АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 644/7115/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1091/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне заволодіння транпортним засобом
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

перекладача - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29 листопада 2017 року у відношенні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Ростовської області РФ, з середньою освітою, працюючого без офіційного працевлаштування, неодруженого, громадянина Російської Федерації, раніше не судимого, відносно якого 26 жовтня 2017 року направлений до Харківського районного суду Харківської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001180 від 08.06.2017 року за обвинуваченням у скоєнні 27 лютого 2017 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_9 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Згідно вироку, 10 жовтня 2017 року приблизно о 00-00 годин, точний час в ході досудового слідства не встановлений, ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля під`їзду № 3 будинку № 62 по вул. Миру в м. Харкові, маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, побачив автомобіль «ВАЗ-2109» бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , який було припарковано біля вказаного під`їзду. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_9 , діючи повторно, проти волі власника, за допомогою викрутки, яку мав при собі, зруйнував нерухоме скло панелі лівої боковини, відчинив із середини двері та проник у салон вказаного автомобіля. Знаходячись в салоні вказаного автомобіля, ОСОБА_9 пошкодивши замок запалювання завів автомобіль. ОСОБА_9 , заволодівши вказаним транспортним засобом, з місця злочину зник та в подальшому знаходячись на перехресті вул. Роганська та бул. І. Каркача в м. Харкові був зупинений і затриманий працівниками патрульної поліції під час керування вказаним транспортним засобом.
В апеляційній скарзі прокурорпросить вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_9 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст. 289 на ч. 1 ст.289 КК України та вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. В обґрунтування посилається на те, що на час повідомлення про підозру ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.289 КК України та розгляду справи у суді, у кримінальному провадженні стосовно нього за ч.3 ст.185 КК України не постановлено вироку суду, а тому кваліфікація дій обвинуваченого за ознакою повторності є неправильною, з огляду на що умисні дії ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.289 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора в частині перекваліфікації дій але просили пом`якшити покарання обвинуваченому, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню частково, виходячи із наступного.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обставини вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень в апеляційній скарзі не оспорюються. Проте оспорюється правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 .

Як вбачається із обвинувального акту та вироку, дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України, оскільки обвинуваченому повідомлено про підозру в іншому провадження за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. Проте на час судового розгляду даного провадження вирок в тому провадженні не ухвалено.

Відповідно по роз`яснень , що містяться в п. 7 Пленуму Верховного Суду України №7 від 4червня 2010 року « Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність , сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо за вчинення попереднього злочину особу не було засуджено, кожен із злочинів , які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

Оскільки за змістом ч.2 ст. 289 КК України під повторністю розуміється вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила злочин,передбачений ст. 185 КК України, тому колегія суддів погоджується із доводами прокурора в цій частині та вважає, що дії ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати не за ч.2 ст. 289 КК України,а за ч.1 ст. 289 КК України.

Неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.

З урахуванням того , що зміна кваліфікації дій обвинуваченого пов`язана із фактичним зменшенням ступеня суспільної небезпеки фактично вчиненого ним діяння, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 1 ст. 289 КК України необхідно призначити в межах санкції даної статті, що цілком відповідає положенням ч.2 ст. 404 КПК України.Саме таке покарання ОСОБА_9 буде справедливим та сприятиме його виправленню та попередженню вчинення ним кримінальних правопорушень.

Тому колегія суддів не погоджується із доводами прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання в максимальній межі санкції ч.1 ст. 289 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону органами досудового слідства та судом першої інстанції, які б тягнули за собою безумовне скасування судового рішення не встановлено.
З урахуванням викладеного, керуючись, ст.ст. 404,405,407, 418, ст. 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29 листопада 2017 року у відношенні ОСОБА_9 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України та призначити ОСОБА_9 за ч.1 ст. 289 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - з дня вручення копії ухвали.

Головуючий-
Судді -