АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/528/17 Справа № 707/2253/16-к Категорія: ч.2 ст. 125, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
розглянувши в судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_9 та прокурора на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 13 травня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 19.10.2015 року Соснівським районним судом м. Черкаси, за ч.1,2 ст. 190, 70 КК України до покарання у виді штрафу 1020 гривень,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 125, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України,та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст. 125 КК України у виді двох років обмеження волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю три роки.
На підставі п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Вирішено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 2685 гривень 03 коп.
Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, 23.04.2016 близько 16.30 год., перебуваючи на узбіччі вул. Дахнівська, що відноситься до адміністративних меж Геронимівської сільської ради, Черкаського району Черкаської області, неподалік зупинки громадського транспорту «Госпіталь», на ґрунті неприязних відносин, які виникли в нього з приводу боргових зобов`язань, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, наніс ОСОБА_9 тілесні ушкодження, у вигляді травми голови зі струсом головного мозку, крововиливами, садном м`яких тканин обличчя, крововиливами в білкову оболонку лівого ока, крововиливами вушних раковин, які згідно висновку експерта № 02-01/1164 від 15.06.2016 відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Він же, повторно, 23.04.2016 близько 16.35 год., перебуваючи на узбіччі вул. Дахнівська що відноситься до адміністративних меж Геронимівської сільської ради, Черкаського району Черкаської області, неподалік зупинки громадського транспорту «Госпіталь», за раптово виниклим умислом, умисно, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, незаконно заволодів транспортним засобом відчинивши двері автомобіля марки «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку експерта №4/1168 від 15.08.2016 становить 91206,5 гривень, що належить ОСОБА_9 , сів за кермо автомобіля, де за допомогою залишеного в замку запалення ключа завів двигун, після чого поїхав до зупинки «Україна» в м. Черкаси та повернувся на місце вчинення кримінального правопорушення, де залишив вказаний автомобіль.

Він же, повторно, 23.04.2016 близько 16.40 год., перебуваючи на узбіччі вул. Дахнівська, що відноситься до адміністративних меж Геронимівської сільської ради, Черкаського району Черкаської області, неподалік зупинки громадського транспорту «Госпіталь», діючи умисно, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, сів до автомобіля марки «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав мобільний телефон марки «Sigma X-treme РQ22А», вартість згідно висновку експерта №4/1134 від 29.07.2016 становить 5443,58 гривень, що належить ОСОБА_9 , з сім картами мобільного оператора «Lifecell», вартістю 30 гривень, та ПрАТ «Київстар», вартістю 25 гривень, та з викраденим з місця злочину зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 5498,58 гривень.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України.

Судом першої інстанції було виключено з його обвинувачення заволодіння ОСОБА_8 золотим ланцюжком потерпілого ОСОБА_9 , вагою 80 грам на суму 84000 грн., оскільки воно не доведено жодним належним доказом. Ні потерпілий ОСОБА_9 , ні свідки не підтвердили факт заволодіння золотим ланцюжком саме обвинуваченим ОСОБА_8 , навпаки зазначали, що виявили зникнення ланцюжка після сплину певного часу після вчинення обвинуваченим злочинів. Районний суд не погодився з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.1 ст. 187 КК України, так як судом було встановлено, що умисел на нанесення потерпілому тілесних ушкоджень виник у обвинуваченого на грунті неприязних відносин, а не з метою заволодіння майном потерпілого, а тому дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст. 125, та за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України.
Не погоджуючись з вказаним вироком, потерпілий ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій вважає вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає суспільній небезпечності вчиненого діяння, вважає, що в діях обвинуваченого наявний склад злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання без застосування положень ст. 75 КК України.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу в якій вказує, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.1 ст. 187 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити до відбуття 6 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів, які підтримали подану прокурором апеляційну скаргу, просили її задовольнити, погодилися з апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 ; думку потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та погодився з апеляційною скаргою прокурора; думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення поданих апеляційних скарг та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, з врахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_9 не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При постановленні вироку відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону, та обґрунтовано визнав винним ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 125, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_8 , як в суді першої інстанції, так і апеляційної інстанції, пояснив, що він декілька років тому позичив у потерпілого ОСОБА_9 ( з яким на той час перебував у дружніх стосунках) кошти на лікування батьків, частину грошей не повернув, потерпілий вимагав повернення коштів, приїжджав до нього додому, 23.04.2016 р. між ним та потерпілим ОСОБА_9 виник конфлікт біля будинку його батьків у зв`язку з тим, що потерпілий перекрив своїм автомобілем виїзд з подвір`я, та не давав можливості його батькові виїхати на автомобілі до лікарні. Після цього до потерпілого ОСОБА_9 зателефонував його брат ОСОБА_11 та домовився про зустріч з ним біля Госпіталю, брат поїхав на зустріч з потерпілим, а він прийшов туди пішки, там двічі вдарив потерпілого рукою, один раз ногою, потім сів за кермо його автомобіля, поїхав викликати швидку допомогу, але розвернувшись побачив, що ОСОБА_9 прийшов до свідомості, тому повернувся назад, в автомобілі він знайшов телефон потерпілого, який забрав та пізніше розбив,оскільки на ньому зберігались записи його розмов з ним.

Апеляційним судом за клопотанням прокурора проведено часткове судове слідство, під час якого:

- потерпілий ОСОБА_9 , який, як і в суді першої інстанції, пояснив, що він позичав обвинуваченому ОСОБА_8 гроші в борг на лікування батьків, які останній не повернув, у зв`язку з чим він 23.04.2016 поїхав до батька обвинуваченого ОСОБА_8 , однак в ході розмови останній повідомив, що він не знає про боргові зобов`язання свого сина ОСОБА_8 . Після розмови до нього зателефонував брат обвинуваченого ОСОБА_8 на ім`я ОСОБА_11 з яким він домовився про зустріч неподалік зупинки громадського транспорту «Госпіталь». Під час розмови з обвинуваченим ОСОБА_8 та його братом ОСОБА_11 він відчув удар та знепритомнів. Коли прийшов до тями, зателефонував до свого знайомого ОСОБА_12 , який приїхав на місце події, та забрав його разом з автомобілем до свого гаражу, де вони виявили відсутність золотого ланцюжка у нього на шиї;
- свідок ОСОБА_12 , який пояснив як в суді першої інстанції, та і в апеляційному суді, що 23.04.2016 він зустрічався з ОСОБА_9 в м. Черкаси, потім вони роз`їхалися по справах, а згодом ОСОБА_9 прислав йому повідомлення з незнайомого номеру телефону з проханням, щоб він приїхав до зупинки громадського транспорту «Госпіталь», що по вулиці «Геронимівська». Коли він приїхав, то побачив побитого ОСОБА_9 , якого забрав, і відвіз до себе в гараж, де допоміг йому відмитися від крові, переодягнутися та виявив відсутність золотого ланцюжка у нього на шиї, на його запитання потерпілий відповів, що не знає де ланцюжок;
- досліджено протокол огляду предметів від 05.07.2017 (а.с. 66-67), відповідно до якого, з номеру НОМЕР_2 , 15.06.2016 о 18:43:27 годині та 20.06.2016 о 21:25:41 годині на мобільний телефон потерпілого ОСОБА_9 надходили смс повідомлення.

В своїх апеляційних скаргах потерпілий ОСОБА_9 та прокурор вказують на безпідставність перекваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.1 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 125 КК України, посилаючись на покази потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_12 та протокол огляду предметів від 05.07.2017.

Однак, на думку колегії суддів, зазначені доводи є необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції вірно враховано той факт, що як потерпілий ОСОБА_9 , так і свідок ОСОБА_12 , вказали на те, що помітили відсутність золотого ланцюжка на шиї потерпілого лише після спливу певного часу після скоєння злочину, а саме - в гаражі, який належить свідку ОСОБА_12 .

В суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_12 підтвердили свої покази, дані в суді першої інстанції, та зазначили, що відсутність золотого ланцюжка на шиї потерпілого виявили лише коли приїхали в гараж ОСОБА_12 .

Оцінюючи всі докази в сукупності, колегія суддів вважає, що доводи прокурора та потерпілого ОСОБА_9 про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, ґрунтуються лише на припущеннях, та судом першої інстанції вірно встановлено, що в обвинуваченого ОСОБА_8 був умисел на нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , а не на вчинення нападу з метою заволодіння майном потерпілого, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування не зібрано достатніх доказів, які б вказували на те, що обвинуваченим ОСОБА_8 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 187 КК України.

Що стосується протоколу огляду предметів від 05.07.2017, то він також не може бути доказом винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, оскільки не підтверджує факту заволодіння золотим ланцюжком потерпілого .

Також судом першої інстанції вірно враховано те, що стороною обвинувачення не спростовано доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він на прохання потерпілого ОСОБА_9 заклав його золотий ланцюжок до ломбарду «Гроші тут» ще 27.12.2015, про що свідчить письмова відповідь з ломбарду (а.с. 203).

Твердження прокурора про те, що в довідці з ломбарду «Гроші тут» не вказано індивідуальних ознак золотого ланцюжка (плетіння, довжина), за якими можливо ідентифікувати його, як такий, що належав потерпілому, є безпідставними, оскільки згідно вказаної довідки працівниками ломбарду зазначено найменування предмету, його загальну (77,84 грами) та чисту вагу (77,74 грами), що дає можливість його ідентифікації.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 підтвердив, що в 2003-2004 роках потерпілий ОСОБА_9 замовив у нього виготовлення золотого ланцюжка, він вийшов вагою 80 грам, за 12 років носіння могло стертися біля 2 грам золота.

Крім того, доводи прокурора з приводу того, що суд першої інстанції вибірково навів покази свідка ОСОБА_12 , не взявши до уваги ту частину показань у яких останній чітко в судовому засіданні зазначив, що бачив у потерпілого золотий ланцюжок напередодні вказаної події, а відсутність золотого виробу було виявлено ним та потерпілим безпосередньо після конфлікту не відповідають дійсності, та є також безпідставними, оскільки як вбачається з звукозапису судового засідання суду першої інстанції свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції зазначав, що бачив ланцюжок на шиї у ОСОБА_9 , оскільки він був досить помітним, і коли останній його знімав з себе, то він постійно помічав його відсутність, та задавав йому з цього приводу запитання. Крім того, також свідок ОСОБА_12 стверджував, що побачив відсутність золотого ланцюжка на шиї у ОСОБА_9 лише в своєму гаражі, коли допомагав йому привести себе до ладу, а не безпосередньо на місці події, як про це зазначає прокурор. Вказані покази свідок ОСОБА_12 підтвердив і в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин, висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за які його засуджено при обставинах, наведених у вироку, підтверджений зібраними по справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 125, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України.
Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів саме обвинуваченим.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за які його засуджено, та постановив обвинувальний вирок, а тому доводи апеляційних скарг потерпілого та прокурора в частині необгрунтованості перекваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.1 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 125 КК України є безпідставними.

Щодо призначеного ОСОБА_8 покарання - колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 районний суд виконав вимоги ст. 50, 65, 66, 67 КК України.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції з дотриманням вказаних вимог Закону, з врахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується позитивно, часткового визнання вини у вчиненому, того, що обвинувачений попросив вибачення у потерпілого за скоєне та зробив для себе відповідні висновки, з врахуванням обставини, що пом`якшують покарання - щирого каяття, та обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, прийшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкцій ч.2 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням згідно ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України, враховуючи встановлені по справі та наведені у вироку обставини вчинення кримінального правопорушення, того, що тяжких суспільно - небезпечних наслідків від злочину не настало, наявність неприязних стосунків між потерпілим та обвинуваченим, щирого каяття обвинуваченого, даних про особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується позитивно, вибачився перед потерпілим за скоєне.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 75 КК України та належним чином вмотивував своє рішення при призначенні покарання ОСОБА_8 з застосуванням ст. 75 КК України, зазначивши у вироці про можливість його виправлення без відбування покарання з випробуванням з відповідним контролем за ним, тому твердження апелянтів про те, що суд першої інстанції належним чином не вмотивував застосування вказаної норми закону є необґрунтованими, а апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_9 щодо м`якості призначеного покарання не підлягають до задоволення.

Доводи прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_8 ніде не працевлаштований, постійного джерела доходів немає, суспільно-корисною працею не займається, а лише постійно стає на шлях вчинення правопорушень є безпідставними, так як обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції пояснив, що тривалий час не був працевлаштований, оскільки доглядав за своїми хворими батьками-інвалідами. Згодом після смерті батька, його брат почав опікуватися матір`ю, а в нього з`явилася можливість працевлаштуватися, хоча і неофіційно.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, попередні судимості ОСОБА_8 погашені, крім останньої - за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 жовтня 2015 року, за яким він засуджений за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1020 грн. Однак штраф обвинувачений ОСОБА_8 сплатив 22.12.2015, тобто майже відразу після вступу вироку в законну силу, про що свідчать квитанції (а.с. 127).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що постановлений щодо ОСОБА_8 вирок є законним і обґрунтованим, а підстави для його зміни чи скасування - відсутні.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 13 травня 2017 року залишити без задоволення.
Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 13 травня 2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції на протязі 3 місяців з дня її проголошення.
Головуючий :

Судді :