Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/311/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.06.2018 року м. Кропивницький

Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06 березня 2018 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, без утриманців, безробітного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 01.09.2011 року вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, штраф сплачено 10.10.2017 року,
- 06.03.2014 року вироком Каховського міського суду Херсонської області за ч. 2 ст. 125 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, штраф сплачено 29.11.2017 року,
- 31.01.2018 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 935 (дев`ятсот тридцять п`ять) гривень; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді штрафу в розмірі 935 гривень та 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України ухвалено покарання у виді штрафу виконувати окремо.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману - шахрайства, вчиненого повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 22 лютого 2017 року о 15 годині 00 хвилин, перебував в алеї парку «Шахтарів», що розташована близько 50 метрів від будинку № 63 по вулиці Шевченка в місті Олександрії Кіровоградської області.

Проходячи по алеї указаного парку, ОСОБА_8 зустрів ОСОБА_9 , після чого у підозрюваного раптово виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме, на заволодіння мобільним телефоном, який належить ОСОБА_9 .

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, під вигаданим приводом начебто з метою здійснення дзвінка для пошуку зниклої дитини, попрохав у останнього мобільний телефон «Nокіа С2-05» вартість якого, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 2029 від 27.06.2017 року, становить 325 гривень 00 копійок, в якому була сім-карта оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 10 гривень 00 копійок, розуміючи при цьому, що повертати вказаний телефон з сім-картою він не буде.

Будучи введеним в оману відносно дійсних намірів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 передав останньому свій мобільний телефон з сім-картою оператора мобільного зв`язку «МТС».

В подальшому, ОСОБА_8 , заволодівши таким чином викраденим майном, шляхом зловживання довірою, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 335 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону при призначенні обвинуваченому покарання, який не підлягає застосуванню.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу у розмірі 55 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 935 гривень.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України штраф у розмірі 935 гривень виконувати окремо від вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 січня 2018 року, яким ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, та звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю один рік.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на неправильне застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України та залишення поза увагою вимоги ч. 3 ст. 72 КК України.

Вислухавши в дебатах суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала подану прокурором апеляційну скаргу, просила змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону при призначенні обвинуваченому покарання, який не підлягає застосуванню, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Учасниками судового провадження не оспорюється фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості ОСОБА_8 та кваліфікації його дій.

Відтак, суд апеляційної інстанції не надає оцінки означеним обставинам, вважає винуватість ОСОБА_8 у вчиненні незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайства), вчиненого повторно, доведеною, а кваліфікацію дій за ч. 2 ст. 190 КК України правильно встановленою.

Також не надається оцінки й правильності та обґрунтованості призначеного покарання, його мірі та виду, оскільки вказана обставина також ніким із учасників судового провадження, зокрема, прокурором, - не оспорюється в апеляційному порядку.

Як встановлено змістом апеляційної скарги, прокурор вказує на те, що при призначенні обвинуваченому покарання, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів доводи апеляційної скарги прокурора визнає слушними.

Статтею 70 КК України регламентовано порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, а статтею 72 КК України правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Закон (статті 70 та 71 КК України) допускає складання покарань одного виду, а також тих покарань різного виду, які перелічені в ч. 1 ст. 72 КК України. В ч. 3 ст. 72 КК встановлений особливий порядок призначення за сукупністю злочинів та вироків таких видів основних, а в ч. 4 ст. 72 КК додаткових покарань, які складанню з іншими видами покарань не підлягають і у всіх випадках виконуються самостійно. У цих випадках у вироку фігурують відразу декілька видів основних покарань, які з моменту набрання ним чинності застосовуються до засудженого одночасно і кожне з них виконується самостійно, причому не послідовно одне за іншим, а паралельно одне поряд з іншим.

Як убачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, судом, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, ухвалено визнати останнього винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 55 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 935 гривень.

Після чого, судом застосовано положення ч. 4 ст. 70 України, і за сукупністю злочинів, ухвалено визначити обвинуваченому остаточне покарання сукупно із покаранням за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 січня 2018 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, та на підставі ст. 75 КК України він звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленим іспитовим строком тривалістю один рік.
Після чого у резолютивній частині вироку зазначено, що призначене покарання у виді штрафу слід виконувати окремо.
Вказані зазначення є суперечливими одне до одного, а також означене суперечить наведеним вище положенням закону України про кримінальну відповідальність.
Відтак, з огляду на викладене, як вважає колегія суддів, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06 березня 2018 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 935 (дев`ятсот тридцять п`ять) гривень.

На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 935 (дев`ятсот тридцять п`ять) гривень, виконувати окремо від покарання, призначеного ОСОБА_8 вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 січня 2018 року за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, та із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленим іспитовим строком тривалістю один рік.
В іншій частині вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06 березня 2018 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4