Справа № 376/1992/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/467/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 48 27.06.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2018 року м. Київ.

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарях судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
з участю: прокурора: ОСОБА_7
представника потерпілого: ОСОБА_8
виправданих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
захисника: ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Києва матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_8 і прокурора на вирок Сквирського районного суду Київської області від 23 січня 2018 року,-

в с т а н о в и л а:

Вироком Сквирського районного суду Київської області від 23 січня 2018 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Потіївка Білоцерківського району Київської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

виправдано у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 122 КК України на підставі ст. 373 КПК України.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Потіївка Білоцерківського району Київської області, українця, громадянина України, із повною середньою освітою, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 384 КК України на підставі ст. 373 КПК України.

Скасовано арешт на транспортні засоби, які на праві приватної власності належать ОСОБА_9 та який накладений згідно ухвали слідчого судді Ірпінського міського суду Київської області від 29.05.2015 року.

Цивільні позови ОСОБА_12 і ОСОБА_13 до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної і моральної шкоди залишені без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно із вироком, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він, в силу рішення сесії Потіївської сільської ради Білоцерківського району Київської області № 01-02 від 10.04.2002, ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», в період з 10.04.2002 року до 31.10.2010 року, перебуваючи на посаді Потіївського сільського голови Білоцерківського району Київської області та відповідно був службовою особою, яка має організаційно - розпорядчі та адміністративно-господарські повноваження, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди у вигляді незаконного набуття ОСОБА_14 права власності на майно, всупереч ст. 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, ч. 6 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 19 Закону України «Про звернення громадян» використав службове становище, спричинивши тяжкі наслідки у вигляді матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_12 , позбавивши останнього можливості вчинити дії, направлені на оформлення права власності на придбане ним майно.
Зокрема, ОСОБА_9 станом на початок квітня 2008 року було достовірно відомо, що відповідно до рішення зборів засновників спілки (об`єднання) громадян-співвласників майна реорганізованого колективного сільськогосподарського підприємства «Потіївське» від 18.03.2004, на підставі ст. 36 Конституції України та Закону України «Про об`єднання громадян» створено спілку громадян, затверджено статут цієї спілки, який зареєстрований 22.03.2003 Потіївською сільською радою Білоцерківського району Київської області. Відповідно до п. 3.1 Статуту спілки до складу спільного майна членів спілки включено майно (майновий комплекс) колишнього КСП «Потіївське», яке члени спілки отримали в результаті розпаювання у часткову власність у зв`язку з припиненням діяльності КСП «Потіївське». Крім того, ОСОБА_9 також було відомо, що 14.03.2005 відбулися збори співвласників майна КСП «Потіївське», на яких затверджений перелік майна, яке передається групі співвласників цілісним майновим комплексом, що в свою чергу підтверджується протоколом № 1 від 14.03.2005 та актом прийому - передачі майна колишнього КСП «Потіївське» у спільну часткову власність від 15.03.2005, в якому зазначено перелік цього майна, а також той факт, що 34 співвласники майна отримали його в індивідуальну власність, а 127 осіб передали його в користування ОСОБА_15 , а згодом продали, що підтверджується відповідно кількістю договорів купівлі-продажу своєї частки та договором купівлі - продажу № 1.
Вказані обставини згідно Постанови КМУ від 28.02.2001 № 177 «Про врегулювання питань щодо забезпечення майнових прав селян у процесі реформування селян у процесі реформування аграрного сектору економіки» та п. 6 Листа Міністерства аграрної політики України № 37-25-11/3923 від 05.05.2001 «Щодо порядку видачі, обліку та погашення Свідоцтва про право власності на майновий пай члена колективного сільськогосподарського підприємства(майновий сертифікат) свідчать про те, що 127 осіб набули право власності на виділене їм у власність зі складу пайового фонду майно, у тому числі нерухоме, а саме: складу міндобрив з інвентарним номером 5; кормоцеху ферми № 2 з інвентарним номером 41; корівника 4-х рядного з інвентарним номером 34; корівника 4-х рядного з інвентарним номером 33; трансформаторну з інвентарним номером 36; ветізолятор з інвентарним номером 35, корівника 4-х рядного з інвентарним номером 31; пункту штучного осіменіння з інвентарним номером 37; пропускника з інвентарним номером 38; корівника з інвентарним номером 30 (далі - нежитлові приміщення).
ОСОБА_9 , переслідуючи мету завадити ОСОБА_12 у реалізації своїх законних прав на реєстрацію за собою права власності на нежитлові приміщення, 09.04.2008, перебуваючи у приміщеннях Потіївської сільської ради Білоцерківського району Київської області, яка розташована за адресою: Київська область, Білоцерківський район, с. Потіївка, вул. Жовтнева, 6-а, всупереч ч. 6 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 19 Закону України «Про звернення громадян» підписав власноруч рішення виконкому Потіївської сільської ради Білоцерківського району Київської області № 27, датоване 09.04.2008, відповідно до змісту якого за розглядом звернення ОСОБА_12 «відмовлено у присвоєнні юридичної адреси на нежитлові будівлі у зв`язку з відсутністю необхідних документів на будівлі, а саме - акту прийому передачі майна спілки власників майна на суму 353981 грн. і рішення спілки власників майна на дану суму.
У той же час, за прийняття такого рішення на засіданні виконкому Потіївської сільради не проголосувала достатня кількість членів виконкому.
Крім того, ОСОБА_9 було достовірно відомо про те, що у Потіївській сільській раді Білоцерківського району Київської області та її виконкомі перебуває в наявності достатня кількість документів для задоволення звернення ОСОБА_12 відповідно до вимог п. 10 ч. «б» ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а саме - акту приймання - передачі майна і рішення спілки власників майна (Зборів співвласників майна від 15.03.2005).
Питання про виділення майнових паїв в натурі врегульовано Законом України «Про колективне сільськогосподарське підприємство», Указом Президента України «Про заходи щодо забезпечення захисту майнових прав селян у процесі реформування аграрного сектору економіки» № 62/2001 від 29.01.2001, Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2001 № 177 «Про врегулювання питань щодо забезпечення захисту майнових прав селян у процесі реформування аграрного сектору економіки», Наказом Міністерства аграрної політики України № 62 від 11.03.2001 «Про затвердження Порядку розподілу та використання майна реорганізованих колективних сільськогосподарських підприємств» (далі-Порядок).
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про колективне сільськогосподарське підприємство» майно колективного підприємства належить його членам на підставі спільної часткової власності.
Згідно ч. 1 ст. 358 ЦК України та п. п. 9, 16 Порядку, виділення зі складу пайового фонду майна в натурі окремими власниками за їх бажанням у процесі вирішення майнових питань здійснюється згідно із затвердженою загальними зборами власників майнових паїв структурою пайового фонду та не інакше, як на підставі рішення зборів власників майнових паїв, а тому відмова у Рішенні № 27 є необгрунтованою.
Аналогічно, переслідуючи мету завадити ОСОБА_12 у реалізації своїх прав на реєстрацію за собою права власності на нежитлові приміщення, 19.05.2008 перебуваючи у приміщеннях Потіївської сільської ради Білоцерківського району Київської області, всупереч ч. 6 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 19 Закону України «Про звернення громадян» підписав власноруч відповідь на звернення ОСОБА_12 , яка в подальшому датована 19.05.2008 із присвоєння реєстраційного номеру 02-14-79, відповідно до змісту якої «Потіївська сільська рада повідомляє, що Ваша заява буде розглянута на засіданні виконкому, при наявності відповідних документів. Оригіналу протоколу засідання спілки власників майна, оригінал акту прийому- передачі майна в особисту власність».
Зокрема, ОСОБА_9 , достовірно розуміючи відсутність підстав для самостійного одноособового вирішення такого звернення ОСОБА_12 , а також наявність достатніх підстав для задоволення останнього, відповідне питання на розгляд виконкому Потіївської сільської ради Білоцерківського району Київської області не виніс.
Крім того, продовжуючи переслідувати мету завадити ОСОБА_12 у реалізації своїх законних прав на реєстрацію за собою права власності на нежитлові приміщення, з метою одержання неправомірної майнової вигоди для ОСОБА_14 , 09.07.2008, перебуваючи у приміщеннях Потіївської сільської ради Білоцерківського району Київської області, будучи достовірно обізнаним з обставин, що відповідно до рішення зборів засновників спілки (об`єднання) громадян-співвласників майна реорганізованого колективного сільськогосподарського підприємства «Потіївське» від 18.03.2004 на підставі ст. 36 Конституції України та Закону України «Про об`єднання громадян» створено спілку громадян, затверджено статут цієї спілки, який зареєстрований 22.03.2003 Потіївською сільською радою Білоцерківського району Київської області. Відповідно до п. 3.1 Статуту спілки до складу спільного майна членів спілки включено майно (майновий комплекс) колишнього КСП «Потіївське», яке члени спілки отримали в результаті розпаювання у часткову власність у зв`язку з припиненням діяльності КСП «Потіївське». Крім того, ОСОБА_9 також було відомо, що 14.03.2005 відбулися збори співвласників майна КСП «Потіївське», на яких затверджений перелік майна, яке передається групі співвласників цілісним майновим комплексом, що в свою чергу підтверджується протоколом № 1 від 14.03.2005 та актом прийому-передачі майна колишнього КСП «Потіївське» у спільну часткову власність від 15.03.2005, в якому зазначено перелік цього майна, а також той факт, що 34 співвласники майна отримали його в індивідуальну власність, а 127 осіб передали його в користування, а згодом продали ОСОБА_12 та за наявності у останнього підстав на оформлення права власності на нежитлові приміщення, ОСОБА_9 під час проведення засідання виконкому Потіївської сільською радою Білоцерківського району Київської області, довів до відома членів виконкому завідомо недостовірну інформацію про наявність у ОСОБА_14 права на реєстрацію за ним прав власності на нежитлові приміщення, що входили в майновий комплекс, що перебував у спільній частковій власності та викуплені ОСОБА_12 , а саме: ветізолятор (інв. № 35), вартістю 3920 грн., корівник 2-х рядний (інв. № 30), вартістю 18750 грн., корівник 4-х рядний (інв. № 31), вартістю 34170 грн., два корівники 4-х рядні (інв. № 33, 34), вартістю по 69700 грн. кожен, кормоцех (інв. № 41), вартістю 5100 грн., пропускник (інв. № 38), вартістю 18750 грн., пункт штучного осіменіння (інв. № 37), вартістю 5830 грн., трансформаторна (інв. № 36) вартістю 1537 грн., склад міндобрив (інв. № 5), вартістю 43740 грн. При цьому ОСОБА_9 неправдиво повідомив членів виконкому про те, що зазначене майно перебувало в оренді.
