Постанова

Іменем України
01 березня 2018 року

м. Київ
справа № 461/7315/15-к
провадження №51-984 км 18

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 02 червня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004361, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Сороки-Львівські Пустомитівського району Львівської області, зареєстрованого на АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, котра народилась та проживає у АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 19 лютого 2013 року, обіймаючи посаду директора ПП «Піраміда», будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, за попередньою змовою з ОСОБА_9 з метою використання при отриманні наказу № 299 Департаменту містобудування ЛМР «Про затвердження містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на будівництво ПП «Піраміда» готелю з вбудованими приміщеннями ресторану та фізкультурно-оздоровчого центру на вул. Веселій, 5» склав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме протокол № 68 від 19 лютого 2013 року загальних зборів власників квартир будинків на АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , внісши в нього завідомо неправдиві відомості про те, що власники квартир погоджуються продати квартири ПП «Піраміда» по домовленості, надати можливість зробити експертну оцінку квартир ПП «Піраміда», власники квартир на АДРЕСА_3 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 , АДРЕСА_10 , АДРЕСА_11 , АДРЕСА_12 , АДРЕСА_13 , АДРЕСА_14 та квартир на АДРЕСА_15 , АДРЕСА_16 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_17 , АДРЕСА_8 не заперечують проти будівництва готелю на АДРЕСА_3 , що не відповідає дійсності, оскільки на вищевказаних зборах таких рішень не приймалось, учасники зборів заперечували щодо будівництва готелю, а з вказаним протоколом ознайомились лише у 2015 році.
01 серпня 2013 року ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні Львівської міської ради на пл. Ринок, 1 у м. Львові, діючи умисно, подав у Департамент містобудування Львівської міської ради пакет документів, серед яких був завідомо підроблений протокол № 68 від 19 лютого 2013 року загальних зборів власників квартир будинків на АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , який був врахований при прийнятті наказу № 299 Департаменту містобудування ЛМР «Про затвердження містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на будівництво ПП «Піраміда» готелю з вбудованими приміщеннями ресторану та фізкультурно-оздоровчого центру на АДРЕСА_3 ».
ОСОБА_8 обвинувачувалась у тому, що вона 19 лютого 2013 року, обіймаючи посаду директора ЛКП «Центральне», будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, за попередньою змовою з ОСОБА_7 з метою використання при отриманні наказу № 299 Департаменту містобудування ЛМР «Про затвердження містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на будівництво ПП «Піраміда» готелю з вбудованими приміщеннями ресторану та фізкультурно-оздоровчого центру на вул. Веселій, 5» склала завідомо неправдивий офіційний документ, а саме протокол № 68 від 19 лютого 2013 року загальних зборів власників квартир будинків на АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , внісши в нього завідомо неправдиві відомості про те, що власники квартир погоджуються продати квартири ПП «Піраміда» по домовленості, надати можливість зробити експертну оцінку квартир ПП «Піраміда», власники квартир на АДРЕСА_3 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 , АДРЕСА_10 , АДРЕСА_11 , АДРЕСА_12 , АДРЕСА_13 , АДРЕСА_14 та квартир на АДРЕСА_15 , АДРЕСА_16 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_17 , АДРЕСА_8 не заперечують проти будівництва готелю на АДРЕСА_3 , що не відповідає дійсності, оскільки на вищевказаних зборах таких рішень не приймалось, учасники зборів заперечували щодо будівництва готелю, а з вказаним протоколом ознайомились лише у 2015 році.
Вироком Галицького районного суду міста Львова від 05 лютого 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності у його діях складів кримінальних правопорушень; ОСОБА_8 визнано невинуватою у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності у її діях складу кримінального правопорушення. Прийняте рішення щодо речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 02 червня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 скасувати й призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що в матеріалах кримінального провадження наявні достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за якими їм висунуте обвинувачення. Тому, не застосувавши щодо виправданих положення ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 КК, на думку прокурора, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Апеляційний суд доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та необґрунтовано залишив вирок суду першої інстанції без зміни, чим істотно порушив вимоги ст. 419 КПК. Крім того, всупереч вимогам ч. 4 ст. 401 КПК апеляційний розгляд проведено без участі виправданої ОСОБА_8 .
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_10 касаційну скаргу прокурора підтримав частково. Просив скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 з підстав невідповідності її вимогам ч. 4 ст. 401 та ст. 419 КПК та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
Відповідно до приписів ст. 433 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Він перевіряє правильність застосування норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
За встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, висновок суду про недоведеність наявності у діях ОСОБА_7 і ОСОБА_8 складу інкримінованих їм злочинів колегія суддів вважає правильним.
Так, предметом злочинів, передбачених ст. 366 і ст. 358 КК, є офіційний документ. Згідно примітки до ст. 358 КК під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
Тому, при встановленні ознак офіційного документа як предмета злочину слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків.

Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.
Дослідивши в судовому засіданні докази кримінального провадження, зокрема протокол загальних зборів власників квартир будинків по АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 від 19 лютого 2013 року № 68, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що вказаний документ не є офіційним, оскільки не відповідає вимогам, встановленим у примітці до ст. 358 КК.
Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.
В даному випадку складання та використання вказаного протоколу не спричинило наслідків правового характеру, оскільки згідно п. 2.2 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх складу та змісту, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07 липня 2011 року № 109, що діяв на час вчинення виправданими інкримінованого їм діяння, згода власників суміжних об`єктів нерухомості для отримання містобудівних умов та обмежень не вимагалась.
Крім того, викладена у протоколі інформація (щодо присутніх на зборах мешканців будинку, згоди або незгоди з будівництвом, оцінкою, продажем квартир) не здатна була спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків, оскільки за змістом ст. 315 ЦПК така інформація не належить до фактів, що мають юридичне значення.
Доводи прокурора про те, що протокол загальних зборів власників квартир можна вважати попереднім договором купівлі-продажу квартир є безпідставними, оскільки у ньому відсутні істотні умови договору, а також не дотримано відповідної форми, яка встановлена законом для основного договору.
Таким чином, надавши належну оцінку доказам кримінального провадження, суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 і ОСОБА_8 складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 і ч. 4 ст. 358 КК, а саме відсутність предмету злочину, а тому правильно виправдав їх за відповідним обвинуваченням.

Переглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , залишивши вирок без зміни.
Апеляційний розгляд проведено з дотриманням вимог статей 404, 405 КПК. При цьому, відмовляючи у задоволенні апеляції прокурора, апеляційний суд в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Згідно приписів ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає його участь обов`язковою, а обвинувачений, який утримується під вартою, також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Як убачається з матеріалів справи, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції виправдана ОСОБА_8 участі не брала. Згідно інформації, наданої Державною прикордонною службою України, вона 15 вересня 2016 року виїхала з України і не поверталась. Разом з тим, в суді апеляційної інстанції інтереси ОСОБА_8 захищав адвокат ОСОБА_11 , який наполягав на проведенні апеляційного розгляду без її участі. Врахувавши позицію захисника, апеляційний суд розглянув справу без участі ОСОБА_8 , за результатами чого прийняв рішення про залишення виправдувального вироку без зміни.
Таким чином, на думку колегії, здійснення апеляційного розгляду без участі виправданої ОСОБА_8 у зв`язку з її тривалим перебуванням поза межами України, при цьому за участі її захисника, в даному випадку не є підставою для скасування ухвали апеляційного суду, оскільки не вплинуло на законність і обґрунтованість прийнятого апеляційним судом рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів

ухвалила:
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 02 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2