АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/46/17 Справа № 703/982/13-к Категорія: ч.1 ст.185, п.2 ч.2 ст.115 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

підсудного ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_10 , адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які захищають ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_11 , підсудного ОСОБА_7 на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 23.06.2017, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Звенигородка, Черкаської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживав в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, на утриманні має 2 неповнолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та 21.07.2003 народження, до арешту працював директором Звенигородського УВП «УТОС», раніше не судимого,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185 КК України та п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання:

- за п.2 ч.2 ст. 115 КК України у виді 15 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого призначеного покарання більш суворим призначеним покаранням, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 15 років позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК України зараховано в строк відбутого покарання час попереднього ув`язнення з 29 липня 2010 року по 22 червня 2017 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, зараховано у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 29 липня 2010 року по 22 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Початок строку відбуття покарання вирішено обчислювати з 23 червня 2017 року.

Міру запобіжного заходу залишено тримання під вартою.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 :

- на користь ОСОБА_11 9490 грн. на відшкодування завданої матеріальної шкоди та 200000 (двісті тисяч) грн. на відшкодування завданої моральної шкоди;

- на користь ОСОБА_12 250000 (двісті п`ятдесят тисяч) грн. на відшкодування завданої моральної шкоди;

- на користь Держави судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 5942 грн.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до положень ст. 81 КПК України (в редакції 1960 року), -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 25.07.2010 близько 23 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на березі річки Гнилий Тікич в м. Звенигородка, Черкаської області разом зі своєю знайомою ОСОБА_12 , яка перебувала в стані вагітності (згідно висновку судово-медичної експертизи № 12/11 від 01.12.2010 «...тривалість вагітності 23-30 тижнів...») про що достовірно знав ОСОБА_7 , під час сумісного розпиття спиртних напоїв, в процесі сварки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних відносин до останньої, маючи умисел направлений на вчинення умисного вбивства, наявною у нього сокирою вчинив умисне вбивство, тобто умисне не заподіяння смерті іншій людині, а саме: наніс потерпілій удари обухом сокири по голові та обличчю, спричинивши ОСОБА_12 тілесні ушкодження: черепно-мозкову травму у вигляді руйнування головного мозку, забійних ран на обличчі в кількості трьох, забійної рани в правій скронево-потиличній ділянці, крововиливів в м`які покрови черепа з внутрішнього боку, численних переломів склепіння та основи черепа, синців на верхній та нижній повіках правого ока та біля зовнішнього кута правого ока, що виникли від дії твердих тупих предметів (предмета) та, у відповідності до висновку судово-медичної експертизи № 12/11 від 01.12.2010, зазначені тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок чого і настала смерть потерпілої.

Причиною смерті ОСОБА_12 є черепно-мозкова травма. Між отриманою черепно-мозковою травмою та настанням смерті мається прямий причинний зв`язок. Спричинивши своїми умисними діями смерть потерпілої ОСОБА_7 затягнув тіло ОСОБА_12 до водойми річки ОСОБА_13 , де і залишив його.

Він же, продовжуючи свої злочинні дії, 25.07.2010 близько 23 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на березі річки Гнилий Тікич в межах м. Звенигородка, Черкаської області, разом зі своєю знайомою ОСОБА_14 , під час сумісного розлиття спиртних напоїв, в процесі побутової сварки, яка розпочалась між ними на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 , вчинив умисне вбивство останньої. Безпосередньо після вчинення вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_12 , реально усвідомлюючи, що остання не подає ознак життя, що об`єктивно свідчило про її смерть, маючи умисел, направлений на вчинення крадіжки, тобто заволодіння чужим майном, зняв з потерпілої золоті сережки, вартістю 700 грн., витяг з кишені останньої мобільний телефон «Моторола», вартістю 600 грн., з сім-картою оператора стільникового зв`язку «МТС», вартістю 50 грн., та чотири ключі від помешкання ОСОБА_12 , загальною вартістю 140 грн., після чого, вказані речі сховав в кишенях свого одягу, та, разом з викраденим, з місця вчинення злочину зник, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1490 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_15 , адвокати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які захищають ОСОБА_7 , потерпіла ОСОБА_11 , підсудний ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Прокурор просить вирок суду скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, мотивуючи свої вимоги тим, що під час судового засідання 19.06.2017 адвокат ОСОБА_8 , який здійснює захист підсудного ОСОБА_7 участі в судовому розгляді не приймав, надіславши листа із клопотанням про відкладення судового засідання на іншу дату, а підсудний наполягав на обов`язковій участі його адвоката ОСОБА_8 . В даній кримінальній справі санкцією п.2 ч.2 ст.115 КК України передбачено покарання ОСОБА_7 у виді довічного позбавлення волі, а тому відповідно до вимог ст.45 КПК України, участь захисника у справі є обов`язковою. Однак, суд в порушення вимог кримінального-процесуального закону щодо права підсудного на захист, прийняв рішення про продовження розгляду справи без участі захисника ОСОБА_8 , а саме, було завершено судове слідство, відкрито та проведено судові дебати, а також надано останнє слово ОСОБА_7 , що є грубим порушенням прав підсудного на захист.

