Провадження № 11-кп/792/249/18
Справа № 672/748/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001055 від 26 вересня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 15 січня 2018 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 15 січня 2018 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, працює в ТОВ «Мілк Ворд» на посаді оператора теплового пункту 2 розряду, не одруженого, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено йому іспитовий строк тривалістю 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній особисте зобов`язання.
За ч. 2 ст. 307 КК України (по епізодам незаконного придбання, виготовлення, зберігання, пересилання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно, збуті та передачі цих речовин в місця позбавлення волі) ОСОБА_8 виправданий, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Речові докази :
- канабіс, вилучений працівниками Шепетівської ВК, переданий на зберігання до ГУНП в Хмельницькій області, постановлено знищити;
- паперову коробку «Нова Пошта», металеву банку з-під згущеного молока, передані на зберігання до Городоцького ВП, постановлено знищити;
- канабіс, вилучений під час огляду ОСОБА_8 , переданий на зберігання до Городоцького ВП, постановлено знищити;
- канабіс, насіння коноплі, дві частини пластикових пляшок, вилучені в ході обшуку господарства за адресою проживання ОСОБА_8 , передані на зберігання до Городоцького ВП, постановлено знищити.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 660 грн. 30 коп. процесуальних витрат.
За вироком суду, ОСОБА_8 , в порушення вимог ст. 7, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у невстановленому слідством місці та часі, з метою власного вживання наркотичної речовини придбав рослини коноплі, які переніс в будинок за місцем свого постійного проживання по АДРЕСА_1 . В подальшому ОСОБА_8 висушив вказані рослини, та шляхом подрібнення, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
13 березня 2017 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_8 , взяв один паперовий згорток з наркотичною речовиною канабісом, загальною вагою 6,69 г та пішов гуляти в центральну частину м. Городок з метою подальшого власного споживання наркотичних засобів.
Цього ж дня в період часу з 16 год. 30 хв. до 17 год. 10 хв., під час перебування на запрошення працівників поліції в приміщенні Городоцького ВП ГУНП в Хмельницькій області, що розташоване по вул. Червоний майдан, 3 в м. Городку Хмельницької області, за добровільної згоди ОСОБА_8 співробітниками поліції проведено його огляд, під час якого в лівому рукаві його куртки працівниками органів внутрішніх справ України виявлено паперовий згорток із сухою подрібненою речовиною рослинного походження, загальною вагою 6,69 г, яка згідно з висновком експертизи наркотичних засобів № 333 від 24.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, яку ОСОБА_8 зберігав без мети збуту.
Відповідно до «Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року, обіг вказаного наркотичного засобу заборонено.
Також ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що влітку 2015 року в порушення вимог ст. 7, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у невстановленому слідством місці, з метою власного вживання, а також подальшого збуту як наркотичної речовини придбав рослини коноплі, які переніс в будинок за місцем свого постійного проживання по АДРЕСА_1 . В подальшому ОСОБА_8 висушив вказані рослини та шляхом подрібнення руками виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
20 вересня 2015 року о 14 год. 45 хв. ОСОБА_8 , в ході телефонної розмови повідомив ОСОБА_10 , який на той час тимчасово відбував покарання у Шепетівській виправній колонії №98 управління ДПТС України у Хмельницькій області, про наявність в нього канабісу. При цьому, ОСОБА_8 вирішив збути частину канабісу ОСОБА_10 .
З цією метою, ОСОБА_8 в період з 20 по 23.09.2015, перебуваючи за місцем свого проживання, помістив частину придбаної сухої подрібненої коноплі, яка знаходилась у 4 поліетиленових згортках, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 17,01 г, в металеву банку з-під згущеного молока, яку попередньо придбав в ТОВ «Мілк Ворд» (м. Городок). Вказану банку ОСОБА_8 закрив за допомогою ключа до закривання банок.
23 вересня 2015 року близько 13 години ОСОБА_8 , маючи єдиний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів ОСОБА_10 , переніс згадану металеву банку з-під згущеного молока із сухою подрібненою коноплею разом із іншими металевими банками із згущеним молоком на вул. Індустріальну в м. Городок Хмельницької області.
