Справа № 405/3304/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2018 року Ленінський районний суд м. Кіровограда в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

при секретарі: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю прокурора: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

потерпілого: ОСОБА_6

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005162 від 05.05.2017 року, відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, не маючого утриманців,не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України є особою, що не має судимості,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, не маючого утриманців, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України є особою, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

05.05.2017 року о 01:03 годині ОСОБА_11 та ОСОБА_10 перебували по вул. Гоголя в м. Кропивницький, де побачили раніше невідомого чоловіка ОСОБА_12 . В цей момент у них виник умисел здійснити напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, що є небезпечним для життя та здоров`я особи.

Реалізуючи свій злочинний умисел, розподіливши ролі між собою, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 стали переслідувати потерпілого. Наздогнавши його, ОСОБА_11 штовхнув потерпілого обома руками в область спини, у зв`язку із чим ОСОБА_12 втратив рівновагу та впав на землю, обличчям до низу, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді розриву акроміально - ключичного з`єднання з лівого боку, з вивихом акроміального кінця ключиці до верху, що відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я терміном більше ніж 21 день.

Продовжуючи свій злочинний умисел, користуючись тим, що потерпілий перебуває у безпорадному стані, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 нанесли йому по одному удару ногою в область верхньої частини тулуба, чим спричинили потерпілому тілесні ушкодження у вигляді саден на переніссі, лівої брови, верхнього віка зліва, на підборідді в центрі, правому передпліччі, правому ліктьовому суглобі, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

З метою подолання волі потерпілого, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_10 правою ногою став на шию потерпілого, а ОСОБА_11 в цей момент, продовжуючи реалізацію спільного корисливого злочинного умислу, відкрито викрав із кишень брюк, які були одягнені на потерпілому, належне йому майно, а саме: членську книжку садовода № 510, членську книжку садовода № 512, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки АЗЛК модель 412ИЭ, посвідчення водія видані на ім`я - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , поліс страхування № АЕ 0866708, поліс страхування № АВ 2439178, поліс страхування № 3575220.

Після чого, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 вказав, що не оспорює причетність до вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_12 , однак не погоджується з його кваліфікацією за ч.2 ст.187 КК України. Вважає, що вчинив грабіж. Показав, що 05.05.2017 року пізно увечері з ОСОБА_11 відпочивали в кафе в сквері «Центральний», де вживали спиртні напої. Потерпілий підійшов до них, познайомився та запропонував свою компанію, після чого вони всі разом вживали алкогольні напої, при цьому конфліктів між ними не було. Згодом, коли вони вийшли на вулицю покурити, ОСОБА_12 почав неадекватно себе поводити, а саме сходив на вулиці в туалет. Поряд з ними стояв невідомий чоловік, який зробив зауваження та вдарив потерпілого в область тулуба, від чого останній влетів у вивіску, вдарився плечима і сповз на землю. Після чого ОСОБА_12 підвівся та побіг в сторону Кіровоградської міської ради. Невідомий чоловік порадив йому та ОСОБА_11 дати пару стусанів потерпілому, оскільки поведінка його була не гарною, тому вони побігли за потерпілим, наздогнавши неподалік міської ради. Він дав пару стусанів, а саме штовхнув ОСОБА_12 в спину, від чого останній зробив пару кроків та впав на спину. На потерпілого ногою не наступав, тільки перевернув його. Тілесні ушкодження у ОСОБА_12 до цього вже були, звідки не знає. В той час ОСОБА_11 перевіряв кармани ОСОБА_12 , однак мобільного телефону у нього не було. Він відкрив портфель потерпілого, дістав звідти документи, які хотів викинути. Однак, ОСОБА_11 його зупинив, вказавши, що ці документи потрібно буде відновлювати, тому він залишив їх при собі, заволодівши ними. Після цього підійшли свідки, які поводили себе неадекватно, тому він та ОСОБА_11 відійшли до пошти. Згодом приїхали працівники поліції, які їх затримали. Визнав, що вчинив не правильно, вважає, що за таку поведінку необхідно відповідати.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 вказав, що не оспорює причетність до вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_12 , однак не погоджується з його кваліфікацією за ч.2 ст.187 КК України. Вважає, що вчинив грабіж. Показав, що він 05.05.2017 року біля 12-ї години ночі разом з ОСОБА_10 пішли до кафе в сквері «Центральний», де на барі замовили горілку, познайомилися з потерпілим, який теж купив горілку та почали відпочивали. Після випитого спиртного вони втрьох вийшли на вулицю покурити, де стояв ще один невідомий йому чоловік. В цей час ОСОБА_12 почав справляти нужду, невідомий чоловік зробив йому зауваження, після чого штовхнув рукою в лице, від чого потерпілий впав в дерев`яний декоративний паркан, що біля кафе, вважає, що останній там розбив лице. ОСОБА_12 злякавшись невідомого чоловіка відійшов, а потім почав втікати в сторону міської ради. Чоловік йому та ОСОБА_10 сказав, щоб вони навчили свого знайомого манерам. У зв`язку з тим, що він та ОСОБА_10 перебували в стані алкогольного сп`яніння, «кров бушувала», вони пішли за потерпілим. Наздогнали ОСОБА_12 , ОСОБА_10 штовхнув останнього, після чого він вдарив пару раз його по тулубу та рукам, по обличчю та голові потерпілого не бив. ОСОБА_10 ногою потрусив ОСОБА_12 , який сказав щось незрозуміле, взяв його портфель та дістав з нього документи. Він в цей час помацав кишені потерпілого, після чого вони пішли геть. Однак, біля входу в «Укрпошту» він розвернувся і хотів повернути документи потерпілому, а коли підійшов до нього, то там стояли свідки. Щиро кається та бажає виправлятися.

