АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/693/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №628/4478/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.187 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 30 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт.Ківшарівка,м. Куп`янськ, Харківської області, українець, громадянин України, не одружений, з середньою спеціальною освітою, не працюючий офіційно, зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,в силу ст. 89 КК України не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання, у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого, з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено раніше обраний тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який вираховується з моменту фактичного затримання з 30.11.2016р і до набуття вироком законної сили.

Скасовано накладений ухвалою слідчого судді Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23 листопада 2016 року арешт на тимчасово вилучене майно, яке було вилучене під час проведення огляду місця події .

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на користь Держави, пов`язані з проведенням експертного дослідження в сумі 351,84 грн.

Згідно вироку, 18.11.2016 року близько 11.00 год., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи з умислом на напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, після того, як потерпіла ОСОБА_9 , самостійно на дзвінок відчинила вхідні двері до квартири за адресою: АДРЕСА_2 , наніс удар правою рукою, в якій був не встановлений в ході досудового розслідування, колюче-ріжучий предмет, в область обличчя потерпілої, чим спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани на тлі синця в проекції нижньої щелепи зліва, яка згідно висновку судово-медичної експертизи № 571 від 22.11.2016 року є легкими тілесними ушкодженнями.

Від удару потерпіла ОСОБА_9 поступилася назад, але не втратила рівновагу.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 пройшов до квартири, зачинив за собою вхідні двері та схопив потерпілу ОСОБА_9 за потиличну частину голови і повалив на підлогу, чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді синця на передній поверхні грудної клітини зліва в нижній частині, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 571 від 22.11.2016 року є легкими тілесними ушкодженнями. Подавивши таким чином волю потерпілої до опору, перебуваючи у вищевказаній квартирі обвинувачений ОСОБА_7 , діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, почав вимагати від потерпілої ОСОБА_9 її мобільний телефон та грошові кошти, висловлюючи при цьому погрози застосування фізичного насильства до потерпілої, які остання сприйняла як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, та повідомила ОСОБА_7 про місцезнаходження мобільного телефону «Nokia 222 DS», вартість якого згідно з висновком судово- товарознавчої експертизи № 5967 від 14.12.2016 р. складає 890 грн., та грошових коштів у сумі 500 грн., заволодівши якими ОСОБА_7 припинив свої злочинні дії та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційні прокурор просить вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого.

В обґрунтування посилається на те, що призначене судом покарання не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за корисливі злочини, знову скоїв корисливий злочин, який відповідно до ст. 12 К України є особливо тяжким. Вказане свідчить про його суспільну небезпечність та небажання ставати на шлях виправлення.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати і направити справу на новий судовий розгляд.

Вважає, що судом допущено неповноту судового розгляду, а саме суд відмовив у задоволенні клопотання про допит статиста, не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 про те, що потерпіла реалізовувала самогон, про те, що саме потерпіла спровокувала його на вказаний злочин.

При цьому зазначає, що прямого умислу на заволодіння мобільним телефоном потерпілої в нього не було, він лише хотів таким чином повернути гроші за неякісний самогон, який потерпіла ОСОБА_9 йому продала.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити його апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка, зокрема:

Показами потерпілої ОСОБА_9 яка пояснила, що саме ОСОБА_7 вчинив на неї напад, нанісши удар в нижню ліву частину щелепи рукою, в якій був гострий блискучий предмет, поранив її та заволодів належними їй грошовими коштами та мобільним телефоном.

У неї не має підстав оговорювати обвинуваченого, вона з ним не знайома і ніколи його не бачила. Заперечувала, що продала ОСОБА_7 16.11.2016 р. пляшку самогону.

