Номер провадження: 11-сс/785/1475/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суду Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 08.09.2018 року, якою відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Нерубайське Біляївського району Одеської області, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , головного інспектора Овідіопольського районного сектору Головного управління ДСНС, раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України в рамках кримінального провадження №0000352 від 06.08.2018 року застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону ОСОБА_8 та відносно підозрюваного ОСОБА_10 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартоюстроком на 60 діб, а саме до 06.11.2018 року із визначенням застави у розмірі 460 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 810520 грн.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, зазначив, що органом досудового розслідування ОСОБА_10 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого корупційного злочину, а саме в одержанні неправомірної вигоди у великому розмірі, відповідальність за яке передбачає позбавлення волі до 10 років, тому, з метою уникнення кримінальної відповідальності, він може незаконно впливати на свідків, знищити, сховати або спотворити будь-які речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та іншим чином перешкодити кримінальному провадженню.
З урахуванням конкретних обставин справи та практики ЄСПЛ, слідчий суддя дійшов висновку, що надані органом досудового розслідування до клопотання докази, у своїй сукупності, на даній стадії досудового розслідування, вказують на обґрунтованість оголошеної ОСОБА_10 підозри у вчиненні кримінального правопорушення.
Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчим суддею не встановлено.
Керуючись положеннями ч. 3 ст. 183 КПК України, приймаючи до уваги дані про особу підозрюваного, його вік та стан здоров`я, майновий стан, а також обставини злочину слідчий суддя, визнав за доцільне визначити розмір застави у кількості 460 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 зазначив, що ухвала слідчого судді є незаконною з таких підстав:

- висунута його підзахисному підозра є необґрунтованою, а слідчим суддею, всупереч положенням п. 1 ч. 1 ст. 178 КПК України не надана оцінка, в сукупності, всім обставинам, у тому числі, вагомості наданих прокурором доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення. Більш того, підозрюваний, не погодившись із кваліфікацією його дій, дав показання, з яких випливає, що в його діях міститься ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, яка належить до категорії не тяжких злочинів;

- заступником військового прокурора Одеського гарнізону порушено положення ст. 216 КПК України та п.п. 7, 9.1, 9.2 наказу Генерального прокурора України №12-гн від 29.08.2014 року «Про особливості діяльності військових прокурорів», до здійснення процесуального керівництва яких не відносяться злочини, вчиненні посадовими особами ДСНС України, більш того, з перевищенням наданих йому повноважень, він визначив підслідність за слідчим СУ ГУНП в Одеській області;

- задовольняючи клопотання прокурора, слідчий суддя не врахував, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом та застосовується лише у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе відвернути ризики, передбачені ст. 177 КПК України, але прокурор не довів наявність ризиків, наведених у зазначеній нормі закону, а такий ризик, як суспільний резонанс чинним КПК України не передбачений;

- слідчий суддя не врахував, що його підзахисний має стійкі соціальні зв`язки, постійне місце проживання, проживає разом з матір`ю, бабусею та вагітною дружиною, позитивно характеризується по службі, раніше не судимий, а також не провів аналіз майнового стану ОСОБА_10 щодо визначення розміру застави, яка є явно непомірною для нього, оскільки прокурором викривлено відомості щодо майнового стану підзахисного, а вартість належного йому майна становить лише 100 000 грн., посадовий оклад за місцем роботи складає 6000 грн., крім того, на його утриманні перебуває вагітна дружина, натомість суд лише зазначив про підвищену суспільну небезпеку правопорушення.

З огляду на наведені доводи, захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді, відмовити у задоволенні клопотання прокурора та обрати запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою. У разі визначення застави, встановити її відповідно до положень п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_9 , який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити, прокурорів, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду
Відповідно до приписів ч.ч. 1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписами п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Зі змісту мотивувальної частини ухвали випливає, що слідчий суддя, зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався та врахував їх при постановленні ухвали.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_11 , у вчинені інкримінованого правопорушення підтверджується: заявами ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення, показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , протоколами огляду предметів та протоколами обшуків, протоколом затримання підозрюваного ОСОБА_10 та іншими матеріалами доданими до клопотання.
Слідчий суддя визнав допустимими та належними докази, які доводять обґрунтованість підозри, тому апеляційний суд вважає, що на даній стадії кримінального провадження є підстави вважати, що ОСОБА_11 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Погоджуючись з висновками слідчого судді щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_11 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційний суд також враховує наявність ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, можливості підозрюваного незаконно впливати на свідків у даному кримінальному провадженні, оскільки, у разі визнання його винним, за ч. 3 ст. 368 КК України передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк до десяти років, а також те, що підозрюваний працює в підрозділі ДСНС у Овідіопольському районі в якому здійснюють підприємницьку діяльність заявники по справі.

До того ж, обставини, передбачені ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлені.

Той факт, що заступником військового прокурора визначена підсудність за СУ ГУНП в Одеській області, а процесуальне керівництво в кримінальному провадженні здійснюється військовою прокуратурою, на думку колегії суддів, на даному етапі провадження жодним чином не впливають на встановлення обставин провадження, в тому числі щодо підозри ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, та застосування до нього запобіжного заходу, а також не дають підстави для визнання, на даному етапі досудового розслідування, отриманих по справі доказів недопустимими.

