Постанова

Іменем України
18 вересня 2018 року

м. Київ
справа № 235/4339/17-к
провадження № 51- 4599 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, котра брала участь під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції та прокурора, котра брала участь під час апеляційного розгляду на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001877, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноармійська Донецької області та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК),
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Красноармійськ Донецької області та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК),
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17 листопада 2017 року ОСОБА_5 засуджено за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі статті 71 КК до покарання за вказаним вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду від 29 липня 2016 року та за сукупністю вироків ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_7 і за частиною 2 статті 185 КК призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі статті 71 КК до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 липня 2016 року та за сукупністю вироків ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.
Відносно ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту, щодо ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення судової експертизи у розмірі 395 грн, на користь держави.
Згідно з вироком ОСОБА_5 та ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
20 липня 2017 року ОСОБА_5 з ОСОБА_7 , перебуваючи біля водойми «Лісогірська гребля» в сел. Шевченкові м. Покровська Донецької області, вживали спиртні напої, а близько 16:40, проходячи повз павільйону № 8 вирішили викрасти велосипед. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 за попередньою змовою таємно, повторно, викрали спортивний велосипед марки «WinnerAmigo» вартістю 1850 грн, чим завдали потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму.
20 липня 2017 року близько 19:40, діючи за попередньою змовою, ОСОБА_5 біля будинку № 19 у мікрорайоні Шахтарському в м. Покровську Донецької області передав ОСОБА_7 викрадений велосипед марки «WinnerAmigo», який останній на наступний день здав до ломбарду.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 30 січня 2018 року вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 скасовано, кримінальне провадження щодо нього закрито у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримання.
Також цією ухвалою вказаний місцевий вирок щодо ОСОБА_5 змінено, а саме виключено кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб» і стягнуто з ОСОБА_5 процесуальні витрати у сумі 395 грн.
У решті вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17 листопада 2017 року щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у суді першої інстанції, не погоджується з ухвалою апеляційного суду, просить її скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Заперечує проти закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за частиною 2 статті 185 КК та вказує на те, що суд апеляційної інстанції, закриваючи щодо нього кримінальне провадження, не дотримався вимог статті 23 КПК, тобто надав доказам іншу оцінку, ніж місцевий суд, при цьому не дослідивши їх безпосередньо у судовому засіданні, що призвело в подальшому до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, прокурор, обґрунтовуючи істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначає, що суд апеляційної інстанції в судовому рішенні не навів переконливих мотивів і не надав власних висновків щодо відсутності попередньої змови між ОСОБА_5 та ОСОБА_7 на вчинення крадіжки, ухваливши необґрунтоване рішення щодо закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Також прокурор у касаційній скарзі вказує на те, що суд апеляційної інстанції дослідивши письмові докази, які, на думку прокурора, безпосередньо вказують на ту обставину, що ОСОБА_7 здав у ломбард викрадену річ, в силу своїх повноважень, міг застосувати закон України про кримінальну відповідальність щодо вчинення останнім менш тяжкого злочину, однак цього не зробив та безпідставно закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 .
Крім того, суд апеляційної інстанції, на думку прокурора, всупереч вимогам статті 407 КПК частково скасував вирок місцевого суду, а частково змінив його, чим допустив порушення норм процесуального права, оскільки така норма закону передбачає настання лише одного із запропонованих законодавцем остаточного рішення, передбаченого пунктами вказаної статті.
Прокурор, яка брала участь у суді апеляційної інстанції, у своїй касаційній скарзі, посилаючись на статті 23, 86 КПК вказує на те, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження судом, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення, оскільки недотримання таких засад безпосередності, на думку прокурора, призводить до порушення принципів презумпції невинуватості особи та забезпечення доведеності вини, права на захист та змагальності сторін. Просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, який не заперечував проти задоволення касаційних скарг прокурорів, доводи прокурора, який підтримав касаційні скарги, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора, яка брала участь у суді першої інстанції підлягає до часткового задоволення, а касаційна скарга прокурора вищого рівня підлягає задоволенню.
Мотиви суду
Згідно з положеннями частини 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з положеннями частини 1 статті 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_5 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого часиною 2 статті 185 КК, і призначив їм покарання у межах санкції даної норми закону.
Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про скасування вироку суду першої інстанції на підставі невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а докази, на які послався суд, на думку останнього, не підтверджують його винуватості у скоєнні вказаного кримінального правопорушення.
Також на вирок суду першої інстанції подала апеляційну скаргу прокурор порушивши питання про стягнення із засуджених суми процесуальних витрат у дольовому порядку.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження за вказаними апеляційними скаргами, задовольнив апеляційну скаргу ОСОБА_7 , скасував вирок суду першої інстанції, закрив провадження щодо нього у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримання і змінив вирок щодо ОСОБА_5 виключивши кваліфікуючу ознаку «за попередньою змовою групою осіб».
Згідно з вимогами пункту 2 частини 1 статті 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду зазначаються обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними.
За змістом положень частини 1 статті 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Відповідно до вимог статті 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За положеннями статті 95 КПК суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Разом із тим, вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали, якою скасував вирок і закрив провадження, не виконав.
Так, апеляційний суд дійшов висновку про недотримання судом першої інстанції вимог статей 370 та 94 КПК, зокрема вказав, що досліджені судом докази не підтверджують висунуте ОСОБА_7 і підтверджене судом обвинувачення, а наведені судом міркування щодо обґрунтованості його висновків є непереконливими.
Обґрунтовуючи свій висновок суд апеляційної інстанції зазначив, що досліджені судом докази не підтверджують наявності домовленостей між ним та ОСОБА_5 на крадіжку велосипеда. Крім того суд вказуючи на докази зазначає, що вони свідчать лише про факт спільного відпочинку ОСОБА_7 та ОСОБА_5 та факт придбання у ОСОБА_5 . ОСОБА_7 велосипеду, що належить потерпілій, та передачу його під заставу у ломбард. При цьому обґрунтовує такі доводи лише показаннями ОСОБА_7 , який вказав, що поїхав раніше з водойми, велосипед йому пропонував придбати ОСОБА_5 , а у ломбард він його здав зазначивши свої анкетні дані.
Між тим, ОСОБА_7 не знав, що цей велосипед ОСОБА_5 украв, хоча окрім показань самого ОСОБА_7 така позицію нічим не підтверджена.
Крім того, апеляційний суд дослідив у судовому засіданні протокол обшуку від 2 серпня 2017 року, протокол впізнання від 29 серпня 2017 року, договір про надання фінансових послуг від 21 липня 2017 року, однак не надав цим доказам оцінки, а лише зазначив їх.
Також суд, виходячи з показань ОСОБА_7 виклав події без посилання на докази, а лише зазначив, що з показань свідків вбачається, що ОСОБА_7 один поїхав додому, а інші свідчення потерпілої та свідків не підтверджують попередньої змови, при цьому такі обставини судом апеляційної інстанції безпосередньо не встановлювались, а докази з цього приводу не досліджувались.
Таким чином, при розгляді зазначеного кримінального провадження судом апеляційної інстанції порушено принцип безпосередності дослідження доказів, а його висновок що судом не встановлено доказів на підтвердження винуватості особи є передчасними, оскільки суд апеляційної інстанції не вправі дати доказам у кримінальному провадженні іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було безпосередньо досліджено під час апеляційного розгляду провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності винуватості, забезпечення права на захист, змагальності сторін, свободи в поданні ними своїх доказів та в доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини 2 статті 23 та статті 86 КПК означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім як у випадках, передбачених КПК, а отже, судове рішення не може бути визнано законним та обґрунтованим і згідно з частиною 1 статті 412 КПК підлягає скасуванню.
Аналогічний правовий висновок було викладено у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року (№ 5-249кс15).
Доводи прокурора про невідповідність резолютивної частини вироку, в якій щодо однієї особи змінено вирок, а щодо іншої закрито кримінальне провадження, є необґрунтованими оскільки суд апеляційної інстанції наділений такими повноваженнями, і така конструкція не порушує норм процесуального закону.
З урахуванням викладеного Суд вважає, що касаційна скарга прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, підлягає задоволенню, касаційна скарга прокурора, яка брала участь у суді першої інстанції, частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Під час нового розгляду суду необхідно усунути наведені недоліки, звернути увагу на доводи прокурора щодо застосування закону України про кримінальну відповідальність за менш тяжкий злочин за умови безпосереднього дослідження доказів і в разі встановлення наявних обставин постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3