Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/237/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.04.2018 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0000618 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29.01.2018 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кривуші Кременчуцького району Полтавської області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.06.2008 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.185 КК України до 160 годин громадських робіт;
- 14.09.2009 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.389 КК України до 4 місяців 20 днів арешту;
- 10.10.2012 року Світловодським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.187, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі,
- 11.12.2012 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.ч.1,3 ст.185 , ч.ч.1,4 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, ухвалою Ленінського районного суду м. Полтави 04.06.2015 року звільнений умовно-достроково від відбування невідбутої частини строку покарання у вигляді позбавлення волі на 01 рік 02 місяці 17 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки. Застосовано ст.71 КК України - до покарання, обраного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, обрану за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 11.12.2012 року, а саме - 3 місяці позбавлення волі, які, згідно ч.1 ст.72 КК України, переведено до 6 місяців обмеження волі, і остаточно обрано покарання у вигляді обмеження волі строком - два роки шість місяців .
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , будучи раніше судимий 11.12.2012 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.ч.1,3 ст.185 , ч.ч.1,4 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі за ухвалою Ленінського районного суду м. Полтави 04.06.2015 року умовно-достроково на 01 рік 02 місяці 17 днів, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став, та знову 29.11.2015 року , близько , 19 год. 00 хв., перебуваючи у кімнаті відпочинку будинку ОСОБА_9 , розташованого в АДРЕСА_1 , маючи на меті таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з ліжка барсетку ОСОБА_9 , в якій знаходилися кошти у сумі 7000 грн.00 коп. та 2200 доларів США, що за офіційним курсом НБУ від 29.11.2015 року вартість 100 доларів США становить 2388 грн. 00 коп., на загальну суму 52 536 грн. 00 коп., заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 59 536 грн. 00 коп.
З місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 просить вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29.01.2018 року скасувати в частині призначено покарання у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 71,72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та невідбутої частини покарання за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 11.12.2012 року остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує, що не оспорюючи фактичних обставин провадження, юридичної кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини, вважає, вирок суду незаконним, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині застосування ст.ст. 71, 72 КК України.

Так, обираючи вид та міру покарання, суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за аналогічні умисні корисливі злочини проти власності, за вчинення яких був засуджений та відбував покарання у місцях позбавлення волі, однак, відповідних висновків не зробив та знову вчинив новий злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості.

Також, судом І інстанції хоча і зазначено у вироку, але взагалі не враховано при обранні виду покарання те, що ОСОБА_10 маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, звільнившись з місць відбування покарання, вже менше ніж через пів року скоїв новий злочин у період умовно-дострокового звільнення, та після його вчинення переховувався від органів досудового розслідування, внаслідок чого був оголошений у розшук, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, а тому суд безпідставно та невмотивовано прийшов до необгрунтованого висновку про можливість призначення покарання у виді обмеження волі.

Таким чином, судом І інстанції без достатніх на те підстав призначено підсудному покарання, яке за своїм видом є явно несправедливим унаслідок своєї м`якості. Таким чином, судом при ухваленні вироку без врахування даних про особу обвинуваченого, його поведінки після вчинення злочину безпідставно призначено покарання у виді обмеження волі, чим допустив неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Так, при призначенні міри покарання суд у мотивувальній частині вироку одночасно, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_10 , наявність непогашених судимостей, вчинення злочину у період умовно-дострокового звільнення, переховування останнього та оголошення його у розшук, натомість, приходить до необґрунтованого висновку, що такий вид покарання, як обмеження волі, можливо обрати, враховуючи визнання вини обвинуваченим та його щире каяття, що є неприпустимим.

Окрім того, відповідно до ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі, окрім іншого, відповідають два дні обмеження волі.

Відповідно до вироку при призначенні остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, обраного за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 11.12.2012, а саме - 3 місяці позбавлення волі, які згідно з ч.1 ст.72 КК України переведено у 6 місяців обмеження волі, та остаточно обрано покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців, що є неприпустимим.

Отже, судом першої інстанції в мотивувальній та резолютивній частині вироку вірно зазначено про необхідність призначення ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків, тобто за ст.71 КК України із застосуванням ст.72 КК України, проте, в порушення вищевказаних норм кримінального закону України, переведено більш суворий вид покарання «позбавлення волі» у менш суворий «обмеження волі», порушивши встановлені правила складання покарань, навіть не зазначивши при цьому, що остаточне покарання призначається за сукупністю вироків.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог діючого законодавства, призначивши за сукупністю вироків остаточне покарання у виді обмеження волі, що безумовно є менш суворим за покарання, призначене за попереднім вироком у виді позбавлення волі допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ті є підставою для скасування вироку відповідно до ст.409 КПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються доказами, які досліджені судом в порядку ч.3 ст.349 КК України.
Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, прокурором в апеляційній скаргзі не оспорюється, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України колегією суддів судове рішення в цій частині не переглядається.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України.
Разом із тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, є обґрунтованими виходячи з наступного.

Згідно з ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Як вбачається з матеріалів провадження, ніким не оспорюється та обставина, що ОСОБА_7 оскаржуваним вироком засуджений за вчинення злочину в період умовно-дострокового звільнення.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції враховано, що останній вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, попередня судимість не знята та не погашена, скоїв злочин в період умовно-дострокового звільнення та після його вчинення переховувався від органів досудового розслідування, був оголошений у розшук, щиро розкаявся, що суд визнав пом`якшуючою обставиною, обтяжуючих покарання обставин не встановлено, що дало підстави призначити покарання у виді обмеження волі.
Ці дані про особу обвинуваченого дають колегії суддів підстави вважати, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Ті обставини, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому та визнав вину є такими, що пом`якшують покарання і враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України.
Крім того, відповідно до п.26 ППВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 У разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) ( 2341-14 ) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Однак, всупереч вказаним вимогам, місцевий суд ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України призначив покарання у виді обмеження волі, остаточне покарання за сукупністю вироків призначив також у виді обмеження волі, а згідно вироку Кременчуцького районного суду Полтавської області від 11.12.2012 року ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі.
Тому, приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, раніше судимий до реального покарання, в тому числі за вчинення злочину проти власності, після звільнення з місць позбавлення волі умовно достроково, належних висновків не зробив та вчинив новий злочин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, з урахуванням санкцій кримінального закону, за яким кваліфіковані його злочинні дії, та вимог ст. 65 КК України.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, викладених у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість, або суворість.
З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги вимоги ст. 420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, не працює та не займається корисною працею, не одружений.
Колегією враховується щире каяття обвинуваченого у вчиненому, цю обставину колегія визнає такою, що пом`якшує покарання.
На підставі викладеного, колегія суддів, враховуючи наявність обставин, що пом`якшують покарання, при відсутності обтяжуючих покарання обставин, вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29 січня 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за:
- ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 11.12.2012 року остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4