Справа № 377/1045/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/520/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 07.06.2018
УХВАЛА
Іменем України

07 червня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 ,

при секретарі: ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисника виправданого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Славутицького міського суду Київської області від 05.03.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чорнобиль Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано невинуватим в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведеність його вчинення обвинуваченим.

Вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 , при невстановлених слідством обставинах, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 13,4585 г та особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу, масою 0,8045 г, який в подальшому перевіз до міста Славутича Київської області та зберігав без мети збуту.
04 жовтня 2017 року в ході обшуку, проведеного працівниками поліції Славутицького відділення поліції Броварського відділу поліції ГУ Національної поліції в Київській області, в гаражному боксі № НОМЕР_1 обслуговуючого кооперативу гаражів «Протон» за адресою: Київська область, м. Славутич, Чернігівський квартал, яким користується ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою не менше 13,4585 г, та особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу масою 0,8045 г, який останній незаконно придбав, перевіз та зберігав без мети збуту.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні без мети збуту наркотичних засобів, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Вироком Славутицького міського суду Київської області від 05.03.2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було надано достатніх та допустимих доказів того, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення.
Не погоджуючись з вироком суду, в апеляційній скарзі прокурор просить його скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, встановленим під час судового розгляду, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу, в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, також просить провести повторне дослідження доказів наданих стороною обвинувачення та допитати свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

В обґрунтуванні вказує, що твердження обвинуваченого щодо непричетності його до вчинення інкримінованого злочину є не що інше як спосіб захисту, оскільки умови, в яких ОСОБА_7 давав покази, в ході досудового слідства і визнавав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, є послідовними, які узгоджуються з іншими дослідженими доказами по справі, в їх сукупності, зокрема з протоколом обшуку і показами свідків щодо обставин виявлення наркотичного засобу в гаражному боксі, яким користується обвинувачений, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що всі вилучені під час обшуку рослинні речовини не належать йому, а належать його брату, вважає такими, що не відповідають дійсності, та їх слід розцінювати як спосіб його самозахисту і намагання уникнути відповідальності за скоєний злочин.
Крім того, вважає необґрунтованим не взяття до уваги судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Звертає увагу, що пояснення свідка ОСОБА_12 , який являється братом обвинуваченого ОСОБА_7 є нелогічними і сумнівними, так як на відміну від свого брата, обвинуваченого ОСОБА_13 , він не зміг пояснити суду яким чином збирався використовувати рослинну речовину в рибальстві, та яким чином споживав її, та в цілому, в якому вигляді вона перебувала,
Зазначає, що як під час обшуку, так і під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 жодних свідчень та повідомлень про факт причетності його брата ОСОБА_14 до вказаного діяння не надавав та відмовився від проходження наркологічної експертизи, що підтверджує неправдивість його показань щодо непричетності до даного кримінального правопорушення.
Щодо визнання недопустимим доказом даних, які містяться у висновку експерта № 19/11-2/312- СЕ/17 від 14.11.2017 року і у постанові про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 27 листопада 2017, оскільки останні отримані в іншому кримінальному провадженні, то прокурор в апеляційній скарзі звернув увагу, що під час проведення досудового розслідування за № 0000242 від 02.10.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України було проведено обшук в гаражному боксі № НОМЕР_1 ОКГ «Протон», у ході проведення якого, вилучено невідому речовину рослинного походження. Як наслідок, слідчим у даному кримінальному провадженні винесено постанову від 05 жовтня 2017 року про призначення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів для визначення чи є наркотичними засобами або психотропними речовинами вилучені під час обшуку речовини. Після надходження висновку експерта № 19/11-2/312-СЕ/17 від 14.11.2017 року, постановою старшого слідчого СВ Славутицького ВП про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 27 листопада 2017 року, наркотичний засіб канабіс, визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000242 від 02.10.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. В подальшому, начальником Славутицького відділу Броварської місцевої прокуратури винесено постанову про виділення матеріалів досудового розслідування, згідно якої, з матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0000242 від 02.10.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, було виділено для приєднання до матеріалів кримінального провадження № 0000247 від 05.10.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в тому числі, висновок експерта № 19/11-2/312-СЕ/17 від 14.11.2017 року та постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 27 листопада 2017 року. Таким чином, вказані матеріали були приєднані до матеріалів кримінального провадження без порушень вимог процесуального законодавства, а відтак висновок про їх недопустимість є необгрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_15 вважає вироку суду обґрунтованим та вмотивованим, а доводи апеляційної скарги безпідставними та такими, що суперечать вимогам закону.
Зокрема звертає увагу, що судом було приведено та надано аналіз змісту допиту кожного зі свідків та обвинуваченого з очки зору достовірності, достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, а посилання прокурора на неправильну оцінку судом показів свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 вважає такими, що позбавлені логічного змісту, оскільки державним обвинувачем за змістом апеляції не аргументовано в чому ж така оцінка виявилась неправильною або які твердження свідків суд замовчав, не навів, не проаналізувала і таке інше.

Також зазначає що прокурором було винесено не передбачену КПК України постанову про виділення матеріалів досудового розслідування від 27.11.2017 року, як наслідок, всі «виділені» в результаті її матеріали суд обґрунтовано визнав недопустимими доказами.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, виправданого та його захисника, які просили рішення суду залишити без змін, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Пунктом 7 частини 2 вищенаведеної статті визначено, що судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Частиною 6 вищенаведеної статті передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
В матеріалах кримінального провадження наявний журнал судового засідання від 29.01.2018 року, на якому зафіксовано допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (а.с.73-77)., допит яких є важливим для встановлення викладених в апеляційній скарзі прокурора обставин.
Разом з тим, при дослідженні диску з технічним записом вказаного судового засідання було виявлено, що наявний запис частково не підлягає відтворенню, допит свідка ОСОБА_11 взагалі не прослуховується, що у свою чергу унеможливлює дослідження зазначених в апеляційній скарзі процесуальних дій.
Крім цього, апеляційним судом була витребувана із суду першої інстанції архівна копія зазначеного звукозапису судового засідання, яка теж лише частково відтворює судовий розгляд.
Згідно з Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженою наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями наведеної Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису / мікрофон тощо/ працюють нормально та запис іде правильно. У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини.
Таким чином, колегія суддів позбавлена можливості співставити викладені у вироку суду першої інстанції та зафіксовані на диску технічної фіксації показання свідків, оскільки вказані обставини мають важливе значення для кримінального провадження.
Частиною 5 ст. 27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Враховуючи що, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції були допущені істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, усунути які в ході апеляційного розгляду неможливо, в зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді суду першої інстанції слід усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі наявні по справі докази в їх сукупності, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Славутицького міського суду Київської області від 05.03.2018 року, щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд в Славутицькому міському суді Київської області.

Судді: