Справа № 441/1357/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1211/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

за п.4 ч.2 ст. 115 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6
та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
за апеляційними скаргами прокурора Городоцької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 17 жовтня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Яворівського районного суду Львівської області від 17 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк сім років.

Початок строку покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вирішено рахувати з часу його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, зараховано до строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 термін попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, з часу його фактичного затримання, а саме: з 09 серпня 2016 року до 21 червня 2017 року, включно.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у виді домашнього арешту, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 8 серпня 2016 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання у будинку в АДРЕСА_1 , під час конфлікту, що виник раптово, на ґрунті особистих неприязних відносин, маючи умисел на вчинення умисного вбивства своєї тітки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , умисно наніс ОСОБА_10 множинні удари палицею, віником, руками та ногами по голові, тулубі та кінцівках, спричинивши потерпілій легкі тілесні ушкодження у виді множинних синяків і саден на верхніх та нижніх кінцівках, а також тяжкі тілесні ушкодження, у виді множинних синяків на обличчі та на волосяній частині голови, на лівій вушній мушлі, суцільний крововилив в м`яких тканинах голови, забиту рану на лівій половині обличчя, просторі кровивиливи під м`якими мозковими оболонками обох півкуль головного мозку та мозочка, а також руками стиснув отвори носа та рота потерпілої, став колінами на грудну клітку потерпілої, чим спричинив множинні садна на обличчі, навколо отворів носа і в навколоротовій ділянці, крововиливи в слизових ділянках губ, рвані рани в ділянці вуздечки верхньої губи та кореня язика, повні вивихи двох лівих різців на верхній щелепі, множинні двохсторонні симетричні переломи ребер з крововиливами в м`які тканини грудей, синяки та крововиливи в м`яких тканинах передньої поверхні грудної клітки та механічну асфікцію, внаслідок яких настала смерть ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор Городоцької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_9 просить вирок Яворівського районного суду Львівської області від 17 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині перекваліфікації дій обвинуваченого з п.4 ч.2 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 115 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у виді 13 років позбавлення волі.

Зазначає, що суд першої інстанції дійшов до невірного висновку про необхідність зміни кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з п.4 ч.2 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 115 КК України.

Вважає вирок суду щодо ОСОБА_6 незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що про особливу жорстокість дій обвинуваченого свідчать кількість та характер нанесених потерпілій тілесних ушкоджень, їх локалізація, а також спосіб їх нанесення. Тому вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати саме за п.4 ч.2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, вчинене з особливою жорстокістю.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції, яку в подальшому змінив, та просить вирок Яворівського районного суду Львівської області від 17 жовтня 2017 року скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції. В обґрунтування доводів апеляційної скарги адвокат зазначає на недопустимість доказів, зібраних під час досудового слідства. Також зазначає, що судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки після зміни одного судді зі складу колегії, суд зобов`язаний був постановити мотивовану ухвалу, в якій виконати вимог ч.2 ст. 319 КК України, зокрема прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді.

Заслухавши виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги прокурора та на заперечення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги адвоката та на заперечення доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Однак вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався з огляду на таке.
Відповідно до приписів ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається в порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків передбачених КПК.
Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді; суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
Як убачається з матеріалів справи, після надходження до Яворівського районного суду Львівської області обвинувального акту у кримінальному провадженні про кримінальне правопорушення, передбачене п.4 ч.2 ст. 115 КК України, відносно ОСОБА_6 автоматизованою системою документообігу визначено колегію суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_11 та ОСОБА_12 для розгляду справи (а.с. 31).
Цей склад суду у порядку ст. 349 КПК України встановив порядок дослідження доказів з допиту потерпілої, свідків, обвинуваченого та визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження, а також розпочав проведення відповідних процесуальних дій, у тому числі було допитано свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , спеціалістів ОСОБА_18 , ОСОБА_19 досліджено докази, досліджено документи.
28 квітня 2017 року у складі колегії суддів у зв`язку із закінченням терміну повноважень судді ОСОБА_12 відбулась його заміна на суддю ОСОБА_20 , що підтверджується даними протоколу автоматизованого визначення запасного судді (а.с. 161). Разом з тим, частиною 1 статті 320 КПК України визначено порядок призначення запасного судді, згідно якого у кримінальному провадженні, для проведення якого потрібен значний час, повинен бути призначений запасний суддя, який перебуває в залі судового засідання протягом судового розгляду. Рішення про необхідність призначення запасного судді приймає суд, що здійснюватиме судове провадження, одночасно з призначенням підготовчого судового засідання. Про призначення запасного судді робиться відмітка в журналі судового засідання. Проте з матеріалів справи вбачається, що таке рішення судом першої інстанції прийняте не було.

Крім того, згідно з вимогами ст. 319 КПК в залежності від позиції сторін, потерпілої, судді, який вступив у справу, а також оцінки можливості негативного впливу прийнятого рішення на судовий розгляд, суд у новому складі повинен був або розпочати розгляд справи спочатку, або ж ухвалити рішення про відсутність такої необхідності.
Як вбачається з журналу та технічного запису судового засідання від 28 квітня 2017 року головуючий суддя довів до відома учасників судового провадження про зміну в складі колегії суддів та заслухав з цього приводу думку учасників провадження в частині наявності у них відводів та довіри до складу суду, після чого колегія суддів вирішила питання щодо повідомлення потерпілої про новий склад суду та заявлене експертом клопотання про допит експерта в режимі відеоконференції та відкладення судового засідання.
Таким чином, як вбачається із матеріалів судового провадження, суд першої інстанції в порушення норм кримінального процесуального закону після заміни одного судді зі складу визначеної колегії суддів не поставив на обговорення сторін кримінального провадження питання доцільності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, та не з`ясував, чи суддя ОСОБА_20 ознайомилася з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження й згодна з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
У матеріалах судового провадження відсутні відомості про прийняття колегією суддів вмотивованої ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку, що, на переконання колегії суддів апеляційного суду, є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону.
Окрім того, відповідно до вимог п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, на переконання колегії суддів апеляційного суду, є істотними, а тому такі є підставою для скасування вироку районного суду з призначенням нового розгляду, у ході якого суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, з дотриманням вимог процесуального закону всебічно й повно дослідити усі обставини справи та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.
Оскільки вирок суду скасовується з наведених підстав, колегія суддів апеляційного суду згідно з положеннями ч. 2 ст. 415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, відтак решту доводам апеляційних скарг апеляційним судом не надається оцінка та такі слід перевірити при новому розгляді у суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційні скарги прокурора Городоцької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 17 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4