Незважаючи на не визнання обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_10 своєї провини у вчиненні інкримінованого органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, їхня вина доводиться зібраними в кримінальному провадженні та перевіреними у судовому засіданні належними та допустимими доказами, обсяг дослідження яких визначений судом з урахуванням думки учасників судового провадження:
- показами потерпілого ОСОБА_12 , який в судовому засіданні показав, що 04.05.2017 року о 08 годині вечора перебував в кафе «Мурай» зі знайомим, де розпивали спиртні напої, а саме пиво. Потім в кафе в сквері «Центральний» випив ще одну пляшку горілки на двох з особою, яка схожа на обвинуваченого ОСОБА_11 . Після цього був конфлікт, з ким не пам`ятає. Потім пішов додому. Коли йшов по вул. Гоголя, почув тупіт ніг, який наближався в його сторону. Злякавшись, він почав тікати. Як впав не пам`ятає. Як його били він також не пам`ятає, пам`ятає лише, що під час нанесення ударів голову закривав руками. Коли він лежав на землі, то його незнайомий чоловік спитав номер телефону. Він сказав номер телефону жінки. Вдома зранку виявив зникнення телефону і документів. Зателефонували з поліції, щоб він приїхав, там зафіксували тілесні ушкодження. Потім перебував в лікарні.

- показами свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні показав, що 05.05.2017 року перебував в кафе «Меланж». Через вікно побачив як двоє молодиків наздогнали чоловіка. Вищий, який був в білій кепці, штовхнув чоловіка, в зв`язку з чим чоловік впав на землю. До них підійшов менший за зростом чоловік і вони разом почали наносити удари ногами потерпілому. Один з них (вищий) наносив удари ще і кулаками по корпусу чоловіка. Він з колегою ОСОБА_14 вибігли з кафе. Чоловік в білій кепці обшукував кармани потерпілого, а нижчий - його сумку та помітивши їх почали тікати. Коли вийшли до чоловіка, то побачили, що у нього з носа, рота текла кров, вони перевернули його на бік. Потерпілий був без свідомості, реагував покачуванням голови, з порожнини рота був запах алкоголю. ОСОБА_15 неподалік помітив одного з нападників чоловіка - в червоному спортивному костюмі без головного убору. Крикнув, щоб викликав працівників поліції, а сам побіг за ним. Через деякий час повернулася поліція з ОСОБА_14 та двома затриманими нападниками, яких він впізнав по одягу.