Своїми неправомірними діями ОСОБА_9 схилив членів виконкому прийняти більшістю голосів рішення, якому у подальшому присвоєно № 41 від 09.07.2008, за змістом якого, на підставі поданих документів присвоєно поштову адресу і визнано право власності на об`єкти нерухомого майна за ОСОБА_14 .
Отримане рішення виконкому Потіївської сільської ради Білоцерківського району Київської області № 41 від 09.07.2008 ОСОБА_14 використав для реєстрації за собою права власності на нежитлові приміщення, якими в подальшому розпорядився шляхом їх відчуження, та яке у подальшому скасоване на підставі рішення Апеляційного суду Київської області від 20.09.2011, як незаконні.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_9 майновим інтересам ОСОБА_12 спричинено шкоду у вигляді матеріальних збитків у розмірі вартості нежитлових приміщень у сумі 271197 грн. та створено перешкоди в оформленні титулу власника на нерухоме майно.
Таким чином, орган досудового розслідування обвинувачує ОСОБА_9 в тому, що він, зловживаючи своїм службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам окремих громадян, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.364 КК України (в редакції Закону за №1261-VII, від 15.04.2008 року, який діяв на час вчинення злочину, далі ч.2 ст.364 КК України).
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 12.07.2015 року приблизно о 20 год. (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись на березі озера, яке розташовано поруч з вулицею Надрічна с. Потіївка Білоцерківського району Київської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до потерпілого ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , скориставшись тим, що останній знаходиться в безпорадному стані лежачи на землі та не може чинити йому опір, своєю правою ногою зверху вниз наніс останньому один удар в область правої гомілки із подальшим натиском, спричинивши таким чином ОСОБА_13 тілесне ушкодження у вигляді закритого перелому правої гомілки в нижній третині зі зміщенням уламків, яке відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 144/Е від 07.08.2015 віднесено до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, як такого, що викликало тривалий (понад 21 добу) розлад здоров`я.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 були кваліфіковано за ч.1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України.
Органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він, маючи відповідно до ст. 65 КПК України в кримінальному провадженні № 0002842 від 13.07.2015 за ч. 1 ст. 122 КК України процесуальний статус свідка, будучи під розпис попередженим слідчим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень за ст. 384 КК України, діючи умисно, з метою перешкоджання здійсненню повного, всебічного та об`єктивного досудового розслідування в кримінальному провадженні, а також з метою надання допомоги ОСОБА_9 в уникненні кримінальної відповідальності, усвідомлюючи неправдивість свідчень, що надаються ним, 01.10.2015 в період часу з 13 год. 20 хв. по 15 год., під час допиту в якості свідка в приміщенні Ірпінського MB ГУМВС України в Київській області (Ірпінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області) по вул. Мінеральна 7-а, надав слідчому ОСОБА_16 завідомо неправдиві показання стосовно обставин спричинення потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, що мало місце 12.07.2015 приблизно о 20.00 (точний час досудовим розслідуванням не встановлено) на березі озера, яке розташовано поруч з вулицею Надрічна с. Потіївка Білоцерківського району Київської області, а саме, повідомивши про те, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 у вигляді закритого перелому діафізу обох кісток в нижній третині правої гомілки зі зміщенням уламків, були спричинені ним, а не ОСОБА_9 .
Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч. 1 ст. 384 КК України - завідомо неправдиве показання свідка під час досудового слідства.
Крім того, ОСОБА_10 , маючи відповідно до ст. 65 КПК України в кримінальному провадженні № 0002842 від 13.07.2015 за ч. 1 ст. 122 КК України процесуальний статус свідка, 16.10.2015 в період часу з 17 год. 55 хв. по 18 год. 01 хв. при проведенні слідчого експерименту на березі озера, яке розташовано поруч з вулицею Надрічна с. Потіївка Білоцерківського району Київської області, діючи умисно, будучи під розпис попередженим слідчим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень за ст. 384 КК України, з метою перешкоджання здійсненню повного, всебічного та об`єктивного досудового розслідування в кримінальному провадженні, а також надання допомоги підозрюваному в кримінальному провадженні ОСОБА_9 в уникненні кримінальної відповідальності, усвідомлюючи неправдивість свідчень, що надаються ним, завідомо неправдиво відтворив обставини спричинення потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень у вигляді закритого перелому діафізу обох кісток в нижній третині правої гомілки зі зміщенням уламків, показавши, що вони були спричинені ним шляхом наступу своєю правою ногою на голеностоп правої ноги ОСОБА_13 .
Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч. 1 ст. 384 КК України - завідомо неправдиве показання свідка під час досудового слідства.

