АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/300/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №617/1239/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
ВИРОК
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

- секретарі ОСОБА_5

- за участю прокурора ОСОБА_6

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 07.06.2017 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, не одруженого, освіта повна загальна середня, не працюючого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 , раніше судимого: вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 25.11.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду Харківської області від 30.03.2017 року вирок змінений і остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України до 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
В силу ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 25.11.2016 року та ухвалою апеляційного суду Харківської області від 30.03.2017 року у виді 2 (двох) місяців позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 серпня 2016 року по день винесення вироку, тобто 07 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань №27.
Початок терміну відбування покарання обраховано з 16.00 год. 25 серпня 2016 року, з моменту фактичного затримання.
Згідно вироку, на початку жовтня 2015 року з будинку дачної ділянки АДРЕСА_2 таємно викрав майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальні збитки на суму 2210 грн.
10.11.2015 року ОСОБА_7 з будинку дачної ділянки № НОМЕР_2 садового товариства «Караван» таємно викрав майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на суму 463 грн.
15.11.2015р. з будинку дачної ділянки № НОМЕР_3 садового товариства «Караван» таємно викрав майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на суму 9714 грн.
17.11.2015 р. ОСОБА_7 з будинку в с. Молодова таємно викрав майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 2753 грн.
В кінці листопада 2015 року ОСОБА_7 з будинку дачної ділянки № НОМЕР_4 садового товариства «Московське» таємно викрав майно, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальні збитки на суму 525 грн.
В кінці грудня 2015 року ОСОБА_7 з будинку дачної ділянки № НОМЕР_5 садового товариства «Федорівське» таємно викрав майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальні збитки на суму 539 грн.
17.03.2016р. ОСОБА_7 з будинку АДРЕСА_3 таємно викрав майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальні збитки на суму 4800 грн.
В кінці березня 2016 року ОСОБА_7 з будинку АДРЕСА_4 таємно викрав майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальні збитки на суму 1328, 50 грн.
14.04.2016р. ОСОБА_7 з будинку АДРЕСА_4 таємно викрав майно, спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріальні збитки на суму 1126 грн.
18.04.2016р. ОСОБА_7 з будинку АДРЕСА_4 таємно викрав майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальні збитки на суму 500 грн.
27.04.2016р. ОСОБА_7 з будинку дачної ділянки № НОМЕР_6 садового товариства «Київське» таємно викрав майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_18 матеріальні збитки на суму 350 грн.
27.04.2016р. ОСОБА_7 з будинку дачної ділянки № НОМЕР_7 садового товариства «Київське» таємно викрав майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_19 матеріальні збитки на суму 929, 74 грн.
27.04.2016р. ОСОБА_7 з будинку дачної ділянки № НОМЕР_8 садового товариства «Київське» таємно викрав майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_20 матеріальні збитки на суму 1153 грн.
01.05.2016р. ОСОБА_7 з будинку АДРЕСА_5 таємно викрав майно, спричинивши потерпілій ОСОБА_21 матеріальні збитки на суму 185 грн.
18.05.2016р. ОСОБА_7 з будинку АДРЕСА_6 таємно викрав майно, спричинивши потерпілій ОСОБА_22 матеріальні збитки на суму 1300 грн.
18.05.2016р. ОСОБА_7 з будинку АДРЕСА_6 таємно викрав банківську картку «Приват Банк», яка належить потерпілій ОСОБА_23 , після чого 19.05.2016 використовуючи пін-код, який був написаний на картці,
виконав в банкоматі операцію по зняттю готівки в сумі 1400 грн. спричинивши потерпілій ОСОБА_22 матеріальні збитки на вказану суму.
30.05.2016р. ОСОБА_7 з будинку АДРЕСА_5 таємно викрав майно, спричинивши потерпілій ОСОБА_24 матеріальні збитки на суму 253 грн.
30.05.2016р. ОСОБА_7 з будинку АДРЕСА_7 таємно викрав майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_25 матеріальні збитки на суму 185 грн.
22.06.2016р. ОСОБА_7 з будинку АДРЕСА_8 таємно викрав майно, спричинивши потерпілій ОСОБА_26 матеріальні збитки на суму 1305 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням судом 1-ї інстанції закону України про кримінальну відповідальність та у зв*язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі. Зазначив, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за даним провадженням до постановлення стосовно нього Червонозаводським районним суду м. Харкова вироку від 25.11.2016 р., тому при ухваленні вироку суду слід було призначити остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Крім того, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості злочину і особі засудженого через м`якість.
Вважає, що судом 1-ї інстанції при призначенні покарання не в повному обсязі враховано, що ОСОБА_7 не працює, за місцем мешкання характеризується задовільно, раніше судимий, скоїв 18 епізодів тяжких корисливих злочинів проти власності, сума завданих збитків складає 31019,24 грн., які наразі не відшкодовані.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію; обвинуваченого, який заперечував проти скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить висновку про часткове задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.
Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.
Втім, колегія суддів визнає частково слушними доводи апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції цих вимог закону врахував не в повній мірі, у зв`язку з чим призначив ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Судом першої інстанції при призначенні покарання враховано дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий не працює, за місцем мешкання характеризується задовільно, а також обставини що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.
Поряд з цим, поза увагою суду та без належної оцінки залишено той факт, що ОСОБА_7 скоїв 18 епізодів тяжких корисливих злочинів проти власності, а загальна сума завданих збитків складає 31019,24 грн., які не відшкодовані, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, вирок суду першої інстанції, в частині призначеного обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 185 КК України скасувати та відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 , покарання відповідно до положень ст.65 КК України, з урахуванням вищевказаних обставин та особи обвинуваченого.
Також, слушними є доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанціїї закону України про кримінальну відповідальність.
Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання, застосувавши ст. 71 КК України, до призначеного покарання часткового приєднав не відбуте покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 25.11.2016 року (зміненого ухвалою апеляційного суду Харківської області від 30.03.2017 року.)
Між тим, призначення покарання за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст. 71 КК України застосовується у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.
Злочини за які засуджено ОСОБА_7 вчинені ним період починаючи з жовтня 2015 року по червень 2016 року, тобто до ухвалення щодо нього вироку Червонозаводським районним судом м. Харкова від 25.11.2016 року., відтак остаточне покарання йому мало б призначатись за правилами ч.4 ст. 70 КК України, оскільки після постановлення вироку в справі встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Отже, колегія суддів констатує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування при ухваленні вироку положень ст. 71 КК України та незастосування ч. 4 ст. 70 КК України, що відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.
Враховуючи викладене, зокрема, необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, а також неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність колегія суддів скасовує вирок суду та ухвалює свій вирок.
Крім того, ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, від 26.11.2015 року), належить зарахувати строк попереднього ув`язнення з 25 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, а з 21.06.2017 року на підставі цього ж Закону (в редакції від 18.05.2017 року ) ОСОБА_7 слід зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі до набрання вироком законної сили.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 07.06.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 1 ст. 357 КК України - один рік обмеження волі.
за ч. 3 ст. 185 КК України - чотири роки позбавлення волі;
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 25.11.2016 року, зміненого ухвалою апеляційного суду Харківської області від 30.03.2017 року у виді трьох років шести місяців, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 25 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 21.05.2018 року із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді