Справа № 555/2196/17
Номер провадження 1-кп/555/49/18
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Березнівський районний суд Рівненської області в складі:
головуючий суддя ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
за участю прокурора ОСОБА_3
обвинуваченого ОСОБА_4
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Березне кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , непрацюючого, неодруженого, з освітою неповною середньою, раніше судимого: 1). вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 05.12.2013 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до ухвали Березнівського районного суду Рівненської області від 04.09.2014 року звільнення від відбування покарання скасовано, особа направлена для відбування покарання, звільнений з місць позбавлення волі 25.09.2015 року; 2). вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 20.04.2016 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт. Відбув покарання - 05.07.2016 року; 3). вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 23.12.2016 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді одного року обмеження волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік; згідно ухвали Березнівського районного суду Рівненської області від 14.08.2017 року звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до вироку Березнівського районного суду Рівненської області від 23.12.2016 року було скасовано, -
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, -
25.07.2017 року приблизно о 10.00 год. ОСОБА_4 , маючи умисел на вчинення крадіжки, через незамкнені двері балкону проник до приміщення житлового будинку, що розташований по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_6 , та, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю власника, таємно здійснив крадіжку електричної кутової шліфувальної машини марки «Энергомаш 150мм ПРОФ» потужністю 1300 Вт., вартістю 825,00 грн., яка належить ОСОБА_7
07.09.2017 року приблизно о 07.30 год. ОСОБА_4 по АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, підійшов до ОСОБА_8 та шляхом виривання з рук, відкрито заволодів належним ОСОБА_8 мобільним телефон марки «Microsoft», вартістю 965,00 грн., в якому містилася сім-картка мобільного оператора «Київстар», вартістю 20,00 грн., та карта пам`яті «Місго 80», об`ємом 8 GB, вартістю 65,00 грн. Викрадене майно, ОСОБА_4 здав під заставу до ломбарду «Столичний», який розташований по вул.Андріївській,46В в м.Березне, за що отримав грошові кошти в сумі 600,00 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1050,00 грн.
Допитаний як обвинувачений ОСОБА_4 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України визнав повністю, показавши, що через незамкнені двері балкону проник до приміщення житлового будинку по АДРЕСА_2 , що розташований по сусідству. Він знав, що в даному будинку проводяться ремонтні роботи і на час його проникнення в квартирі нікого немає. В коридорі він помітив електричну кутову шліфувальну машинку, яку забрав, а потім продав знайомому за 150 грн. У вчиненому щиро розкаявся.
Потерпілий ОСОБА_7 дав показання про те, що був власником електричної кутової шліфувальної машини марки «Энергомаш 150мм ПРОФ», яку на прохання свого знайомого ОСОБА_6 надав йому у тимчасове користування. Згодом ОСОБА_6 повідомив потерпілого, що шліфувальну машинку було викрадено. ОСОБА_6 придбав для нього шліфувальну машинку аналогічної марки взамін викраденої.
Свідок ОСОБА_6 суду показав, що 25.07.2017 року приблизно о 15-16 годині прийшов до свого помешкання та виявив, що пошкоджено замок у дверях до квартири. Відчинивши їх помітив, що з коридору зникла електрична кутова шліфувальна машина, яку в тимчасове користування він взяв у свого знайомого ОСОБА_7 . Про даний факт він повідомив працівників поліції. Оскільки знайти викрадену річ не вдалося, він змушений був придбати для ОСОБА_7 взамін викраденої шліфувальну машинку.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 26.07.2017 року було оглянуто місце події житловий будинок, що розміщений в АДРЕСА_2 .
Згідно висновку експертного заключення з оцінки рухомого майна, складеного 18.09.2017 року, середня ринкова вартість бувшої у використанні електричної кутової шліфувальної машини марки «Энергомаш 150мм ПРОФ» в задовільному, технічно справному стані, з врахуванням фізичного та функціонального зносу станом на 25.07.2018 року становила 825 грн.
Оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_4 у скоєнні злочину при викладених у вироку обставинах.
Злочинні дії ОСОБА_4 вірно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднане з проникненням у житло.
Допитаний як обвинувачений ОСОБА_4 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України визнав частково та дав показання про те, що 07.09.2018 року він повертався додому та по дорозі зустрів ОСОБА_8 , який був винен йому грошові кошти у сумі 500 грн., а, можливо, 600 грн. На запитання, коли він поверне йому борг, ОСОБА_8 став висловлюватись на його адресу нецензурною лайкою. У відповідь на такі дії потерпілого, він його вдарив правою рукою в ділянку руки. Ударів в ділянку голови потерпілому він не наносив. Від його удару ОСОБА_8 залишився стояти, однак із рук ОСОБА_8 випав телефон марки «Microsoft», який він забрав собі, сказавши, що віддасть телефон тоді, коли ОСОБА_8 поверне йому борг. ОСОБА_8 попросив його, щоб він віддав йому сім картку, на що він погодився і віддав телефон у руки ОСОБА_8 , який, вийнявши з нього сім картку, повернув телефон назад. Після цієї події минуло три дні, однак ОСОБА_8 не віддавав грошових коштів, а тому він здав телефон до ломбарду, отримавши 600 грн. На стадії досудового розслідування він хотів дати аналогічні показання, однак свідчий його не слухав, а лише сказав, щоб він підписав протокол. Протокол допиту та обвинувальний акт перед тим, які підписати, він не читав, вважаючи, що там все вірно викладено. Фізичного впливу чи погроз працівники поліції щодо нього не застосовували, на стадії досудового розслідування у нього був захисник.
Потерпілий ОСОБА_8 , який був допитаний з дотриманням правил, передбачених частиною другою, третьою, п`ятою-чотирнадцятою статті 352 КПК України та попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, дав показання про те, що зранку 07.09.2017 року йшов на роботу, виходячи з вул.Садова на вул.Шевченка, він побачив ОСОБА_4 , який підбіг до нього та різко ривком схопив за капюшон светра, від чого він не втримався та впав на землю та сказав: «Віддавай телефон». Потерпілий відповів, що не віддасть, тоді ОСОБА_4 вихопив телефон з рук та пішов з ним додому, а потерпілий - на роботу. Будь-яких нецензурних слів на адресу ОСОБА_4 потерпілий не висловлював. Через кілька днів він з
матір`ю знайшли телефон в ломбарді. ОСОБА_8 також вказав, що знайомий з ОСОБА_4 з дитинства, однак ніколи у нього не позичав грошових коштів. Також потерпілий заперечив той факт, що він виймав зі свого телефону сам сім-картку та повертав його обвинуваченому. Сім-картку за кілька днів він відновив у оператора мобільного зв`язку. В судовому засіданні не було встановлено обставин, що вказували б на наявність особистих мотивів у потерпілого спрямованих на те, щоб оговорити обвинуваченого ОСОБА_4 .
Відповідно до протоколу огляду предмету від 16.09.2018 року було оглянуто мобільний телефон марки «Microsoft».
Злочинні дії ОСОБА_4 по вказаному епізоду злочинної діяльності органами досудового слідства кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинений повторно, поєднаний із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Кваліфікуюча ознака - застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого згідно пред`явленого особі обвинувачення виразилась у тому, що ОСОБА_4 вдарив потерплого ОСОБА_8 рукою в область голови, від чого потерплий впав на асфальтоване покриття. В подальшому ОСОБА_4 шляхом виривання з рук, відкрито заволодів належним ОСОБА_8 мобільним телефон марки «Microsoft».
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
При визначенні обсягу обвинувачення визнаного судом доведеним, суд вважає за необхідне виключити із обвинувачення кваліфікуючу ознаку - застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, виходячи в наступного.
В судовому засіданні потерпілий дав показання про те, що обвинувачений схопив його за капюшон светра і тому він втратив рівновагу та впав на асфальтне покриття, після чого ОСОБА_4 вихопив у нього з рук мобільний телефон. Потерплий в судовому засіданні не вказував, що ОСОБА_4 наніс йому удар в ділянку голови.
Обвинувачений ОСОБА_4 давав показання, що у відповідь на нецензурну лайку потерпілого на свою адресу, наніс йому удар в руку, від якого ОСОБА_8 залишився стояти на ногах, проте з рук випав мобільний телефон.
Будь-яких інших доказів, які б вказували на нанесення ОСОБА_4 удару в ділянку голови потерпілому ОСОБА_8 стороною обвинувачення суду представлено не було.
Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Оцінивши відповідно до положень ст.94 КПК України докази у кримінальному провадженні, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення було доведено факт вчинення ОСОБА_4 відкритого викрадення чужого майна (грабіжу), вчинений повторно, проте не було доведено вчинення грабежу за кваліфікуючою ознакою - застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Таким чином, дії ОСОБА_4 по даному епізоду злочинної діяльності слід кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинений повторно.
Крім того, згідно формулювання обвинувачення пред`явленого ОСОБА_4 органом досудового розслідування, він обвинувачується в тому, що у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст. ст.7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995 № 60-95-ВР, Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиці психотропних, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», незаконно здобув особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання - у житловій кімнаті, що знаходиться в квартирі АДРЕСА_4 , до 18.30 год. 06.07.2017, тобто до моменту виявлення та вилучення останнього працівниками Березнівського ВП Сарненського ВП ГУ НП в Рівненській області.
Допитаний як обвинувачений ОСОБА_4 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України в судовому засіданні 27.11.2017 року визнав та дав показання про те, що навесні 2017 року виростив на власному городі одну рослину коноплі, яку згодом висушив, подрібнив та поклав до кишені куртки, котру повісив у шафу, де вона зберігалась поки її не виявили працівники поліції. Також у нього було вилучено бурштиновий кулон та два камені бурштину. Про проведений 06.07.2018 року огляд в його кімнаті йому тривалий час не було відомо, лише майже через місяць про нього йому розповів слідчий, що його викликав. Обвинувачений також зазначив, що 06.07.2017 року він знаходився на подвір`ї будинку, у якому проживає і бачив працівників поліції, проте думав, що вони приїхали щодо адміністративних протоколів. Про те, що відбувається огляд його кімнати його не повідомляли і не запрошували бути присутнім. В судовому засіданні 04.05.2018 року вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, вказавши, що вилучена працівниками поліції наркотична речовина йому не належить, можливо, її йому підкинули працівники поліції. Також вказує на незаконність проведення у нього в кімнаті огляду, оскільки дозволу суду на проведення даної слідчої дії надано не було. Його мати того дня перебувала в нетверезому стані і вважає, що працівники поліції цим скористались при відібранні у неї заяви. Крім того, на стадії досудового розслідування і під час судового розгляду по даному факту в якості свідків були допитані лише працівники поліції, які є зацікавленими особами, жодного безстороннього свідка вчинення ним злочину встановлено не було.
Свідок ОСОБА_9 суду показала, що син часто поводив себе неправомірно по відношенню до неї, приводив компанії, вони курили вдома різні речовини, тому вона повідомила про це працівників поліції. Працівник поліції їй сказав, що якщо вона знайде у сина наркотичні речовини, щоб повідомила його про це. Тому 06.07.2018 року, коли вона знайшла у ОСОБА_10 суху подрібнену речовину, вона зателефонувала до поліції і повідомила про даний факт. Після її виклику працівники поліції приїхали до будинку та з її дозволу провели огляд кімнати, де проживає ОСОБА_10 . Вона вказала на шафу, де знаходився одяг сина, та дістала жакет, у внутрішній кишені якого знайшли чохол від мобільного телефону, в якому зберігались: суха речовина, бурштиновий кулон та каміння бурштину. Під час проведення слідчої дії були присутні двоє чи троє працівників поліції та двоє понятих, один з яких був ОСОБА_11 (з даною особою вона знайома, так як він проживає по сусідству), іншого понятого вона не знає. Речі, які знайшли під час огляду, працівники поліції вилучили.
Свідок ОСОБА_12 дав показання про те, що до ОСОБА_9 приїздили працівники поліції щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення, і під час спілкування з ними, вона повідомила, що у її сина ОСОБА_4 є наркотична речовина. Про вказану обставину інспектор поліції ОСОБА_13 повідомив керівництво відділення поліції. Свідка запросили допомогти під час проведення огляду. 06.07.2018 року, прибувши до квартири, в якій проживає ОСОБА_9 , працівники поліції поспілкувались з нею, і вона розповіла, що в одязі сина знайшла суху речовину та дозволила їм оглянути кімнату сина. Заяву про огляд ОСОБА_9 особисто не писала, так як у неї не було окулярів, однак погодилась підписати надруковану. Після цього він, ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , свідчий ОСОБА_15 та двоє понятих зайшли до кімнати, в якій проживає ОСОБА_4 . ОСОБА_9 з шафи дістала жакет, у внутрішній кишені якого був чохол від мобільного телефону, в якому містився паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, зовні схожою на коноплю, а також один камінець бурштину. Вказані предмети були вилучені та опечатані у спецпакет. Під час проведення огляду ОСОБА_4 перебував з працівниками поліції на подвір`ї, однак для участі у слідчий дії його запрошено не було, так як ОСОБА_9 просила провести огляд у відсутності сина, оскільки вона його боялась.
Свідок ОСОБА_14 , який є начальником сектору кримінальної поліції Березнівського ВП Сарненського ВП ГУ НП в Рівненській області суду показав, що до них звернувся працівник
сектору реагування патрульної поліції Березнівського ВП ОСОБА_13 та повідомив, що від ОСОБА_9 було отримано інформацію, що її син ОСОБА_4 за місцем свого проживання зберігає наркотичну речовину. Тому він, ОСОБА_12 , слідчий ОСОБА_15 та понятий ОСОБА_16 прибули до будинку, в якому проживає ОСОБА_9 . Іншого понятого ОСОБА_17 знайшли серед осіб, що проживали по сусідству. Під час безпосереднього спілкування з матір`ю обвинуваченого, вона підтвердила, що дійсно бачила у кімнаті сина згорток із речовиною рослинного походження. Написати власноручно заяву про дозвіл на проведення огляду ОСОБА_9 не змогла, тому свідок особисто повернувся до відділення поліції, де її надрукував, а ОСОБА_9 цю заяву підписала. Після цього разом із рештою працівників поліції та понятими вони увійшли до кімнати ОСОБА_4 , де ОСОБА_9 з шафи дістала жакет, у внутрішній кишені якого був чохол від мобільного телефону, в якому містився паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, а також один камінець бурштину. Після завершення огляду речовина була поміщена до спецпакету та вилучена до відділення поліції. На прохання матері, ОСОБА_4 до проведення огляду залучений не був. Свідок підтвердив, що огляд кімнати ОСОБА_4 було проведено без відповідної ухвали слідчого судді, так як власник помешкання дала свою добровільну згоду на проведення огляду.
ОСОБА_13 , начальник сектору реагування патрульної поліції Березнівського ВП Сарненського ВП ГУ НП в Рівненській області, дав показання про те, що неодноразово приїздив на виклики до родини ОСОБА_18 з приводу сімейних дебошів. 06.07.2017 року приблизно о 10-11 годині він прибув до будинку ОСОБА_4 для того, щоб доставити його для розгляду протоколу про адміністративне правопорушення. Під час спілкування з матір`ю обвинуваченого вона поскаржилась на його поведінку, що він приводить додому компанію та курить наркотичні речовини, а також повідомила, що знайшла у нього в кімнаті речовину, яку він курить. Про вказану інформацію він повідомив керівника відділення поліції та начальника сектору кримінальної поліції, після чого на місце події прибула слідчо-оперативна група. Учасником огляду свідок не був, під час проведення огляду він на вулиці спілкувався з ОСОБА_4 , якого до проведення слідчої дії не залучили.
Свідок ОСОБА_15 (допитаний за клопотанням сторони захисту) суду показав, що 06.07.2018 року до нього звернувся начальник сектору кримінальної поліції Березнівського ВП Сарненського ВП ГУ НП в Рівненській області ОСОБА_14 та попросив поїхати разом з ним в с.Городище для того, щоб задокументувати злочин по факту, що ОСОБА_4 за місцем свого проживання зберігає речовину схожу на канабіс. Про дану обставину повідомила мати ОСОБА_4 . Приїхавши на місце події, він разом із іншими працівниками поліції поспілкувався з ОСОБА_9 , яка цю обставину підтвердила і надала добровільну згоду на проведення огляду кімнати, у якій мешкає ОСОБА_4 . В кімнаті із шафи ОСОБА_9 дістала піджак світлого кольору, з внутрішній кишені якого вийняла чохол від мобільного телефону, у якому знаходився паперовий згорток із речовиною рослинного походження. Оскільки матір обвинуваченого його боялась, тому вона попросила провести огляд без присутності ОСОБА_4 , зв`язку з чим до проведення огляду ОСОБА_4 залучено не було. Свідок також підтвердив, що огляд кімнати ОСОБА_4 було проведено без ухвали слідчого судді, так як було отримано згоду на огляд від ОСОБА_9 . Особисто він не перевіряв, чи є ОСОБА_9 власником квартири АДРЕСА_4 , цим питаннями на місці події займались оперативні працівники, які і відібрали заяву про дозвіл на огляд у матері обвинуваченого.
Свідок ОСОБА_17 дав показання про те, що був присутній в якості понятого під час проведення огляду житлової кімнати ОСОБА_4 . Крім нього в кімнаті були присутні троє працівників поліції та ОСОБА_9 . З шафи у кімнаті працівник поліції дістав піджак світлого кольору, у кишені якого було знайдено чохол від мобільного телефону, в якому зберігалась у паперовому згортку суха речовина зеленого кольору. Більше у ОСОБА_4 нічого вилучено не було. Після завершення огляду він підписав якийсь документ, однак його не читав.
Свідок ОСОБА_16 дав показання про те, що 06.07.2017 року працівники поліції запросили його бути понятим під час проведення огляду у кімнаті ОСОБА_4 , на що він погодився. Дозвіл увійти до кімнати письмово надала мати ОСОБА_4 . Під час проведення даної дії в
кімнаті були присутні мати обвинуваченого, працівники поліції, він та ще один понятий. Матір ОСОБА_4 відчинила шафу та дістала старий піджак, в кармані якого був виявлений чохол від мобільного телефону, в якому була суха подрібнена речовина. Вказану речовину працівники поліції вилучили та опечатали. Більше у ОСОБА_4 нічого вилучено не було. Свідок вказав, що самого ОСОБА_4 під час проведення огляду в кімнаті не було.
Відповідно до заяви ОСОБА_9 на ім`я начальника Березнівського відділення поліції Сарненського ВП ГУ НП в Рівненській області особа надала в добровільному порядку працівникам поліції згоду на проведення огляду свого господарства та інших належних будівель. Претензій по даному факту не має і в подальшому мати не буде.
Згідно протоколу огляду приміщення від 06.07.2017 року на підставі заяви ОСОБА_9 було проведено огляд квартири, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_5 (дані щодо номера квартири у протоколі огляду відсутні). Під час проведення огляду «в одязі піджак сірого кольору в внутрішній кишені з лівого боку знаходиться коричневий чохол до мобільного телефону, пачка цигарок «Київ», в якій знаходиться одна цигарка. У середині чохла наявний паперовий згорток та поліетиленовий пакетик з невідомим предметом. Паперовий згорток містить в собі подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, зовні подібну до висушених рослин конопель. … чохол від мобільного телефону, невідомий предмет жовтого кольору та паперовий згорток з рослинною речовиною зеленого кольору вилучається до Березнівського ВП для подальшого вирішення питання по суті». Даний протокол підписано двома понятими, ОСОБА_19 та слідчим ОСОБА_15 .
Відповідно до висновку експерта №2.1-709/17 від 04.09.2017 року представлена на експертизу в двох полімерних пакетиках речовина рослинного походження зеленого кольору є наркотичним засобом канабіс. Канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Маса нетто наданого на експертизу наркотичного засобу (канабіс) становить 6,335 г. ( в перерахунку на висушену речовину).
Сторона захисту вважає, що ОСОБА_4 має бути виправданий у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України, так як проведена процесуальна дія - огляд місця події від 06.07.2017 року є недопустимим доказом, так як цей доказ отриманий в порушення вимог КПК України, а саме внаслідок істотного порушення прав та свобод людини відповідно до положень ст. 87 КПК України, оскільки дозволу слідчого суді на проведення огляду отримано не було. Крім того, захисник покликається на те, що до проведення огляду було заучено в якості понятого ОСОБА_16 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а тому його показання є сумнівними. Звертає увагу суду і на ту обставину, що працівниками поліції свідомо та протиправно не було залучено до огляду ОСОБА_4 , хоча в цей час він знаходився на подвір`ї будинку. Також неналежним доказом є і висновок експерта, так як при наданні висновку експерт досліджував об`єкти, які були отримані з порушенням норм КПК України. Жодних інших доказів вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України стороною обвинувачення здобуто не було.
Відповідно до положень ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КК України, відповідно до положень ч.1 ст.92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Стороною обвинувачення на підтвердження факту вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України суду було надано наступні докази: показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , протокол огляду приміщення від 06.07.2017 року та висновок експерта №2.1-709/17 від 04.09.2017 року.
Згідно зі ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно зі ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий проводить огляд приміщення, що здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи за результатами розгляду відповідного клопотання слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора.
Як було встановлено під час судового розгляду кримінального провадження, огляд житлової кімнати ОСОБА_4 , у ході якого було вилучено наркотичний засіб, було проведено без дозволу слідчого судді.
Посилання прокурора на можливість проведення огляду за згодою власника житла, згідно з положеннями ч. 1 ст. 233 КПК України є безпідставним, оскільки ця норма закону не регламентує проведення огляду (обшуку) житла, а встановлює винятки із загального правила (недоторканність житла та іншого володіння особи) - можливість проникнення в житло тільки на підставі ухвали слідчого судді чи за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або у невідкладних випадках, зазначених у ч. 3 ст.233 цього Кодексу.
Крім того, ч.3 ст.233 КПК України передбачає обов`язок прокурора, слідчого за погодженням із прокурором невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, який здійснює наступний судовий контроль. І наявність згоди на проникнення до житла особи, яка володіє цим житлом, згідно ст. 233 КПК України, не звільняє від обов`язку прокурора, слідчого звернутися з клопотанням про проведення обшуку чи огляду житла до слідчого судді.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов ( ч.1 та ч.2 ст.87 КПК України).
Таким чином, проведений огляд місця події від 06.07.2017 року є недопустимим доказом, так як цей доказ отриманий в порушення вимог КПК України, а саме внаслідок істотного порушення прав та свобод людини відповідно до положень ст. 87 КПК України.
Відповідно до положень ч.5 ст.101 КПК України висновок експерта не може грунтуватись на доказах, які визнані судом недопустимими.
З урахуванням вказаної законодавчої норми висновок експерта № 2.1-709/17 від 04.09.2017 року не може бути прийнятий судом як належний доказ та не може бути покладений в основу обвинувального вироку, так як при наданні висновку експерт досліджував об`єкт, який було отримано з порушенням норм КПК України, тобто даний доказ ґрунтується на доказі, який визнаний судом недопустимим.
Згідно практики Європейського суду, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року застосовуються при розгляді справ як джерело права, а саме рішень у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», згідно яких визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші, враховуючи вимоги ч. 5 ст. 101 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Суд вважає за необхідне вказати і на ту обставину, що зідно пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення він у «невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, діючи умисно, незаконно здобув особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс». Отже, на стадії досудового розслідування не було встановлено фактичних обставин за яких ОСОБА_4 здобув канабіс. В судовому засіданні ОСОБА_4 спочатку визнавав той факт, що виростив рослину коноплі, однак згодом цю обставину заперечив, вказуючи, що вилучений у нього канабіс йому не належить. Під час судового розгляду стороною обвинувачення також не було представлено жодного доказу, який би підтвердив факт здобуття його обвинуваченим. Свідки обвинувачення, що були допитані в судових засіданнях, дали показання, що за своїм змістом стосувались лише проведеного огляду житлової кімнати ОСОБА_4 та виявлення під час огляду сухої подрібненої речовини рослинного походження.
Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом і на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Оцінивши відповідно до положень ст.94 КПК України докази у кримінальному провадженні з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами поза розумним сумнівом, що злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України було вчинено ОСОБА_4 .
Частиною 1 статті 373 КПК України встановлено, що виправдовувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
З урахуванням викладеного, ОСОБА_4 підлягає виправданню за предявленим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_4 за ч.2 ст.186 КК України та за ч.3 ст.185 КК України суд виходить із встановленої ст.50 КК України мети покарання, якою є не лише кара, а й виправлення особи і запобігання вчинення нових злочинів, що заснована на вимогах виваженості та справедливості. При цьому суд враховує визначені ст.65 КК України загальні засади призначення покарання, ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Згідно ч.4 ст.12 КК України ОСОБА_4 вчинив тяжкі злочини.
