Справа № 300/1281/14-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

14.05.2018 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів :

ОСОБА_1 /головуючої /

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження №11-кп/777/424/17, за апеляційними скаргами прокурора Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 25 травня 2017 року.
Цим вироком :

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, згідно вимог ст. 89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні крмінального правопорушення за ч.2 ст. 156 КК України та призначено покарання на вісім років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 302 КК України на сім років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді восьми років позбавлення волі.

ОСОБА_8 за ч.2 ст. 301, ч.2 ст. 300 КК України виправдано за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк протягом якого він знаходився під вартою, починаючи з часу затримання, зокрема, з 29 травня 2013 року до 17 квітня 2015 року та з 21 травня 2015 року до 01 грудня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не застосовувався.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати в сумі 2 739 (дві тисячі сімсот тридцять дев`ять) гривень 72 копійки

Речові докази: чотири пластикові картки «Приватбанк», дві картки мобільного зв`язку «Лайф», три картки мобільного зв`язку «Київстар», п`ять карток мобільного зв`язку МТС, п`ять металевих ключів - повернути обвинуваченому ОСОБА_8 ; системний блок від комп`ютера «Gresso», 56 (п`ятдесят шість компакт дисків) формату DVD-R та CD-R, жорсткий диск «Hitachi HDD 500 Gb», один компакт диск формату CD-R Verbatim ухвалено - знищити.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він у період з жовтня місяця 2009 року до кінця травня місяця 2013 року, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , умисно, з метою задоволення статевої пристрасті, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, займався розбещенням малолітніх та вчиняв розпусні дії щодо малолітніх ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Зокрема, з жовтня місяця 2009 року до кінця травня місяця 2013 року ОСОБА_8 за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , неодноразово вчиняв розпусні дії щодо малолітнього ОСОБА_10 , шляхом демонстрування йому відеофільмів порнографічного характеру, відвертих цинічних розмов на сексуальні теми, оголення статевих органів, вчинення актів розпусти у його присутності, задоволенні статевої пристрасті неприродним способом за схилянням ОСОБА_10 до таких дій.

З лютого місяця 2012 року по грудень місяць 2012 року, обвинувачений ОСОБА_8 за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , неодноразово вчиняв розпусні дії щодо малолітнього ОСОБА_9 , в присутності малолітнього потерпілого ОСОБА_11 , які виражалися в демонструванні малолітньому фотографій порнографічного характеру, оголенні статевих органів, вчинення актів розпусти та схиляння малолітнього до цього.

Також, починаючи з лютого місяця 2012 року по грудень місяць 2012 року обвинувачений ОСОБА_8 за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , неодноразово вчиняв розпусні дії щодо малолітнього ОСОБА_11 , в присутності малолітнього потерпілого ОСОБА_9 які здійснювалися шляхом демонстрування малолітньому відеофільмів порнографічного характеру та схиляння до розпусних дій.

Крім того, у період часу з лютого місяця 2011 року до кінця травня місяця 2013 року обвинувачений ОСОБА_8 за місцем свого проживання неодноразово вчиняв розпусні дії щодо малолітнього ОСОБА_12 , які здійснювалися шляхом демонстрування малолітньому відеофільмів порнографічного характеру, відвертих цинічних розмов на сексуальні теми, оголення статевих органів, вчинення актів розпусти у присутності малолітнього, задоволенні статевої пристрасті неприродним способом за участю малолітнього та схиляння до таких дій.

З цією ж метою, в період з лютого 2011 року до 29 травня 2013 року, за місцем проживання в АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 умисно обладнав кімнату своєї квартири персональним комп`ютером з доступом до мережі Інтернет, з метою використання його в розпусних діях, і використовував зазначене приміщення для розпусти, тобто безладних статевих зв`язків у яких брав участь сам із залученням малолітніх ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить виключити з вироку абзац з посиланням на попередню судимість ОСОБА_8 . Обґрунтовує тим, що суд вказавши у вироку, що ОСОБА_8 раніше не судимий, при цьому у мотивувальній частині послався на те, що обвинувачений раніше був судимий, що в свою чергу погіршує становище останнього та суперечить вимог ч. 1 ст. 67 КК України та п. 6 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінальних покарань» (т. 9 а.с. 66-68).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. Вказує, що при розгляді справи судом грубо порушено вимоги ст. ст. 357-358, 359 КПК України. Необґрунтованим вирок суду захисник вважає з тих підстав, що після завершення судового слідства суд перейшов до стадії судових дебатів, перед цим не дослідивши письмові докази та характеризуючі дані обвинуваченого ( т. т а.с. 15-16).

