АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/4799/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/205/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

11 червня 2018 року м.Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001940 від 16 липня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 січня 2018 року та ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
учасники кримінального провадження:
прокурор _ ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИВ:
В апеляційних скаргах прокурор, що приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оспорюючи винуватість ОСОБА_6 у скоєнні злочину, ставить питання про скасування вироку та ухвалення нового вироку, яким визнати ОСОБА_6 винуватим за ч.2 ст.186 КК України за кваліфікуючими ознаками відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно та при призначенні покарання врахувати обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Окрім того, прокурор просить скасувати ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року про виправлення описки у цьому вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування доводів скарг прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу, що згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та його дії кваліфіковано за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно. Однак, ухвалюючи вирок, суд визнав ОСОБА_6 винним та засудив за ч.2 ст.186 КК України, при цьому в мотивувальній частині вироку помилково кваліфікував його дії, як викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно. Також, зазначає, що судом, при призначенні покарання обвинуваченому, безпідставно не враховано обставину, яка відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України, є обтяжуючою, а саме рецидив злочинів.
Окрім того, обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги про скасування ухвали, прокурор звертає увагу, що при її постановленні судом було порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки виправлення тих обставин, які зазначені в ухвалі та на які прокурором вже подану апеляційну скаргу, не допускається, а тому виправлення описки є необґрунтованим.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 липня 2016 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Цим вироком вирішено питання з речовими доказами.
Ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року виправлено описку в оскаржуваному вироку щодо кваліфікації дій обвинуваченого та зазначено про те, що: «Дії обвинуваченого ОСОБА_6 належить кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України, за ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно», замість невірного: «Дії обвинуваченого ОСОБА_6 належить кваліфікувати ч.2 ст.186 КК України за ознаками: викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно».
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_6 , діючи повторно, 16 липня 2016 року, приблизно о 11 год. 25 хв., знаходячись біля першого під`їзду, будинку №34 по вул. Генерала Радієвського в м. Кривому Розі, зустрів раніше не знайому йому ОСОБА_9 , після чого, остання добровільно передала йому в руки належний їй мобільний телефон, марки «Nokia» 2700 classik, чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , в якому стояла сім-картка мобільного оператора «Київстар», абонентський номер НОМЕР_2 та попросила набрати номер телефону своєї доньки. В свою чергу, узявши в руки вищевказаний мобільний телефон, у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, після чого останній, усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер та ОСОБА_9 бачить та усвідомлює суть обставин, що склалися, діючи з корисливих мотивів на досягнення єдиного злочинного результату, відкрито, тримаючи вищевказаний мобільний телефон в руках, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_6 , потерпілій ОСОБА_9 була завдана матеріальна шкода на суму 450 гривень.

Прокурор в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримала апеляційні скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, частково, вважала, що не підлягає задоволенню вимога скарги про необхідність, при призначенні покарання, врахувувати обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо при розгляді апеляційних скарг прокурора покладались на розсуд суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, зіставивши їх з матеріалами кримінального провадження, суд дійшов до такого висновку.
Вимогами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Законодавцем у ч.1 ст.337 КПК України визначено межі судового розгляду, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. У ході судового розгляду кримінального провадження суд не наділений правом змінити висунуте щодо особи обвинувачення.
Окрім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті, наголошуючи на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).
Судом першої інстанції вказаних вимог закону належним чином дотримано не було.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.
Апеляційним переглядом встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за ознаками відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно (а.п.1-2, т.2).
З вироку видно, що суд дійшов висновку про правомірність встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження, винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину та правильності юридичної кваліфікації його дій.
Разом з цим, встановивши, що злочин обвинуваченим вчинено за обставин, викладених в обвинувальному акті, суд, в порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України, не вірно зазначив в мотивувальній частині вироку ознаки вчиненого ним злочину, кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.186 КК України, за ознаками викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно (а.п.103-зворот, т.2).
Отже, висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 суперечать встановленим ним же, в мотивувальній частині вироку, фактичним обставинам вчиненого обвинуваченим злочину.
З огляду на викладене, суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, що виразилося у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, й вважає, що судом першої інстанції допущено в цій частині невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
На переконання суду, допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .
Згідно ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Беручи до уваги, що учасниками судового провадження клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, не заявлені, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити нове судове рішення за наслідками їх розгляду.
Отже, керуючись принципом безпосередності дослідження доказів, суд апеляційної інстанції не в праві дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не були досліджені при апеляційному перегляді рішення суду.
Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи зазначені обставини та з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Окрім того, суд, вважає, доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині, що ухвала суду від 06 березня 2018 року про виправлення описки у вироку щодо ОСОБА_6 постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону законними та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи (наприклад, дати події, номера і дати документа, найменування сторони, прізвища особи тощо). Виправлення допущених у вироку та ухвалі описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не зачіпається суть цих судових рішень.

З ухвали суду першої інстанції вбачається, що виправляючи допущену у вироку описку, він фактично постановив рішення, яким, відповідно до ст.368 КПК України вирішив питання, про застосування закону, який підлягав застосуванню під час ухвалення вироку, тим самим змінив зміст вироку, а не усунув описку, тому ухвала суду, як невід`ємна частина вироку, підлягає скасуванню через її невідповідність вимогам ст.370 КПК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.
Ухвалу Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 . ОСОБА_4