Обставини, які пом`якшують покарання, - це щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину щодо злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. Обставин, які пом`якшують покарання, за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України не встановлено.
Обставина, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів ( ОСОБА_4 має не зняту та непогашену судимість відповідно до вироку Березнівського районного суду Рівненської області від 05.12.2013 року).
Згідно характеристики на ОСОБА_4 за місцем проживання особа характеризується негативно, неодноразово притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності. За останній період часу проживання на території ради скарг на його поведінку до сільської ради не надходило. На обліку у лікаря нарколога ОСОБА_4 не перебуває, перебуває на «Д» обліку у лікаря психіатра.
Суд, враховуючи, тяжкість злочинів та їх наслідки, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, дані про особу винного ОСОБА_4 , який за місцем проживання характеризується негативно, вчинив умисні тяжкі злочини в період звільнення від відбування покарання з випробуванням, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи та небажання стати на шлях виправлення, вважає, що його виправлення можливе лише в ізоляції від суспільства шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі ближче до нижньої межі санкції ч.3 ст.185 КК України та ч.2 ст.186 КК України.
Сторона захисту вважає, що обвинуваченому має бути призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді обмеження волі, від відбування якого ОСОБА_4 має бути звільнений з випробуванням, так як КК України не містить заборони застосування ст.75 КК України повторно щодо особи, яка вчинила злочин в період звільнення від відбування покарання, проте з такою позицією суд не погоджується з огляду на наступне.
Відповідно положень ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Аналіз вказаної правової норми дозволяє дійти до висновку, що призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом можливо лише за наявності кількох ( не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, проте судом було встановлено лише одну обставину, що пом`якшує покарання особі - це щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину щодо злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. Обставин, які пом`якшують покарання, за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України не встановлено.
Таким чином, відсутні правові підстави для застосування при призначенні покарання ОСОБА_4 положень ст.69 КК України.
Суд з урахуванням тяжкості злочинів, обставин справи, особи винного не дійшов до висновку, що виправлення ОСОБА_4 можливе без відбування покарання у виді позбавлення волі.
Оскільки ОСОБА_4 вчинив злочини після постановлення вироку Березнівського районного суду Рівненської області від 23.12.2016 року, але до повного відбуття призначеного покарання у виді одного обмеження волі, суд згідно положень ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням вимог п.п.«б» п.1 ч.1 ст.72 КК України, де передбачено, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі до покарання призначеного за новим вироком частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зважаючи на вид покарання, яке призначається судом, та з огляду на вимоги ст. 377 КПК України, запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний щодо ОСОБА_4 , слід залишити без змін. Виняткових обставин для звільнення його з-під варти до набрання вироком законної сили суд не вбачає.
Цивільний позов в даному кримінальному провадженні не заявлявся.
Судові витрати на проведення хімічної експертизи наркотичних засобів у розмірі 989,60 грн. через виправдання обвинуваченого ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 309 КК України, слід віднести на рахунок держави.
Долю речових доказів по кримінальному провадженню слід вирішити відповідно до ст.100 КПК України.
Керуючись ст.ст.100, 370,373,374,377 КПК України, суд
У Х В А Л И В :
ОСОБА_21 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
ОСОБА_21 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186 КК України, ч.3 ст.185 КК України і призначити покарання:
-за ч.2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 185 КК України у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_4 за сукупністю злочинів призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71, п.п.«б» п.1 ч.1 ст.72 КК України ОСОБА_4 за сукупністю вироків призначити остаточне покарання шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 23.12.2016 року у виді чотирьох років дев`яти місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу залишити попередній тримання під вартою.
Строк покарання рахувати з 26.09.2017 року.
Судові витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні віднести за рахунок держави.
Речові докази: мобільний телефон марки «Microsoft» - залишити у користуванні власника ОСОБА_8 ; чохол до мобільного телефону повернути власнику ОСОБА_4 , паперовий згорток, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 6,335 г. знищити.
Вирок суду може бути оскаржено до апеляційного суду Рівненської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення через Березнівський районний суд Рівненської області. Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.
Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Суддя Березнівського
районного суду ОСОБА_1