Перебуваючи за вказаною адресою ОСОБА_8 , в порушення вимог ст. 7, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», з метою власної конспірації та уникнення викриття його злочинних дій, поблизу стадіону, що знаходиться по вказаній вулиці, умисно передав своєму знайомому ОСОБА_11 , який не був обізнаний у злочинних діях останнього, пакет із банками для згущеного молока, в одній із яких знаходилася суха подрібнена речовина рослинного походження, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 17,01 г.
Цього ж самого дня близько 14 години ОСОБА_11 , на виконання прохання свого знайомого ОСОБА_8 , не будучи обізнаним у злочинних діях останнього, перебуваючи у відділенні «Нова пошта» по вул. Грушевського, 11 в м. Городок Хмельницької області, здійснив відправку посилки засудженому ОСОБА_10 , серед якої знаходилась одна банка з-під згущеного молока з наркотичним засобом, яку йому передав ОСОБА_8
25 вересня 2015 року банка з наркотичною речовиною виявлена співробітниками Шепетівської виправної колонії № 98 під час проведення огляду передачі засудженому ОСОБА_10 .
Згідно з висновком експертизи наркотичних засобів № 1113 від 16.10.2015 року вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Відповідно до «Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року, обіг вказаного наркотичного засобу заборонено.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він за вищевказаних обставин переслав та намагався передати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою 17,01 г, засудженому ОСОБА_10 .
За вказаним епізодом ОСОБА_8 виправданий, оскільки не було доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Також ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що в порушення вимог ст. 7, 27 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» умисно, повторно незаконно зберігав за місцем свого проживання, наркотичний засіб (канабіс) з метою подальшого його збуту.
13 березня 2017 року в період з 20 год. 35 хв. до 21 год. 40 хв., в ході проведення працівниками Городоцького ВП ГУНП в Хмельницькій області, санкціонованого Городоцьким районним судом обшуку на господарстві за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , в спальні житлового будинку виявлено та вилучено суху подрібнену речовину рослинного походження загальною вагою в перерахунку на суху речовину 209,181 г., яку було пофасовано в 7 окремих паперових згортків.
Вказана речовина згідно з висновком експертизи наркотичних засобів № 334 від 28.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, яку ОСОБА_8 зберігав в будинку за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.
За вказаним епізодом ОСОБА_8 виправданий, оскільки не було доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. З метою виконання вироку суду у виді реального позбавлення волі, а також запобігання спробам обвинуваченого переховуватися від суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та вчинити інше кримінальне правопорушення просить суд змінити ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання (до набрання вироком суду законної сили) на запобіжний захід у виді тримання під вартою та взяти його під варту в залі апеляційного суду. В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказував на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а обвинуваченому ОСОБА_8 призначене покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В своєму запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 вважає апеляційну скаргу прокурора безпідставною та вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Під час апеляційного розгляду прокурор частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, не підтримавши доводів апеляційної скарги в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом обвинувачення ОСОБА_8 в збуті та передачі наркотичних речовин у місця позбавлення волі), не підтримав вимог апеляційної скарги прокурора в частині зміни обвинуваченому запобіжного заходу в зв`язку з їх необґрунтованістю, в решті доводи апеляційної скарги прокурора підтримав. Просив вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, призначеного покарання за цей злочин, виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України (щодо наркотичних засобів, які були вилучені в помешканні обвинуваченого під час обшуку 13 березня 2017 року) скасувати з підстав, зазначених в апеляційній скарзі. Визнати обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання в виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, визнати винним за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання в виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_8 покарання в виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Заслухавши вищевказані пояснення прокурора в апеляційному суді, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції вважають законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту (вилучених в нього працівниками поліції 13 березня 2017 року в приміщенні Городоцького ВП ГУНП в Хмельницькій області), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, при наведених у вироку обставинах підтверджуються зібраними в справі, дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.
Допитаний за цим епізодом обвинувачення ОСОБА_8 повністю визнавав свою вину у вчиненні цього правопорушення. Вказував, що придбав, виготовив та зберігав при собі наркотичні засоби для власного вживання, які 13 березня 2017 року в нього були вилучені працівниками поліції, розкаювався у вчиненому. Винуватість обвинуваченого в незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту підтверджується також зібраними та дослідженими судом першої інстанції доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується апеляційний суд.