- показами свідка ОСОБА_16 , який в судовому засіданні показав, що 05.05.2017 року вночі він разом з ОСОБА_13 знаходився на робочому місці в кафе «Меланж» по вул. Гоголя, 72 в м. Кропивницькому. Через вікно побачили, як біжать дві особи зі сторони «Укртелекому». У вищого чоловіка на голові була біла кепка. Вони наздогнали чоловіка. Тоді він помітив у нападника спортивний одяг, чорні штани та червону кофту. Вищий чоловік наніс один удар в область голови, той, що нижче підбіг і наніс ще один удар. Він з ОСОБА_13 вибігли з кафе, побачили як чоловік в білій кепці обшукує кармани, а нижчий - сумку потерпілого. Коли нападники їх побачили, то почали тікати. Вони підійшли до потерпілого, у нього з роту, з носу бігла кров, хрипів, не реагував, з порожнини рота відчувався запах алкоголю, чоловік не рухався, більш всього що був без свідомості. Він побачив як один із чоловіків осторонь спостерігає за ними і вирішив його наздогнати. Наздогнав того, що менший ростом, вищий втік. Після чого приїхала поліція і забрала нижчого чоловіка Потім наздогнали і вищого, якого також забрала поліція. Обвинувачених впізнав в залі судового засідання.

Окрім цього, вина обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 підтверджується:
- протоколом огляду місця події від 05.05.2017 року, в ході якого, в присутності двох понятих, оглянуто ділянку дороги, що розташована по вул. Гоголя біля буд. №72 в м. Кропивницький, біля кафе «Меланж». В ході огляду біля входу в будинок АДРЕСА_3 виявлено сліди бурого кольору. Також, ОСОБА_11 було надано документи посвідчення водія на на ім`я ОСОБА_12 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки АЗЛК модель 412ИЕ, членську книжку садовода № НОМЕР_1 , членську книжку садовода № 512. Дані речі були вилучені (а.к.п.5).

- висновком судового-медичної експертизи № 528 від 05.05.2017 року, згідно якого:

1. У гр. ОСОБА_12 маються тілесні ушкодження у вигляді: спадин на переніссі, лівої брові, верхньому повіці зліва, на підборідді в центрі, на правому передпліччі, правому ліктьовому суглобі.

2.3 Дані тілесні ушкодження утворились від травматичного контакту з тупим об`єктом (об`єктами), індивідуальні властивості травмованої поверхні яких, в ушкодженні не відобразились, могли відобразитися в термін, вказаний в постанові та відносяться в сукупності до категорії ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень.

4. Ушкодження відобразилися від не менше 6 травматичних впливів.

5. Враховуючи локалізацію та взаєморозташування ушкоджень, виключається можливість їх появи при падінні з висоти власного зросту з положення стоячи.( а.к.п.43);

- висновком судового-медичної експертизи № 763/528 від 20.06.2017 року, згідно якого:

1. У гр. ОСОБА_12 є тілесні ушкодження у вигляді: розриву акроміально ключичного зчленування зліва з вивихом акроміального кінця ключиці догори, саден на переніссі, лівої брови, верхній повіці зліва, підборіді в центрі, на правому передпліччі, правому ліктьовому суглобі.

2. Пошкодження у вигляді розриву акроміально ключичного зчленування зліва з вивихом акроміального кінця ключиці догори відбувається при падінні на кінця зовнішньо задньою поверхню плечового суглоба відповідно проекції кута акроміального відростка лопатки. Пошкодження може відповідати зазначеного терміну і відноситься до категорії середнього ступеню тяжкості, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я, понад 21 день.

Інші тілесні ушкодження утворилися від травматичного контакту з тупим об`єктом (об`єктами), індивідуальні властивості травми поверхні яких, в пошкодженні не відобразилися, могли утворитися в термін, вказаний у постанові і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

3. Ушкодження відобразилися від не менше 6 травматичних впливів

4. Ушкодження не характерні для заподіяння їх власною рукою.

5. Судово медичних даних про те, чи втрачав потерпілий свідомість після заподіяння ушкоджень, не має.

6. Вищезазначені тілесні ушкодження, могли утворитися при обставинах, які вказані в протоколі проведення слідчого експерименту від 25.05.2015 року, за участю свідка ОСОБА_16 (а.к.п.133-134)

- протоколом огляду предметів від 05.05.2017 року, які ОСОБА_11 та ОСОБА_10 добровільно видали на підставі заяв власноручно складених останніми, в ході якого оглянуто спортивну чоловічу куртку марки «Macron», розмір S, чоловічу кепку білого кольору, марки «Adidas», мобільний телефон марки «Nokia X1 type RM 17», imei НОМЕР_2 , в середині якого знаходиться сім картка оператору мобільного зв`язку «МТС», які визнані речовими доказами по кримінальному провадженню та передані на збереження до камери зберігання речових доказів Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області (а.к.п.44, 45, 46-48, 49-50).

Позиція сторони захисту про недопустимість даного доказу з тих підстав, що протокол про вилучення речей у ОСОБА_10 в матеріалах справи відсутній, а слідчий провів огляд з порушенням вимог ч.2 ст.106 та ч.3 ст.104 КПК України є хибною зі слідуючих підстав.

Так, матеріали кримінального провадження свідчать, що слідчим СВ Кропивницького ВП ГУ Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_17 , який є повноважною особою, отримав від ОСОБА_10 та ОСОБА_11 речі, які останні надали добровільно в якості речового доказу після їх затримання. Слідчий оглянув їх, сфотографував і детально описав в протоколі хід і результати проведеної процесуальної дії з дотриманням вимог ст.ст.104, 106 КК України. Обставин, які б ставили під сумнів добровільність видачі обвинуваченими речей слідчому, судом не встановлено.

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.05.2017 року, згідно якого, серед чотирьох осіб, свідок ОСОБА_16 за загальними рисами обличчя, показав на невідому їй особу, під номером 1, якою є ОСОБА_11 , який 05.05.2017 року наносив удари чоловіку похилого віку (а.к.п.53, 54);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.05.2017 року, згідно якого, серед чотирьох осіб, свідок ОСОБА_16 за загальними рисами обличчя, показав на невідому їй особу, під номером 3, якою є ОСОБА_10 , який 05.05.2017 року біля кафе «Меланж» наносив удари чоловіку похилого віку (а.к.п.55, 56);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.05.2017 року, згідно якого, серед чотирьох осіб, свідок ОСОБА_13 за загальними рисами обличчя, показав на невідому їй особу, під номером 3, якою є ОСОБА_10 , який 05.05.2017 року біля кафе «Меланж» наносив удари чоловіку похилого віку та потім заволодів його майном(а.к.п.59, 60);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.05.2017 року, згідно якого, серед чотирьох осіб, свідок ОСОБА_13 за загальними рисами обличчя, показав на невідому їй особу, під номером 1, якою є ОСОБА_11 , який 05.05.2017 року біля кафе «Меланж» наносив удари чоловіку похилого віку, після чого заволодів його майном (а.к.п.61, 62);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 25.05.2015 року з фото таблицею до нього, в ході проведення якого, в присутності понятих, свідок ОСОБА_16 розповів та показав, що 05.05.2017 року о 01:15 годині ночі він перебував на своєму робочому місці в кафе «Меланж» по вул. Гоголя в м. Кропивницький. Через вікно побачив як по вулиці швидко рухались двоє молодих людей за невідомим чоловіком. Після того, як вони наздогнали чоловіка, один з хлопців штовхнув останнього від чого чоловік впав на землю. Не зупиняючись на цьому обидва хлопці підійшли до чоловіка, який лежав на землі, нанесли кожен із них по одному удару в область голови. Потім один з хлопців поставив ногу на шию потерпілого, який лежав обличчям до низу, а другий хлопець на голові якого була кепка перевірив зміст кишень штанів, витягнув з них якісь речі. Після цього обидва хлопці швидко втекли. У зв`язку із чим він підійшов до чоловіка, який лежав на землі, однак останній перебував без свідомості. (а.к.п.117-120).