Вироком Сквирського районного суду Київської області від 13.01.2018 року ОСОБА_9 виправдано у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 122 КК України на підставі ст. 373 КПК України, а ОСОБА_10 виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 384 КК України на підставі ст. 373 КПК України.
Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що дослідивши надані сторонами судового розгляду матеріали кримінального провадження, заслухавши показання в судовому засіданні свідків, обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України. Разом з тим, судом враховано, що набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за вказане діяння. Також, стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 122 КК України, а ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 384 КК України.

Так, приймаючи рішення щодо виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст. 364 КК України суд першої інстанції виходив з того, що рішенням № 27 від 09.04.2008 року та рішенням № 41 від 09.07.2008 року, прийняті уповноваженим колегіальним органом з дотриманням процесуальних процедур більшістю голосів, а обвинувачений ОСОБА_9 , згідно законодавства при голосуванні мав абсолютно рівні права і повноваження з іншими його членами, а також як сільський голова, лише його підписав. На думку суду першої інстанції, службова особа не може нести персональну кримінальну відповідальність за рішення колегіального органу навіть тоді, коли вона є його керівником, а факт участі у прийнятті такого рішення як рядового члена з подальшим його візуванням для приведення в дію не дає підстав для визнання службової особи, яка в силу своїх посадових обов`язків підписала колегіально прийняте рішення, одноособовим виконавцем службового злочину, так як під час прийняття такого рішення її голос є рівним серед рівних, а під час підписання таке рішення має для неї не дорадчий, а обов`язковий характер.
Також судом прийнято до уваги те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 обвинувачується за ч.2 ст. 364 КК України в умисному в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою влади всупереч інтересам служби, що потягло тяжкі наслідки. При цьому, після внесення змін до ст. 364 КК України, які набули чинності 28.02.2014 року, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) є злочином лише якщо воно вчинене з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної чи юридичної особи.
Оскільки, така обов`язкова ознака складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України (в редакції від 28.02.2014 року), як вчинення дій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди, органами досудового слідства ОСОБА_9 в провину не ставиться, суд першої інстанції, виходячи з меж пред`явленого останньому обвинувачення та диспозиції ч.2 ст. 364 КК України (в редакції від 28.02.2014 року) прийшов до висновку про відсутність в його діях вказаного складу злочину.
Також, суд прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_9 за ч.1 ст. 122 КК України, посилаючись на те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а з матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновок судово-медичної експертизи, яким визначено ступінь тілесних ушкоджень у потерпілого не відповідає вимогам ст. 101 КПК України і суд не може визнати даний доказ допустимим, оскільки він ґрунтується на медичних документах, отриманих з порушенням установленого ст. ст. 159, 160, 163, 165 КПК України порядку.
Так, в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б свідчили про те, що слідчим в передбаченому законом порядку було витребувано з медичного закладу чи отримано дозвіл слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, які були використані судовими експертами для проведення дослідження. Зазначена медична документація не була оглянута слідчим та не визнана речовим доказом, не була приєднана до матеріалів справи та не надавалась стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України.
Крім цього, суд першої інстанції посилається на те, що вище вказаний висновок судово-медичної експертизи не можна брати до уваги при постановленні вироку, оскільки він не відповідає вимогам, закріпленим Правилами судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року №6 та іншим нормативним документам, пов`язаних із визначенням ступеню тілесних ушкоджень у потерпілого. Зокрема, в експертному висновку не зроблено посилання на нормативні акти, методики, якими керувався експерт при проведенні експертизи, відсутній супровідний лист або розписка про направлення висновку експерта слідчому та докази в опечатаному вигляді, які повертаються тощо.
Виправдовуючи ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 384 КК України суд першої інстанції послався на те, що одержання фактичних даних на стадії слідства відбувалося з порушенням передбачених законом правил і права особи на захист, оскільки у слідчого були достатні та наявні підстави передбачати, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 будуть підозрюваними у даному кримінальному проваджені. Суд взяв до уваги те, що ОСОБА_10 під час допиту як свідок та під час проведення слідчого експерименту попереджався про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України, тобто всупереч вимогам ст. 63 Конституції України фактично був змушений давати показання щодо себе, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а саме п.6 ч.2 ст. 87 КПК України, який передбачає, що суд зобов`язаний визнати істотними порушення прав людини і основоположних свобод зокрема такі діяння отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні. Тому вказані обставини тягнуть за собою визнання доказів недопустимими.
В апеляційних скаргах прокурор і представник потерпілих зазначають, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, а тому підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянти зазначають, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку дійшов до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, надавши при цьому неправильну правову оцінку доказам, що призвело до прийняття незаконного рішення. Такий висновок, на думку апелянтів, не узгоджується з матеріалами кримінального провадження та встановленими під час судового розгляду обставинами.
Так, на думку прокурора і представника потерпілих, ОСОБА_9 своїми неправомірними діями схилив членів виконкому прийняти більшістю голосів рішення, за змістом якого, на підставі поданих документів присвоєно поштову адресу і визначено право власності на об`єкти нерухомого майна за ОСОБА_14 . Отримане рішення виконкому Потіївської сільської ради № 41 від 09.07.2008 року ОСОБА_14 використав для реєстрації за собою права власності на нежитлові приміщення, якими в подальшому розпорядився шляхом їх відчуження. Крім цього, з формулювання обвинувачення вбачається, що всі неправомірні дії ОСОБА_9 були направленні на одержання неправомірної вигоди іншою фізичною особою - ОСОБА_14 , який на підставі неправомірного рішення виконавчого комітету Потіївської сільської ради Білоцерківського району Київської області отримав право власності на нежитлові будівлі, які попередньо перейшли у власність потерпілого ОСОБА_12 .
Тобто, встановленні досудовим розслідуванням обставини, які поставлені в обвинувачення ОСОБА_9 вказують на вчинення останнім неправомірних дій не для отримання особистої неправомірної вигоди, а для отримання неправомірної вигоди третьою особою.
Також, на думку апелянтів, неправильним є посилання суду у вироку на те, що органом досудового розслідування при кваліфікації злочину, а саме при визначені розміру матеріальної шкоди, не виконані вимоги ст. 242 КПК України та не проведено відповідних експертиз, оскільки вартість майна зазначена у кожному договорі купівлі продажу окремо, а потерпілий набув право власності на спірне майно, загальна вартість якого на момент набуття становила 271197 грн. Вказані договори були посвідчені секретарем Потіївської сільської ради, яка мала на те право, були дослідженні під час судового розгляду та їх допустимість не викликала сумніву. Тому, на думку апелянтів, призначення експертизи у даному випадку не є обов`язковим.
Крім цього апелянти посилаються на те, що під час винесення вироку суд першої інстанції не надав жодної оцінки обвинуваченню та доказам в частині того, що обвинувачений, переслідуючи мету завдати ОСОБА_12 у реалізації своїх прав на реєстрацію за собою права власності на нежитлові приміщення, достовірно розуміючи відсутність підстав для самостійного одноособового вирішення звернення ОСОБА_12 , не виніс його питання на розгляд виконкому Потіївської сільської ради.
Висновки суду про недоведеність стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, на думку прокурора і представника потерпілих не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються сукупністю доказів, досліджених у ході судового розгляду.
Також, в своїх апеляційних скаргах апелянти посилаються на те, що надавши неправильну правову оцінку доказам та необґрунтовано визнавши висновок судово-медичної експертизи № 144/Е від 30.07.2015 року недопустимим доказом, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку дійшов до неправомірного висновку, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.
На думку апелянтів, даний висновок суду є абсурдним, оскільки при пред`явленні зазначеного обвинувачення ОСОБА_9 , слідчий використовував саме фактичні дані, встановлені висновком експерта, які згідно ч.1 ст. 84 КПК України є доказами в кримінальному провадженні, а тому у суду були відсутні підстави визнавати висновок судово-медичної експертизи № 144/Е від 30.07.2015 року недопустимим доказом.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор і представник потерпілих також зазначають, що при постановленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_10 за ч.1 ст. 384 КК України, суд першої інстанції не вказав, яка підстава, визначена КПК України дала можливість ухвалити виправдувальний вирок. Крім цього, суд, мотивуючи вирок в цій частині незаконністю одержання доказів, послався на п.6 ч.2 ст. 87 КПК України, яка виключена з кодексу.
При цьому апелянти посилаються на те, що допит ОСОБА_10 як свідка 01.10.2015 року та слідчий експеримент з ним 16.10.2015 року, згідно ст. 93 КПК України є збиранням доказів, з метою встановлення об`єктивної істини у кримінальному провадженні, а саме причетності ОСОБА_9 до нанесення тілесних ушкоджень середньої тяжкості потерпілому, а про подальше повідомлення ОСОБА_10 підозри, під час проведення зазначених слідчих дій, слідчий знати не міг.
Тому, на думку прокурора і представника потерпілих, висновки суду про недоведеність стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 384 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду.
Також, в своїх апеляційних скаргах прокурор і представник потерпілих зазначають, що судом першої інстанції, всупереч п.3 ч.1 ст. 409 КПК України під час розгляду даного кримінального провадження істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону.
Так, апелянти вказують, що під час прослуховування технічного запису судового засідання їм стало відомо, що частина звукозапису відсутня, а частина здійснена з іншими шумами, які не надають можливості прослухати події, що відбувалися у судовому засіданні. Зокрема, відсутній звукозапис дослідження частини документів, які були надані стороною обвинувачення.
Крім цього, прокурор і представник потерпілих стверджують, що під час судового засідання у суді першої інстанції було досліджено постанову Сквирського районного суду Київської області від 13.03.2012 року, прийняту в порядку, визначеному КПК України 1960 року суддею ОСОБА_1 , про надання дозволу на обшук приміщення Потіївської сільської ради Білоцерківського району Київської області. У ході даного обшуку було вилучено документи, які досліджувалися судом першої інстанції в межах розгляду даного кримінального провадження щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 .
Тому, враховуючи вище зазначене, на думку апелянтів суддя Сквирського районного суду Київської області ОСОБА_1 у силу вимог ст.ст. 75, 76 КПК України не мав права проводити розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та приймати відносно них рішення, що свідчить про те, що вирок ухвалений незаконним складом суду.
В зв`язку з цим, прокурор просить скасувати виправдувальний вирок Сквирського районного суду Київської області від 23.01.2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , повторно допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, дослідити докази сторони обвинувачення та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 364 КК України і призначити йому покарання за ч.2 ст. 364 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки; за ч.1 ст. 122 КК України призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 визначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк до 3 років. ОСОБА_10 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 384 КК України та призначити йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік. Цивільні позови потерпілих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 до ОСОБА_9 про відшкодування шкоди задовольнити.
Представник потерпілих ОСОБА_8 просить скасувати виправдувальний вирок Сквирського районного суду Київської області від 23.01.2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 364 КК України і призначити йому покарання за ч.2 ст. 364 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки; за ч.1 ст. 122 КК України призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_9 визначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк до 3 років. ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 384 КК України та призначити йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік. Цивільні позови потерпілих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 до ОСОБА_9 про відшкодування шкоди задовольнити.
В запереченнях на апеляційні скарги прокурора і представника потерпілих виправданий ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення, посилаючись на те, що обвинувачення щодо нього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 384 КК України є надуманим і безпідставним. При цьому, ні зі змісту обвинувального акту, ні зі змісту апеляційних скарг прокурора і представника потерпілих не зрозуміло, які саме докази доводять його вину у вчиненні вказаного злочину.
В запереченнях на апеляційні скарги виправданий ОСОБА_9 і його захисник просять вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора і представника потерпілих без задоволення, посилаючись на те, що вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст. 364 , ч.1 ст. 122 КК України є законним, обґрунтованим і справедливим, а апеляційні скарги є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, яка частково підтримала апеляційні скарги прокурора і представника потерпілих в частині скасування вироку з підстав істотного порушення вимог КПК України та просила призначити новий розгляд кримінального провадження в судді першої інстанції, від клопотання щодо повторного дослідження доказів у справі відмовилася;

