Справа №580/2270/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/421/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадження та першого заступника прокурора Сумської області на вирок Лебединського районного Сумської області, від 18 січня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 14 вересня 2017 року Лебединським районним судом Сумської області за ст. 185 ч 1 КК України до громадських робіт на 120 годин, міру покарання відбув повністю,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю вказаного злочину та злочину передбаченого ст. 185 ч. 1 КК України, вчиненого 22 червня 2017 року, за скоєння якого ОСОБА_7 засуджений вироком Лебединського районного суду Сумської області, від 14 вересня 2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд, ОСОБА_7 о 14 годині в один з днів в кінці серпня 2016 року, перебуваючи в с. Костів, Лебединського району, Сумської області, помітив дві дикоростучі рослини коноплі, які росли в нежилому господарстві. У подальшому, плануючи висушити вказану коноплю та вживати наркотичний засіб, тобто без мети збуту, ОСОБА_7 зірвав ці дві рослини коноплі та переніс їх до свого будинку АДРЕСА_1 , де повідривав гілки вказаних рослин та розклав на горищі свого будинку для подальшого сушіння.

У подальшому ОСОБА_7 з частини вказаних гілок відірвав сухе листя, подрібнив його та помістив у два газетних згортки та став зберігати їх на шафі спальної кімнати у зазначеному будинку.

Також, ОСОБА_7 зібрав з вказаних рослин коноплі насіння, помістив його й дві металеві ємності, одну з яких зберігав в прихожій кімнаті будинку, а іншу у літній кухні садиби по АДРЕСА_1 .

У вересні 2016 року ОСОБА_7 виготовив наперсток з корку від пляшки, та саморобний пристрій для куріння коноплі з двох пластикових пляшок які став зберігати під ліжком у кухні будинку, а також виготовив пристрій для куріння з скляної пляшки та металевої пробки які стиав зберігати у приміщенні літньої кухні зазначеного господарства.

У подальшому, 21 жовтня 2017 року під час обшуку у домогосподарстві по АДРЕСА_1 були виявлені та вилучені: на горищі будинку висушені верхівки рослин коноплі з листям та суцвіттями та нижніми частинами гілок, які є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», вагою у перерахунку на висушену речовину 884,88 грами; на шафі у будинку два газетні згортки, з речовиною рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», вагою у перерахунку на висушену речовину 6,87 грами та 5,99 грами; з приміщення літньої кухні суміш особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» та дозрілих плодів рослини коноплі, які не є наркотичним засобом, маса «канабісу» у суміші складає 5,44 грами та 7,64 грами; наркотичний засіб «екстракт канабіс» на корку, масою 0,025 грами; під ліжком пристрій для вживання наркотичного засобу виготовлений з двох пластикових пляшок на якому містився наркотичний засіб «екстракт канабісу» масою у перерахунку на суху речовину 1,045 грами; в приміщенні літньої кухні пристрій для вживання наркотичного засобу у вигляді скляної пляшки з металевою кришкою з отворам на якому міститься нашарування наркотичного засобу «екстракт каннабісу» вагою у перерахунку на суху речовину 0,015 грами.

Всього було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», масою в перерахунку на суху речовину 910,82 гр. та наркотичного засобу «екстракт канабісу», масою в перерахунку на суху речовину 1,085 гр., що становить великий розмір.

На вирок суду від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшла апеляційна скарга, в якій він ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам та закриття кримінального провадження.

Обвинувачений обґрунтовує свої апеляційні вимоги тим, що суд, визнаючи його винуватим за ст. 309 ч. 2 КК України, не врахував, що ухвалою Лебединського районного суду Сумської області, від 26 квітня 2017 року, на підставі ст. 309 ч. 4 КК України його було звільнено від кримінальної відповідальності за ст. 309 ч. 1 КК України.

У цьому кримінальному провадженні було встановлено, що він в кінці серпня 2016 року, перебуваючи в с. Костів, Лебединського району, Сумської області, помітив дві дикоростучі рослини коноплі, які росли в нежилому господарстві. З метою, в подальшому висушити вказану коноплю та вживати наркотичний засіб, тобто без мети збуту, ОСОБА_7 зірвав ці дві рослини коноплі та переніс їх до свого будинку.

Посилаючись на такі обставини, обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що стороною обвинувачення не доведено та не спростовано, що наркотичну речовину в цьому провадженні та в вищезазначеному провадженні він придбав одночасно і він не знав, що наркотична речовина в нього дома зберігається, після обшуку проведеного у попередньому кримінальному провадженні.

На думку обвинуваченого, працівники поліції навмисно не вилучили всю наркотичну речовину, переслідуючи мету повторно притягнути його до кримінальної відповідальності.

Крім того, обвинувачений вказує, що він після лікування від наркотичної залежності, більше наркотичних засобів не вживав і про те, що в його господарстві наявні наркотичні засоби, не знав, так як думав, що їх вилучили працівники поліції під час попереднього обшуку.

Також на вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні, в якій, не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому та правильність кваліфікації його дій, ставиться питання про скасування вироку суду у зв`язку неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і даним про особу ОСОБА_7 , внаслідок м`якості.

