Справа № 459/1636/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/571/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючої - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 27 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Червонограда Львівської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік 6 (шість) місяців обмеження волі; за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 09 лютого 2016 року та остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців обмеження волі.
Строк покарання рахується з дня прибуття і постановки ОСОБА_6 на облік у виправному центрі.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 21.05.2016 року близько 18 год., знаходячись у приміщенні магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод» на пр.Шевченка,18а, в м.Червонограді Львівської області, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав із полиці стелажу з кондитерськими виробами десять шоколадок марки «Мілка», загальною вартістю 208,20 грн., та залишив приміщення магазину, не оплативши за вказаний товар, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 22.05.2016 року близько 18 год. 45 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод» на вул.Бандери,11, в м.Червонограді Львівської області шляхом вільного доступу таємно викрав із верхньої полиці вітрини із солодощами шість шоколадок марки «Мілка печиво Лу» та дві шоколадки марки «Молочний Мілка», загальною вартістю 173,66 грн., після чого із викраденим намагався пройти через каси магазину, не сплативши за товар, проте свої злочинні дії не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий працівником охорони вказаного супермаркету.

Не погоджуючись із даним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 27 березня 2017 року та на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог адвокат покликається на те, що вартість викраденого майна повинна бути встановлена на підставі експертизи, однак суд прийняв рішення, опираючись лише на довідки від 22.05.2016 року та 23.05.2016 року, надані магазинами «Рукавичка», якими нібито встановлена кількість та вартість викраденого.

Апелянт звертає увагу на те, що по епізоду 21.05.2016 року складений акт нестачі, датований 23.05.2016 року, а по епізоду 22.05.2016 року в матеріалах кримінального провадження відсутній будь-який документ щодо огляду чи вилучення в ОСОБА_6 будь-яких предметів.

На переконання адвоката ОСОБА_7 , суд однобічно підійшов до показань свідків та обвинуваченого, не перевіривши їх достовірності та надав перевагу припущенням сторони обвинувачення.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника на підтримання поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка вважає оскаржуваний вирок законним та просить відхилити апеляційні вимоги, прослухавши звукозаписи на технічних носіях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

З аналізу зазначених норм вбачається, що суд при розгляді провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності й достатності.

Таким чином, в основу вироку суду, зокрема, на підтвердження доведеності винуватості у вчиненні інкримінованого злочину можуть бути покладені лише допустимі, достатні та належні докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції в повній мірі не було дотримано, що призвело до передчасних його висновків про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні усіх інкримінованих йому злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 ставиться у провину вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України.
Перевіривши наявні матеріали провадження, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, що стверджується сукупністю зібраних та перевірених судом доказів, зокрема: показаннями представника потерпілого ТзОВ ТВК «Львівхолод», який, зокрема у суді першої інстанції пояснив, що 22.05.2016 року близько 18 год. 45 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Рукавичка» на вул.Бандери,11, в м.Червонограді, ОСОБА_9 таємно викрав із полиці вітрини із солодощами шість шоколадок марки «Мілка печиво Лу» та дві шоколадки марки «Молочний Мілка», загальною вартістю 173,66 грн. Останній, тримаючи викрадене при собі, пройшов через каси магазину, розрахувавшись за товар, однак був затриманий працівниками охорони; показаннями свідка ОСОБА_10 , який у суді першої інстанції пояснив, що він працював охоронцем у магазині «Рукавичка» на вул.Бандери,11, в м.Червонограді. Під час роботи на моніторі з камер відеоспостереження у торговому залі він помітив ОСОБА_9 , який підійшов до стелажу із солодощами і взяв вісім шоколадок, які заховав під одяг. Він вийшов на вихід з торгового залу і попросив його видати викрадений товар. Він виклав лише 3 шоколадки. Після цього викликали службу охорони та поліцію. В подальшому обвинувачений видав решту викраденого; довідкою від 22.05.2016 року про перелік викраденого товару (а.с.п.86), якою стверджується, що з магазину «Рукавичка» 22.05.2016 року було викрадено шоколад «Мілка печиво ЛУ» та шоколад «Мілка без додатків» на загальну суму 173,66 грн.; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.05.2016 року (а.с.п.77), згідно з яким свідок ОСОБА_10 у присутності понятих опізнав обвинуваченого ОСОБА_6 за фотознімками як особу, яка 22.05.2016 року намагалась викрасти з магазину «Рукавичка» шоколадки «Мілка»; відеозаписом та дослідженими судом протоколами огляду речей (документів) від 24.05.2016 року та 27.05.2016 року (а.с.п.75-76, 80-81), постановою про визнання речовими доказами і прилучення до матеріалів кримінального провадження від 24.05.2016 року(а.с.п.82) стверджується, що 22.05.2016 року з магазину «Рукавичка» було викрадено шоколадки «Мілка».

На переконання колегії суддів апеляційного суду, доводи апеляційної скарги захисника про відсутність доказів вини ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України спростовуються наведеними вище доказами в їх сукупності, які відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є логічними і послідовними.

Щодо покликань апелянта про відсутність висновку експертизи щодо вартості викраденого товару та безпідставність прийняття в обґрунтування висновків суду довідок, виданих директором магазину «Рукавичка» ОСОБА_11 , то такі не заслуговують на увагу, адже кримінальний процесуальний закон не забороняє визначення вартості майна за довідками, виданими суб`єктами підприємницької діяльності, які закуповують та реалізують ці товари. Вказані довідки містять у собі загальноприйняті реквізити для довідок, зазначено особу, яка їх підписала, та затверджені печатками підприємства, а тому вважати їх недопустимими доказами немає підстав.

Відсутність в матеріалах кримінального провадження документу щодо огляду чи вилучення в ОСОБА_6 22.05.2016 року будь-яких предметів не впливає на правильність висновків щодо наявності в діях останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та підтверджуються наведеними вище доказами, відтак доводи апеляційної скарги в цій частині не підлягають до задоволення.
Поряд з тим, органом досудового розслідування ставиться також у провину ОСОБА_6 вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Зокрема, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 21.05.2016 року близько 18 год., знаходячись у приміщенні магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод» на пр.Шевченка,18а, в м.Червонограді Львівської області, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав із полиці стелажу з кондитерськими виробами десять шоколадок марки «Мілка», загальною вартістю 208,20 грн., та залишив приміщення магазину, не оплативши за вказаний товар, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Предметом злочину, передбаченого частиною другою статті 185 КК України, є чуже майно. Цей злочин відноситься до злочинів з матеріальним складом, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони якого є й суспільно небезпечні наслідки майнового характеру. Саме вартість майна як предмета вказаного злочину є критерієм розмежування кримінально-караного викрадення чужого майна від дрібного викрадення такого майна. При цьому має бути встановлений причинний зв`язок між протиправною дією (бездіяльністю) і суспільно небезпечним наслідком, що настав.

Визнаючи винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції в основу доведеності його винуватості поклав показання представника потерпілого ТзОВ ТВК «Львівхолод», показання свідка ОСОБА_12 , акт нестачі від 23.05.2016 року (а.с.п.64), складеним директором магазину «Рукавичка» ОСОБА_11 , довідку від 23.05.2016 року (а.с.п.70), протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.05.2016 року (а.с.п.65), відеозапис, протокол перегляду відеозапису від 24.05.2016 року (а.с.п.67-68), а також постанову про визнання речовими доказами та прилучення до матеріалів кримінального провадження від 24.05.2016 року (а.с.п.69).

Поряд з тим, суд першої інстанції належної оцінки зазначеним доказам не дав, що призвело до передчасних його висновків.

Так, допитаний у суді першої інстанції представник потерпілого ТзОВ ТВК «Львівхолод» пояснив, що знаходячись в приміщенні магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод» на пр.Шевченка,18а, в м.Червонограді обвинувачений ОСОБА_6 21.05.2016 року близько 18 год. викрав десять шоколадок марки «Мілка», загальною вартістю 208,20 грн.

Свідок ОСОБА_12 у суді першої інстанції пояснив, що він працює охоронцем у магазині «Рукавичка» на пр.Шевченка,18а у м.Червонограді. 21.05.2016 року під час робочого дня при перегляді відеозапису з камер спостереження було виявлено крадіжку шоколадок. Склали відповідний документ про нестачу. На досудовому слідстві він опізнав обвинуваченого, який вчинив крадіжку шоколадок, по фотознімках, представлених слідчим.

