АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУН 660/1030/16-к Провадження № 11кп/791/435/18 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 травня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у провадженні ОСОБА_10 , з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_7 на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 23 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нововоронцовка Херсонської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України та призначено покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати пов`язані з залученням експертів на загальну суму 2259 грн. 06 коп.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 23 лютого 2018 року ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , 17.08.2016 року близько 15 години, знаходячись у куті коридору житлового будинку, за місцем свого проживання, по АДРЕСА_1 , під час розмови із своїм батьком ОСОБА_12 , яка в подальшому переросла в сварку та в ході якої потерпілий ОСОБА_12 , взявши до правої руки сокиру, почав висловлювати погрозу на адресу ОСОБА_8 , при цьому замахуючись на останньою. Побачивши це, ОСОБА_8 , перебільшуючи відповідність небезпеки та характер посягання на своє здоров`я, перебуваючи в стані перевищення меж необхідної оборони, лівою рукою схопив ОСОБА_12 за зап`ястя правої руки, у якій знаходилась сокира, та одночасно із цим своєю правою рукою наніс потерпілому не менше 5 ударів кулаком руки в область грудної клітини та обличчя, внаслідок чого, згідно висновку судово-медичної експертизи №45 від 15.09.2016 року, заподіяв тяжкі тілесні ушкодження, за критерієм небезпеки для життя в момент спричинення пошкоджень, від яких в подальшому ОСОБА_12 помер, близько 23 години за місцем свого проживання, що явно не відповідало небезпечності та характеру посягань з боку потерпілого відносно обвинуваченого, та обстановці захисту, перевищивши при цьому межі необхідної оборони.

Органом досудового розслідування ОСОБА_13 , обвинувачувався в тому, що він 17.08.2016 року, близько 15 години, знаходячись у житловому будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, у ході сварки зі своїм батьком ОСОБА_12 , 1957 року народження, яка переросла у бійку, усвідомлюючи суспільно-небезпечиий характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , наніс останньому не менше З ударів кулаками рук в область грудної клітини та обличчя, внаслідок чого заподіяв потерпілому, згідно висновку судово-медичної експертизи №45 від 15.09.2016 року легкі, середньої тяжкості тілесних ушкоджень по критерію тривалості розладу здоров`я та тяжкі тілесні ушкодження по критерію небезпеки для життя в момент спричинення пошкоджень, від яких настала смерть потерпілого.

Вищевказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, як мисне тяжке тілесне ушкодження, тобто тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Не погодившись з ухваленим вироком, прокурор у провадженні, обвинувачений, його захисник та потерпіла подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурора з доповненнями, ставиться питання про скасування оскаржуваного вироку у зв`язку з істотним порушення судом вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду викладеним в судовому рішенні фактичних обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалення нового вироку, яким визнати ОСОБА_8 винним у чиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Як зазначає апелянт, судом безпідставно визнаний недопустимими доказом протокол слідчого експерименту від 19.08.2016 року, оскільки, як зазначено у вироку суду, у ньому відсутні відомості про наявність дозволу особи, яка володіла житлом на проведення слідчого експерименту чи відповідна ухвала слідчого судді. Незважаючи на це, протокол додаткового слідчого експерименту від 23.09.2016 року, проведений за тих же процесуальних обставин, судом взятий до уваги.

Також, апелянт звертає увагу на те, що викладені в судовому рішенні показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , дані ними під час судових засідань 12.10.2017 року та 14.11.2017 року, в частині захисту ОСОБА_8 від нападу його батька ОСОБА_12 в руках якого знаходилась сокира, не відповідають їх показанням зафіксованим на технічному носії, в яких вони про напад на обвинуваченого ОСОБА_8 його батька з сокирую в руці нічого не повідомляють.

Крім того, суд визнав належними та допустимими доказами, надані стороною обвинувачення протокол огляду місця події та протокол додаткового огляду місця події від 18.08.2016 року з фото таблицями до протоколів, згідно з якими оглянуто приміщення будинку по АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено труп ОСОБА_12 зі слідами тілесних ушкоджень на тілі, а також вилучено футболку, гумові шльопанці та ганчірку зі слідами бурого кольору. Інших речових доказів, у тому числі сокири на місці, де відбувалася бійка, не встановлено.