Даними протоколу огляду від 13 березня 2017 року підтверджується факт вилучення в службовому кабінеті Городоцького ВП ГУНП в Хмельницькій області у ОСОБА_8 паперового згортку з подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 333 від 24.03.2017 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 6,69 г, даними протоколу огляду речового доказу, показаннями допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими під час вилучення у обвинуваченого наркотичної речовини, яку було в подальшому упаковано та опечатано.
Дії ОСОБА_8 за цим епізодом обвинувачення вірно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність кваліфікації таких його дій за ч. 2 ст. 309 КК України не можуть бути враховані апеляційним судом, позаяк під час розгляду справи судом першої інстанції та під час апеляційного розгляду не встановлено наявності в діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 309 КК України - вчинення незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, обвинуваченим як особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 цього Кодексу. Відтак його дії, пов`язані з незаконним придбанням, виготовленням та зберіганням наркотичних засобів без мети збуту (вилучених в відділку поліції 13 березня 2017 року) вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, а доводи апеляційної скарги таких висновків суду першої інстанції не спростовують, позаяк не доведено вчинення обвинуваченим раніше злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом обвинувачення в незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні, пересиланні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно, збуті та передачі цих речовин в місця позбавлення волі) в зв`язку з недоведенням, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, суд першої інстанції дав вірну оцінку з точки зору належності та допустимості доказам, які надавались стороною обвинувачення в підтвердження доведеності вини обвинуваченого, що не спростовано прокурором в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду.
За епізодом обвинувачення в частині збуту наркотичного засобу в місця позбавлення волі обвинувачений ОСОБА_8 під час розгляду справи судом першої інстанції не визнавав своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вказував, що йому не було нічого відомо про передачу в колонію наркотичних засобів для ОСОБА_10 , а 27.09.2015 року спільно зі своїм знайомим ОСОБА_11 вони передавали передачу в колонію для свого знайомого ОСОБА_14 на прохання останнього від бабусі останнього ОСОБА_15 . Щодо вмісту передачі зазначеного в обвинуваченні наркотичного засобу йому не було нічого відомо, саме відправлення здійснював ОСОБА_11 , а зазначеного в обвинуваченні ОСОБА_10 він не знає.
Органом досудового розслідування в обґрунтування доведеності вини обвинуваченого надавались відповідні докази, яким судом першої інстанції надано оцінку, з якою погоджується колегія суддів. Зібрані та досліджені судом першої інстанції докази, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, в сукупності не давали суду першої інстанції підстав вважати, що вказане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Даними протоколу огляду місця події від 25.09.2015 року, в ході якого проведено огляд приміщення, в якому проводиться огляд посилок, які надходять для засуджених та бандеролей, підтверджується факт виявлення та вилучення в ході перевірки посилки, адресованої ОСОБА_10 , яка надійшла з м. Городок, в металевій банці з-під згущеного молока 4 поліетиленових згортків з подрібненою речовиною рослинного походження;
- даними висновку експерта № 1113 від 16.10.2015 року, підтверджено, що вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 17,01 г; вилучена речовина визнана речовим доказом; протоколу огляду речового доказу від 20.10.2015 року, згідно якого через поліетиленовий пакет видно подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору;
- даними постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 20.10.2015 року, згідно якої вилучений канабіс масою 17,01 г, визнано речовим доказом та передано в кімнату зберігання речових доказів Шепетівського МВ;
- даними постанови про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 20.10.2015 року, згідно якої вилучена паперова коробка із надписом «Нова пошта», яка поміщена до експертного пакета № 2014023 та металева банка з-під згущеного молока, визнані речовими доказами та передані в кімнату зберігання речових доказів Шепетівського МВ;
- допитаний по даному факту свідок ОСОБА_11 повідомив суду, що дійсно в 2015 році разом з ОСОБА_8 передавали передачу до виправної колонії для свого знайомого ОСОБА_14 від бабусі останнього, безпосередньо відправлення здійснював він, ОСОБА_11 , однак про наявність в посилці наркотичних речовин йому нічого не відомо, передачу відправляв згідно інформації вказаної на аркуші паперу в посилці, ОСОБА_10 не знає, ніколи з ним не спілкувався.
- допитана судом свідок ОСОБА_16 факт пересилання своєму онуку ОСОБА_14 поштових відправлень заперечила.