Згідно з актом нестачі, який був складений лише 23.05.2016 року директором магазину «Рукавичка» ОСОБА_11 та довідкою від 23.05.2016 року, на час перевірки наявності товару у магазині «Рукавичка» нестача шоколадок «Мілка» без додатків вагою 90 г становила 10 шт. Закупівельна ціна однієї плитки становить 20,82 грн.. Загальна сума збитків складає 208,20 грн.

Поряд з тим, відповідно до долученої до матеріалів кримінального провадження відповіді директора магазину «Рукавичка» ОСОБА_11 (а.с.п.63), повна інвентаризація магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований на АДРЕСА_2 за травень 2016 року не проводилась.

У протоколі перегляду від 24 травня 2016 року (а.с.п.67-68) зазначено, що о 17 год. 58 хв. хлопець №1, який одягнений у кофту сірого кольору з капюшоном, сірого кольору спортивні штани із білими смужками по сторонах, у футболку із чорним, біло-сірого кольору кросівки, своєю правою рукою бере з третьої полички зверху цілу пачку шоколадок «Мілка», можливо 10 плиток шоколаду. Тим часом невідомий хлопець №2, що у оранжевій футболці спостерігає за його діями. Тоді хлопець №1 на 35 сек. нахиляється донизу, своєю лівою рукою відхиляє ліву сторони своєї кофти, а правою рукою ховає під кофту ( у внутрішню кишеню шоколадки, які взяв із вітрини, після чого піднімається та вдвох виходять з приміщень магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться в АДРЕСА_2 , через касу №1, яка на той момент не працювала, про що свідчить спеціальна планка та відсутність касира.

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.05.2016 року, свідок ОСОБА_12 у присутності понятих опізнав обвинуваченого ОСОБА_6 за фотознімками як особу, що бачив на відео 21.05.2016 року, яка викрала з магазину «Рукавичка» по пр.Шевченка,18а, в м.Червонограді Львівської області шоколадки «Мілка».

Поряд з тим, на переконання колегії суддів, жоден з наведених доказів не могли бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки дані, що в них містяться, не є доказами, які безумовно доводять вину обвинуваченого у вчиненні 21.05.2016 року злочину.

Зокрема, жоден з наведених доказів не містять у собі фактичні дані щодо кількості викраденого майна, відтак загальної його вартості, зокрема з відеозапису не видно, скільки саме особа, яку впізнав за фотознімками свідок ОСОБА_12 , взяв шоколадок, інвентаризація в магазині за травень 2016 року не проводилась, а в протоколі перегляду від 24 травня 2016 року зазначено, що можливо особою викрадено десять шоколадок. Окрім цього, складений лише через 2 дні після події акт нестачі не може бути визнаний належним доказом, яким стверджується причиновий зв`язок між протиправними діями особи та наслідками нестачі 10 шт. шоколадок «Мілка» без додатків, вагою 90 г.

В силу ч.3 ст. 62 Конституції України та виходячи з презумпції невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається у разі якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані всі можливості їх отримати.

З огляду на те, що в даному кримінальному провадженні не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та вичерпані всі можливості у їх отриманні, колегія суддів дійшла переконання про недоведеність в діях ОСОБА_6 складу злочину за епізодом від 21.05.2016 року.

Колегія суддів вважає, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України за епізодом від 21.05.2016 року підлягає скасуванню, а справа в цій частині закриттю за недоведеністю в діянні обвинуваченого складу злочину.

При призначенні покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, працює, вчинив злочин у період іспитового строку, наявність обставин,що пом`якшують його покарання, а саме його щире каяття, та обрав покарання у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, що за своїм видом та мірою є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 27 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 в частині засудження за ч.2 ст.185 КК України скасувати і провадження в цій частині закрити за недоведеністю винуватості.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до визначеного судом першої інстанції покарання 1 (один) рік 6 (шість) місяців обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 09.02.2016 року та остаточно визначити покарання у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця обмеження волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4