Приведені вище та дослідженні судом докази є належними та допустимими, оскільки отримані органом досудового розслідування згідно з вимогами Кримінального процесуального законодавства України та містять в собі фактичні дані, які вказують на місце, час, спосіб вчинення обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_10 інкримінованого їм органом досудового розслідування кримінального правопорушення.
При цьому, суд визнає оптичний диск із відеозаписами із камер зовнішнього відео спостереження, який визнаний постановою від 20.06.2017 року речовим доказом та протокол перегляду відеозапису від 20.06.2017 року (а.к.п.135-139) недопустимими доказами, оскільки вони отримані органом досудового розслідування з порушенням порядку встановленому Кримінальним процесуальним кодексом.
Так, згідно ч.1 ст.93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального правопорушення, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченим цим Кодексом.
Частиною 2 ст.84 КПК України встановлено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Нормами ч.2 ст.99 КПК України визначено, що до документів можуть належати: матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (в тому числі електронні).
Згідно частини 3 вказаної статті сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа.
Однак, в супереч вищезазначеним нормам та вимог ст.159 КПК України стороною обвинувачення в якості доказу надано суду оптичний диск, на якому директор магазину «Барс» самостійно зробив копію запису подій, які мали місце 05.05.2017 року та були зафіксовані камерою зовнішнього відео спостереження встановленою на магазині «Барс», що свідчить про неможливість його використання при ухваленні вироку суду (а.к.п. 20).
Оцінюючи сукупність зібраних належних та допустимих доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку про повну доведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчинені нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Суд кваліфікує діяння ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.187 КК України.
Доводи обвинувачених, що їх дії підлягають перекваліфікації не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні та спростовуються сукупністю досліджених під час судового засідання допустимих доказів.
Так, кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.187 КК України є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, як зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
У п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року №10 «Про судову практику у справах проти власності» зазначено, що небезпечне для життя чи здоров`я насильство це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Крім того, у висновках, що містяться у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 14 листопада 2013 року № 5-35кс13 щодо розмежування розбою від грабежу зазначено, що розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.
Напад складається з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння майном. Властивістю нападу є включення, «вплетення» в нього насильства дії, що робить заволодіння майном нападом.
У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею. Метою такого насильства є намір відразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя чи здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь.
Насильство, яке застосовується під час відкритого заволодіння майном (грабежу), має іншу правову природу. Особа має намір викрасти чуже майно і для цього застосовує відкриту форму заволодіння ним.
Головним у намірі грабіжника є бажання відкрито заволодіти майном. Стосовно цієї мети насильство має факультативне, другорядне, хоч обтяжуюче й кваліфікуюче, але побічне значення; в умислі винного воно не є переважаючим чинником.
Отже, прояв ознак розбою та грабежу, їх відмінність між собою полягає у фактичних підставах кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння.
Так, покази ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не визнали своєї провини у вчиненні кримінального правопорушення інкримінованого органом досудового розслідування, спростовуються показами свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , які детально, послідовно показали про обставини вчинення нападу обвинуваченими на потерпілого, зазначили про механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому та про їх подальші дії направлені на заволодіння майном потерпілого. При цьому, суд зазначає, що покази свідків надані в судовому зсіданні узгоджуються з показами свідка ОСОБА_16 наданими на досудовому розслідуванні при проведенні слідчого експерименту за його участю, в ході проведення якого останній розказав та показав про обставини вчинення обвинуваченими нападу на потерпілого.
Покази обвинувачених суд розцінює як спосіб захисту з метою пом`якшення покарання, оскільки їх покази спростовуються дослідженими судом доказами по провадженню, які викривають обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, оскільки, на думку суду, сукупність умисних, послідовних, цілеспрямованих дій обвинувачених, а саме: використання обвинуваченими темного часу доби за відсутності інших осіб, вибір потерпілого, який перебував в стані алкогольного сп`яніння, що фактично унеможливлювало його спротив злочинним діям, раптовість та не спровокованість їх дій, напад на потерпілого з положення ззаду, що супроводжувалось ударом в спину, в результаті спричинення якого потерпілий впав на землю і втратив свідомість, завдання при цьому останньому тілесних ушкоджень шляхом нанесення ударів ногами по верхній частині тулуба потерпілого, воля до спротиву якого вже була подавлена, що вказує на агресивно-насильницький характер дій обвинувачених та свідчать про наявність та спрямованість умислу ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на розбійний напад на потерпілого.
Безпідставними та необ`єктивними є і покази обвинувачених щодо можливості отримання потерпілим тілесних ушкоджень в результаті удару невідомої особи, який передував їх діям. Так, судом встановлено, що в результаті нападу обвинувачених, поєднаного з насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, потерпілому були спричинені тілесні ушкодження у вигляді розриву акроміально ключичного зчленування зліва з вивихом акроміального кінця ключиці догори, які згідно висновку судово медичної експертизи №763/528 від 20.06.2017 року відноситься до категорії середнього ступеню тяжкості, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я, понад 21 день. При цьому, експерт прийшов до висновку, що тілесні ушкодження у потерпілого могли утворитись при обставинах, вказаних в протоколі проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_16 . З врахуванням вищевикладених висновків суду щодо об`єктивності та узгодженості показань свідка ОСОБА_16 з іншими дослідженими доказами, суд вважає покази обвинувачених в цій частині надуманими та направленими на уникнення від кримінальної відповідальності за скоєні протиправні дії.
При цьому, про наявність в діях ОСОБА_11 та ОСОБА_10 попередньої змови на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, домовленість у яких виникла до початку вчинення злочину, вказує узгодженість їх поведінки та дій до, під час та після розбою. Так, обвинувачені разом підбігли до потерпілого, злагоджено почали і закінчили нанесення ударів останньому, ОСОБА_10 став ногою на шию потерпілого, а ОСОБА_11 в цей час перевірив вміст кишень потерпілого з метою виявлення та заволодіння майном, після чого разом зникли.
Враховуючи наведене, суд вважає що обвинувачення інкриміноване ОСОБА_18 та ОСОБА_10 знайшло своє підтвердження під час судового розгляду і їх дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України.

При цьому, суд вважає за необхідне виключити з обвинувачення інкримінованого органом досудового розслідування ОСОБА_11 та ОСОБА_10 заволодіння мобільним телефоном марки «Samsung SGH - В200», сіро - чорного кольору, вартістю 350,00 грн., в середині якого заходилась сім - карта оператору мобільного зв`язку «МТС», яка матеріальної цінності для потерпілого не складає, із залишком грошових коштів на рахунку на суму 20 грн., оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які вказували б про обставини заволодіння обвинуваченими мобільним телефоном, а потерпілий в судовому засіданні не зміг з достатньою впевненістю вказати суду про наявність у нього під час нападу мобільного телефону та його заволодіння. За таких обставин, суд вважає, що викладені в обвинувальному акті обставини заволодіння обвинуваченими мобільним телефоном потерпілого є недоведеними. Викладене не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених.

Вирішуючи питання щодо призначення міри покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винних, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

ОСОБА_10 вчинив умисне кримінальне правопорушення, яке, відповідно до положень ст.12 КК України, є тяжким злочином, як особа за місцем проживання характеризується позитивно, не одружений, утриманців не має, на обліках в КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» та КЗ «Обласний наркологічний диспансер» не перебуває, офіційно не працює, відповідно до ст.89 КК України є особою, що не має судимості.

ОСОБА_11 вчинив умисне кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів , не одружений, утриманців не має, офіційно не працює, на обліку в КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» не перебуває. Знаходиться під наглядом в КЗ «Обласний наркологічний диспансер» з приводу вживання летючих речовин, зловживання із шкідливими наслідками з 2008 року, відповідно до ст. 89 КК України є особою, що не має судимості.

Обставин, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання ОСОБА_10 , судом не встановлено.

Обставин, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання ОСОБА_11 , судом не встановлено.

Беручи до уваги характер, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєного ОСОБА_10 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, думку потерпілого, який просив суворо не карати обвинуваченого, суд вважає що його виправлення можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства з відбуванням покарання в місцях позбавлення волі, з призначенням покарання в межах санкції ч.2 ст.187 КК України, що на думку суду є необхідним та достатнім для попередження вчинення ОСОБА_10 нового кримінального правопорушення та його перевиховання.

За вищенаведених встановлених судом обставин підстави для застосування статті 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 відсутні.

З урахуванням наведеного, характеру та тяжкості наслідків, які настали від вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_11 , який вчинив умисний тяжкий злочин, думку потерпілого, який просив суворо не карати обвинуваченого, суд вважає, що його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням покарання в межах санкції, передбаченої ч.2 ст.187 КК України, у виді позбавлення волі, що на переконання суду буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_11 та попередження скоєння ним нового злочину.
За вищенаведених встановлених судом обставин підстави для застосування статті 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 відсутні.

На час перебування обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під дією запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному правопорушенні, діяла частина 5 статті 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року, відповідно до якої «зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах до якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом №2046-VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено в новій редакції, зокрема: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Тобто, внесені Законом №2046-VIII зміни в ч.5 ст.72 КК України погіршують становище засуджених, порівняно з нормою в редакції Закону від 26.11.2015 року №838-VIII (далі Закон №838- VIII), яка передбачала зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За змістом ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Враховуючи положення ч.2 ст.5 КК України до набрання чинності Законом №2046-VIII, тобто до 20 червня 2017 року, період попереднього ув`язнення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підлягає зарахуванню у строк покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838 - VIII.
Цивільний позов в кримінальному провадженні не заявлено.
Долю речових доказів, суд вирішує відповідно до ст.100 КПК України.
Процесуальні витрати в кримінальному провадженні відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.370-371, 373-374, 376 КПК України, суд -
УХВАЛИВ:
ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 /сім/ років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з 05.05.2017 року.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_10 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 05.05.2017року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_10 по день набрання вироком законної сили залишити тримання під вартою.
ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 /сім/ років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з 05.05.2017 року.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_11 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 05.05.2017року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_11 по день набрання вироком законної сили залишити тримання під вартою.
Цивільний позов в кримінальному провадженні не заявлено.

Речові докази:
- членська книжка садовода № НОМЕР_1 , розрахункова книжка блок № НОМЕР_3 гараж № НОМЕР_4 автокооператив «Гаражний» від 29.07.2003 року, розрахункова книжка блок № НОМЕР_3 гараж № НОМЕР_4 автокооператив «Гаражний» від 2016 року, членська книжка садовода №512, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «АЗЛК» модель 412 ИЄ, посвідчення водія, видані на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , поліс страхування, поліс страхування №АВ2439178, поліс страхування №3575220, передані на зберігання потерпілому ОСОБА_12 залишити останньому як йому належні.
- спортивна чоловіча куртка марки «Macron», розмір S, червоного кольору, яка передана на збереження до камери зберігання речових доказів Кропивницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області передати ОСОБА_10 , як йому належну.

- чоловіча кепка білого кольору, марки «Adidas», мобільний телефон марки «Nokia X1 type RM 17», imei НОМЕР_2 , в середині якого знаходиться сім картка оператору мобільного зв`язку «МТС», яка передана на збереження до камери зберігання речових доказів Кропивницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області передати ОСОБА_11 , як йому належні.

- оптичний диск формату CD-R, із написами «CD-R Videx XRed 52x DATA/Video 700 mb, 90 min», сріблястого кольору, з відео файлами з камер зовнішнього відео спостереження - залишити при матеріалах кримінального провадження;

- три рентген знімки та медичні довідки на 3 аркушах, передані на зберігання ОСОБА_12 - залишити останньому, як йому належні.
Процесуальні витрати в кримінальному провадженні відсутні.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Кіровоградської області через Ленінський райсуд м. Кіровограда протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя Ленінського

районного суду

м. Кіровограда ОСОБА_19