Справа № 739/1223/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/405/2018
Категорія - ч.2 ст.364 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000023, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 31 січня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Буда-Вороб`ївська, Новгород-Сіверського району, Чернігівської області, громадянина України, з вищою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого завідуючим складом ПП «Новгород-Сіверські аграрні інвестиції», депутата Новгород-Сіверської районної ради Чернігівської області VII скликання, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України за наступних обставин.

Так, відповідно до Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» від 11 липня 2002 року на першій сесії Новгород-Сіверської районної ради VII скликання ОСОБА_7 з 13 листопада 2015 року розпочав повноваження депутата місцевої ради та є депутатом зазначеної ради на даний час.

Окрім цього, ОСОБА_7 був обраний головою Новгород-Сіверської міської ради VI скликання та рішенням зазначеної ради від 24 листопада 2010 року було визнано його повноваження міського голови.

Відповідно до розпорядження Новгород-Сіверського міського голови №161-ОС від 18 листопада 2015 року, на підставі частини першої статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», повноваження Новгород-Сіверського міського голови ОСОБА_7 припинено з 18 листопада 2015 року.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до частини третьої статті 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова очолює виконавчий комітет відповідної сільської, селищної, міської ради, головує на її засіданнях».

До повноважень міського голови згідно статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», зокрема, відноситься: здійснення керівництва апаратом ради та її виконавчим комітетом, представлення територіальної громади, ради та її виконавчого комітету у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства, укладання договорів відповідно до законодавства, забезпечення на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та забезпечення додержання на відповідній території Конституції України та законів України.

Крім цього, відповідно до статті 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» одним з основних обов`язків посадових осіб органу місцевого самоврядування є сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків та недопущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави.

Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 19 травня 2011 року величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури) з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Рішенням 11 сесії Новгород-Сіверської міської ради VI скликання від 29 листопада 2011 року затверджено Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Новгорода-Сіверського Чернігівської області (далі Положення).

Положенням встановлено розмір пайового внеску на нежитлові будівлі та споруди у 5% від загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта.

Положенням, а саме пунктами 4.1, 4.2, 4.5, 4.8, встановлено порядок підготовки та укладення договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Новгород-Сіверський (далі Договір), який включає: прийняття виконавчим комітетом міської ради рішення про надання згоди на виготовлення проектної документації на будівництво об`єкта та вимоги щодо зобов`язання замовника звернутися для проведення розрахунку до Договору, звернення замовника про укладання Договору та реєстрації його секретарем міської ради, підготовку Договору секретарем міської ради на підставі звернення замовника та доданих документів, проведення бухгалтером міської ради розрахунку розміру пайової участі у грошовому виразі відсоткового значення від загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта на підставі доданих документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта з техніко економічними показниками, підписання міським головою (за його відсутності уповноваженою особою) Договору, укладеного між міською радою та замовником.

Відповідно до національного стандарту ДСТУ-Б-Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятого Наказом Міністерства регіонального розвитку та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року №293 (додаток И) загальна кошторисна вартість складається з кошторисної вартості будівельних і монтажних робіт, устаткування, меблів, інвентарю та інших витрат.

Розпорядженням міського голови від 29 лютого 2012 року №14 ОД затверджено Інструкцію з діловодства в Новгород-Сіверській міській раді (далі Інструкція), відповідно до пункту 4 якої відповідальність за організацію діловодства в міській раді несе міський голова.

Таким чином, ОСОБА_7 , у період з 24 листопада 2010 року по 18 листопада 2015 року, здійснюючи повноваження міського голови м. Новгород-Сіверський Чернігівської області, обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а тому був службовою особою.

Відповідно до статті 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат місцевої ради зобов`язаний додержуватися Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, регламенту ради та інших нормативно-правових актів, що визначають порядок здійснення діяльності ради та її органів.

Директор ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» ОСОБА_9 , перебуваючи на початку літа 2015 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у приміщенні Новгород-Сіверської міської ради, розташованої за адресою: м. Новгород-Сіверський, вул. Губернська, 2, звернувся до міського голови ОСОБА_7 з письмовим зверненням про укладення договору про залучення грошових коштів на розвиток інфраструктури м. Новгород-Сіверський у зв`язку із закінченням будівництва і введенням в експлуатацію зерносушильного комплексу згідно з деклараціями №ЧГ 5 (перша черга) та №ЧГ 13 (друга черга).

Після цього, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» у вигляді зменшення розміру пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Новгород-Сіверський Чернігівської області на загальну суму 369 885 грн., достовірно знаючи порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, підготовки та укладення Договору, зловживаючи службовим становищем, всупереч вимогам частини п`ятої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року, статті 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 19 червня 2003 року, пунктів 2.2., 4.1, 4.2, 4.5 Положення, а також Інструкції, 16 червня 2015 року, знаходячись у м. Новгороді-Сіверському Чернігівської області, більш точне місце досудовим розслідуванням не встановлено, одноособово, без відома членів виконкому міськради, підписав виготовлений невстановленою особою офіційний документ договір від 16 червня 2015 року №2 «Про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Новгород-Сіверський», укладений з ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» без проведення його підготовки секретарем міськради разом з невід`ємними додатками до нього: розрахунком величини пайової участі в розвитку інфраструктури м. Новгорода-Сіверського, без проведення його бухгалтером міськради та графіком оплати коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м. Новгород-Сіверський, скріпивши їх печаткою Новгород-Сіверської міської ради, в яких умисно, не врахувавши витрати ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» на машини, обладнання та інвентар, занизив розмір пайової участі від час будівництва об`єкта зерносушильного комплексу, розташованого по вул. Вокзальна, 15 в м. Новгород-Сіверський Чернігівської області, у результаті чого завдано шкоду охоронюваним законом громадським інтересам у вигляді ненадходження до міського бюджету грошових коштів на загальну суму 369 885 грн.

Відповідно до поданих ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» звернення та декларацій про готовність об`єкта до експлуатації №ЧГ 5 та №ЧГ 13, зареєстрованих інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області від 14 лютого 2012 року та 14 лютого 2013 року відповідно, загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта зерносушильного комплексу, розташованого по вул. Вокзальна, 15 в м. Новгороді-Сіверському Чернігівської області склала 10 677 700 грн. 00 коп.

Відповідно до пункту 1 розрахунку величини пайової участі в розвитку інфраструктури м. Новгород-Сіверський від 16 червня 2015 року, який є невід`ємною частиною Договору №2 від 16 червня 2015 року «Про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Новгород-Сіверський», укладеного з ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор», затверджено розрахунок розміру пайової участі у розмірі 5% від загальної кошторисної вартості будівництва сушильного комплексу по вул. Вокзальній, 15 м. Новгород-Сіверський.

Однак, ОСОБА_7 , діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» у вигляді зменшення розміру пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Новгород-Сіверський Чернігівської області, зловживаючи службовим становищем, всупереч вимогам частини п`ятої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року, статті 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 19 червня 2003 року, пунктів 2.2, 4.1, 4.2, 4.5 Положення, а також Інструкції, підписав виготовлений невстановленою особою офіційний документ розрахунок величини пайової участі в розвитку інфраструктури м. Новгород-Сіверський від 16 червня 2015 року, який є невід`ємною частиною Договору №2 від 16 червня 2015 року «Про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Новгород-Сіверський», укладеного з ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор», в якому безпідставно відображено загальну кошторисну вартістю об`єкта будівництва у сумі 3 280 000 грн., що згідно поданих декларацій включає в себе лише вартість витрат, понесених ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» на будівельно-монтажні роботи, тобто є частиною загальної кошторисної вартості об`єкта будівництва, тим самим занизивши розмір пайової участі з 533 885 грн. 00 коп. до 164 000 грн. 00 коп.

Вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 31 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад вказаного кримінального правопорушення.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області до ОСОБА_7 про відшкодування завданої злочином шкоди залишено без розгляду.

Дію обраного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді застави припинено.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 07 липня 2017 року на належне ОСОБА_7 майно:

- житловий будинок площею 88,8 м.кв. з надвірними будівлями, розташований за адресою: АДРЕСА_2 ;

- житловий будинок площею 78,8 м.кв., розташований за адресою: АДРЕСА_1 ;

- земельну ділянку площею 0,0361 гектари з кадастровим номером :00:001:0926;

- транспортний засіб марки ВАЗ-21103, державний номерний знак НОМЕР_1 .

Долю речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні для проведення експертиз у розмірі 37 482 (тридцять сім тисяч чотириста вісімдесят дві) гривні 44 копійки віднесено на рахунок держави.

Не погоджуючись з виправдувальним вироком суду прокурор, яка приймала участь у суді першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просить даний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки 6 місяців та штраф у розмірі п`ятисот неоподатковуваних доходів громадян, що становить 8500 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також вказує на істотні порушення вимог процесуального права.

Прокурор зазначає, що суд, в порушення вимог ст. 370 КПК України, обґрунтував обставини укладення договору про пайову участь між Новгород-Сіверською міською радою та ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» припущеннями, посилаючись лише на показання самого обвинуваченого та свідків, які працювали у міськраді, без урахування інших доказів та їх сукупності. Висновок суду щодо реєстрації даного договору у міськраді, резолюцій та виконавців судом зроблено на підставі аналогії з загальноприйнятими правилами документообігу у міськраді, виходячи із показань свідків.

Тоді як прокурор вказує, що ОСОБА_7 діяв одноособово, без попередньої реєстрації документів, без проведення розрахунку розміру пайової участі спеціалістами, що підтверджується довідкою Новгород-Сіверської міськради від 08.09.2016 року про те, що в журналі кореспонденції за 2015 рік є лише запис про надходження листа ТОВ «Елеватор» від 23.04.2015 року № 390 «Про надання дозволу на проектну роботу по встановленню вагонних вагів», інші записи стосовно листів даного ТОВ в журналі за 2012-2015 роки відсутні.

Висновки суду про те, що сам факт підписання ОСОБА_7 як міським головою, складеного спеціалістом договору не може свідчити про наявність в діях останнього складу злочину, на переконання прокурора, суперечить доказам, дослідженим у судовому засіданні та побудований на припущеннях та аналогії. Зокрема, п. 4.8 Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Новгород-Сіверський, відповідно до якого такий договір підписується лише міським головою, який виступає від імені міськради та відповідає за підписані ним договори, що, на переконання прокурора, вказує на усвідомлення обвинуваченим наслідків його підписання заниження суми пайової участі ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» Новгород-Сіверському міському бюджету завдано збитків на суму 369885 грн, а ТОВ отримало матеріальну вигоду у вигляді обов`язкової сплати до міського бюджету лише частини передбаченої чинним законодавством розміру пайової участі у розвиток соціальної інфраструктури міста.

Спростовуючи висновки суду щодо недоведеності факту звернення службових осіб ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» до ОСОБА_7 , прокурор звертає увагу на те, що відповідно до фактичних обставин директор ТОВ звернувся із письмовою заявою, а не особисто, а обвинувачення не містить даних щодо спонукання ОСОБА_7 до вчинення неправомірних дій, тобто такі висновки суду, на думку прокурора, виходять за межі пред`явленого обвинувачення.

А посилання суду як на підставу виправдання, ініціювання Пунтусом укладення відповідного договору про залучення коштів ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» на розвиток міста, на думку прокурора, свідчить лише про наміри виконати вимоги законодавства щодо сплати забудовником коштів пайової участі, а враховуючи, що дані суми були занижені, то це свідчить що ОСОБА_7 діяв у інтересах ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор».

