АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/558/18 Справа № 209/2492/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарях: ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, який перебуває на обліку у нарколога в зв`язку із вживанням опіатів, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, по кримінальному провадженню № 0000735, -

встановила:

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області 13 листопада 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він в травні 2015 року у невстановленої судом особи в лівобережній частині м. Кам`янське незаконно придбав наркотичний засіб «опій ацетильований» об`ємом 2 мл. Після чого до 10 год. 40 хв. 20 травня 2015 року незаконно зберігав в квартирі за місцем свого проживання.

В це й же день, в період часу з 10 год. 40 хв. по 13 год. 50 хв., в ході проведення за місцем його проживання обшуку, було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 2 мл, заповнений рідиною масою 1,9327 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 0,0505 г, і яку останній зберігав на вищезазначеній квартирі для особистого вживання без мети збуту, і яка не відноситься до невеликих, великих та особливо великих розмірів, відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу».

Крім того, під час обшуку у ОСОБА_8 20 травня 2015 року було вилучено постріл «ВОГ-17 М» до автоматичного гранатомету «АГС-17», який являється бойовим припасом, що призначений для стрільби по наземними цілям та придатного для виробництва вибуху.

Вищезазначені дії ОСОБА_8 щодо незаконного зберігання наркотичного засобу перекваліфіковані судом з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Останнього визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 309 та ч. 1 ст. 263 КК України і йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно зі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме:

-в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 ухвалено змінити з тримання під вартою на домашній арешт, звільнивши останнього в залі суду.

Покладено на ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили обов`язки:

1) прибувати до слідчого, прокурора або суду за першою вимогою;

2) не відлучатися за межі м. Кам`янське без дозволу слідчого, прокурора або суду;

3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання.

Із засудженого ОСОБА_8 на користь держави ухвалено стягнути витрати на проведення експертних досліджень в сумі 4 915 грн. 20 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Прокурор не погодився з вказаним рішенням суду, в апеляційній скарзі просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Матеріали провадження просить направити на новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд неправильно встановив фактичні обставини, при яких було скоєно злочин, виправдавши ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, визнавши недопустимими письмові докази та покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та піддав сумнівам показання свідка ОСОБА_12 щодо проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у ОСОБА_8 .

За таких обставин, на його думку, висновки суду про виправдання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України є безпідставними та такими, які не відповідають фактичним обставинам, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення, просив апеляційну скаргу задовольнити, а вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без зміни.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.
Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Судовий розгляд кримінального провадження проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, з дотриманням принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з дотриманням принципу диспозитивності, а саме, в межах повноважень та компетенції суд вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повинно бути враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Обґрунтовуючи рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції послався тільки на те, що прокурор під час судового розгляду справи не надав постанову прокуратури Дніпровського району м. Дніпродзержинська про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, що на його думку виключає згідно зі ст. ст. 86, 246 КПК допустимість в якості доказів даних, здобутих під час її проведення.
Як вбачається з журналу судових засідань та технічного запису, суд не ставив перед учасниками провадження питання про витребування у прокурора зазначеної постанови, і не наполягав на наданні її суду.
Таким чином, суд першої інстанції не реалізував всі свої процесуальні повноваження та використував відсутність постанови, як єдину підставу для перекваліфікування злочинних дій обвинуваченого.
Не звернув суд уваги на те, що така постанова не є доказом по справі, а свідчить тільки про легітимність проведення відповідних процесуальних дій, тому суд повинен був належним чином перевірити її наявність і тільки за її відсутності, неможливості надання органом слідства суду, мав прийняти відповідне процесуальне рішення щодо легітимності доказів.
Таке рішення колегія суддів розцінює як передчасне, поспішне, а судове слідство неповним, тобто таким, яке не може ґрунтуватися на вимогах процесуального закону
Відповідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_8 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги, скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
При якому суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового процесу, доводи апеляційної скарги, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Керуючись ст. ст. 409, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області задовольнити, а вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4