Справа № 521/4517/18
Номер провадження:1-кс/521/1664/18
УХВАЛА

Не погодившись із вказаною постановою, потерпілі у даному кримінальному провадженні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звернулися до слідчого судді зі скаргою, про її скасування.
Обґрунтовуючи свою позицію, автори скарги вказують на те, що рішення слідчим прийнято без будь-якого аналізу нормативно-законодавчих актів, які стосуються статусу державного реєстратора прав на нерухоме майно-приватного нотаріуса, висновки слідчого базуються на його власному тлумаченні приписів законодавства, тому вони вважають, що постанова є незаконною та необґрунтованою.
Доповнюючи скаргу на постанову про закриття кримінального провадження потерпіла ОСОБА_5 обґрунтовуючи свою правову позицію щодо належності нотаріуса при виконанні реєстраційних дій до службових осіб вказує на те, що при проведенні реєстраційних дій нотаріус є представником влади, а також як державний реєстратор вона виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно господарські повноваження, при цьому послалася на нормативно-правові акти, на підставі яких вона зробила такий висновок.
Адвокат в доповнення до скарги, також просила скасувати постанову слідчого та зобов`язати орган досудового розслідування виконати слідчі дії.
ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_4 в судовому засіданні підтримали доводи скарги та просили її задовольнити.
Слідчим суддею встановлено, що 26 квітня 2016 року до чергової частини Малиновського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській надійшла заява ОСОБА_5 щодо неналежного ставлення нотаріуса ОСОБА_8 до виконання своїх обов`язків, внаслідок чого її законним інтересам було завдано істотної шкоди. 27 квітня 2016 року слідчим були внесені відомості, про скоєння нотаріусом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.
В заяві про скоєння злочину, ОСОБА_5 вказувала на те, що приватний нотаріус ОСОБА_8 при виконанні функцій держаного реєстратора, а саме під час прийняття рішення про реєстрацію за ОСОБА_9 права власності на квартиру АДРЕСА_1 25 листопада 2013 року, внаслідок яких її та ОСОБА_6 завдано істотну матеріальну та моральну шкоду, що полягає у відчужені належної їм квартири внаслідок незаконної реєстрації права власності на неї та посвідчення договору її купівлі-продажу.
Закриваючи кримінальне провадження за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення слідчий прийшов до висновку, що приватний нотаріус ОСОБА_8 у тому числі при виконанні нею функцій державного реєстратора, не може визнаватись службовою особою, оскільки жодною з ознак даного суб`єкту злочину, що передбачені ст.18 КК України, вона не наділена. Також слідчий зазначив в постанові, що сам факт притягнення до кримінальної відповідальності приватного нотаріуса, державного реєстратора за службові злочини є проблемним, тому на даний час внаслідок зміни кримінально-правової політики держави щодо протидії злочинності у сфері службової діяльності, ряд осіб ( у тому числі приватні нотаріуси, державні реєстратори) були викреслені з числа службових осіб, які можуть нести відповідальність за службову недбалість. Тобто суспільство і закон визнають, що приватні нотаріуси та державні реєстратори не можуть відповідати за службові злочини наряду з іншими службовими особами й у цьому випадку необхідним є окремий підхід до питання притягнення до кримінальної відповідальності за суспільно-небезпечні діяння, пов`язані з реалізацією їхніх повноважень. Наслідком такого визнання й стало уведення у чинний КК України нового злочину за ст.365-2 КК України «Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги».
Так, із матеріалів кримінального провадження наданих слідчому судді вбачається, що слідчий допустив неповноту досудового розслідування, тобто не встановив у повному обсязі обставини, на які вказувала ОСОБА_5 у своєї заяві, протоколі її допиту в якості потерпілої, та поданих нею клопотань, з посиланням на норми права, про належність державного реєстратора приватного нотаріуса ОСОБА_8 при вчиненні реєстраційних дій, встановлених Законом України « Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» до службових осіб, отже всі ці обставини мають важливе значення для прийняття рішення про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.
Як свідчать матеріали кримінального провадження під час проведення досудового розслідування по зазначеному провадженню слідчим тричі приймалось рішення про його закриття.
Постанова слідчого від 21.10.2017 про закриття кримінального провадження ухвалою слідчого судді 01.11.2017 була скасована.
Слідчий суддя скасовуючи постанову в ухвалі вказав на наступне, що слідчий приймаючи рішення по кримінальному провадженню про його закриття головними аргументами у питанні чи відноситься нотаріус до службової особи, як суб`єкт злочину, передбаченого ст.367 КК України, зазначені положення ч.ч.2, 3 ст.18 КК України, яка встановлює поняття суб`єкту злочину, а саме спеціального суб`єкта, а також положення Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року.
При цьому слідчий суддя в ухвалі звернув увагу, що посилання в постанові на вказані вимоги Закону та Постанову Пленуму не може бути підставою для висновку про відсутність як суб`єкту злочину за ст.367 КК України нотаріуса, в тому числі оскільки вказані норми по відношенню до нових повноважень нотаріуса ( державного реєстратора) прийняті раніше за часом, а тому не можуть регулювати правовідносини, які виникли пізніше за часом.
Також слідчий суддя в ухвалі виказав думку, що питання у відношенні нотаріуса, як суб`єкта злочину, передбаченого ст.367 КК України може бути і повинно вирішуватись за допомогою глибокого аналізу Законодавства та безумовно за допомогою судових рішень Верховного суду України та Конституційного Суду України.
Тобто, скасовуючи постанову, слідчий суддя в ухвалі звернув увагу слідчого та прокурора, які саме обставини необхідно встановити по кримінальному провадженню, з наданням оцінки доводам потерпілої ОСОБА_5 і тільки після виконання цих вимог вони зможуть прийняти законне та обґрунтоване процесуальне рішення.
Незважаючи на це, як вбачається з постанови слідчого, останнім ретельна перевірка доводів потерпілої не проведена та оцінка їм не надана, а відтак вимоги ухвали ним не виконані та не взяті до уваги.
Відповідно до положень ч.5 ст.110 КПК України, постанова слідчого, прокурора складається у тому числі мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу.
Як видно зі змісту мотивувальної частини постанови слідчого, вона не відповідає вимогам зазначеної норми закону, оскільки слідчий належним чином не мотивував прийняте процесуальне рішення. Слідчий у постанові не надав належної оцінки заявам потерпілої та доводам викладених нею у її клопотаннях, при цьому не зазначив, які саме докази підтверджують відсутність в діях нотаріуса ОСОБА_8 , ознак складу злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України на які посилається потерпіла ОСОБА_5 , та їх спростування. Також постанова слідчого не містить аналізу нормативних актів, про що раніше зазначав в ухвалі від 01.11.2017 слідчий суддя.
Окремо хочеться звернути увагу стосовно висновку слідчого, про можливість притягнення державного реєстратора прав на нерухоме майно-приватного нотаріуса до кримінальної відповідальності виключно за ст.365-2 КК України «Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги».