А спростовуючи посилання суду на відсутність нормативних актів, які б покладали на Пунтуса, як міського голову, обов`язок здійснювати розрахунки розміру пайової участі та перевіряти їх правильність, прокурор посилається на такі законодавчі акти як Закон України «Про службу в органах місцевого самоврядування», відповідно до ст. 8 якого одним із основних обов`язків посадових осіб є сумлінне ставлення до виконання посадових обов`язків; Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» згідно ст. 42 якого до повноважень міського голови, серед іншого, відноситься здійснення керівництва апаратом та її виконавчим комітетом, представлення територіальної громади, ради та її виконавчого комітету у відносинах з державними органами, в тому числі підприємствами, укладання договорів відповідно до законодавства, забезпечення додержання законодавства щодо розгляду звернень та додержання на відповідній території Конституції України та законів; а також Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури, зокрема порушення п.п. 2.2, 4.1, 4.2, 4.5 та Інструкції з діловодства.

Тому вважає, що сукупністю зібраних доказів, які суд визнав допустимими, доведена вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити із викладених в ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора та залишити виправдувальний вирок суду першої інстанції без змін, заслухавши обвинуваченого та свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_7 , обіймаючи посаду міського голови м. Новгород-Сіверський Чернігівської області, яка пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, будучі службовою особою, вчинив службову недбалість, а саме неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки за наступних обставин.

Так, рішенням 11 сесії Новгород-Сіверської міської ради VI скликання від 29 листопада 2011 року затверджено Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Новгорода-Сіверського Чернігівської області.

Положенням встановлено розмір пайового внеску на нежитлові будівлі та споруди у 5% від загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта.

Положенням, а саме пунктами 4.1, 4.2, 4.5, 4.8, встановлено порядок підготовки та укладення договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Новгород-Сіверський (далі Договір), який включає: прийняття виконавчим комітетом міської ради рішення про надання згоди на виготовлення проектної документації на будівництво об`єкта та вимоги щодо зобов`язання замовника звернутися для проведення розрахунку до Договору, звернення замовника про укладання Договору та реєстрації його секретарем міської ради, підготовку Договору секретарем міської ради на підставі звернення замовника та доданих документів, проведення бухгалтером міської ради розрахунку розміру пайової участі у грошовому виразі відсоткового значення від загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта на підставі доданих документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта з техніко економічними показниками, підписання міським головою (за його відсутності уповноваженою особою) Договору, укладеного між міською радою та замовником.

Директор ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» ОСОБА_9 , перебуваючи на початку літа 2015 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у приміщенні Новгород-Сіверської міської ради, розташованої за адресою: м. Новгород-Сіверський, вул. Губернська, 2, звернувся з письмовим зверненням про укладення договору про залучення грошових коштів на розвиток інфраструктури м. Новгород-Сіверський у зв`язку із закінченням будівництва і введенням в експлуатацію зерносушильного комплексу згідно з деклараціями №ЧГ 5 (перша черга) та №ЧГ 13 (друга черга).

Відповідно до поданих ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» звернення та декларацій про готовність об`єкта до експлуатації №ЧГ 5 та №ЧГ 13, зареєстрованих інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області від 14 лютого 2012 року та 14 лютого 2013 року відповідно, загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта зерносушильного комплексу, розташованого по вул. Вокзальна, 15 в м. Новгороді-Сіверському Чернігівської області склала 10 677 700 грн. 00 коп.

Відповідно до пункту 1 розрахунку величини пайової участі в розвитку інфраструктури м. Новгород-Сіверський від 16 червня 2015 року, який є невід`ємною частиною Договору №2 від 16 червня 2015 року «Про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Новгород-Сіверський», укладеного з ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор», затверджено розрахунок розміру пайової участі у розмірі 5% від загальної кошторисної вартості будівництва сушильного комплексу по вул. Вокзальній, 15 м. Новгород-Сіверський.