Відсутність зазначеного предмету - сокири на місці події 17.08.2016 року засвідчено належними доказами, а саме протоколом огляду місця події від 18.08.2016 року проведеним о 00.30-01.05 годині та додатковим протоколом огляду місця події від 18.08.2016 року .проведеним о 15.40-16.20 годині.

Під час проведення зазначених оглядів місця події, які проводились за участі ОСОБА_8 , останній про сокиру та протиправні дії свого батька нічого не повідомляв.

Також, апелянт звертаю увагу і на невиконання судом першої інстанції висновків викладених в ухвалі апеляційного суду Херсонської області від 11.11.2017 року, якою скасовано вирок Високопільського районного суду Херсонської області відносно ОСОБА_8 за ст.124 КК України, і знову в обґрунтування вироку поклав досліджені докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, чим допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо фактичних обставин вчиненого злочину, тобто істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання із застосуванням ст. 75, 76 КК України.

Зокрема, апелянт вказує те, що судом не в повній мірі враховані його щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення, позитивна характеристика за місцем проживання, відсутність судимостей.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання, призначивши ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75, 76 КК України.

Зокрема, апелянт вказує те, що судом не в повній мірі враховані щире каяття обвинуваченого та думка потерпілою, яка просила призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не пов`язане з позбавлення волі.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання, призначивши ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75, 76 КК України.

Зокрема, апелянт вказує те, що судом не в повній мірі враховані певні факти, які є підставим для пом`якшення покарання, а також протиправну поведінку самого ОСОБА_12 .

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження:

- обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_9 та обвинувачену ОСОБА_7 , які підтримали власні апеляційні скарги та апеляційні скарги один одного, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні з доповненнями та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого, його захисника та потерпілої;

- вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладеним в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ст. 411 КПК України рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, в тому числі, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Крім того, згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними, порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального відносно ОСОБА_8 допустив неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладеним в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд визнав як недопустимий доказ протокол слідчого експерименту від 19.08.2016 року, проведений з підозрюваним ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.91-94), пославшись на відсутність дозволу особи, що володіла житлом, в якому проводився слідчий експеримент, на проведення цих слідчих дій, так і відсутність у матеріалах кримінального провадження ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення слідчого експерименту, зазначивши при цьому про порушення вимог ч. 5 с. 240 та ч. 5 ст. 104 КПК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 240 КПК України, слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, слідчий експеримент з обвинуваченим ОСОБА_8 був проведений за адресою: АДРЕСА_1 за участю останнього та за його письмової згоди.

Відповідно до довідки Нововоронцовської селищної ради № 3456 від 19.08.2016 року (т. 1 а.п. 113), характеристики за підписом голови вищевказаної селищної ради (т.1 а.п. 112), копії паспорту ОСОБА_8 (т.1 а.п. 106), та інших матеріалів провадження, на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення та після його вчинення, ОСОБА_8 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , тобто за тою ж адресою де і проводився слідчий експеримент.

Незважаючи на це, зазначена обставина залишилась поза увагою суду першої інстанції, належним чином судом не перевірялась та правова оцінка зазначеним обставинам в судовому рішенні не надана.

Також, слідчий експеримент - слідча дія, яка полягає в тому, що слідчий у присутності понятих, а в разі необхідності за участю спеціаліста, свідка, потерпілого і підозрюваного чи обвинуваченого, шляхом відтворення обстановки й умов, в яких ті чи інші події могли відбуватися насправді, та проведення необхідних експериментальних дій здійснює перевірку показань учасників процесу й інших доказів для одержання нових фактичних даних.

Метою слідчого експерименту є перевірки й уточнення результатів допиту свідка, потерпілого, обвинуваченого чи підозрюваного або даних, які одержані при проведенні огляду та інших слідчих дій, отримання нових фактичних даних, що можуть мати доказове значення.

Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 19.08.2016 року, його метою була саме перевірка показань обвинуваченого ОСОБА_8 та інших даних отриманих при проведенні інших слідчих дій. Будь- яких речей та документів, які б мали доказове значення під час зазначеного слідчого експерименту не вилучалось.

Крім того, як вбачається з оскаржуваного вироку, протокол слідчого експерименту проведеного за аналогічних обставин 23.09.2016 року з обвинуваченим ОСОБА_8 , судом першої інстанції було безапеляційно покладено в основу оскаржуваного судового рішення.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції прийшов до передчасного, необґрунтованого та належно не мотивованого висновку про визнання слідчого експерименту від 19.08.2016 року, проведеного з підозрюваним ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.91-94), недопустимим доказам, а як наслідок і недопустимими доказами висновок експерта № 1/45 від 16.09.2016 року, в частині висновків 3 -9 щодо заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .

Крім того, колегія звертає увагу на неповноту судового розгляду та необхідність здійснення судом першої інстанції більш всебічного та повного дослідження доказів по справі, в тому числі і допиту обвинуваченого, потерпілої та свідків та надання їх показанням належної правової оцінки в процесуальному рішенні.

Так, судом першої інстанції не в повному обсязі перевірена та не дана належна правова оцінка позиції обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що під час сварки його батько ОСОБА_12 погрожував йому сокирою, оскільки як вбачається з викладених в оскаржуваному судовому рішенні показань потерпілої та свідків, потерпіла ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 зазначали про наявність в ОСОБА_19 сокири, а показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 не містять відповідних посилань. Незважаючи на це будь -яка належна оцінка цим показанням свідків з метою усунення протиріч в судовому рішенні відсутня.

Також, показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 наведені судом в оскаржуваному судовому рішенні, в частині захисту ОСОБА_8 від нападу його батька ОСОБА_12 в руках якого знаходилась сокира, не відповідають їх показанням зафіксованим на технічному носії, даними ними під час судових засідань 12.10.2017 року та 14.11.2017 року, в яких вони про напад на обвинуваченого ОСОБА_8 його батька з сокирую в руці нічого не повідомляють.

Крім того, як вбачається з показань свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , як про те зазначено в оскаржуваному вироку, вони стосуються подій, що мали місце 27.08.2016 року, в той час коли ОСОБА_8 інкримінується вчинення кримінального правопорушення 17.08.2016 року.

На думку колегії суддів не надана належна правова оцінка і тому, що згідно протоколу огляду місця події та протоколу додаткового огляду місця події від 18.08.2016 року з фото таблицями до них, при огляді приміщення будинку по АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено труп ОСОБА_12 зі слідами тілесних ушкоджень на тілі, а також вилучено футболку, гумові шльопанці та ганчірку зі слідами бурого кольору, інші предмети, в тому числі і сокира, не вилучалось. Про напад батька з сокирою в руках не повідомляв і сам обвинувачений ОСОБА_8 . Однак, 23.09.2016 року під час слідчого експерименту ОСОБА_8 повідомив про напад на нього батька сокирою, яку приніс з сараю помешкання. Інших речових доказів, у тому числі сокири, на місці де відбувся конфлікт встановлено не встановлено.

Наведене вказує на те, що судом під час судового провадження не були усунуті наявні протиріччя, як в показаннях потерпілої та свідків, так і інших доказах по провадженню.

Зазначена неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішення фактичним обставинам кримінального провадження, ставить під сумнів законність і обґрунтованість прийнятого по провадженню судового рішення і є безмовною підставою для його скасування.

Також, колегія суддів звертає увагу і на неповне виконання судом першої інстанції вказівок зазначених в ухвалі апеляційного суду Херсонської області від 11.11.2017 року, якою скасовано вирок Високопільського районного суду Херсонської області відносно ОСОБА_8 за ст.124 КК України, в частині безмотивованого прокладення в обґрунтування вироку за ст. 124 КК України доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

Крім того, відповідно до даних журналу судового засідання від 23.02.20168 року, о 13 годині 49 хвилин суд видалився до нарадчої кімнати для постановлення вироку, а вже о 14 годині 04 хвилини оголосив вирок, який складено на 8-и сторінках печатного тексту (Т.2 а.п. 134).

Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції таємниці наради судді, передбаченої ст. 367 КПК України, а також роз`яснень, що містяться в п. 13 Постанови № 5 Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року «Про практику виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», про те, що вирок, постановлений Іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його складання слід підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог КПК України.

Зазначені порушення, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді є істотними, а також такими, що перешкоджали йому повно і всебічно розглянути справу. Ці порушення, безперечно, ставлять по сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Оскільки судом першої інстанції під час судового розгляду цього кримінального провадження допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та порушено загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; законність; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості, які відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції..

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом перше інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, в певному обсязі дослідити всі обставини, зазначені в цій ухвалі, проаналізувати та дати належну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 23 лютого 2018 року, відносно ОСОБА_8 ст. 124 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Нововоронцовському районному суді Херсонської області кримінального провадження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
З оригіналом згідно.
Суддя апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2