Справа № 440/856/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/918/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Буського районного суду Львівської області від 12.07.2017 року у кримінальному провадженні, внесеного у ЄРДР за № 0000228 від 06.05.2016 року, про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Полтва Буського району Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Полтва Буського району Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_10 ,

встановила:

цим вироком обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України, та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання три роки три місяці позбавлення волі.

Згідно зі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Буського районного суду Львівської області від 16 липня 2015 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_6 , у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Згідно зі ст. 104 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки.

Термін відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з часу звернення вироку до виконання, ОСОБА_8 - з моменту проголошення вироку 12 липня 2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу, обрано у виді домашнього арешту.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнані винними у тому, що на початку квітня 2016 року ОСОБА_6 в с. Полтва, Буського району, Львівської області, маючи умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна, проник на огороджену парканом територію фермерського господарства «Риборозведення» ФОП ОСОБА_11 , що розташоване в АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав чотирнадцять плодових дерев породи груша та яблуня вартістю 33 грн. кожне, належні ОСОБА_11 , після чого з місця зник, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на суму 462 грн.
Крім цього, в ніч з 22 квітня 2016 року на 23 квітня 2016 року, ОСОБА_6 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, разом із неповнолітнім ОСОБА_8 , перебуваючи в с.Полтва, Буського району, Львівської області, маючи умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна, з метою протиправного збагачення, проник на обгороджену парканом територію господарства ОСОБА_12 , що розташоване в АДРЕСА_1 та перебуваючи на присадибній ділянці останньої, таємно викрав семирічне дерево породи «Магнолія» вартістю 900 грн., належне ОСОБА_13 , чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на суму 900 грн.
Крім цього, в ніч з 22 квітня 2016 на 23 квітня 2016 року, ОСОБА_6 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, разом із неповнолітнім ОСОБА_8 , перебуваючи в с.Полтва, Буського району, Львівської області, маючи умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна, з метою протиправного збагачення, проник на обгороджену парканом територію господарства ОСОБА_14 , що розташоване в АДРЕСА_1 та перебуваючи на присадибній ділянці останньої, таємно викрав двохрічне дерево породи «Магнолія» вартістю 400 грн., належне ОСОБА_15 , чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на суму 400 грн.
В ніч з 22 квітня 2016 на 23 квітня 2016року, ОСОБА_6 , маючи умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна, а саме дерева породи «Магнолія» з території господарства ОСОБА_12 , що розташоване в АДРЕСА_1 , завідомо знаючи про те, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є неповнолітнім, втягнув останнього у злочинну діяльність.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про призначення товарознавчої експертизи для встановлення вартості шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину. Зазначає, що ОСОБА_16 та ОСОБА_17 необґрунтовано визнані потерпілими на досудовому розслідуванні, оскільки судом не встановлена наявність у них права власності на земельні ділянки, а тому дерева, що були предметом крадіжки не можуть бути їхньою власністю. Акцентує увагу на тому, що в обвинувальному акті чітко не встановлений предмет вчинення злочину. Досудове розслідування проведено не уповноваженими на те особами. Під час судового розгляду жоден допитаний свідок не був приведений до присяги. Дії обвинуваченого невірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою проникнення у сховище. У вироку не зазначені спосіб, час місце та наслідки вчиненого злочину. Зазначає, що жодним доказом не підтверджується наявність на викрадених деревах у потерпілого ОСОБА_11 поміток, за якими він ідентифікував їх. Судове засіданні від 22.03.2017 року проведено без захисника, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В мотивах апеляційної скарги обвинувачений покликається на те, що низка судових засідань були проведені за відсутності потерпілих, а судове засідання від 22.03.2017 року, на якому допитувалась значна частина свідків, проведено без участі захисника. Показання потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , викладені у вироку, не відповідають показанням, які вони давали у судовому засіданні. Зазначає, що жодним доказом не підтверджується наявність на викрадених деревах у потерпілого ОСОБА_11 поміток, за якими він ідентифікував їх.

Заслухавши доповідача, думку обвинувачених та їхніх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Як вбачається із журналу судового засідання від 22.03.2017 року, обвинувачений ОСОБА_6 подав суду письмове клопотання про відмову від захисника ОСОБА_20 та можливість розгляду справи у відсутності захисника ОСОБА_10 .

Відповідно до ч. 2 ст. 54 КК України, відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Згідно з журналом судового засідання від 22.03.2017 року, у судовому засіданні були присутні захисники обвинуваченого ОСОБА_6 адвокати ОСОБА_20 та ОСОБА_10 .

Поряд з цим, із звукозапису судового засідання встановлено, що зазначені захисники були відсутні.

Натомість, суд першої інстанції в порушення ч. 2 ст. 54 КПК України, за відсутності захисника ОСОБА_20 оголосив клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про відмову від захисника та можливість розгляду кримінального провадження за відсутності захисника ОСОБА_10 , з яким обвинувачений ОСОБА_6 уклав договір про надання правової допомоги 04.01.2017 року (т. 1 а.с. 115), з`ясував лише думку обвинуваченого з даного приводу та не ухваливши рішення про задоволення або відмову у задоволенні клопотання продовжив розгляд кримінального провадження за відсутності захисників ОСОБА_20 та ОСОБА_10 .

Зазначені дії суду першої інстанції колегія суддів вважає порушенням права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист.
Разом з цим, як вбачається із звукозапису судових засідань від 11.07.2016 року та 22.03.2017 року, суд першої інстанції перед проведенням допиту свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 не привів їх до присяги, відповідно до ч. 2 ст. 352 КПК України.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 410, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Буського районного суду Львівської області від 12.07.2017 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4