ОСОБА_7 , обіймаючи посаду міського голови через неналежне виконання своїх службових обов`язків, всупереч вимогам частини п`ятої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року, статті 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 19 червня 2003 року, пунктів 2.2., 4.1, 4.2, 4.5 Положення, а також Інструкції, 16 червня 2015 року, знаходячись у м. Новгороді-Сіверському Чернігівської області, більш точне місце досудовим розслідуванням не встановлено, одноособово, без відома членів виконкому міськради, підписав виготовлений невстановленою особою офіційний документ договір від 16 червня 2015 року №2 «Про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Новгород-Сіверський», укладений з ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» без проведення його підготовки секретарем міськради разом з невід`ємними додатками до нього: розрахунком величини пайової участі в розвитку інфраструктури м. Новгорода-Сіверського, без проведення його бухгалтером міськради та графіком оплати коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м. Новгород-Сіверський, в якому безпідставно відображено загальну кошторисну вартістю об`єкта будівництва у сумі 3 280 000 грн., що згідно поданих декларацій включає в себе лише вартість витрат, понесених ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» на будівельно-монтажні роботи без врахування витрат ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» на машини, обладнання та інвентар, чим занизив розмір пайової участі від час будівництва об`єкта зерносушильного комплексу, розташованого по вул. Вокзальна, 15 в м. Новгород-Сіверський Чернігівської області з 533 885 грн. 00 коп. до 164 000 грн. 00 коп., у результаті чого завдано шкоду охоронюваним законом громадським інтересам у вигляді ненадходження до міського бюджету грошових коштів на загальну суму 369 885 грн.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало тяжких наслідків охоронюваним законом громадським інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК України, суд першої інстанції вказав, що сам по собі факт підписання обвинуваченим складеного спеціалістом очолюваної ним ради договору № 2 про пайову участь ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» у розвитку інфраструктури м. Новгород-Сіверський від 16 червня 2015 року та розрахунку розміру пайової участі, не може свідчити про наявність в діях останнього складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Судом зазначено, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано доказів того, що директор ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» чи будь-які інші особи зверталися особисто до обвинуваченого з приводу укладення вказаного договору та спілкувалися з ним з метою спонукання останнього до зловживання своїм службовим становищем в інтересах ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» і заниження розміру пайової участі даного товариства. Що, на переконання суду, вказує на відсутність доказів наявності у обвинуваченого прямої чи опосередкованої зацікавленості у вчиненні будь-яких неправомірних дій з використанням свого службового становища на користь ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор». Навпаки, досліджені у судовому засіданні докази свідчать, що саме обвинувачений постійно ініціював укладення відповідного договору про залучення коштів ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» на розвиток інфраструктури, що судом розцінено як недоведеність суб`єктивної сторони злочину. Що, в свою чергу, вказує про недоведеність наявності вини як у формі умислу так і необережності, оскільки недоведеним залишилось те, що підписуючи договір про пайову участь ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор», ОСОБА_7 усвідомлював неправильність розрахунків розміру пайової участі як у самому договорі, так і додатках до нього, передбачав наслідки своїх дій у вигляді ненадходження до Новгород-Сіверського міського бюджету коштів від пайової участі у розмірі 369 885 грн. та бажав їх настання, або ж свідомо допускав такі наслідки.

А сам факт підписання обвинуваченим договору про пайову участь та додатків до нього не вказує на вчинення останнім злочину, а також те, що ненадходження до Новгород-Сіверського міського бюджету коштів від пайової участі ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» сталося внаслідок зловживання ОСОБА_7 своїми службовими повноваженням в інтересах вказаного товариства ґрунтується на припущеннях, на яких не може ґрунтуватися обвинувачення, оскільки будь-які сумніви та протиріччя тлумачаться на користь обвинуваченого.

З такою позицією суду першої інстанції погоджується і колегія суддів. Так, суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, яка інкримінована ОСОБА_7 характеризується умисною формою вини, наявністю корисливого мотиву, а об`єктивна сторона полягає у використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби.

Разом з тим, судом першої інстанції не здобуто жодних доказів, які б свідчили ОСОБА_7 підписав договір №2 від 16 червня 2015 року «Про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Новгород-Сіверський», укладеного з ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» умисно занизивши розмір пайової участі даного підприємства.

Не здобуто таких доказів і у суді апеляційної інстанції, оскільки допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 в своїх показах не зазначили дані, які свідчили про корисливі умисні дії ОСОБА_7 , не встановлені такі дані і з досліджених судом апеляційної інстанції матеріалів провадження.

Тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Натомість, колегія суддів не погоджується з позицією суду першої інстанції, щодо відсутності в діях обвинуваченого вини у формі необережності як у виді злочинної самовпевненості так і злочинної недбалості.

Так, ОСОБА_7 свою вину у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало тяжких наслідків охоронюваним законом громадським інтересам не визнав. Допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що він договір про пайову участь з ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» не розробляв, вказівки на його розробку не давав, печатку не ставив, а про те, що він їм підписаний він дізнався з матеріалів кримінального провадження.

Однак, такі показання обвинуваченого не свідчать про відсутність в діях обвинуваченого вини у формі необережності як у виді злочинної самовпевненості так і злочинної недбалості.

На думку колегії суддів, зібрані у даному кримінальному провадженні докази вказують на допущення, під час підписання ОСОБА_7 даного договору, службової недбалості, а саме неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Так, в судовому засіданні достовірно встановлено, що ОСОБА_7 був обраний головою Новгород-Сіверської міської ради VI скликання та рішенням зазначеної ради від 24 листопада 2010 року було визнано його повноваження міського голови.

Відповідно до розпорядження Новгород-Сіверського міського голови №161-ОС від 18 листопада 2015 року, на підставі частини першої статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», повноваження Новгород-Сіверського міського голови ОСОБА_7 припинено з 18 листопада 2015 року.

Тобто, ОСОБА_7 , у період з 24 листопада 2010 року по 18 листопада 2015 року, здійснюючи повноваження міського голови м. Новгород-Сіверський Чернігівської області, обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а тому був службовою особою.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до частини третьої статті 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова очолює виконавчий комітет відповідної сільської, селищної, міської ради, головує на її засіданнях».

До повноважень міського голови згідно статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», зокрема, відноситься: здійснення керівництва апаратом ради та її виконавчим комітетом, представлення територіальної громади, ради та її виконавчого комітету у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства, укладання договорів відповідно до законодавства, забезпечення на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та забезпечення додержання на відповідній території Конституції України та законів України.

Рішенням 11 сесії Новгород-Сіверської міської ради VI скликання від 29 листопада 2011 року затверджено Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Новгорода-Сіверського Чернігівської області (далі Положення).

Положенням, а саме пунктами 4.1, 4.2, 4.5, 4.8, встановлено порядок підготовки та укладення договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Новгород-Сіверський, який включає: прийняття виконавчим комітетом міської ради рішення про надання згоди на виготовлення проектної документації на будівництво об`єкта та вимоги щодо зобов`язання замовника звернутися для проведення розрахунку до Договору, звернення замовника про укладання Договору та реєстрації його секретарем міської ради, підготовку Договору секретарем міської ради на підставі звернення замовника та доданих документів, проведення бухгалтером міської ради розрахунку розміру пайової участі у грошовому виразі відсоткового значення від загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта на підставі доданих документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта з техніко економічними показниками, підписання міським головою (за його відсутності уповноваженою особою) Договору, укладеного між міською радою та замовником.

Таким, чином, вищезазначеними нормативними актами, ОСОБА_7 був наділений повноваженнями щодо підписання договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Новгород-Сіверський і відповідно при підписанні договору повинен враховувати його зміст.

В судовому засіданні обвинувачений, а також свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_10 пояснили, що розробкою договорів про пайову участь займався головний архітектор, однак складання тексту договору іншою особою не свідчить про відсутність відповідальності за укладання договору особою, яка його підписує.

Також, в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , пояснив, що будучи директором ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» ним було подано до міської ради листа про укладення договору щодо пайової участі, до якого було додано відповідні декларації про закінчення будівництва першої та другої черг із зазначенням вартості будівельних робіт та обладнання, на підставі яких, очевидно, і було складено відповідний договір пайової участі. Вказані документи були передані кимось з його підлеглих до секретаріату міської ради. Такі показання свідка узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_13 , яка є заступником директора ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» та яка зазначила, що після нагадування у травні 2015 року на сесії Новгород-Сіверської міськради про необхідність укладення договору пайової участі у розвиток інфраструктури міста внаслідок здійснення ними будівництва елеватора, вона уточнювала пакет документів, необхідний для цього, та у травні-червня 2015 року заяву про укладення такого договору із доданими документами, відвезла до міської ради, передала секретарю ради ОСОБА_11 . Свідок ОСОБА_11 підтвердила, що документи стосовно укладення договору про пайову участь було передано до міської ради.