Зібрані докази та досліджені судом першої інстанції, на переконання колегії суддів, не давали підстав суду першої інстанції прийти до висновку, що вказане правопорушення вчинене обвинуваченим, з чим погоджувався прокурор під час апеляційного розгляду. Підстав вважати, що суд дав невірну оцінку показанням обвинуваченого, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 в колегії суддів немає, позаяк такі їх показання, викладені в вироку, відповідають даним технічного запису фіксування судового засідання технічними засобами. При цьому колегія суддів зауважує, що органом досудового розслідування не вжито належних заходів для перевірки показань (з наданням суду відповідних доказів), в тому числі обвинуваченого, вищезазначених свідків, зокрема, щодо існування чи відсутності факту знайомства, як обвинуваченого, так і свідка ОСОБА_11 , з ОСОБА_10 (хоча слідством зазначено про це в обвинувальному акті); спілкування свідка ОСОБА_16 , в тому числі телефоном, з ОСОБА_14 , спілкування обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 з ОСОБА_14 .
За таких обставин обґрунтованими є висновки суду, що за даним епізодом обвинувачення ґрунтується на припущеннях та не підтверджується належними та допустимими доказами, а докази, надані стороною обвинувачення, в силу ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, не могли бути покладені в основу обвинувального вироку суду, а всі сумніви повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.
З врахуванням викладеного протилежні доводи апеляційної скарги з цього приводу не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Також ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що в порушення вимог ст. 7, 27 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» умисно, повторно незаконно зберігав за місцем свого проживання, наркотичний засіб канабіс з метою подальшого його збуту.
13 березня 2017 року в період з 20 год. 35 хв. до 21 год. 40 хв., в ході проведення працівниками Городоцького ВП ГУНП в Хмельницькій області санкціонованого Городоцьким районним судом обшуку на господарстві за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , в спальні житлового будинку виявлено та вилучено суху подрібнену речовину рослинного походження загальною вагою в перерахунку на суху речовину 209,181 г, яку було пофасовано в 7 окремих паперових згортків.
Вказана речовина згідно з висновком експертизи наркотичних засобів № 334 від 28.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, яку ОСОБА_8 зберігав в будинку за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.
Допитаний за цим епізодом обвинувачення ОСОБА_8 вину не визнав, повідомив суду, що 13.03.2017 року після вилучення у нього наркотичної речовини в відділку поліції працівники поліції проїхали за адресою його проживання, де без його згоди та відповідного рішення суду провели обшук, в ході якого вилучили пакунки з насінням коноплі, які останній використовував для риболовлі і які, як наркотична речовина, не використовуються, а також два пакунки з канабісом, які він зберігав для власного вживання та пристрій для куріння канабісу, виготовлений з пластикових пляшок.
На підтвердження його винуватості у вчиненні цього злочину стороною обвинувачення надавались суду:
- протокол обшуку від 13.03.2017 року, в ході якого проведено обшук господарства за місцем проживання ОСОБА_8 , що розташоване по АДРЕСА_1 .
- висновок експерта № 334 від 28.03.2017 року, що надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.
- висновок експерта № 332 від 24.03.2017 року, що на поверхні наданих на експертизу предметів наявні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу.
- протокол огляду предметів від 10.04.2017 року, в ході якого оглянуто: прозорий поліпропіленовий пакет, всередині пакета знаходився: поліпропіленовий пакет рожевого кольору із зображенням орнаментів у вигляді сердець чорного кольору, всередині якого знаходилася суха речовина рослинного походження зеленого кольору, яка замотана в подвійний лист газети;
- поліетиленовий пакет прозорого кольору, горловина якого зав`язана. Всередині цього пакету знаходились паперові згортки в загальній кількості 22 (двадцять дві) штуки із зернами сіро-зеленого кольору, які в деяких згортках частково перемішані із сухою речовиною рослинного походження зеленного кольору;
- поліпропіленовий пакет жовтого кольору, горловина якого зв`язана, на поверхні самого пакета наклеєний стікер червоного кольору із наступним маркуванням: «334». Всередині цього пакету знаходилося сім паперових згортків із зернами сіро-зеленого кольору, з яких в двох вказані зерна перемішані із сухою речовиною рослинного походження зеленого кольору; прозора клейонка з-під пачки від цигарок, в якій знаходились зерна сіро-зеленого кольору.
