Номер провадження: 11-кп/785/439/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 31 серпня 2016 року, у кримінальному провадженні № 0001209, внесеному до ЄРДР 26.02.2013 року, стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 3 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого вироку і встановлені судом першої інстанції обставини.

Оскарженим вироком Малиновського районного суду м. Одеси, від 31 серпня 2016 року, ОСОБА_9 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 /чотири/ роки.

Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 /два/ роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладені обов`язки: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; - повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; - періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Цивільний позов ПП «Юлана» задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_9 :

- на користь ПП «Юлана» на відшкодування матеріальної шкоди 153718 /сто п`ятдесят три тисячі сімсот вісімнадцять/ гривень 24 копійки.

- на користь ПП «Юлана» пеню (неустойку), у розмірі 0,5 % від суми накладної за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, згідно умов договору поставки від 28.12.2009 року, у розмірі 208332 /двісті вісім тисяч триста тридцять дві/ гривні 25 копійок.

Відповідно до оскарженого вироку, на початку травня 2010 року, ОСОБА_9 , маючи умисел на заволодіння імпортним алкоголем, що належить ПП «Юлана», шляхом шахрайства, завів комерційного директора ПП «Юлана» - ОСОБА_10 в оману, пояснюючи що 04.06.2010 року, буде проведено міжнародний конкурс барменів, в спортивно-концертному комплексі «Одеський палац спорту», за адресою: м. Одеса, пр-т Шевченка, 31, для проведення якого йому необхідні імпортні алкогольні напої, з подальшим розрахунком за нього після конкурсу.

ОСОБА_10 у свою чергу, повіривши намірам ОСОБА_9 , здійснив поставку алкогольних напоїв, згідно видаткової накладної № 1074 від 05.05.2010 року, на загальну суму 98584 гривні 54 копійки.

07.05.2010 року, ОСОБА_9 частково реалізувавши свій злочинний умисел, скасував проведення конкурсу, про що письмово повідомив СКК Одеський палац спорту, однак, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, знову звернувся до ОСОБА_10 , повідомивши про необхідність додаткового алкоголю, в результаті чого, ОСОБА_9 , згідно видаткових накладних № 1110 від 10.05.2010 року та № 1354 від 03.06.2010 року, був поставлений товар на суму 8165 гривень 40 копійок і 80949 гривень 53 копійки.

Після чого, ОСОБА_9 імпортні алкогольні напої звернув на свою користь, розпорядившись ними на власний розсуд, і у відповідний термін оплату не здійснив, чим заподіяв матеріальну шкоду ПП «Юлана» на загальну суму 187699 гривень 47 копійок.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 вважає вирок суду першої інстанції необгрунтованим, стверджує, що викладені у вироку висновки суду не

відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, ОСОБА_9 вказує на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, вирок постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права, зважаючи на таке:
-відносини між ПП «Юлана» та ОСОБА_9

носили цивільно-правовий характер, оскільки між ними було укладено договір поставки, від 28.12.2009 року, що підтверджується рішенням господарського суду Одеської області, від 18.10.2010 року, що свідчить, що вони не носили кримінально-карний характер,

-суд безпідставно задовольнив позовні вимоги ПП «Юлана» та застосував до ОСОБА_9 подвійну цивільно-правову відповідальність одного і того ж виду за одне й те ж порушення договірного зобов`язання, оскільки він є боржником як за рішенням господарського суду Одеської області та за вироком в частині вирішення питання цивільного позову.

Враховуючи наведене, обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції, закрити провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, а також закрити провадження по цивільному позову ПП «Юлана» до ОСОБА_9 ..

Мотиви апеляційного суду
Заслухавши обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

1. Що стосується доводів обвинуваченого про те, що відносини між ПП «Юлана» та ОСОБА_9 носили виключно цивільно-правовий характер, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з таких підстав.
З показань представника потерпілої сторони ОСОБА_10 , вбачається, що з ОСОБА_9 він познайомився в кінці 2009 року, коли той керував нічним клубом, який знаходився на вулиці Ак. Корольова в м. Одесі. Стосунки між ними склались виключно ділові, оскільки він ( ОСОБА_10 ), займаючи посаду комерційного директора ПП «Юлана» (постачальник алкогольних напоїв), візував поставки алкогольної продукції до нічного клубу ОСОБА_9 для реалізації. ПП «Юлана» та ФОП « ОСОБА_9 » співпрацювали на підставі двостороннього договору поставки. Поставок алкогольної продукції від ПП «Юлана» до нічного клубу ОСОБА_9 , до травня місяця 2010 року, було три, у невеликих розмірах. При цьому, ОСОБА_9 завжди в повній мірі сплачував грошові кошти за відвантажений товар. Так, в березні місяці 2010 року, він черговий раз зустрівся з ОСОБА_9 , і останній розповів про свої наміри організувати міжнародне бармен-шоу у Одеському Палаці спорту 05.06.2010 року. При цьому, ОСОБА_9 повідомив, що товар буде наданий під реалізацію, частина з якого буде реалізована з метою отримання коштів для проведення бармен-шоу. Повіривши у наміри ОСОБА_9 , він погодився на пропозицію останнього, і за деякий час, 05.05.2010 року та 10.05.2010 року, відбулись поставки алкоголю до Одеського Палацу спорту, при цьому, ОСОБА_9 пояснював, що рання поставка товару буде гарантією того, що підготовка до шоу дійсно проводиться. Вже на початку червня місяця 2010 року, за декілька днів до початку шоу, ОСОБА_9 знову зателефонував йому та пояснив, що масштаби заходу збільшились, тому необхідна ще одна поставка алкоголю, на що він, повіривши ОСОБА_9 , погодився і 03.06.2010 року відбулась ще одна поставка алкоголю ОСОБА_9 . Таким чином, загальна вартість товару, яка була відвантажена ОСОБА_9 склала 187699,47 гривень. Надалі, 04.06.2010 року, від працівників Палацу спорту він дізнався, що запланований на 05.06.2010 року захід, скасований організаторами. Він одразу ж зателефонував ОСОБА_9 , який пояснив, що в дійсності бармен-шоу перенесене на деякий час, у зв`язку із забороною його проведення. Надалі, розуміючи, що ОСОБА_9 починає його обманювати, він запропонував повернути товар або гроші за нього, на що ОСОБА_9 повідомив, що розрахувався товаром ПП «Юлана» за грошові борги перед людьми, які залучались до організації заходу. Він неодноразово намагався зв`язатись з ОСОБА_9 , щоб обговорити питання повернення грошей або товару, але останній постійно ухилявся від зустрічей, вигадуючи різні приводи.
Аналогічні показання надали свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які узгоджуються між собою та підтверджують пояснення надані потерпілим.
Крім того, відповідно до договору б/н від 28.12.2009 року, укладеного між ПП «Юлана» та СПД «Черепков Г.Ю.» останній здійснював закупівлю алкогольної продукції з подальшою повною оплатою отриманого ним товару.
Згідно з видатковими накладними № И1074 від 05.05.2010 року, № И1110 від 10.05.2010 року та № И1354 від 03.06.2010 року, ОСОБА_9 від ПП «Юлана» отриманий товар алкогольні напої на загальну суму 187699,47 гривен.
Однак, судом першої інстанції встановлено, що отриманий товар ОСОБА_13 не повернув і не оплатив.
Відповідно до договору № 9 від 28.04.2010 року, укладеного між СКК «Одеський Палац спорту» та СПД « ОСОБА_9 », останній орендував приміщення СКК «Одеський Палац спорту» для організації та проведення Міжнародного змагання з бармен-шоу 05.06.2010 року.
Між тим, з листа ФОП « ОСОБА_9 », надісланого на адресу СКК «Одеський Палац спорту», зареєстрованого за вхідним № 01-60 від 07.05.2010 року, вбачається, що ОСОБА_9 просив керівництво СКК «Одеський Палац спорту» скасувати оренду на 05.06.2010 року («Міжнародні змагання з бармен-шоу»), у зв`язку із поганим продажем квитків. Тобто, станом на 07.05.2010 року фактично було вирішено питання про скасування заходу - «Міжнародні змагання з бармен-шоу».
Разом з тим, дві останні поставки алкогольної продукції ОСОБА_9 від ПП «Юлана» відбулись 10.05.2010 року та 03.06.2010 року, тобто, вже після того, як на адресу СКК Одеський палац спорту, від ОСОБА_9 був надісланий лист з проханням скасувати оренду Палацу спорту на 05.06.2010 року (вхідний номер листа 10-60 від 07.05.2010 року).
Викладені обставини свідчать про те, що після першої поставки алкогольної продукції, яка не була оплачена, обвинувачений усвідомлював неможливість її оплати в зв`язку зі скасуванням запланованого заходу, однак, не повернув отриману алкогольну продукцію, а навпаки продовжував замовляти та отримувати товар від ПП «Юлана», вводячи відповідальних осіб підприємства в оману, з метою заволодіння чужим майном та подальшим його привласненням.
Крім того, в підсумку ОСОБА_9 не здійснив повернення товару, що фактично належав ПП «Юлана», а реалізував його, витративши отриманні грошові кошти на власні потреби.
Викладені обставини спростовують доводи апеляційної скарги стосовно відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_9 ознак шахрайства по відношенню до потерпілої сторони.
За таких обставин, апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, оскільки він, шляхом обману заволодів чужим майном у великих розмірах.
Рішенням Господарського суду Одеської області, від 18.10.2010 року, було задоволено позов ПП «Юлана» про стягнення з ФОП « ОСОБА_9 » грошових коштів у сумі 188239,11 гривень, у зв`язку із порушеннями умов договору постачання алкогольної продукції від 28.12.2009 року.
На думку апеляційного суду, наявність такого рішення не виключає можливості притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за вчинення шахрайських дій, оскільки таке рішення не має преюдиціального значення для вирішення питання про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, з таких підстав.
Зазначеним судовим рішенням визначено, що ОСОБА_9 не виконав умови договору, а також визначений розмір майнової шкоди, заподіяної ОСОБА_9 ПП «Юлана», на відшкодування якої з обвинуваченого стягнуті грошові кошти на користь позивача.
При цьому оскарженим вироком суду першої інстанції встановлено, що невиконання договірних зобов`язань сталось саме через шахрайські дії ОСОБА_9 , а укладення договору б/н від 28.12.2009 року, між ПП «Юлана» та СПД «Черепков Г.Ю.» в даному випадку було лише способом заволодіння майном, оскільки ОСОБА_9 не мав наміру на виконання умов договору, про свідчать його дії, а саме - неповернення алкогольної продукції після скасування запланованого заходу, додаткове отримання продукції (двічі) після скасування запланованого заходу, та її реалізація з привласненням отриманих коштів.
Таким чином, рішенням Господарського суду Одеської області, від 18.10.2010 року, яким було задоволено позов ПП «Юлана» про стягнення з ФОП « ОСОБА_9 » грошових коштів у сумі 188239,11 гривень, є фактично рішенням про відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, вчиненим ОСОБА_9 .

2. Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що суд безпідставно задовольнив позовні вимоги ПП «Юлана» та застосував до ОСОБА_9 подвійну цивільно-правову відповідальність одного і того ж виду за одне й те ж порушення договірного зобов`язання, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими виходячи з такого.
Відповідно до п.2) ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що є підставою для зміни або скасування судового рішення.
Згідно з зазначеним вище рішенням Господарського суду Одеської області, від 18.10.2010 року, позов ПП «Юлана» про стягнення з ФОП « ОСОБА_9 » грошових коштів у сумі 188239,11 гривень, у зв`язку із порушеннями умов договору постачання алкогольної продукції від 28.12.2009 року, був задоволений, і зазначена сума була стягнута з ОСОБА_9 .
Між тим, з оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, не взяв до уваги вказане судове рішення, безпідставно задовольнив позовні вимоги ПП «Юлана», вдруге стягнувши з ОСОБА_9 суму основного боргу та пені, на відшкодування завданої ним майнової шкоди.
Викладені обставини свідчать про наявність підстав змінити оскаржений вирок скасувавши його в частині вирішення цивільного позову на підставі п.3) ч.1 ст.408, п.2) ч.1 ст.409, п.2) ч.1 ст.411 КПК України, та відмовивши в задоволенні цивільного позову ПП «Юлана».

3. Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне змінити оскаржений вирок в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, на підставі положень ч.2 ст.404 КПК України, якими передбачено, що апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Апеляційним судом встановлено, що при призначенні покарання обвинуваченому, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Зокрема з оскарженого вироку вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК України, враховуючи тяжкість скоєного злочину, особу засудженого, а також обставини, як обтяжуючі, так і пом`якшуючі покарання, що дало суду можливість застосувати положення ст. 75 КК України.
Відповідно до ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
2. На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:
1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;
2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);
4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;
5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;
6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.
На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.
3. Нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого, а щодо засуджених військовослужбовців - командирами військових частин.
Натомість, в порушення вказаної правової норми, суд першої інстанції у вироку помилково поклав на обвинуваченого ОСОБА_9 такі обов`язки: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; - повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; - періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Таким чином, суд першої інстанції застосував ст.76 КК України в попередній редакції, що свідчить про застосування судом кримінального закону, який не підлягав застосуванню, і, відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409, п.2)ч.1 ст.413 КПК України, є підставами для зміни оскарженого вироку з застосуванням ст.76 КК України в останній редакції.
Керуючись статями 370-372, 376, 404, 407, 408, 409, 411, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 31.08.2016 року, яким ОСОБА_9 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, змінити.

Скасувати зазначений вирок в частині вирішення цивільного позову ПП «Юлана».

Відмовити в задоволенні цивільного позову ПП «Юлана» до ОСОБА_9 про відшкодування майнової шкоди, завданої злочином.

Абзац третій резолютивної частини оскарженого вироку викласти в такій редакції:

на підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки:

- не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації

В решті оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2