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Апелянт вважає, що при ухваленні вироку було допущено ряд істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, за яких вирок не можна вважати законним та обґрунтованим. Однією з підстав для скасування вироку, на думку обвинуваченого, є те, що він ухвалений незаконним складом суду. Пояснює, що суддя Конепуд при розгляді справи був упередженим та необ`єктивним, окрім того вимагав у нього хабара за позитивне вирішення справи, через що він вимушений був звертатись до правоохоронних органів, і наразі вирішується питання про внесення відомостей до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення. З цих же підстав він заявляв неодноразово відвід головуючому, який щоразу відхилявся. Наступною підставою для скасування вироку суду обвинувачений вказує на те, що суд розглянув кримінальне провадження у відсутності законного представника обвинуваченого ОСОБА_14 , присутність якого у судовому засіданні була вкрай важлива, оскільки в ході розгляду справи потерпілий відмовився від своїх показів, які дав на досудовому розслідуванні у відсутності законного представника та дав свідчення в корить обвинуваченого, які суд безпідставно не прийняв до уваги. На клопотання сторони захисту щодо перенесення судових дебатів з метою усунення цього недоліку суд не відреагував. При цьому обвинувачений вважає, що судом при винесенні оскаржуваного вироку не було належним чином виконано вимоги попередніх ухвал апеляційної інстанції, якими двічі скасувався вирок щодо нього, зокрема ухвали від 29.09.2014 та від 02.10.2015. Обвинувачений також вказує, що при розгляді кримінального провадження суд не дослідив ряд важливих доказів: оригінали документів щодо проведених відносно нього негласних слідчих дій, які вважає незаконними; відеодокази; флешнакопичувач, який за дивним збігом обставин зник зі суду, не допитано свідка сторони захисту ОСОБА_15 , якого суд належним чином не повідомив про час та місце судового засідання. Також вважає незаконним проведення відносно нього негласних слідчих дій, всупеерч вимог ч.2 ст. 41, ч.2 ст. 246 ст. 248 КПК України. Сукупність вказаних порушень, на думку обвинуваченого, є безумовними підставами для скасування вироку суду щодо нього ( т.9 а.с. 51-52).

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення апелянтів, зокрема, прокурора про підтримання своєї апеляційної скарги, захисника - про підтримання своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обоговоривши доводи сторін, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Убачається, що суд першої інстанції в повному обсязі дослідив докази обвинувачення, так і перевірив докази сторони захисту в заперечення висунутого обвинувачення. Даючи їм оцінку відповідно до ст. 94 КПК України, суд дійшов обгрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 за висунутим обвинуваченням за ч.2 ст. 156 КК України та ч.3 ст. 302 КК України та про виправдання за ч.2 ст. 301, ч.2 ст. 300 КК України.

Апеляційний суд з таким рішенням суду погоджується та вважає вирок законним, обгрунтованим, вмотивованим.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що кримінальне провадження розглядав суддя, якому він заявляв відвід, а отже вирок з цих підстав є незаконним, не заслуговують на увагу. З матеріалів провадження видно, що дійсно обвинувачений неодноразово заявляв відвід головуючому судді, який був вирішений іншим суддею згідно вимог КПК України, порушень щодо цього апеляційний суд не встановив. Те, що він звернувся із заявою про ніби-то вчинення злочину головуючим, апеляційний розцінює це як впливом і тиском на суд з метою перешкодити розгляду кримінального провадження і зазначена обставина жодним чином не давала підстав для відводу судді.

Отже кримінальне провадження розглянуто законним складом суду.

Між тим, з матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений неодноразово заявляв відвід і іншим суддям, що в свою чергу стало наслідком тривалого розгляду кримінального провадження.

Доводи про те, що суд розглянув кримінальне провадження у відсутності законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_16 , присутність якого у судовому засіданні була вкрай важлива, оскільки під час розгляду справи потерпілий відмовився від своїх показів, які дав на досудовому розслідуванні у відсутності законного представника та дав свідчення в користь обвинуваченого, та які, він вважає, безпідставно не взяті судом до уваги, не грунтуються на фактичних обставинах. З журналу судових засідань та і з вироку суду вбачається, що представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 , його мати ОСОБА_16 була присутньою в судовому засіданні неодноразово.

Те, що потерпілий ОСОБА_9 та його законний представник не мають претензій до нього, не свідчить про відсутність складу злочину, подія якого відбулась у 2012 році.

Не грунтується на фактичних обставинах твердження апелянта про те, що суд належним чином не виконав вимоги попередніх ухвал апеляційної інстанції, якими двічі скасовувався вирок щодо нього, зокрема, ухвали від 29.09.2014( т. 4 а.с. 179-182) та ухвали від 02.10.2015 ( т. 6 а.с. 128-130). Як видно з цих ухвал, обвинувальні вироки щодо ОСОБА_8 судом апеляційної інстанції були скасовані: у першому випадку- з підстав відсутності належного фіксування судового засідання, у другому випадку - з підстав незаконності складу суду.

При новому розгляді, суд першої інстанції дотримав вимог КПК України, допитав потерпілих, їх законних представників, дослідив речові докази та письмові докази і ухвалюючи вирок дотримав вимог ст. 368 КПК України.

Твердження обвинуваченого про те, що при розгляді кримінального провадження суд не дослідив ряд важливих доказів: оригінали документів щодо проведених відносно нього негласних слідчих дій, які вважає незаконними; відеодокази; флешнакопичувач, який за дивним збігом обставин зник зі суду, не допитано свідків сторони захисту ОСОБА_15 , яку суд належним чином не повідомив про час та місце судового засідання також є необгрунтованими та не дають підстав для скасування судового рішення.

Суд, напротивагу викладеному апелянтом, в основу доведеності вини ОСОБА_8 за ч.2 ст. 156 КК України та ч.3 ст. 302 КК України поклав показання потерпілих, безпосередньо отриманих у судовому засіданні: ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_17 . Те, що в судових дебатах потерпілі та їх представники не брали участі, суд визнав їх правом, оскільки від них надійшли письмові заяви про завершення розгляду кримінального провадження за їх відсутності, разом з тим, потерпілі підтримали свої показання дані ними неодноразово суду, якими підтверджена вина у вчиненні злочинів. Таким чином, суд в повному обсязі, з дотриманням засад безпосередності дослідження доказів, передбачених ст. 23 КПК України, визнав доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України .

Також суд ретельно перевіренив докази щодо обвинувачень за ч.3 ст. 302, ч.2 ст. 301, ч.2 ст. 300 КК України, зокрема, дослідив речові докази, інформацію про проведення негласних слідчих дій за місцем проживання ОСОБА_8 , ретельно оцінив кожний доказ з точки зору достовірності, належності, допустимості, та дійшов висновку, що вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 302 КК України доведена належними та допустимими доказами, а вина - за ч.2 ст. 301 та ч.2 ст. 300 КК України - неналежними та недопустимим доказами та виправдавдав за недоведеністю вчинення злочину. Таким чином посилання апелянта ОСОБА_8 на те, що суд не перевірив усі докази не грантується на фактичних обставинах.

Доводи апелянта, що суд дав невірну оцінку доказам, зібраним на підставі негласних слідчих дій, також є необгрунтованими. Як видно з вироку, а також із журналу судових засідань, суд дав оцінку цим доказам, визнав флешнакопичувач та жорсткий диск Samsung неналежними доказами, також навів мотиви визнання інших доказів належними та допустими, зокрема, ухвалу слідчого судді Апеляційного суду від 04.04.2013 ( а.с. 183 т. 7), компакт-диск DVD-R із записом оперативно-технічних заходів відеоконтролю щодо ОСОБА_8 на підставі зазначеної ухвали, як такі, що були зібрані на підставі ст. 93 КПК України.

Відносно гр. ОСОБА_15 , якого просив допитати у якості свідка ОСОБА_8 , та якого суд не допитав, апеляційний суд вважає, що сторона захисту не була позбавлена можливості реалізувати своє право на допит зазначеного свідка судом, керуючись принципом диспозитивності, визначеного ст. 26 КК України, однак, напротивагу цьому, як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений сам цьому не сприяв, оскільки безліч разів не з`являвся у судове засідання, чим сам перешкоджав встановленню фактичних обставин. Відтак, довід апелянта про те, що суд не допитав свідка сторони захисту, не заслуговують на увагу. Водночас, слід зауважити, що про допит даного свідка при відкритті матеріалів досудового розслідування сторона захисту не заявляла ( а.с. 175/225 т. 2), зазначена особа під час досудового розслідування допитана не була.

Щодо доводів захисника ОСОБА_6 про порушення судом вимог ст. 357-358, 359 КПК України, то апеляційний суд вважає їх необгрунтованими. З матеріалів кримінального провадження убачається, що суд тривалий час розглядав дане кримінальне провадження, вжив всіх передбачених законом заходів до повного та об`єктивного з`ясування усіх обставин кримінального правопорушення, і підстав вважати, що було порушено вимоги ст. 357-359 КПК України немає. Не відповідає фактичним обставинам твердження апелянта, що суд не дослідив характеризуючі дані про особу та письмові докази ( т.7 а.с. 78-80, 94-97). При цьому, в суді апеляційної інстанції апелянт не обгрунтував, як саме ці обставини вплинули на законність вироку та висновок суду про визнання винним ОСОБА_8 за ч.2 ст. 156 та ч.3 ст. 302 КК України та про невинуватість за ч.2 ст. 300 і ч.2 ст. 301 КК України.

Також не підлягає задоволенню і апеляційна скарга прокурора.

Доводи прокурора про необхідність виключення з вироку посилання на те, що ОСОБА_8 раніше судимий, з тих підстав, що судимість у нього погашена, не заслуговують на увагу. Суд при призначенні покарання дослідив відомості, що характеризують особу обвинуваченого та встановив, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин ( ст. 156 КК України), після погашення судимості його поведінка в суспільстві не стала бездоганною, що стало наслідком повторення протиправних дій. Зазначені відомості суд не відніс до обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КПК України, а врахував їх відповідно до ст. 65 КК України, як такі, що характеризують особу. Відтак, підстав для виключення з вироку таких відомостей апеляційний суд не вбачає.

Апеляційний суд вважає вирок таким, що ухвалений з дотриманнням вимог ст. 368, ст. 370 ст.373, ст. 374 КПК України і підстав для його зміни чи скасування не знаходить та вважає апеляційні скарги необгрунтованими.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд , -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги: прокурора Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 25 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 - залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - в цей же строк з дня врученння йому копії ухвали.

Судді :