Крім того, посилання захисника на недопустимість здійснення військовою прокуратурою процесуального керівництва, а також порядку і процедури визначення підслідності, передбаченої ст. 216 КПК України, не є предметом розгляду під час вирішення питання щодо законності та обґрунтованості застосування запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_10 та не позбавляє захисника права на подання до відповідного органу заяви щодо роз`яснення процедури передання кримінального провадження від одного органу до іншого з метою визначення підслідності.

Разом з тим, доводи захисника про те, що при визначенні розміру застави, слідчий суддя, невірно застосував норми кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає слушними.

Так, слідчий суддя, посилаючись на приписи ч. 3 ст. 183 КПК України зазначив, що враховує особу підозрюваного, його майновий стан, характер кримінального правопорушення і вважав за необхідне визначити розмір застави з перевищенням меж передбачених п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України.
Натомість, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи захисника про те, що слідчим суддею необґрунтовано визначений розмір застави у розмірі 460 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, оскільки клопотання прокурора не містить належного обґрунтування необхідності визначення застави в розмірі, який перевищує межі, передбаченіп. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України в редакції від 06.12.2016 р., розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
Посилання прокурора на те, що у власності ОСОБА_10 знаходиться автомобіль та земельна ділянка, орієнтовною вартістю 100000 грн. на переконання колегії суддів не дає підстави для збільшення розміру застави, поза межами розміру, передбаченого п.2 ч.5 ст.182 КПК України, оскільки відповідно до наданої прокурором роздруківки (з офіційного джерела) декларації особи уповноваженої на виконання функцій держави за 2017 рік, заробітна плата ОСОБА_10 за основним місцем роботи склала трохи менше 128000 гривень.

Крім того, апеляційний суд враховує те, що на утриманні підозрюваного перебуває дружина, на 8-му місяці вагітності. Більш того, сума неправомірної вигоди, яка інкримінується ОСОБА_10 , не перевищує 15000 грн., та не може бути єдиним фактором, який створив підвищену суспільну небезпеку злочину, та підставою для визначення йому застави, більш ніж в п`ять разів більшої, ніж передбачено максимальним розміром, визначеним п.2 ч.5 ст.182 КПК України для вказаної категорії злочинів.

Зазначені прокурором у клопотанні доводи для визначення застави у розмірі, що перевищує, максимальний розмір, визначений п.2 ч.5 ст.182 КПК України у виді негативного враження безладдя та безкарності від вчинення підозрюваним інкримінованого злочину, не передбачений нормами діючого КПК України, у зв`язку з чим не може бути прийнятим до уваги.

Більш того, апеляційний суд вважає, що слідчим суддею не були дотримані приписи ч. 4 ст. 182 КПК України, оскільки призначений розмір застави ОСОБА_10 є завідомо непомірний для нього.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання прокурора та застосувати до ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою в межах строків досудового розслідування із визначенням максимального розміру застави, передбаченого п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам та не забезпечать виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, передбачених КПК України.

Керуючись ст.ст. 177-178, 182, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 08.09.2018 року стосовно ОСОБА_10 , скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_8 про застосування до підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартоюстроком на 60 (шістдесят) діб із визначенням застави у розмірі 460 (чотириста шістдесят) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_10 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів.

Строк дії ухвали апеляційного суду в частині тримання під вартою ОСОБА_10 обчислюється з моменту його фактичного затримання, тобто з 07.09.2018 року до 05.11.2018 року, включно.

Визначити розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_10 процесуальних обов`язків, передбачених КПК України у розмірі 80 (вісімдесят) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 140960 (сто сорок тисяч дев`ятсот шістдесят) гривень.

Підозрюваний, або заставодавець мають право у будь який момент внести заставу на рахунок: Банківські реквізити; Депозитний рахунок для зарахування заставних сум

Отримувач: Апеляційний суд Одеської області, Код

Р/р 5572 МФО 820172; Банк отримувача: ДКСУ м. Київ

Призначення платежу: згідно ухвали суду від 14.09.2018 р., заставна сума за ОСОБА_10 , судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Підозрюваний ОСОБА_10 звільняється з-під варти негайно після внесення застави у вказаному розмірі.

У разі внесення підозрюваним визначеного колегію суддів розміру застави, покласти на нього наступні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:

- прибувати до органу досудового розслідування та суду за першою вимогою;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу слідчого, прокурора та суду;

- повідомляти слідчого, прокурора, чи суд про зміну свого місця проживання;

Роз`яснити підозрюваному, що відповідно до ч.ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч.7 ст.194 КПК України.

Застава внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Ухвала апеляційного суду щодо застосування запобіжного заходу підлягає негайному виконанню після її оголошення.

Строк дії ухвали апеляційного суду в частині покладання на підозрюваного, обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України складає два місяці, з моменту внесення застави, але не більше строку досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4