Номер провадження: 11-сс/785/1703/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2018 року м. Одеса

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 13.10.2018 року, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, не одруженого, з вищою освітою, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК країни одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, внаслідок якого отримав неправомірну вигоду в розмірі 3000 доларів США, що станом на 09.10.2018 року, відповідно до курсу НБУ, складало 84 тис. 240 грн. за звільнення ОСОБА_9 від проходження військової служби. Слідчий СУ ГУНП в Одеській області звернувся до суду 1 інстанції з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 . Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 13.10.2018 року, клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 було задоволено, застосовано до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Одеському слідчому ізоляторі Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області строком на 60 днів, до 17:00 години 09.12.2018 року, з визначенням застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_8 обов`язків, передбачених КПК України, в розмірі 528 600 (п`ятсот двадцять вісім тисяч) гривень, з покладанням обов`язків, в разі внесення застави, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, в межах строку досудового розслідування. В апеляційній скарзі адвокат просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого, обрати запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою, в разі встановлення застави підозрюваному, визначити її в межах, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, посилаючись на те, що жодних доказів ризиків, які б свідчили про те, що підозрюваний може переховуватися від слідства та суду, знищити речі чи документи, впливати на свідків, в матеріалах кримінального провадження, наведено не було, клопотання та матеріали, долучені до нього, не містять процесуально-доказової бази щодо обґрунтованості підозри в скоєнні підозрюваним злочину, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, слідчий суддя не врахував наявність наказу про звільнення ОСОБА_8 та наказу про виключення його зі списків особового складу з 08.10.2018 року, не врахував, що відповідальність за одержання неправомірної вигоди можуть нести лише службові особи. Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та наголосив, що на день скоєння злочину, ОСОБА_8 був звільнений, рапорт про його звільнення був написаний ще 29.08.2018 року, що свідчить про те, що він не може бути суб`єктом інкримінованого йому злочину, його дії можуть бути кваліфіковані лише за ст. 190 ч. 1 КК України, а також, що на ОСОБА_8 в слідчому ізоляторі здійснювався фізичний тиск, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав, що наказ про звільнення ОСОБА_8 виданий заднім числом, підозрюваний не був доставлений до суду, оскільки не було вимоги про його доставку, підозра обґрунтована, потерпілий ОСОБА_10 говорив ОСОБА_8 про те, що непридатний до служби, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, приходить до висновку, про необхідність задоволення апеляційної скарги адвоката. Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосовано, окрім як, зокрема, до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років. Згідно вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення та ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті. Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків. Судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання, так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, врахування особи винного та інших обставин, передбачених кримінальним процесуальним законом України. Зі змісту ст. 178 КПК України слідує, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі, вік та стан здоров`я підозрюваного, міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання у тому числі наявність у нього родини, Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні. Застосовуючи до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з визначенням застави в розмірі 528 600 гривень, слідчий суддя посилався на тяжкість злочину, у вчиненні якого він підозрюється, та вагомість наявних доказів обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого тяжкого корупційного злочину, а також наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики, що підозрюваний буде перешкоджати кримінальному провадженню, може переховуватись від органів досудового розслідування з метою уникнення від покарання та вчинити інше кримінальне правопорушення. В судовому засіданні апеляційного суду були досліджені копії наказів командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » № 288 від 08.10.2018 року про звільнення з військової служби у запас старшого лейтенанта ОСОБА_8 , а також витяг із наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 № 100 від 08.10.2018 року про виключення його зі списків особового складу, зміст яких прокурор не спростував та пояснив, що у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 12.10.2018 року за № 0000952 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України у зв`язку з виявленням фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень посадові особи, які підготували і підписали вказані накази не допитані, про підозру жодній особі не повідомлено. Також захисник пояснив апеляційному суду про те, що після обрання відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за сприяння посадових осіб органу досудового розслідування заарештованою особою в приміщенні ОСІ № 21 м. Одеси було застосовано фізичний та психологічний тиск з метою примусити відмовитись від показань в частині того, що він дійсно подавав рапорт про звільнення з військової служби, у зв`язку з чим за його заявою 19.10.2018 року внесені відомості до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення за ознаками ч. 4 ст. 426-1 КК України за фактом перевищення службовою особою військовослужбовцем службових повноважень, погрози застосування насильства та надав відповідний витяг з ЄРДР, заяву підозрюваного, що стала підставою для цього. Не спростовані в апеляційному суді прокурором і вказані обставини, наведені захисником. З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що слідчим та прокурором не надано достатньо доказів щодо обґрунтованості підозри стосовно підозрюваного ОСОБА_8 , у вчиненні ним саме кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки на день скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, ОСОБА_8 був звільнений з лав Збройних сил України станом на 08.10.2018 року, тобто не був службовою особою, про що свідчать витяги із вказаних наказів командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » № 288 від 08.10.2018 року про звільнення з військової служби у запас старшого лейтенанта ОСОБА_8 та військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 № 100 від 08.10.2018 року про виключення його зі списків особового складу.

Таким чином, колегія суддів, враховуючи, що кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України не є остаточною, та може в подальшому бути змінена на більш м`який злочин, а також беручи до уваги необхідність при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, вирішувати питання про застосування альтернативного запобіжного заходу, з урахуванням даних про особу підозрюваного, та встановлених обставин, передбачених ст. 178 КПК України, колегія суддів, виходячи з положень ст. 183 КПК України, погоджуючись з доводами апеляційної скарги захисника, дійшла висновку про необхідність часткового задоволення клопотання слідчого та застосування у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту з покладанням на нього обов`язків відповідно до вимог ч. 5 ст. 194 КПК України для запобігання ризиків, та вважає, що саме цей запобіжний захід зможе забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, що випливають зі змісту ст. 177 КПК України. За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали. Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити, ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 13.10.2018 року про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати, постановити нову увалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого і застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, із забороною залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , строком на 2 місяці, а саме до 09.12.2018 року. На підставі ч. 5 ст. 194 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки прибувати за першою вимогою до слідчого, прокурора, суду; утримуватися від спілкування із свідками у кримінальному провадженні.
Підозрюваного ОСОБА_8 з-під варти звільнити негайно.
Ухвала є остаточною, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4