Показами свідка ОСОБА_12 , яка зазначила в судовому засіданні, що обвинуваченого не знає, ніколи не бачила, з потерпілою ОСОБА_9 сусіди, стосунки з нею добрі. У листопаді 2016 року, числа не пам`ятає, вона повернулась від сусідки ОСОБА_13 і десь через 15 хвилин у двері її квартири почула дзвоник, вона відчинила і на порозі побачила ОСОБА_14 , яка була вся у крові. Зоя попросила у неї телефон і викликала поліцію та швидку допомогу. Потерпіла їй повідомила, що якийсь хлопець подзвонив до неї у двері квартири, зайшов до квартири, штовхнув її, чимось «штрикнув», забрав телефон та гроші з квартири. Крові було дуже багато. Свідок була присутня на слідчому експерименті за участю потерпілої у якості понятої та приймала участь у слідчому експерименті за участю обвинуваченого.

Свідок ОСОБА_15 зазначила, що обвинуваченого ОСОБА_7 вона не знає і раніше не бачила. Десь після 10 години ранку 18.11.2016 р. їй подзвонила потерпіла ОСОБА_16 і повідомила, що її майже не вбили, вона одразу пішла до неї додому. Зі слів потерпілої свідкові відомо, що до квартири потерпілої зайшов молодий чоловік, збив її з ніг, вона впала, він чимось вдарив її у щелепу зліва, вимагав гроші, ОСОБА_9 сказала, де лежить гаманець, а потім він запитав у неї де телефон, забрав гроші і телефон та сказав, що якщо вона розкаже, він її вб`є, і пішов. Напад був швидким. ОСОБА_17 відкрила йому двері, бо подумала, що то сусідка ОСОБА_18 прийшла. У квартирі потерпілої свідок бачила багато крові, речі на потерпілій були всі у крові. Тілесне ушкодження у тітки ОСОБА_13 було дуже близько до сонної артерії.

Свідок ОСОБА_19 зазначила в судовому засіданні, що обвинуваченого не знає, ніколи не бачила, потерпілу ОСОБА_9 знає, стосунки нормальні. Була присутня на слідчих експериментах за участю обвинуваченого як статист, а за участю потерпілої як понята.

На ній ОСОБА_7 показував, як він узяв та штовхнув ОСОБА_20 . В ході слідчого експерименту з обвинуваченим, слідчий задавав питання ОСОБА_7 про нанесення тілесних ушкоджень потерпілій ножем, але він мовчав, не відповідав. Тиску на обвинуваченого ніхто не чинив, він відповідав на всі інші питання. Їй відомо зі слів потерпілої, що обвинувачений вдарив її ножем десь в область шиї. ОСОБА_9 давала пояснення щодо механізму спричинення їй тілесних ушкоджень, зазначала, що у неї обвинувачений забрав гроші та телефон. Свідкові не відомо, що потерпіла торгує самогоном.

Також, судом досліджені дані з протоколу проведення слідчого експерименту від 22.12.2016р. і фотоілюстративним матеріалом до протоколу, проведеного за участю обвинуваченого, його захисника та в присутності понятих.

Під час відтворення обстановки та обставин події, яка відбулась 18.11.2016р. АДРЕСА_2 , обвинувачений ОСОБА_7 розповів та показав про обставини вчинення ним кримінального правопорушення та механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілій.

Також, судом досліджено дані з протоколу проведення слідчого експерименту від 22.12.2016р., і фотоілюстративним матеріалом до протоколу, за участю потерпілої, статиста у присутності понятих. В ході якого, під час відтворення обстановки та обставин події, яка відбулась 18.11.2016р., потерпіла ОСОБА_9 розповіла та показала про обставини вчинення кримінального правопорушення та механізм спричинення їй тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , який вчинив на неї 18.11.2016 року близько 11.00 год. в смт. Ківшарівка, 61/83, розбійний напад, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, заволодівши її грошовими коштами в сумі 500 грн. та мобільним телефоном «Нокіа 222 DS». Коментар спеціаліста:«потерпіла і нападаючий знаходяться у вертикальному положенні на відстані біля 50 см. друг від друга обличчям один до одного. При цьому нападаючий правою рукою ударив в частину нижньої щелепи зліва, чим ударив, не бачила. Після чого лівою рукою схватив за шию позаду і штовхнув, потерпіла впала на живіт. Більш ніяких ударів не спричиняв.