При цьому у мотивувальній частині постанови слідчий не навів відповідних доказів на підтвердження чого він зробив такий висновок.

Зі змісту постанови очевидно випливає, що слідчий не виконав положень ч.5 ст.110 КПК України, його процесуальне рішення не містить правового обґрунтування, у зв`язку з чим є незаконним.
Стосовно скарги адвоката ОСОБА_4 щодо зобов`язання орган досудового розслідування виконати слідчі дії, а саме:

- здійснити в управлінні державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради виїмку облікових справ, заведених 25.11.2013 року нотаріусом ОСОБА_8 при проведенні реєстраційних дій щодо квартир, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ;

- витребувати з державного підприємства « Національні інформаційні системи», якому Міністерство юстиції України як адміністратор (держатель) Державного реєстру речових прав на нерухоме майно делегувало свої повноваження на ведення Державного реєстру, документи, які стали підставою для надання ОСОБА_8 доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно;

- звернутися до Міністерства юстиції України з приводу проведення камеральної перевірки у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно дій державного реєстратора приватного нотаріуса ОСОБА_8 про прийнятті 25.11.2013 року рішень про державну реєстрацію прав на вищевказані квартири;

- призначити проведення оціночно - будівельної експертизи на предмет визначення ринкової вартості вищевказаних квартир.

Як свідчать матеріали кримінального провадження надані слідчому судді ні адвокат, ні потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , під час досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню не звертались з клопотаннями в порядку ст.220 КПК України до слідчого або прокурора про виконання процесуальних дій, які перелічені вище, та зазначені в доповненні до скарги адвоката ОСОБА_4 .

Слідчий суддя з зазначеними вимогами адвоката ОСОБА_4 , щодо зобов`язання орган досудового розслідування виконати певні слідчі дії, не погоджується і визнає їх такими, що не основані на законі, а відтак скарга в цій частині не підлягає задоволенню.

Наведене свідчить про незаконність і необґрунтованість постанови слідчого про закриття кримінального провадження, що є безумовною підставою для її скасування, а матеріали кримінального провадження №0001767 від 27 квітня 2016 року поверненню прокурору Одеської місцевої прокуратури №2 для організації проведення досудового розслідування під час якого слід ретельно й усебічно дослідити всі докази, які містяться у кримінальному провадженні, проаналізувати їх у сукупності і дати відповідну юридичну оцінку діям державного реєстратора прав на нерухоме майно приватного нотаріуса ОСОБА_8 .
Керуючись ст. ст. 303, 304, 305, 306, 307, 309, 376 КПК України, слідчий суддя

У Х В А Л И В:

Скаргу ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_10 на постанову старшого слідчого Малиновського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 від 16 березня 2018 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 квітня 2016 року за №0001767 задовольнити частково.
Скасувати постанову старшого слідчого Малиновського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 від 16 березня 2018 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 квітня 2016 року за номером 0001767 у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.
Матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером 0001767 від 27 квітня 2016 року направити до Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області, для організації досудового розслідування.
Копію ухвали направити ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , адвокату ОСОБА_4 , прокурору Одеської місцевої прокуратури № 2 та слідчому Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області.
Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошений 16 травня 2018 року о 12 годині 30 хвилин.

Слідчий суддя ОСОБА_1