Вказане порушення є безумовною підставою для скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд.

В апеляції адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку суду та постановлення виправдувального вироку.

В обґрунтування вимог апеляції зазначає, що суд в основу рішення поклав суперечливі покази свідків, проігнорувавши вимоги статей 28,62 Конституції України, ч.3 ст.22 КПК України (в редакції 1960 року) та положення Європейської Конвенції з прав людини, які передбачають, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Крім того, звертає увагу, що він, як захисник, був позбавлений судом права підготовки до судових дебатів, а також і права виступу в дебатах, як і його підзахисний ОСОБА_7 . Зазначає про фальсифікацію доказів по справі, а саме: протоколу огляду місця події, протоколу огляду предметів та постанови про визнання та приєднання до справи речових доказів.

Захисник ОСОБА_9 в своїй апеляції просить скасувати вирок суду та постановити рішення про закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю його участі у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, п.2 ч.2 ст.115 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що вирок ґрунтується на припущеннях, та судом не усунуто безліч протиріч по справі. Звертає увагу, як і адвокат ОСОБА_8 , на фальсифікацію доказів по справі, які, на думку захисника, суд не міг покласти в основу вироку, оскільки вони здобуті з порушенням вимог КПК України. До того ж, як досудовим слідством, так і в судовому засіданні доведений тільки факт вбивства ОСОБА_12 , але час, місце, знаряддя вчинення злочину та винність саме ОСОБА_7 у вчиненні вбивства ОСОБА_12 - не доведені.

У доповненні до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_9 звертає увагу колегії суддів на порушення судом права підсудного ОСОБА_7 на захист , оскільки суд провів судове засідання 19.06.2017 року всупереч клопотанню ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 та письмового клопотання адвоката ОСОБА_8 про відкладення розгляду справи. Крім того, суд не надав часу для підготовки підсудному та захиснику для виступу в судових дебатах, про що останні заявляли клопотання.

Потерпіла ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду та постановлення нового, яким призначити ОСОБА_7 довічне позбавлення волі, та задовольнити позовні вимоги щодо відшкодування 24761 грн. матеріальної шкоди, якої вона зазнала внаслідок поховання доньки.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги потерпіла наводить, що суд не врахував, як обтяжуючу покарання обставину, вагітність загиблої доньки, внаслідок чого ухвалив занадто м`який вирок, не вирішивши цивільний позов про відшкодування їй підсудним матеріальної шкоди.

Підсудний ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та постановити виправдувальний, оскільки суд врахував лише докази обвинувачення, не надавши змоги стороні захисту допитати своїх свідків, судових експертів, не задовольнивши жодного клопотання захисників. Вказує на недопустимість ряду доказів, здобутих з грубим порушенням права на захист, і, які, проте, суд поклав в основу рішення. Звертає увагу на застосування відносно нього незаконних методів слідства, та неналежне проведення розслідування по даному факту. До того ж, зазначає про незаконність його тримання під вартою на протязі тривалого часу.

У доповненні до апеляційної скарги ОСОБА_7 говорить про порушення вимог КПК України в частині безпосередності дослідження доказів по справі. Так, стороною захисту неодноразово заявлялись клопотання про допит свідка ОСОБА_16 , яке було задоволено судом, однак, в зв`язку з тим, що остання знаходиться під вартою в СІЗО, суд жодного разу не надав вимогу на доставку свідка для допиту в судовому засіданні. Свідок ОСОБА_16 відповідно до протоколу її допиту 27.07.2010 року була залучена в якості понятої разом із свідком ОСОБА_17 , проте, в наявному протоколі огляду місця події 27.07.2010 в якості понятих записані інші особи. Суд не перевірив даної обставини, хоча в ухвалах вищих інстанцій про це були вказівки. Крім того, суд безпосередньо не дослідив речові докази по справі, не допитав свідків обвинувачення, зокрема, ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , не дослідив відеозапис відтворення обстановки та обставин події.

Звертає увагу колегії на те, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, зазначивши у вироку час вчинення злочину інший ніж встановлений в обвинувальному висновку.

Крім того, підсудний ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_11 подали заперечення на апеляційні скарги.

Підсудний ОСОБА_7 просить врахувати апеляційну скаргу прокурора та зазначені в ній факти. Погоджується з порушенням його права на захист під час судового розгляду, та звертає увагу на відповідне порушення на стадії досудового слідства, а саме, проведення ряду слідчих дій без участі захисника, про що в своїй апеляції не зазначив прокурор.

