АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 617/912/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2332/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 125 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 16.08.2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 16 серпня 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Гарайлівка, Маневицького району, Волинської області, громадянин України, українець, не працюючий, одружений, з середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимий,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України з призначенням покарання у виді 200 годин громадських робіт.
Вказаним вироком встановлено, що 17.06.2017 року близько 23:00 год. ОСОБА_7 знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3 , під час сварки з ОСОБА_9 , яка раптово виникла на ґрунті особистих неприязних стосунків, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, наніс останньому п`ять ударів кулаком правої руки в область носа та лівої скроні, чим спричинив останньому наступні тілесні ушкодження: синець у лівій навколо очній області, безліч саден на тлі синця в поперековій області справа викраю ребрової дуги по лопатковій лінії, по садну в поперековій області справа в краю ребрової дуги по лопатковій лінії, на лобі справа в середній частині, у правій лобно-тім`яній області біля границі зростання волосся, дві забійні рани на лівій брові. По ступеню тяжкості вищевказані тілесні ушкодження як окремо, так і в сукупності - легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності, - ці ушкодження мають незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше як 6-ть днів, згідно пп. 2.3.2.б), 2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МО3 України від 17 січня 1995 року № 6.
Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 16.08.2017 року скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєння кримінальних правопорушень та особи засудженого, внаслідок м`якості, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст. 125 КК України у виді 200 годин громадських робіт, на підставі ч.1 ст. 71,72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеної вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 16.07.2015 року призначити остаточне покарання у виді 4 років 10 днів позбавлення волі.
В обґрунтування вимог вказує на те, що суд призначаючи покарання не застосував положення ст. 71 КК України та не призначив покарання за сукупністю вироків оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин під час іспитового строку, що характеризує його як особу схильну до вчинення злочинів. Вважає, що виправлення обвинуваченого не можливе без його ізоляції від суспільства на тривалий строк.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого який заперечував проти її задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню , зважаючи на наступне.
Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 16 липня 2015 року ОСОБА_7 було засуджено Вовчанським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки.
Злочин за яким ОСОБА_7 засуджено в цьому кримінальному провадженні він вчинив 17.06.2017 року, тобто протягом іспитового строку , визначеного вирокомВовчанського районного суду Харківської області від 16 липня 2015 року.
Ухвалою Вовчанського районного суду Харківської області від 10 жовтня 2017 року за ново виявленими обставинами було задоволено заяву прокурора Вовчанського відділу Чугуївської місцевої прокуратури і скасовано ухвалу Вовчанського районного суду Харківської області від 21 липня 2017 року про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання , призначеного вироком Вовчанського районного суду Харківскої області від 16 липня 2015 року в зв`язку з закінченням іспитового строку, а відповідне подання начальника Вовчанського районного відділу з питань пробації залишено без задоволення.
Ухвалюючи оскаржений в апеляційному порядку вирок суд першої інстанції не знав про ці обставини , а враховуючи , що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину протягом іспитового строку , визначеного вирокомВовчанського районного суду Харківської області від 16 липня 2015 року, в разі визнання його винуватості , покарання слід призначати за сукупністю вироків в порядку ст. 71 КК України .
Таким чином при призначенні покарання має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто не застосовано закон , ст. 71 КК України, який підлягає застосуванню.
Згідно ч.1 ст. 413 КПК України незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою і вирок районного суду слід скасувати. Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно є необґрунтованим.
Так ст. 420 КПК України передбачає , що апеляційний суд може скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, у раз і необхідності застосування більш суворого покарання.
Відповідно до ч.1 ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Тобто суд апеляційної інстанції має право ухвалити свій вирок , якщо буде встановлено, що вирок суду першої інстанції постановлено з додержанням вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, покарання не виходить за межі санкції відповідної статті (частини статті) КК України, але воно є явно несправедливим через м`якість. Ця умова для ухвалення апеляційним судом вироку відсутня , оскільки суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання з порушенням кримінального закону.
З врахуванням наявності передбачених ст.ст. 412,413 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відсутністю підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .
Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України судова колегія, -
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу заступника прокурора задовольнити частково.
Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 16 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -