Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 жовтня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,,
засудженогоОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0002226 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 25 липня 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вказаним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нової Каховки Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 18 лютого 2003 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 140; ч. 2 ст. 17, ч. 2 ст. 140; п. «а» ст. 93; ч. 2 ст. 17, пунктів «ж», «з» ст. 93; ч. 2 ст. 141; ч. 2 ст. 142; ч. 3 ст. 142 КК України 1960 року; ч. 3 ст. 185; ч. 5 ст. 185; ч. 5 ст. 186; ч. 1 ст. 263; ч. 3 ст. 357 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією майна, звільненого 02 жовтня 2009 року, умовно-достроково на 2 роки 7 місяців,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, маючи не зняту й не погашену в установленому законом порядку судимість за крадіжки та грабежі, повторно вчинив грабіж за таких обставин.
10 травня 2015 року близько 22.00 год. засуджений поблизу будинку № 98 на вул. Космонавтів у м. Миколаєві із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя і здоров`я потерпілої й виразилось у нанесенні їй одного удару рукою в обличчя, декількох ударів ногами по тулубу й застосуванні газового балончика, відкрито викрав у неповнолітньої ОСОБА_9 , 1999 року народження, мобільний телефон марки «Lenovo A319» вартістю 2003 грн., заподіявши матеріальної шкоди на вказану суму.

В касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень та про призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд, поклавши в основу своїх висновків показання потерпілої ОСОБА_9 , не дав їм належної оцінки на предмет достовірності незважаючи на наявні у цих свідченнях протиріччя. Посилається автор скарги і на безпідставність відмови суду в задоволенні клопотань захисту про допит свідків, котрі, за твердженням захисника, могли підтвердити факт вчинення злочину іншою особою, про тимчасовий доступ до документів щодо деталізації телефонних з`єднань ОСОБА_8 для перевірки місця його перебування та проведення судово-медичної експертизи потерпілої. На переконання захисника, телефон, визнаний у справі речовим доказом, було вилучено в непередбачений законом спосіб, що нівелює його доказове значення, оскільки у відповідному протоколі не вказано норми закону, на підставі якої здійснено вилучення, й особу, в котрої вилучено річ. Звертає увагу адвокат і на розбіжності у заяві законного представника потерпілої та в інших досліджених судом документах щодо IMEI-коду телефона, що, за твердженням захисника, породжує сумніви на предмет ідентифікації речового доказу. Як на порушення вимог ст. 290 КПК України автор скарги вказує на ненадання потерпілій та її законному представнику доступу до матеріалів досудового розслідування, а також на позбавлення ОСОБА_8 й захисника при відкритті їм таких матеріалів можливості ознайомитися з речовим доказом та відобразити його істотні ознаки.
Суд апеляційної інстанції, на думку адвоката, всупереч вимогам ст. 419 КПК України не здійснив належної перевірки аналогічних доводів, викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого на вирок, і не дав на них вичерпних відповідей. Вважає захисник істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і посилання апеляційного суду для обґрунтування своїх висновків на показання потерпілої та свідків, які не були предметом безпосереднього дослідження суду цієї інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого на підтримання касаційної скарги, думку прокурора про залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

На будь-яких інших підставах касаційний суд не вправі втручатись у рішення судів нижчих інстанцій, і виходить із обставин, установлених цими судами.
Викладені у касаційній скарзі доводи щодо незгоди захисту з даною судом оцінкою показань потерпілої, а також із рішеннями суду про відмову в задоволенні клопотань про виклик свідків та проведення інших процесуальних дій для одержання додаткових доказів по суті стосуються невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження й неповноти судового розгляду, що в силу положень ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Разом із тим, за результатами касаційного розгляду не встановлено обставин, які би давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
При цьому були предметом ретельної перевірки суду й аргументовано спростовані свідчення ОСОБА_8 , в яких він заперечував свою причетність до грабежу, стверджуючи, що придбав телефон у незнайомого чоловіка для своєї дружини, яка його в подальшому продала.
Спростовуючи такі доводи, суд послався на показання у судовому засіданні свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які безпосередньо після вчинення злочину, відгукнувшись на крики потерпілої про допомогу, наздогнали засудженого і намагалися затримати, проте не змогли цього зробити через його погрози застосувати ніж. При цьому свідки упевнено впізнали ОСОБА_5 як особу, котру вони переслідували за вищевказаних обставин.
Як видно з матеріалів кримінального провадження та з технічного запису процесу, перед допитом у судовому засіданні зазначені свідки відповідно до вимог ст. 352 КПК України приводилися судом до присяги і попереджувалися про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. При цьому суд з`ясував і взяв до уваги під час оцінки свідчень, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 раніше з ОСОБА_5 знайомі не були, неприязних стосунків із ним не мали, і жодних інших обставин, які б могли давати свідкам підстави для обмови засудженого, у справі не встановлено.
У сукупності з наведеними свідченнями суд обґрунтовано поклав в основу своїх висновків показання потерпілої ОСОБА_9 , котра, впізнавши ОСОБА_8 за зростом та статурою, також вказувала на нього як на особу, що її пограбувала.
Належним чином оцінивши показання потерпілої, суд не визнав підставою для сумніву в їх достовірності тієї обставини, що ОСОБА_9 не запам`ятала обличчя засудженого. З огляду на раптовість нападу, зумовлене ним душевне хвилювання потерпілої, стрімкість подій, темний час доби, а також на об`єктивні перешкоди чіткому зоровому сприйняттю нападника через отримання ОСОБА_9 удару в обличчя та падіння у перший момент нападу й подальший вплив на очі газу при застосуванні засудженим газового балончика, з відповідними висновками суду колегія суддів погоджується.
Однак свідчення потерпілої щодо обставин, які вона змогла безпосередньо сприйняти і відтворити, узгоджувалися з показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , котрі встигли чітко запам`ятати зовнішність засудженого. Всі зазначені свідчення, які були логічними, послідовними й доповнювали одне одного, у своїй сукупності і взаємозв`язку суд визнав достатніми для висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні грабежу, і такий висновок переконливо аргументував у вироку.
З урахуванням наведеного отримали належну критичну оцінку суду показання свідка ОСОБА_12 на підтвердження версії засудженого щодо походження в нього мобільного телефона ОСОБА_9 та показання свідка ОСОБА_13 про вчинення злочину іншою особою. При цьому суд узяв до уваги, що ОСОБА_12 , котра перебуває з ОСОБА_5 у фактичних шлюбних стосунках, як близька йому особа заінтересована у результатах кримінального провадження, і даний факт породжував обґрунтовані сумніви в достовірності її свідчень. Що стосується показань ОСОБА_13 , то останній безпосередньо не сприймав обставин, пов`язаних із вчиненням кримінального правопорушення, а про можливу причетність до грабежу іншого чоловіка, з яким свідок поверхнево знайомий, ОСОБА_13 відповідно до його власних показань дізнався зі слів засудженого.
Як видно з матеріалів справи, суд відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив усі необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав, у тому числі допитав свідків сторони захисту і вмотивовано оцінив їх показання при ухваленні вироку.
Клопотання захисника про допит інших свідків та про надання тимчасового доступу до документів оператора мобільного зв`язку щодо з`єднань із мобільного телефона, яким, за твердженням ОСОБА_5 , той користувався на час вчинення злочину, суд вирішив із дотриманням вимог ст. 350 КПК України й у задоволенні клопотань відмовив через необґрунтованість. Належні й достатні мотиви прийнятих рішень суд оголосив у судовому засіданні при постановленні з відповідних питань усних ухвал, а також виклав у письмовій ухвалі від 02 березня 2016 року (а. к. п. 105, 106, 145, 146, 148, 149). Сама по собі відмова у задоволенні клопотань сторін не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону, в тому числі засади змагальності судового процесу.
При цьому суд узяв до уваги, що сторона захисту заявляючи клопотання про допит як свідка чоловіка на ім`я ОСОБА_14 , котрий, за твердженням засудженого, вчинив злочин, не повідомляла повних анкетних даних та адреси цієї особи, а порушувала перед судом питання про доручення її розшуку органу досудового розслідування. Однак зазначений підхід суперечив приписам ч. 1 ст. 22 КПК України про самостійне обстоювання сторонами їх правових позицій, що включає в себе збирання доказів власними силами, як і одержання інформації, необхідної для використання їх у суді. Перекладання функцій однієї сторони на іншу або на суд суперечить закріпленій у вказаній правовій нормі засаді змагальності та є неприпустимим.
Що стосується клопотання про надання тимчасового доступу до документів оператора мобільного зв`язку, то слід зазначити, що жодними об`єктивними даними не підтверджено фактів користування ОСОБА_5 указаним у клопотанні телефоном і знаходження його при засудженому на час скоєння грабежу, а отже й доказового значення інформації про місце перебування цього телефона.
Клопотань про проведення судово-медичної експертизи потерпілої сторонами впродовж судового розгляду не заявлялося. Водночас непроведення такої експертизи не ставить під сумнів правильності висновків суду щодо правової оцінки вчиненого ОСОБА_8 грабежу за ознакою застосування насильства, що не було небезпечним для життя і здоров`я потерпілої.
Спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень засудженому відповідно до висунутого звинувачення не інкримінувалося.
Водночас небезпечне для життя і здоров`я насильство при грабежі може полягати не лише у заподіянні легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я, а й у вчиненні інших насильницьких дій, у тому числі в нанесенні ударів, побоїв, а також у застосуванні сильнодіючих речовин (газів). Якщо такі дії виступають способом відкритого заволодіння чужим майном, для кваліфікації за ч. 2 ст. 186 КК України достатньо самого лише факту їх скоєння, а наслідки зазначених дій не є обов`язковою юридичною ознакою злочину.
Доводи касаційної скарги на предмет сумнівів щодо ідентифікації мобільного телефона, визнаного у справі речовим доказом, не ґрунтуються на матеріалах справи. Всупереч твердженням захисника, IMEI-коди цього телефона, вказані у досліджених у судовому засіданні заяві законного представника потерпілої про злочин, протоколі огляду та вилучення вказаного предмета та постанові слідчого про визнання його речовим доказом, повністю збігаються (а. к. п. 55, 57, 58). Крім цього, зазначений телефон потерпіла впізнала як такий, що належить їй і був викрадений ОСОБА_5 за повідомлених нею обставин.

Наведені у скарзі посилання на вилучення предмета злочину у непередбачений законом спосіб не можуть вважатися обґрунтованими. Як видно з досліджених судом документів, мобільний телефон було вилучено в ОСОБА_15 у ході огляду відповідно до вимог ст. 237 КПК України. Огляд та вилучення задокументовано в оформленому належним чином протоколі, який містить, у тому числі, посилання на вищевказану норму кримінального процесуального закону. Відповідний протокол підписано всіма учасниками, зокрема самим ОСОБА_15 та понятими, без жодних зауважень та заперечень (а. к. п. 57).
За таких обставин одержані у результаті огляду та вилучення докази обґрунтовано визнані судом допустимими і використані при ухваленні вироку як частина доказової бази.
Доводи скарги про необхідність скасування судових рішень через ненадання засудженому та захиснику при виконанні вимог ст. 290 КПК України доступу до речового доказу є безпідставними. Відповідно до журналу судового засідання та технічного запису процесу під час підготовчого судового засідання й у ході судового розгляду ОСОБА_5 та його захисники жодного разу не посилалися на обмеження процесуальних прав сторони захисту у відповідній частині. Більше того, протоколи відкриття матеріалів досудового розслідування іншій стороні не були предметом дослідження суду і питання про їх дослідження сторони перед судом не порушували.
Касаційне оскарження судових рішень на підставі ненадання доступу до вищевказаних матеріалів потерпілій та її законному представнику виходить за межі процесуальних повноважень захисника, визначених у п. 1 ч. 1 ст. 425 КПК України, оскільки такі обставини не стосуються інтересів засудженого. Потерпілою та її законним представником вирок ні в апеляційному, ні в касаційному порядку не оскаржувався.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 , які виразились у повторному відкритому викраденні чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, за ч. 2 ст. 186 КК України є правильною і сумнівів у колегії суддів не викликає.
Вирішення питання про призначення ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України й у касаційній скарзі не оспорюється.
Призначене засудженому покарання, на переконання колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого й залишивши вирок без зміни, належним чином перевірив доводи апелянта, аналогічні наведеним у касаційній скарзі, й зазначив в ухвалі мотиви визнання їх необґрунтованими, з якими погоджується й колегія суддів. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Посилання захисника як на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону на обґрунтування апеляційним судом своїх висновків показаннями потерпілої та свідків, які суд цієї інстанції безпосередньо не сприймав, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити встановлені під час кримінального провадження обставини, що передбачає повторне дослідження доказів, за умови, що відповідні обставини досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постанові № 5-249 кс 15 від 21 січня 2016 року, повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
Як видно з журналу судового засідання й технічного запису процесу, з клопотаннями про повторний допит потерпілої та свідків учасники судового розгляду, в тому числі зі сторони захисту, до апеляційного суду не звертались і передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для цього у справі встановлено не було. За таких обставин суд апеляційної інстанції, обмежившись у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих та досліджених місцевим судом, установленого законом порядку апеляційного розгляду не порушив.
При цьому апеляційний суд погодився з оцінкою зазначених доказів, даною судом першої інстанції, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій ст. 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування оспорюваних судових рішень, про що йдеться в касаційній скарзі, під час розгляду справи в касаційній інстанції не встановлено.
Відтак касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд
п о с т а н о в и в:
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 25 липня 2016 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника ОСОБА_7 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2