АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/801/17 Справа № 204/1211/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та самого обвинуваченого на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2017 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кицівка Печенізького району Харківської області, українця, громадянина України, не працюючого, сироту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-10.03.2010 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;
-30.03.2011 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вироком суду, ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він будучи раніше судимим за злочини проти власності, маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив та у лютому 2016 року повторно став на шлях вчинення умисних кримінальних правопорушень проти власності.
Так, ОСОБА_9 приблизно об 11.45 годині 01.02.2016 року, знаходячись біля будинку 146 по вул. Робочій у м. Дніпропетровську, побачив раніше незнайому потерпілу ОСОБА_11 , яка тримала в лівій руці мобільний телефон «Асег Z 200» білого кольору по якому розмовляла, та у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення її майна, повторно, а саме вказаного мобільного телефону, який ОСОБА_9 визначив об`єктом свого злочинного посягання.
Знаходячись у вказаному місці та час, тобто 01.02.2016 року біля будинку 146 по вул. Робочій у м. Дніпропетровську, ОСОБА_9 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, наблизився до потерпілої ОСОБА_11 зі сторони спини та лівою рукою, шляхом ривка заволодів її мобільним телефоном «Асег Z 200» іmеі-1: НОМЕР_1 , іmеі-2: НОМЕР_2 , білого кольору, вартістю 2030 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з відкрито викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши матеріальну шкоду потерпілій на вказану суму.
В апеляціях:

- прокурор просить вирок суду скасувати через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, призначивши покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що зазначений вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також не відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що суд не надав належної оцінки тяжкості вчиненого ним умисного кримінального правопорушення, яке належить до категорії тяжких; не прийнявши до уваги, що ОСОБА_9 суспільно корисною працею не займається, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, вину в скоєному кримінальному правопорушенні не визнавав. На його думку суд необґрунтовано призначив ОСОБА_9 надто м`яку міру покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та містять істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує на те, що свідок ОСОБА_12 , у якого було вилучено телефон, викрадений у потерпілої, не був пред`явлений для впізнання. Не було перевірено, за яких обставин з`явився у нього мобільний телефон потерпілої, в процесі судового розгляду прокурор відмовився від свідка ОСОБА_12 , хоча на думку захисника він міг пояснити звідки у нього взявся цей телефон. Також вказує, що слідством не було перевірено, де насправді на час вчинення злочину знаходився як ОСОБА_9 так і ОСОБА_12 . Крім того вказує, що слідчим ОСОБА_9 було обмежено у доступі до отримання правової допомоги. Звертає увагу, що експерт, яка проводила експертизу телефона потерпілої, не могла давати покази у судовому засіданні в якості експерта, оскільки на той момент вже не була судовим експертом. Вважає, що вище перелічені обставини ставлять під сумнів питання належності та допустимості доказів, оскільки, на її думку, всі дії проведені з порушенням КПК України.

- обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить оскаржуваний вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та суттєвим порушенням вимог Закону.

В обґрунтування своїх вимог апеляційної скарги та доповненнях до неї посилається на те, що визнав свою вину, оскільки до нього співробітниками правоохоронних органів застосовувались недозволені методи розслідування, а стороною обвинувачення було застосовано психологічний тиск. Звертає увагу на те, що слідчий експеримент проходив без участі захисника, чим порушено його право на захист та без понятих. Зазначає, що судом не дана належна оцінка доказам у кримінальному провадженні, а саме те, що телефон потерпілої був вилучений у ОСОБА_12 і потерпіла ОСОБА_11 при проведенні впізнання вказала на ОСОБА_12 , а не на нього. Вважає, що судом взагалі не встановлено при яких обставинах було вилучено телефон. Вказує на те, що судом не було перевірено алібі обвинуваченого, оскільки у вказаний час він перебував у себе дома.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника просив залишити без задоволення, доводи обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а їх апеляційні скарги задовольнити в повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Заслуговують на увагу доводи обвинуваченого та адвоката про однобічність, неповноту судового розгляду, не перевірено алібі ОСОБА_9 , ОСОБА_13 не був допитаний в суді. Суд у вироку не надав належної оцінки доказам, в тому числі і щодо їх допустимості.

Також перевіркою матеріалів провадження встановлено, що під час досудового розслідування за участю ОСОБА_9 було проведено слідчий експеримент, але без участі його захисника, чим було порушено право на захист обвинуваченого.

Відповідно до ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфікаційну правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

За приписами п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, зокрема, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутності коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. ст. 20, 49, 52 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права обвинуваченого на захист.

В матеріалах провадження наявна заява ОСОБА_9 від 16 лютого 2016 року про відмову від допомоги захисника і наступні слідчі дії проводились без участі останнього. В апеляційному суді ОСОБА_9 пояснив, що він був вимушений відмовитись від захисника.

Порядок відмови від захисника встановлено ч. 2 ст. 54 КПК України, яка передбачає, що відмова від захисника повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова фіксується у протоколі процесуальної дії.

Також судом не перевірено і доводи ОСОБА_9 про застосування недозволених методів розслідування. В апеляційний суд адвокатом ОСОБА_8 надано копію ухвали Жовтневого районного суду, якою скасовано постанову слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_14 від 04.09.2017р. про закриття кримінального провадження №0000862 від 13.07.2017р.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_9 та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Обґрунтування апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед.

При новому судовому розгляді необхідно повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, перевірити всі доводи обвинуваченого, адвоката в апеляційній скарзі, в тому числі щодо алібі обвинуваченого, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає за необхідне продовжити ОСОБА_9 строк тримання під вартою, оскільки він обвинувачується у скоєнні тяжкого злочину, не відпали ризики того, що він буде переховуватись від суду та зможе перешкоджати здійсненню правосуддя.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 420, КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та самого обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2017 року, щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_9 строк тримання під вартою, - до 04 січня 2018 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4