Факт укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Новгород-Сіверський між виконавчим комітетом Новгород-Сіверської міської ради, в особі ОСОБА_7 та ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» в особі директора ОСОБА_9 , підтверджується договором № 2 від 16 червня 2015 року (том 2, а.п. 49), відповідно до якого замовник зобов`язується прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури м. Новгород-Сіверський та перерахувати до спеціального цільового фонду м. Новгород-Сіверський грошові кошти у сумі 164 000 грн. До договору додавався графік оплати коштів пайової участі від 16 червня 2015 року (том 2, а.п. 51) та розрахунок величини пайової участі в розвитку інфраструктури м. Новгород-Сіверський від 16 червня 2015 року (том 2, а.п. 52). Згідно розрахунку, відповідно до наданих замовником документів загальна кошторисна вартість об`єкта будівництва становить 3 280 000 грн., а розмір пайової участі становить 164 000 грн., тобто 5% загальної кошторисної вартості.

Згідно висновку експерта судової почеркознавчої експертизи № 2207 від 26 серпня 2016 року підписи у вказаному вище договорі про пайову участь, графіку та розрахунку виконані ОСОБА_7 , а згідно висновку судово-технічної експертизи № 2206 від 29 серпня 2016 року., відбитки печаток на них проставлені печаткою Новгород-Сіверської міської ради (том 2, а.п. 42-49, 72-78).

Таким чином, в судовому засіданні достовірно встановлено факт укладання Договору №2 від 16 червня 2015 року «Про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Новгород-Сіверський» з ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор», яким затверджено розрахунок розміру пайової участі у розмірі 5% від загальної кошторисної вартості будівництва сушильного комплексу по вул. Вокзальній, 15 м. Новгород-Сіверський. Вказаний договір та додатки підписаний міським головою ОСОБА_7 та скріплений печаткою Новгород-Сіверської міської ради.

Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 19 травня 2011 року встановлено, величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури) з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Відповідно до національного стандарту ДСТУ-Б-Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятого Наказом Міністерства регіонального розвитку та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року №293 (додаток И) загальна кошторисна вартість складається з кошторисної вартості будівельних і монтажних робіт, устаткування, меблів, інвентарю та інших витрат.

Положенням про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Новгорода-Сіверського Чернігівської області встановлено розмір пайового внеску на нежитлові будівлі та споруди у 5% від загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта.

Згідно декларацій про готовність об`єкта до експлуатації, а саме зерносушильного комплексу на орендованій земельній ділянці ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор, зареєстрованих 14 лютого 2012 року за №4Г5 та 14 лютого 2013 року за №4Г13, кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією (перша черга) становила 3 573 600 грн., а кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією (друга черга) становила 7 104 100 грн., відповідно загальна кошторисна вартість будівництва зерносушильного комплексу становила 10 677 700 грн. (том 2, а.п. 53-62). В той же час договором № 2 від 16 червня 2015 року замовник зобов`язується прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури м. Новгород-Сіверський та перерахувати до спеціального цільового фонду м. Новгород-Сіверський грошові кошти у сумі 164 000 грн.

Таким чином, внаслідок укладання такого договору міському бюджету було завдано збитків на суму 369885 грн.

Завдання збитків підтверджується актом ревізії Державної фінансової інспекції у Чернігівській області від 18.12.2015 року міського бюджету, фінансово-господарської діяльності Новгород-Сіверської міської ради за період з 01.08.2011 по 31.10.2015 року, яким було встановлено що міською радою при розрахунку суми пайової участі враховано відсоток від частини загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, внаслідок чого міською радою занижено розмір пайової участі. У результаті заниження загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта на суму 369885,00 грн., відбулося недоотримання відповідних доходів міським бюджетом (том 1, а.п. 147-187), а також висновками судово-економічної № 2381/16-24 від 05 липня 2016 року та № 4403/16-24 від 21 лютого 2017 року, відповідно до яких в межах наданих на дослідження документів підтверджено наявність таких збитків з економічної точки зору (том 2, а.п. 151-159, 131-142).

