий, задовільно характеризується за місцем мешкання, злочин скоїв під час іспитового строку за невідбутим покаранням після умовно-дострокового звільнення від покарання за попереднім вироком, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обтяжуючих покарання обставин, та призначив майже мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, вважаючи що саме таке покарання найбільше відповідатиме меті його призначення, остаточно призначивши покарання у відповідності з вимогами ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком.

Таке покарання і на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, скасування вироку повністю чи частково та ухвалення нового вироку, або скасування вироку повністю чи частково та закриття кримінального провадження, колегія суддів не вбачає.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з 15.09.2016 року до набрання вироком законної сили, колегія суддів зазначає, що районним судом вказаний строк вже був зарахований до набрання вироком законної сили, тому підстав для повторного його зарахування не вбачається.

Приймаючи до уваги, що на день набрання вироком законної сили обвинувачений ОСОБА_7 відбув призначене судом першої інстанції покарання, колегія суддів вважає необхідним звільнити його з-під варти, як такого, що повністю відбув покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду, у зв`язку з відбуттям строку призначеного покарання.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4