Номер провадження: 11-кп/785/1047/17
Номер справи місцевого суду: 521/3996/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.11.2017 року м. Одеса
Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27.06.2017 року у кримінальному провадженні №0000256, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 18.01.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з незакінченою середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до положень ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зараховано обвинуваченому до строку покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 18.01.2015 року по 20.06.2017 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 суму у розмірі 2 000 гривень матеріальної та 5 000 гривень моральної шкоди, позовні вимоги ОСОБА_10 до ОСОБА_8 залишено без розгляду.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.

Також вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат,

встановив:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що 18.01.2015 року, о 17 годині 30 хвилині, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством та проникненням у житло потерпілого ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з двома невстановленими слідством особами, зловживаючи довірою потерпілого, постукав у вікно кв. АДРЕСА_2 , внаслідок чого ОСОБА_10 відчинив йому вхідні двері, після чого, ОСОБА_8 разом з двома невстановленими слідством особами проникли до помешкання ОСОБА_10 та заштовхали останнього до однієї з кімнат цієї квартири.
Перебуваючи у вказаному помешканні, ОСОБА_8 спостерігав, як одна з невстановлених слідством осіб здійснила погрози ножем, та нанесла декілька ударів казаном по голові потерпілого ОСОБА_10 , а друга невстановлена слідством особа заволоділа телевізором марки «LG», що належить потерпілому та передала його ОСОБА_8 , після чого, останній вийшов з зазначеної квартири з викраденим майном та очікував невстановлених осіб у дворі вказаного будинку.
Після вчинення злочину ОСОБА_8 разом з двома невстановленими слідством особами залишили місце події, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 5000 гривень. В подальшому ОСОБА_8 був затриманий працівниками міліції разом з викраденим майном.
В апеляційній скарзі захисник просить зазначений вирок суду змінити в частині зарахування до строку покарання весь строк попереднього ув`язнення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 18.01.2015 року і до набрання вироком законної сили.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд помилково не зарахував ОСОБА_8 до строку покарання весь строк попереднього ув`язнення, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є незастосуванням судом закону, який підлягав застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити; виступ прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляції, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги на вирок суду, апеляційний суд доходить таких висновків.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VIII від 26.11.2015 року були внесені зміни до Кримінального кодексу України, а саме: у ч.5 ст.72 КК України зазначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" № 2046-VIII від 18.05.2017 року до Кримінального кодексу України внесено зміни, а саме - ч.5 ст.72 КК України викладено в такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Згідно з п.2 цього Закону, він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.
Закон був опублікований 20.06.2017 року та набрав чинності з 21.06.2017 року.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що до ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 18.01.2015 року, тобто до нього застосовуються положення ч.5 ст.72 КПК України в редакції згідно із Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VIII від 26.11.2015 року, тобто про зарахування до строку покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
На момент постановлення оскаржуваного вироку діяла редакція ч.5 ст.72 КПК України згідно із Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" № 2046-VIII від 18.05.2017 року, згідно з яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Разом з цим, згідно зі ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Апеляційний суд вважає, що Закон України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" № 2046-VIII від 18.05.2017 року погіршує становище особи, яка перебувала під вартою на момент чинності попередньої редакції ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування строку тримання під вартою у строк відбування покарання з розрахунку день за два, у зв`язку з чим не може мати зворотної сили.
Таким чином, незважаючи на те, що на момент постановлення вироку щодо ОСОБА_8 діяли положення ч.5 ст.72 КПК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року, до строку відбування покарання ОСОБА_8 підлягає зарахуванню строк тримання обвинуваченого під вартою з моменту затримання до дня набрання вироком щодо нього законної сили.
Суд першої інстанції залишив вищевказані обставини поза увагою та помилково не зарахував ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення до дня набрання вироком законної сили, тобто невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме - не застосував закон, який підлягає застосуванню, що згідно з положеннями п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала - зміні.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27.06.2017 року щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч.3 ст.187 КК України змінити в частині зарахування терміну попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 18.01.2015 року по 14.11.2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4