Справа № 433/786/17
Провадження № 11-кп/782/8/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши 28 лютого 2018 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та зміненою апеляційною скаргою заступника начальника Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Троїцького районного суду Луганської області від 27 листопада 2017 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Троїцьке Луганської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 07.06.2006 року Троїцьким районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 121 КК України на підставі ст. 71 КК України до 9 років позбавлення волі; звільнений на підставі постанови Краснолуцького міського суду Луганської області від 11.07.2013 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 8 місяців 6 днів;
2) 27.11.2014 року Троїцьким районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 345 КК України до 1 року 9 місяців позбавлення волі, звільнений 27.11.2015 року з Казанківської виправної колонії Миколаївської області №93 за відбуттям строку покарання,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна
ВСТАНОВИЛА
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він період часу з листопада 2015 року до лютого 2016 року, перебуваючи на території Троїцького району Луганської області, більш точного місця не встановлено, з корисливих мотивів, придбав за невстановлених обставинах особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який переніс до місця свого мешкання, за адресою АДРЕСА_1 . У подальшому - 20.03.2017 за зазначеним місцем проживання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 60,57 грам.
Окрім того, 10.03.2017 приблизно о 12.00 годині ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , збув ОСОБА_9 за 100 грн особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, масою 7,9 грам.
Надалі, 20.03.2017 приблизно о 11.00 годині ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , повторно збув ОСОБА_9 за 100 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, масою 6,27 грам.
В апеляційній скарзі захисник просить змінити даний вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 з ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України. Вважає, що вирок є необґрунтованим та підлягає зміні у зв`язку з неповнотою досудового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що під час ухвалення судового рішення судом не враховано той факт, що стороною обвинувачення представлені докази вини ОСОБА_6 , які зібрані працівниками поліції в супереч вимогам ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якої, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції. Посилається на рішення Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) щодо наявності поліцейського підбурювання до здійснення злочину, а саме у справах «Раманаускас проти Литви», «Сепіл проти Туреччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії». На переконання захисника, показання свідка ОСОБА_9 , анкетні данні якого змінені та є агентом поліції, щодо знайомства з обвинувачуваним ОСОБА_6 , здійснення ним збуту наркотичних засобів до проведення оперативної закупки, працівниками поліції не перевірялися. Стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачуваний ОСОБА_6 здійснював збут наркотичних засобів до здійснення оперативної закупки. З цього приводу вказує, що наявність обставин повторної закупки свідчить про провокацію злочину з боку працівників поліції. Висновки суду першої інстанції про те, що співробітники поліції з початку проведення оперативних закупок мали у своєму розпорядженні данні про збут обвинувачуваним наркотиків, не підтверджені доказами. На думку захисника, обвинувачення ґрунтується на матеріалах однієї оперативної закупівлі, яка проведена з істотними порушенням законодавства.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що в основу висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 були покладені, зокрема матеріали НСРД. Ці матеріали були долучені до матеріалів справи стороною обвинувачення та відкриті стороні захисту для ознайомлення лише під час судового розгляду у суді першої інстанції. Вважає, що було допущено порушення ст. 290 КПК України. Посилається на правову позицію щодо правильного застосування норми права, яка міститься у ст. 290 КПК України, Верховного Суду України в своєму рішенні від 16.03.2017, згідно з яким не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку цієї статті після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.
Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- обвинувачений та захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, пославшись на їх доводи, частково підтримали доводи зміненої апеляційної скарги прокурора;

- прокурор, який підтримав вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора, пославшись на їх доводи, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, захисника та прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 засуджено за незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, а також за їх збут.
Згідно з показаннями обвинуваченого, даними в судовому засіданні, він заперечував обставини збуту ним наркотичних засобів.
Визнаючи винним ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, суд послався на такі докази: показання свідка ОСОБА_9 , анкетні дані якого зміненні, свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими при проведені слідчих дій. Також суд на підтвердження встановлених ним фактичних обставин зазначив наступні докази: протоколи огляду місця події від 10.03.2017 та 20.03.2017 в ході яких були оглянуті поліетиленові пакети з речовиною рослинного походження; протокол обшуку від 20.03.2017, згідно з яким під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 , у того були вилучені грошові кошти; протоколами огляду, обробки та вручення грошових коштів від 10.03.2017 та 20.03.2017, згідно з якими працівниками поліції в присутності понятих здійснена помітка грошових купюр спеціальною хімічною речовиною; висновками експертиз наркотичних засобів та хімічних речовин.
Окрім того суд вказав, як на докази вини обвинуваченого: протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 10.03.2017 та 20.03.2017 разом із додатком - відеозаписом на оптичному носії, постанову про здійснення контролю за вчиненням злочину від 21.02.2017; постанову про здійснення контролю за вчиненням злочину від 13.03.2017; клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 21.02.2017; лист голови Апеляційного суду Луганської області № 5/506/2017 від 22.06.2017; постанова про розсекречування матеріальних носіїв інформації від 24.07.2017 примірник № 2; клопотання про зняття грифів секретності з матеріальних носіїв інформації № 20 від 24.07.2017 примірник № 2; лист голови Апеляційного суду Луганської області № 22 від 01.08.2017.
Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь?які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).
Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною обвинувачення всі докази на підтвердження вини обвинуваченого, були отриманні до закінчення досудового розслідування. Зокрема й ті матеріали, що були відкриті відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування.
Проте прокурор, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, не відкрив стороні захисту матеріали на підставі яких здійснювались не гласні слідчі (розшукові) дії. Відомості про прийняття постанови прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину відсутні.
Верховний Суд України в своїй постанові від 16 березня 2017 року зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина дванадцята статті 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

На спростування доводів сторони захисту про вчинення співробітниками поліції у відношенні обвинуваченого провокації на збут наркотичних засобів, суд першої інстанції зазначив, що в даному кримінальному провадженні до початку проведення оперативних закупок співробітники поліції мали у своєму розпорядженні дані про те, що обвинувачений займався збутом наркотичних засобів.
Втім суд першої інстанції не встановив, які саме дані мали у своєму розпорядженні співробітники поліції, та якими доказами це підтверджується.
Стороною обвинувачення не надано суду відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_6 , хоча вони зобов`язані це зробити, оскільки, як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 12.10.2012 у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації», якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям. Тобто, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття. Інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.
З урахуванням встановлених при апеляційному розгляді обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, безпосередності дослідження показань, документів.

Наведені порушення, а саме статей 22 та 23 КПК України, хоча і не відносяться до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, однак, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. п. 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, які порушені судом першої інстанції.

Недодержання судом загальних засад кримінального провадження призвело до порушення порядку кримінального провадження, перешкоджало забезпеченню виконання його завдань, визначених ст. 2 КПК України, щодо застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, що, на думку апеляційного суду, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованим доводи апеляційної скарги прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому суд апеляційної інстанції не дослідивши безпосередньо докази у судовому засіданні всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинуваченого, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо позбавлений можливості надати цим доказам іншу оцінку ніж та, яку дав суд першої інстанції.
На підставі викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Доводи сторони захисту про незгоду з кваліфікацією дій обвинувачення, на підставі ч. 2 ст. 415 КПК України, не можуть бути розглянуті в апеляційному порядку та підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково.

За таких обставин при новому розгляді у суді першої інстанції необхідно, виконавши всі вимоги чинного законодавства, надавши належну оцінку доказам, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що заявлені ризики, які виправдовували тримання під вартою ОСОБА_6 , які встановлені при застосуванні запобіжного заходу щодо обвинуваченого не зменшились, тому дію запобіжного заходу слід продовжити.

Керуючись п. 6 ч. 1 ст. 407, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, змінену апеляційну скаргу заступника начальника Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Троїцького районного суду Луганської області від 27 листопада 2017 рокущодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 дній до 28 квітня 2018 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3