Доводи апеляційної скарги про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при наданні оцінки доказів за даним епізодом обвинувачення, безпідставне визнання судом доказів, такими, що отримані з порушенням вимог КПК України, під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження, відтак такі доводи апеляційної скарги не можуть бути враховані апеляційним судом.
Судом першої інстанції обґрунтовано враховано, що обшук будиноковолодіння проведений без ухвали слідчого судді 13.03.2017 року, з клопотанням про проведення обшуку слідчий звернувся 14.03.2017 року, ухвала слідчого судді постановлена 20.03.2017 року. Суд визнав протокол обшуку недопустимим доказом, оскільки підстав невідкладного проникнення до житла, визначених ч. 3 ст. 233 КПК України, зі змісту протоколу обшуку та ухвали слідчого судді не вбачалося. В даному провадженні прокурор не надав обґрунтованих підстав вважати, що судом допущено порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України при визнанні протоколу обшуку недопустимим доказом.
Апеляційний суд зауважує, що клопотання слідчого взагалі не містило посилань на положення, передбачені ч. 3 ст. 233 КПК України, які дають підстави входження до житла чи володіння особи без ухвали слідчого судді (т. 1, а.с. 151-152)
Суд першої інстанції також вірно врахував, що з наданого прокурором витягу з кримінального провадження №0000092 вбачалось, що відомості за даним фактом внесені до Єдиного реєстру досудового розслідування 13.03.2017 року о 22:10 год., тобто на момент проведення обшуку о 20:35 год. відомості по даному факту до Єдиного реєстру досудового розслідування внесені не були. Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. З клопотанням про проведення обшуку слідчий звернувся 14.03.2017 року в межах іншого кримінального провадження № 0000091, не пов`язаного із діями ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, а постанова про об`єднання вказаних кримінальних проваджень винесена 24.03.2017 року, що, в сукупності з вищевказаними висновками щодо порушень вимог ст.ст. 214, 233 КПК України, давало суду першої інстанції підстави вважати протокол обшуку та здобуті під час цієї слідчого дії докази недопустимими доказами.
За таких обставин, інші докази, на які послався апелянт (висновки судово-хімічної експертизи, речові докази, протоколи їх огляду), не могли бути покладені в основу доведеності вини ОСОБА_8 , відтак протилежні доводи прокурора не можуть бути враховані.
Відповідно до ч. 2 ст. 167 КПК України, тимчасово вилученим майном є майно, зокрема, що є предметом кримінального правопорушення, в тому числі пов`язане з їх незаконним обігом, яке згідно ч. 2 ст. 168 КПК України може здійснюватись також під час обшуку, огляду.
Положеннями ч. 1 ст. 167 КПК України визначено, що тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене в частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до його арешту або його повернення.
З врахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність суджень суду про недотримання органом досудового розслідування вимог ч.ч. 1, 2 ст. 167, ч. 2 ст. 168, ч.ч. 1, 2 ст. 170 КПК України і ненакладення арешту на вилучені під час обшуку речі вимогам кримінального процесуального закону, не можуть бути враховані апеляційним судом.
Підстав вважати, що зібрані за цим епізодом докази отримані у порядку, встановленому КПК України, та могли бути використані судом і покладеними в основу обвинувального вироку, прокурором не було доведено ні під час розгляду судом першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Покарання ОСОБА_8 призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.
При обранні йому виду та міри покарання судом першої інстанції враховувався ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Погоджуючись з обраним видом та строком покарання, колегія суддів враховує, що обвинувачений характеризується позитивно, повністю визнав свою вину в правопорушенні, у вчиненні якого його визнано винним, розкаявся у вчиненому, вперше притягується до кримінальної відповідальності, що обґрунтовано визнано судом обставинами, що пом`якшують покарання. Обставин, які обтяжують відповідальність ОСОБА_8 , в даному провадженні не встановлено.
Суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, зі звільненням від його відбування в умовах контролю за його поведінкою, що буде достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду. Підстав для призначення покарання, яке слід відбувати реально, колегія суддів не знаходить.
Вказані обставини, в сукупності, давали підстави суду вважати, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства і йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, звільнивши від відбування покарання із встановленням іспитового строку, покладенням відповідних обов`язків згідно ст. 76 КК України, з чим погоджується колегія суддів.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 15 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з часу проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2