Прокурор вказує, що ОСОБА_7 вже вчиняв злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, у зв`язку з чим притягувався до кримінальної відповідальності, але на шлях виправлення не стає знову вчинює кримінальні правопорушення.

Прокурор, посилаючись на такі обставини, просить скасувати вирок суду в частині рішення суду про призначення покарання ОСОБА_7 та хвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років та, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у позбавлення волі на строк 5 років.

На вирок суду також надійшла апеляційна скарга від першого заступника прокурора Сумської області в якій, не оспорюючи висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненому та правильності кваліфікації його дій, ставить питання про зміну вироку суду в частині призначення покарання за сукупністю злочинів.

Апеляційні вимоги обґрунтовані тим, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не врахував, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення відноситься до продовжуваного кримінального правопорушення, яке за встановлених судом фактичних обставин є закінченим з моменту виявлення вчинюваних ОСОБА_7 злочинних дій.

У зв`язку з цим перший заступник прокурора Сумської обл. зазначає, що суд безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, оскільки часом закінчення його злочинних дій є 21 жовтня 2017 року, а тому ОСОБА_7 не може бути призначене покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, а саме, за ст. 309 ч. 2 КК України та за ст. 185 ч. 1 КК України, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджений за вироком Лебединського районного суду Сумської області, від 14 вересня 2017 року.

Посилаючись на такі обставини, перший заступник прокурора Сумської області просить виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про заперечення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні та про підтримку апеляційної скарги першого заступника прокурора Сумської обл., пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та думку його захисника ОСОБА_8 про підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу мотиви апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області підлягає до задоволення.

Колегія суддів вважає, що суд, проаналізувавши досліджені докази в їх сукупності, об`єктивно встановивши фактичні обставини події кримінального правопорушення, на законних підставах дійшов до висновків про те, що ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах та необхідність юридичної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 2 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано розцінив посилання обвинуваченого про те, що працівниками поліції навмисно не були вилучені у нього наркотичні засоби про обшуку у попередньому кримінальному провадженні з метою повторного притягнення його до кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим він не знав, що в нього зберігаються наркотичні засоби, як обраний ОСОБА_7 спосіб захисту від його обвинувачення, оскільки такий спосіб захисту спростовано судом при аналізі досліджених у судовому засіданні доказів.

Так, з наявних у матеріалах провадження доказів, а саме, протоколу обшуку, від 21 жовтня 2017 року (а. п. 63 83), висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 19/119/7 9/1748е, від 20 листопада 2017 року (а. п. 27 40) та показань свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , вбачається, що 21 жовтня 2017 року під час обшуку у домогосподарстві по АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , були виявлені та вилучені наркотичні засоби.

Фактичні обставини обвинувачення ОСОБА_7 щодо вчинення ним придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів обвинувачений ОСОБА_7 не заперечує та підтверджує, як у судовому засіданні суду першої інстанції, так і у судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

З матеріалів провадження, зокрема, з протоколу обшуку, від 21 жовтня 2017 року (а. п. 63 83) та ухвали Лебединського районного суду Сумської області, від 26 квітня 2017 року (а. п. 46), вбачається, що предмет кримінального правопорушення, а саме, наркотичні засоби у цьому кримінальному провадженні та у провадженні, за наслідками якого ОСОБА_7 був звільнений від кримінальної відповідальності, є різними, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу його подвійної відповідальності не можуть бути взяті до уваги, і колегія суддів розцінює їх, як обраний обвинуваченим спосіб захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене.

Доводи апеляційної скарги з приводу того, що ОСОБА_7 не знав про наркотичні засоби, які у нього зберігаються та, що після пройденого курсу лікування він не вживає наркотичних засобів, не впливають на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненому. При цьому, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 визнає, що він особисто приніс наркотичні засоби до місця свого проживання і не вживав заходів по їх знищенню та добровільно не з`являвся з приводу наявних у нього наркотичних засобів до правоохоронних органів.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вирішуючи апеляційні вимоги першого заступника прокурора Сумської області, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дійшовши до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 ч. 4 КК України, що відповідно до ст. 409 ч. 1 п. 4 КПК України, є підставою для зміни вироку суду.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що суд, дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 2 КК України та, призначивши обвинуваченому покарання за вчинене, дійшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 винив кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні до ухвалення відносно нього вироку Лебединським районним судом Сумської області, від 14 вересня 2017 року, за ст. 185 ч.1 КК України.

Згідно обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, встановлених судом першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_7 здійснив дії по придбанню наркотичних засобів та почав їх зберігати з кінця серпня 2016 року, тобто до ухвалення відносно нього вироку Лебединським районним судом Сумської області, від 14 вересня 2017 року, однак його дії, що пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, були виявлені 21 жовтня 2017 року, тобто після ухвалення зазначеного вироку.