Аналізуючи вищевказані докази, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді міського голови, будучі службовою особою, при укладанні Договору №2 від 16 червня 2015 року «Про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Новгород-Сіверський» з ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» не перевіривши вірність даних внесених до нього, допустив неналежне виконання свої службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, що призвело до ненадходження до міського бюджету грошових коштів у сумі 369885 гривень.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурору задовольнити частково, виправдувальний вирок суду першої інстанції скасувати, в порядку ст.337 КПК України дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.2 ст.364 КК України на ч.2 ст.367 КК України, як службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 міру покарання, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховує ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, які не відносяться до категорії тяжких; зменшення обсягу пред`явленого обвинувачення; особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, його вік, сімейний стан; відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання і вважає за доцільне призначити йому покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

На підставі ст.ст. 118, 122 КПК України суд вважає необхідним стягнути з ОСОБА_7 у дохід держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 37482,44 грн.

На підставі ст. 129 КПК України цивільний позов прокурора про стягнення з ОСОБА_7 майнової шкоди у розмірі 369885 грн. підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України суд вважає не доцільним скасовувати арешт з майна обвинуваченого ОСОБА_7 оскільки по справі є несплачені судові витрати та задоволений позов прокурора про стягнення майнової шкоди, роз`яснивши обвинуваченому те, що арешт з нерухомого майна може бути знятий за його заявою з моменту виконання ним фінансових зобов`язань за цим вироком.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 31 січня 2018 року, щодо ОСОБА_7 скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та призначити йому покарання за цією статтею у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 2 (два) роки без штрафу.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Цивільний позов прокурора задовольнити та стягнути з ОСОБА_7 на користь Новгород-Сіверської міської ради шкоду, завдану вчиненням кримінального правопорушення у розмірі 369885 (триста шістдесят дев`ять тисяч вісімсот вісімдесят п`ять) гривень.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні в розмірі 37482 (тридцять сім тисяч чотириста вісімдесят дві) гривні 44 копійки.

Залишити без змін арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 07 липня 2017 року на належне ОСОБА_7 майно, а саме:

- житловий будинок площею 88,8 м.кв. з надвірними будівлями, розташований за адресою: АДРЕСА_2 ;

- житловий будинок площею 78,8 м.кв., розташований за адресою: АДРЕСА_1 ;

- земельну ділянку площею 0,0361 гектари з кадастровим номером :00:001:0926;

- транспортний засіб марки ВАЗ-21103, державний номерний знак НОМЕР_1 .

Речові докази: рішення 11 сесії 6 скликання від 29 листопада 2011 року з додатками у виді Положення про залучення коштів замовників на розвиток інфраструктури м. Новгород-Сіверський; договір №2 від 16 червня 2015 року, укладений між ТОВ «Новгород-Сіверський елеватор» та Новгород-Сіверською міською радою з додатками; декларації про готовність об`єкта до експлуатації ЧГ №5 від 14 лютого 2012 року та ЧГ №13 від 14 лютого 2013 року; завірену копію заяви; завірену копію декларації про готовність об`єкта до експлуатації щодо прибудови до магазину промислових товарів та його реконструкції; договір купівлі-продажу земельної ділянки,; копію витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності; копію паспорта; копію виписки є Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців і картки плати податків; копію договору №3 про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Новгород-Сіверський від 16 жовтня 2015 року з розрахунком пайової участі та квитанціями; журнал реєстрації угод по сплаті коштів на розвиток інфраструктури залишити в матеріалах кримінального провадження; системний блок персонального комп`ютера «НР», залишити у володінні власника Новгород-Сіверської міської ради.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до вказаного суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4