Потерпіла ОСОБА_11 не погоджується з апеляційною скаргою прокурора, так як захисник ОСОБА_8 три рази поспіль не був присутнім в судових засіданнях та просив відкласти розгляд справи, що, на думку потерпілої, є затягуванням процесу. Крім того, інший захисник підсудного був присутнім, а тому колегія суддів вирішила провести розгляд справи за відсутності захисника ОСОБА_8 , про що заперечень з боку прокурора не було. Однак, в своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_20 доводить, що вказане порушення з боку суду є суттєвим порушенням права підсудного на захист та підставою для скасування вироку. Просить залишити без задоволення апеляцію прокурора та призначити підсудному довічне позбавлення волі.

В запереченні потерпілої ОСОБА_11 на апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , вона просить відмовити у задоволенні апеляційних скарг, оскільки вина ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині доведена повністю. Доводи захисників щодо застосування до підсудного психічного та фізичного насильства працівниками міліції спростовуються проведеною 4 квітня 2012 року перевіркою, яка засвідчила, що жодних даних про застосування незаконних методів слідства і впливу на ОСОБА_7 не встановлено. Аналогічні результати отримані в ході службового розслідування від 20.06.2012.

Заслухавши доповідь судді, думку підсудного ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які виступили в підтримку поданих апеляційних скарг, заперечували проти апеляцій потерпілої та прокурора, міркування прокурора ОСОБА_6 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу, апеляційні скарги підсудного, його захисників та потерпілої залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Звенигородської місцевої прокуратури, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_20 підлягає до задоволення, а апеляційні скарги підсудного з доповненням, захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з доповненням, потерпілої ОСОБА_11 - частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим.

У відповідності до положень ст. 367 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є, зокрема, істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обгрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Вирок (постанову) в усякому разі належить скасувати, якщо: порушено право обвинуваченого на захист.

Забезпечення підсудному права на захист згідно ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 21 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 - закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст.45 КПК України участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов`язковою, коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув`язнення - з моменту затримання особи чи пред`явлення їй обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого п.2 ч.2 ст.115 КК України, санкція якого передбачає максимальне покарання у виді довічного позбавлення волі, таким чином, участь захисника є обов`язковою.

Захист підсудного ОСОБА_7 в кримінальній справі здійснюють два адвокати: ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , від яких ОСОБА_7 жодного разу у порядку передбаченому ст.46 КПК України не відмовлявся.

Однак, всупереч вимог ст. 45 КПК України суд провів судове засідання 19.06.2017 року без участі захисника ОСОБА_8 , який надіслав до суду клопотання про відкладення розгляду справи. Крім того, підсудний ОСОБА_7 наполягав на відкладенні судового засідання у зв`язку з відсутністю адвоката ОСОБА_8 . Колегія суддів вважає неприпустимим рішення суду про продовження судового розгляду без участі захисника ОСОБА_8 , на участі якого наполягав підсудний. До того ж, в даному засіданні було завершено проведення судового слідства, проведено судові дебати та надано останнє слово підсудному, незважаючи на клопотання підсудного та адвоката ОСОБА_9 про відкладення судового засідання та надання часу для підготовки для виступу в судових дебатах.

Вказане порушення судом вимог КПК України, Конституції України та п. с) ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод є грубим порушенням права підсудного на захист, що є істотним порушенням в розумінні ст. 370 КПК України і тягне за собою безумовне скасування вироку суду, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки вказані обставини вливають на прийняття законного та обґрунтованого рішення у справі.

Згідно з вимогами ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення, зазначені в пунктах 2, 3, 4, 6-10, 13 частини другої статті 370 цього Кодексу. Скасовуючи вирок (постанову), апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.

Суду першої інстанції, при новому розгляді справи, слід перевірити доводи, викладені прокурором, потерпілою, підсудним та його захисниками в апеляційних скаргах та доповненнях, в тому числі - щодо застосування до підсудного недозволених методів досудового слідства в даній кримінальній справі, визначити обґрунтованість, заявлених потерпілою ОСОБА_11 позовних вимог, оцінити докази, здобуті на досудовому слідстві з точки зору їх допустимості, належності та достовірності, а також перевірити доводи, на які посилаються сторони кримінальної справи, належно вмотивувати прийняття одних доказів та відхилення інших, та на підставі сукупності всіх зібраних доказів у залежності від встановленого, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 362, 370, 374, 377, 379 КПК України 1960 року, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Звенигородської місцевої прокуратури, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_20 - задоволити повністю

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_11 , підсудного ОСОБА_7 з доповненнями задоволити частково.

Вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 23.06.2017 стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.185, п.2 ч.2 ст.115 КК України скасувати, а кримінальну справу повернути до того ж суду першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 продовжити на 60 діб, тобто до 23.02.2018 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :