АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 662/2326/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/408/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 309, ч.ч. 1,2 ст.317 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000801 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 20 лютого 2018 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Сиваське Новотроїцького району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , що фактично мешкає по АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,
засуджено:
за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч.1 ст.317 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст. 317 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що, він на початку жовтня 2017 року у невстановленому слідством часі та місці, при невстановлених слідством обставинах, без мети збуту, для особистого вживання, придбав речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальна маса якого 18,28 г, який в подальшому зберігав у паперовому згортку під кухонним столом в коридорі будинку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 та вживав шляхом куріння з допомогою пристрою з пластикових пляшок на поверхні, якого виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,169 г. до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку, який відбувся 12.10.2017 року.
Він же, 04 жовтня 2017 року за місцем свого проживання в приміщенні коридору жилого будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , створив сприятливі умови для вживання наркотичних засобів, у вигляді особливо-небезпечного наркотичного засобу канабісу, надавши гр. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканцю смт. Новотроїцьке та неповнолітньому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешканцю смт. Новотроїцьке, приміщення зазначеного домоволодіння, де дозволив безкоштовно вживати наркотичні засоби у вигляді сухої дрібно подрібненої речовини рослинного походження буро-зеленого кольору, яку ОСОБА_8 зберігав за місцем свого мешкання, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальна маса якого після вживання становить 18,28 г., котру останні вживали шляхом куріння через саморобний пристрій для куріння, виготовлений з частин пластикових пляшок з металевим наперстком на горловині, який було виявлено в коридорі будинку та вилучено працівниками поліції 12.10.2017 року під час проведення санкціонованого обшуку вказаного домоволодіння.
Крім того, 07 жовтня 2017 року ОСОБА_8 , за місцем свого проживання в приміщенні коридору жилого будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , створив сприятливі умови для вживання наркотичних засобів, у вигляді особливо-небезпечного наркотичного засобу канабісу, повторно надавши гр. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 мешканцю смт. Новотроїцьке та неповнолітньому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 мешканцю смт. Новотроїцьке, приміщення зазначеного домоволодіння, де, дозволив безкоштовно вживати наркотичні засоби у вигляді сухої дрібно подрібненої речовини рослинного походження буро-зеленого кольору, яку ОСОБА_8 зберігав за місцем свого мешкання, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальна маса якого після вживання становить 18,28 г., котру останні вживали шляхом куріння через саморобний пристрій для куріння, виготовлений з частин пластикових пляшок з металевим наперстком на горловині, який було виявлено в коридорі будинку та вилучено працівниками поліції 12.10.2017 року під час проведення санкціонованого обшуку вказаного домоволодіння.
Він же, 12 жовтня 2017 року за місцем свого проживання в приміщенні коридору жилого будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , створив сприятливі умови для вживання наркотичних засобів, у вигляді особливо-небезпечного наркотичного засобу канабісу, повторно надавши гр. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 мешканцю смт. Новотроїцьке та неповнолітньому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 мешканцю смт. Новотроїцьке Херсонської, приміщення зазначеного домоволодіння, де, дозволив безкоштовно вживати наркотичні засоби у вигляді сухої дрібно подрібненої речовини рослинного походження буро-зеленого кольору, яку ОСОБА_8 зберігав за місцем свого мешкання, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальна маса якого після вживання становить 18,28 г., котру останні вживали шляхом куріння через саморобний пристрій для куріння, виготовлений з частин пластикових пляшок з металевим наперстком на горловині, який було виявлено в коридорі будинку та вилучено працівниками поліції 12.10.2017 року під час проведення санкціонованого обшуку вказаного домоволодіння.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів зазначає, що при призначені покарання судом першої інстанції не враховано наявність чотирьох епізодів злочинної діяльності обвинуваченого, два серед яких відносяться до тяжких злочинів. Наголошує, що суспільна небезпека обвинуваченого виражена в наданні доступу неповнолітній особі вживати наркотичні засоби. Крім того, в 2015 року ОСОБА_8 притягувався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України і його було звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, однак це не сприяло його виправленню. Зазначає, що судом при призначенні покарання здійснено посилання на наявність пом`якшуючих обставин та статус інваліда II групи у обвинуваченого, однак не прийнято до уваги те, що вони не знижують ступінь суспільної небезпеки особи та тяжкість вчинених злочинів. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.2 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна;
У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області, повністю підтримуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, вказує на необхідність змінити апеляційні вимоги в частині призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст.317 КК України та на підставі ст.70 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна. Свої доводи мотивує тим, що злочин, передбачений ч.2 ст.317 КК України, ОСОБА_8 вчинено за відсутності корисливого мотиву, а тому таке додаткове покарання, як конфіскація майна, з огляду на положення ст. 59 КК України йому не могло бути призначено. Крім того, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробування на підставі ст.75 КК України, додаткове покарання у виді конфіскації майна не може бути призначено відповідно до положень ст. 77 КК України, на що суд не звернув уваги. Тому додаткове покарання у виді конфіскації майна підлягає виключенню з резолютивної частини вироку. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.2 ст.317 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора зі змінами, просила ухвалити новий вирок у частині призначення покарання, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, дослідивши обставини провадження в частині, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, а також наданні приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів, вчиненому повторно, за встановлених та викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.317 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і ці висновки суду ніким не оспорюються.

Як убачається з матеріалів справи, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих злочинів в обсязі висунутого обвинувачення, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в частині фактичних обставин кримінального провадження, доведеності його вини, кваліфікації дій, які учасниками судового провадження не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Що ж до доводів прокурора про м`якість призначеного покарання з застосування ст. 75 КК України та необхідність призначення реального покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що сторона обвинувачення фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Доводи прокурора про можливість виправлення ОСОБА_8 лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі, на думку колегії суддів, є непереконливими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 дотримався вимог ст.ст.50, 65, 75 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є м`яким, як про це стверджує апелянт, немає.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про його особу, який повністю визнав себе винним, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, у зв`язку з чим його розгляд відбувався у порядку ч.3 ст.349 КПК України, за місцем проживання характеризується позитивно, в силу ст.89 КК України є таким, що не має судимості, не перебуває на обліку у лікаря нарколога, перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом F70, є інвалідом ІІ групи, не може пересуватися без сторонньої допомоги, проживає з співмешканкою, та правильно визнав обставинами, що пом`якшують покарання, - визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і зазначені обставини апелянтом не оспорюються.

Врахувавши ці конкретні обставини та дані про особу винного, які вказують на можливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом визначеного іспитового строку, що є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 не є суспільно небезпечною особою та про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства зі звільненням від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, і на думку колегії, є правильним.

Таке покарання є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, оскільки за умови проведення із засудженим відповідних профілактичних заходів та контролю за його поведінкою може бути досягнуто його виправлення.

Крім того, в діях ОСОБА_8 не встановлено факту схиляння неповнолітніх осіб до вживання наркотичних засобів або інших умисних дій, спрямованих на вчинення злочинів відносно неповнолітніх, які б характеризували його, як суспільно небезпечну особу.

Отже, переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено прокурором в апеляційній скарзі зі змінами, суд помилково призначив ОСОБА_8 за ч.2 ст.317 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки цей злочин вчинено обвинуваченим за відсутності корисливого мотиву. Виходячи з положень ст.59 КК України таке покарання може признатися за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Крім того, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробування на підставі ст.75 КК України, додаткове покарання у виді конфіскації майна не може бути призначено відповідно до положень ст. 77 КК України, на що суд не звернув уваги, та помилково призначив ОСОБА_8 за ч.2 ст.317 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідності призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не можна визнати законним, тому він підлягає зміні шляхом виключення з резолютивній частини вироку посилання на призначення за ч.2 ст.317 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

З огляду на викладене вище, апеляційна скарга прокурора зі змінами має бути задоволена частково.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 20 лютого 2018 рокущодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання:

за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч.1 ст.317 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.317 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.
У решті цей вирок щодо нього залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 20 червня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 19 червня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2