Оскільки зберігання наркотичних засобів є продовжуваним кримінальним правопорушенням то воно є закінченим з часу його виявлення. Так як ОСОБА_7 вчинював дії, що пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів з серпня 2016 року по 21 жовтня 2017 року, то вчинене ним кримінальне правопорушення є закінченим 21 жовтня 2017 року.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, не врахував, що кримінальне правопорушення за ст. 309 ч. 2 КК України, що вчинене ОСОБА_7 , є продовжуваним кримінальним правопорушенням яке складається з декількох діянь, що об`єднані єдиним злочинним наміром, то таке кримінальне правопорушення вважається закінченим з моменту виявлення таких злочинних діянь.

Виходячи з того, що злочинні діяння ОСОБА_7 були виявлені після ухвалення відносно нього вироку Лебединським районним судом Сумської області, від 14 вересня 2017 року, то суд першої інстанції, ухвалюючи вирок у цьому кримінальному провадженні, дійшов до помилкового висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, що відповідно до ст. ст. 409 ч. 1 п. 4; 413 ч. 1 п. 2 КПК України, є підставою для зміни вироку суду, з виключенням із вироку вказівки суду про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів.

При цьому колегія суддів враховує, що оскільки на час ухвалення вироку покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області, від 14 вересня 2017 року, ОСОБА_7 було відбуте в повному обсязі (а. п. 84), то у суду першої інстанції не було й підстав для призначення покарання за сукупністю вироків за ст. 71 КК України.

Разом з цим колегія суддів, перевіряючи висновки суду в частині рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч. 2 КК України, вважає, що судом при вирішенні цього питання, не в повній мірі було враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, у зв`язку з чим, судом також було порушено вимоги ст. 65 КК України, як закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що призначене судом покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, яке хоч і відповідає мінімальному розміру вказаного виду покарання, передбаченого санкцією ст. 309 ч. 2 КК України, але за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що при визначенні тяжкості вчиненого кримінального правопорушення судом повинні враховуватись не тільки категорія тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виходячи з ст. 12 КК України, а й фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, що в сукупності визначають тяжкість конкретного кримінального правопорушення, а саме характер діяння, мотивація діяння, тяжкість суспільно небезпечних наслідків від його вчинення.

Колегія суддів вважає, що суд, визначаючи відносно ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі до відбуття реально, не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, під час судового розгляду вину у вчиненому визнавав, значних суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення не настало, під час досудового та судового провадження ОСОБА_7 належним чином виконував покладені на нього процесуальні обов`язки, по місцю проживання обвинувачений ОСОБА_7 негативно не характеризується, громадський порядок не порушує, скарг від жителів Рябушківської сільської ради на ОСОБА_7 не надходило (а. п. 45).

Також, колегія суддів враховує, що згідно висновку викладеного у судовій доповіді органу пробації, ОСОБА_7 несе для суспільства середній рівень небезпеки і його виправлення можливе шляхом його ізоляції від суспільства на певний строк, як у виді позбавлення волі, так і у виді обмеження волі (а. п. 19 20).

Колегія суддів, враховуючи визнання ОСОБА_7 вини у вчиненому та щире його каяття, відсутність збитків від вчиненого, як обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а також висновки, викладені у досудовій доповіді, вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе й за умови застосування відносно нього іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного в санкції ст. 309 ч. 2 КК України, шляхом застосування ст. 69 КК України, а саме у виді обмеження волі до відбуття реально.

Крім того, згідно ухвали Лебединського районного суду Сумської області, від 26 квітня 2017 року (а. п. 46 47), ОСОБА_7 пройшов курс лікування від наркоманії, вже після вчинення ним злочинних діянь по придбанню наркотичних засобів, як було встановлено судом першої інстанції, що на думку колегії суддів, істотно знижує суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та дає підстави для пом`якшення призначеного судом покарання.

За таких обставин колегія суддів, у відповідності до ст. 404 ч. 2 КПК України, вважає необхідним вийти за межі апеляційних вимог та, виходячи з положень ст. 65 КК України, вважає необхідним пом`якшити ОСОБА_7 призначене судом покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України, і визначити відносно ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, змінивши при цьому вирок суду і в цій його частині.

У зв`язку з цим доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо необхідності призначення ОСОБА_7 більш суворої міри покарання, у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 вже вчиняв злочин у сфері обігу наркотичних засобів, колегією суддів до уваги не приймаються.

При цьому колегія суддів враховує, що судом першої інстанції при наданні правової кваліфікації злочинним діянням ОСОБА_7 саме за ст. 309 ч. 2 КК України, й було враховано, що ОСОБА_7 уже вчиняв кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів повторно.

З огляду на викладене, колегія суддів, відповідно до вимог ст. ст. 409 ч. 1 п. 4, 413 ч. 1 п. 1 КПК України, вважає необхідним ухвалений відносно ОСОБА_7 вирок змінити, виключивши вказівку суду про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів та пом`якшити призначене судом за ст. 309 ч. 2 КК України ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409: 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області, задовольнити.

Вирок Лебединського районного Сумської області, від 18 січня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з резолютивної та мотивувальної частин вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів за ст. 70 ч. 4 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 309 ч. 2 КК України з призначенням покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді обмеження волі на строк два роки.

В іншій частині вирок Лебединського районного Сумської області, від 18 січня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3 х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у цей же строк з часу отримання ним копії цієї ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4