11-кп/775/297/2018(м)
263/963/18

Єдиний унікальний номер 263/963/18 Головуючий суддя у суді 1-ої інст.: ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/775/297/2018(м) Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області (м. Маріуполь) у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0003772 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Маріуполя Донецької області, громадянина України, українця, із середньою професійною освітою, неодруженого, непрацюючого, судимого:

1) 18 квітня 2008 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;

2) 28 серпня 2008 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;

3) 02 грудня 2009 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, звільнився 09 листопада 2011 року умовно-достроково на невідбутий строк 3 роки 4 місяця 3 дні;

4) 17 січня 2018 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., штраф сплачений,

зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 3 роки, покладені обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи, в розмірі 395,48 грн.

Вирішено питання про речові докази, -

встановила:

вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 22 грудня 2017 року приблизно в 13.00 год., діючи умисно повторно, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись в приміщенні кафе «Метелиця», яке розташоване на території ринку «Юмовіла» у Центральному районі м. Маріуполя по вул.Троїцькій, 75, незаконно придбав /купив/ у особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, 1 медичний шприц за 60 грн., який був частково заповнений рідиною коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, який ОСОБА_7 поклав до лівої зовнішньої кишені вдягненої на нього куртки та почав зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту, незаконно пересуваючись територією Центрального району м. Маріуполя.

Цього ж дня в період часу з 16.15 год. до 16.50 год., ОСОБА_7 , на запитання працівників поліції, під час проведення огляду працівниками поліції огляду місця події, знаходячись біля буд. № 55 по вул.Троїцької в Центральному районі м. Маріуполя, чи є у нього заборонені предмети, видав з лівої зовнішньої кишені вдягненої на нього куртки 1 медичний шприц ємкістю 5 мл. куб., який був частково заповнений рідиною коричневого кольору, загальною масою 2.6 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0.182 г., яку останній придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Не погодившись із судовим рішенням, прокурором надана апеляційна скарга, в якій він, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 січня 2018 року, більш суворим, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 березня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте повністю за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 січня 2018 року.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що з урахуванням тяжкості, суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, даних про особу останнього, необґрунтованим є призначення обвинуваченому покарання з випробуванням. Адже, вважає, що саме реальне покарання сприятиме досягненню цілей покарання, зокрема, виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових правопорушень.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 17 січня 2018 року, більш суворим, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 березня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте повністю за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 січня 2018 року; обвинуваченого, який заперечував відносно задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду, як законний і обґрунтований, просив залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора в її межах, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним,обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 1 статті 404 КПК України передбачено що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, доведеність вини останнього і кваліфікація його злочинних дій в апеляційній скарзі не оспорюються, у зв`язку з чим, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст.75 КК України, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Ухвалюючи судове рішення про застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України, суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_7 судимий, пом`якшуючі вину обставини, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, задовільно характеристику та те, що він інвалід 3 групи.

Враховуючи зазначені обставини, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК Украйни, а саме звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З таким висновком суду не можна погодитися, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50, 65 КК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані щодо особи обвинуваченого, належним чином не мотивувавши його в цій частині.

Як вбачається з матеріалів провадження та встановлено судом у вироку, ОСОБА_7 судимий, зокрема за вчинення тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, знову вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, що свідчить про те, що він не став на шлях виправлення й продовжує злочинну діяльність.

За таких обставин висновки суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам закону, вимогам ст.50,65 КК України внаслідок м`якості.

На підставі зазначеного колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними та заслуговують уваги, у зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання із застосування ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, з цих підстав Суд

ухвалив:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 17 січня 2018 року, більш суворим, - за новим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В строк покарання ОСОБА_7 , остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте повністю за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 січня 2018 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

__________________ ________________ ________________

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4