Отже, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 саме за ч.3 ст. 187 КК України суд першої інстанції правильно виходив з того, що як було встановлено в судовому засіданні, він вчинив відкритий, при усвідомлюванні його потерпілою ОСОБА_9 , напад, з метою заволодіння її майном, а саме телефоном і грошима, поєднаного із фізичним насильством, небезпечним для її життя і здоров`я.

Також, оскільки ОСОБА_7 ним було нанесено удар зажатим у руці предметом в область нижньої лівої щелепи,який мав наслідком колото-різане поранення в область життєво важливого органу.

Вказані обставини підтверджуються показаннями самої потерпілої, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , щодо наявності значної кількості крові на одязі потерпілої та на підлозі безпосередньо після вчинення злочину. Остання сприймала як реальну загрозу для свого життя і здоров`я.

Так як вчинене фізичне насилля, мало реальний характер, потерпіла дуже була налякана, побоювалась за своє життя, була вся у крові і повідомила ОСОБА_7 , що телефон знаходиться в кухні, а кошти у неї знаходяться на комоді під мискою. Отже спричинення їй фізичного насильства подавило її волю і примусило повідомити ОСОБА_7 де знаходиться майно.

У зв`язку з вище наведеним, доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо оспорювання кваліфікації його дій є необґрунтованими та спростовано сукупністю досліджених судом доказів.

Колегія суддів не приймає доводи апеляції стосовно не допиту статиста, оскільки в засіданні апеляційного суду сторони не заявляли клопотання про дослідження доказів, в тому числі і тих в дослідженні яких їм було відмовлено судом першої інстанції.

Також, колегія суддів вважає, що судом першої інстанціїї обґрунтовано критично оцінені показаня, дані свідками ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .

Як встановлено під час судового розгляду та ніким не оспорюється, зазначені особи не були очевидцями події злочину, а свідок ОСОБА_11 взагалі не міг вказати в своїх поясненнях, якого числа, місяця і року відбулись вказані ним обставини.

Крім того, свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_21 є приятелями обвинуваченого, а ОСОБА_22 батьком, тобто є заінтересовані особи і їх покази, можуть носити необ`єктивний характер.

Також, колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора, щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання та відхиляє її, виходячи з наступного.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання судом у відповідності до ст. 65 КК України враховано, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення за ст. 187 ч. 3 КК України, яке відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжкого злочину.

Обставиною, що пом`якшує покарання в силу ст. 66 КК України, визнано часткове відшкодування шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання, в силу ст. 67 КК України, не встановлено.

Судом при призначення покарання ОСОБА_7 також взято до уваги, що обвинувачений вибачився перед потерпілою в ході судових дебатів.

Дослідженням особи обвинуваченого встановлено, що він за місцем мешкання та останнього місця роботи характеризується позитивно, не одружений, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працюючий. Не проходив військову службу у ЗС України, з 09.10.2003 року знятий з військового обліку за статтею 15 п. 5 ЗУ «ПВОіВС», як засудженого до позбавлення волі.

На обліку у лікаря-психіатра і нарколога не перебуває. Відповідно до висновку судово - психіатричного експерта № 904 від 12.12.2016 року, ОСОБА_7 , ознак психозу, недоумства і інших хворобливих психічних розладів не виявляє. За своїм психічним станом може усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період часу, до якого відноситься правопорушення, він знаходився поза будь яким тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом в застосуванні примусових заходів медичного характеру не потребує. В силу ст. 89 КК України не судимий.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 дійсно раніше притягався до кримінальної відповідальності за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та злочини проти громадського порядку та моральності, проте судимості за ними погашені, а відтак ОСОБА_7 є несудимим.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно наявності в ОСОБА_7 декількох судимостей за корисливі злочини не ґрунтуються на матеріалах провадження.

За таких обставин призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним та достатнім для виправлення, а також для попередження вчинення ним нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування чи зміни ухваленого судового рішення, колегією суддів також не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 30 травня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 30.11.2016 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий -

Судді -