представника потерпілих, який свою апеляційну скаргу і апеляційні скаргу прокурора підтримав частково та просив вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції;

виправданих та захисника ОСОБА_11 , які проти апеляційних скарг прокурора і представника потерпілих заперечували та просили відмовити в їх задоволенні, а вирок суду першої інстанції залишити без змін;

вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та виправданих з останнім словом, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Відповідно до ч.1 ст. 76, ч.1 ст. 80 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої інстанції, а за наявності підстав, передбачених ст. ст. 75-79 КПК України, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.
Аналогічні вимоги законодавства викладені в ст. ст. 54, 56 КПК України, в редакції 1960 року.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою дізнавача СД Білоцерківського РВ ГУ МВС України в Київській області від 14.05.2010 року було порушено кримінальну справу по факту підроблення протоколу загальних зборів спілки громадян-співвласників майна реорганізованого КСП «Потіївське» № 7 від 02.07.2008 року за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України (т.1 а.с. 9).
Постановою судді Сквирського районного суду Київської області ОСОБА_1 від 13.03.2012 року, в рамках вище зазначеної кримінальної справи, було надано згоду на проведення обшуку приміщення Потіївської сільської ради Білоцерківського району Київської області, яке розташоване в с. Потіївка, Білоцерківського району Київської області по вул. Жовтнева, 6-А (т.3 а.с. 198).

При цьому, як вбачається з протоколу обшуку від 13.03.2012 року, в ході проведеного обшуку було виявлено та вилучено документи, в тому числі Рішення виконавчого комітету Потіївської сільської ради № 43 від 09.07.2008 року «Про визнання права власності на об`єкти нерухомого майна, що перебуває у власності» та Рішення виконавчого комітету Потіївської сільської ради № 27 від 09.04.2008 року «Про присвоєння юридичної адреси на об`єкти нерухомого майна, що знаходиться на території сільської ради» (т.3 а.с. 198-203, 206).

Відповідно до постанови про визнання і прилучення до справи речових доказів від 10.08.2015 року, в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004889 від 31.07.2013 року стосовно ОСОБА_9 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, виявлені та вилучені в ході проведеного 13.03.2012 року на підставі постанови Сквирського районного суду Київської області від 13.03.2012 року документи, в тому числі оригінали Рішення виконавчого комітету Потіївської сільської ради № 43 від 09.07.2008 року «Про визнання права власності на об`єкти нерухомого майна, що перебуває у власності» та Рішення виконавчого комітету Потіївської мільської ради Білоцерківського району Київської області № 27 від 09.04.2008 року «Про присвоєння юридичної адреси на об`єкти нерухомого майна, що знаходиться на території сільської ради» визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження № 0004889 (т.3 а.с. 235-238).

28.08.2015 року заступником прокурором м. Ірпеня Київської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 внесеного до ЄРДР за № 0004889 від 31.07.2013 року за ч.2 ст. 364 КК України був направлений до суду першої інстанції для розгляду.

Згідно висунутого за ч.2 ст. 364 КК України обвинувачення ОСОБА_9 , переслідуючи мету завадити ОСОБА_12 у реалізації своїх прав на реєстрацію за собою права власності на нежитлові приміщення власноручно підписав Рішення виконкому Потіївської сільської ради від 09.04.2008 року та своїми неправомірними діями схилив членів виконкому прийняти більшістю голосів Рішення виконкому Потіївської сільської ради від 09.07.2008 року (т.8 а.с. 2-7).

В ході судового розгляду даного кримінального провадження досліджувалися вище зазначені Рішення виконавчого комітету Потіївської сільської ради, оригінали яких знаходяться в матеріалах кримінального провадження № 0004889 від 31.07.2013 року (т.3 а.с. 205-206, т. 12 а.с. 30-40).

Враховуючи те, що 13.03.2012 року суддею Сквирського районного суду Київської області ОСОБА_1 постановою від 13.03.2012 року, під час досудового слідства, в рамках кримінальної справи, порушеної за ч.1 ст. 358 КК України, було надано згоду на проведення обшуку приміщення Потіївської сільської ради Білоцерківського району Київської області, в ході якого були вилучені Рішення виконавчого комітету Потіївської сільської ради № 43 від 09.07.2008 року та Рішення виконавчого комітету Потіївської сільської ради № 27 від 09.04.2008 року, які визнані речовими доказами та оригінали яких приєднані до кримінального провадження № 0004889 щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст. 364 КК України, а також те, що розгляд кримінального провадження № 0004889 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 122 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 384 КК України здійснено також суддею Сквирського районного суду Київської області ОСОБА_1 , колегія суддів приходить до висновку, що в силу вимог. ст. 76 КК України суддя ОСОБА_1 не мав права брати участь у даному кримінальному провадженні та приймаючи справу до свого провадження, повинен був заявити собі самовідвід.

Ст. 108 КПК України передбачено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання. При цьому, відповідно до вимог ч.4 ст. 107 КПК України під час судового провадження є обов`язковим фіксування кримінального провадження в суді за допомогою технічних засобів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в них міститься журнал підготовчого судового засідання від 20.04.2016 року, на якому вирішувалися питання, пов`язані з підготовкою до судового розгляду, визначені ст. ст. 315-316 КПК України, однак в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій з аудіозаписом вказаного судового засідання (т.11 а.с. 35-37).

Також, під час апеляційного розгляду були прослухані аудіозаписи судових засідань від 25.01.2017 року, 14.02.2017 року, 02.03.2017 року, 10.04.2017 року та 05.10.2017 року, які прослуховуються лише частково.

При цьому, з журналів судових засідань, які містяться в матеріалах кримінального провадження від 02.03.2017 року і 10.04.2017 року вбачається, що під час вказаних судових засідань судом допитувалися свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і ОСОБА_22 , а під час судового засідання від 05.10.2017 року судом досліджувалися матеріали кримінального провадження. Відсутність вказаних аудіозаписів позбавляє апеляційний суд можливості перевірити перебіг судового провадження на відповідних стадіях, а також доводи апеляційних скарг (т.11 а.с. 139, 150-151, 157-167, 172-175, 203-212).

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження належним чином не дотримані вимоги ст. ст. 107-108 КПК України.

У відповідності до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої ст. 412 КПК України.

Згідно п.п. 2, 7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалене незаконним складом суду, а також, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В зв`язку з ухваленням виправдувального вироку суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незаконним складом суду, відсутністю звукозапису судового засідання від 20.04.2016 року і частковим відтворення звукозапису судових засідань від 25.01.2017 року, 14.02.2017 року, 02.03.2017 року, 10.04.2017 року та 05.10.2017 року, що позбавило суд можливості перевірити доводи апеляційних скарг щодо порушень кримінального процесуального закону, законність і обґрунтованість прийнятого судового рішення, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок Сквирського районного суду Київської області від 23 січня 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

В зв`язку з цим, при новому розгляді суду першої інстанції слід усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, врахувати доводи апеляційної скарги прокурора і представника потерпілих та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Київської області;-

ухвалила :

Апеляційні скарги прокурора і представника потерпілих задовольнити частково.

Вирок Сквирського районного суду Київської області від 23 січня 2018 року щодо ОСОБА_9 , виправданого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 122 КК України та ОСОБА_10 , виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 384 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

СУДДІ: /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3

/підпис/ ОСОБА_4