11-кп/775/100/2017(м)
266/3834/16-к

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

за участю обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001153 від 15 вересня 2016 року за апеляційними скаргами прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 та заступника прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк Донецької області, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-12 квітня 2016 року Приморським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.263 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч.1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано засудженого в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Визначено, що вирок Приморського районного суду м. Маріуполя від 12.04.2016 року, за яким ОСОБА_6 був засуджений за ст.263 ч.2 КК України до штрафу у розмірі 850,00 грн., підлягає самостійному виконанню.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи у розмірі 351,84 грн.,

в с т а н о в и л а:

вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 07 вересня 2016 року у вечірній час, діючи умисно, переслідуючи мету незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись неподалік залізничного вокзалу по вул. Земській в Приморському районі м. Маріуполя незаконно придбав (зірвав) кущ рослини дикоростучої коноплі, після чого на тому ж місці поклав їх сушитися на паперовий згорток. Так, 15.09.2016 приблизно о 15:00 годині ОСОБА_6 , прийшов до вищевказаного місця, де шляхом механічного подрібнення, а саме перетиранням долонями рук, із вказаного листя рослин дикоростучої коноплі незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс, який помістив у паперовий згорток, та поклав у правий карман одягнених на ньому темно-синіх штанів, після чого став незаконно зберігати при собі, для особистого вживання, без мети збуту.

Того ж дня, 15.09.2016 близько 17:00 години ОСОБА_6 , знаходячись біля кафе «Алан» на автостанції № 2 по пр. Мира буд. 118-Б в Приморському районі м. Маріуполя, був зупинений працівниками поліції, які в ході проведення поверхневого огляду особистих речей ОСОБА_6 , виявили паперовий згорток, в якому зі слів ОСОБА_6 знаходилась речовина рослинного походження, а саме канабіс, після чого була викликана слідчо-оперативна група.

У період часу з 17:38 до 18:10 годин співробітниками слідчо-оперативної групи було проведено огляд, під час якого в правій кишені штанів, одягнених на ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовинною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 11,88г (в перерахунку на суху речовину становить 10,48г.), яку ОСОБА_6 умисно, незаконно придбав, виготовив та зберігав при собі для особистою споживання, без мети збуту.

Не погодившись із судовим рішенням, прокурор Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 та заступник прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_8 оскаржили його в апеляційному порядку.

За змістом апеляційної скарги, прокурор Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини, кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, відповідно до якого ОСОБА_6 визнати винним за ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі. Крім того, керуючись ч.1 ст.71 КК України приєднати невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 квітня 2016 року у вигляді штрафу у розмірі 850 грн., який на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік; визнати рецидив злочинною обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 ; виключити з мотивувальної вироку посилання на наявність у ОСОБА_6 судимості за незаконні діяння з радіоактивними матеріалами.

Заступник прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, відповідно до якого ОСОБА_6 призначити покарання ч.1 ст.309 КК України у виді 3 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 квітня 2016 року у виді штрафу у розмірі 850 грн., визначивши остаточне покарання у виді 3 місяців арешту та штрафу у розмірі 850 грн.

На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_9 , просив вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання ч.1 ст.309 КК України у виді 3 місяців арешту, на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 квітня 2016 року у виді штрафу у розмірі 850 грн., визначивши остаточне покарання у виді 3 місяців арешту та штрафу у розмірі 850 грн., на підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно, в решті вирок залишити без змін; обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти апеляційної скарги заступника прокурора Донецької області, частково дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах прокурорів, в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню; апеляційна скарга заступника прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_8 підлягає задоволенню в повному обсязі з наступних підстав.

Події кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_6 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь останнього за ч.1 ст.309 КК України в апеляційному порядку не оскаржені.

Що є стосується призначеного покарання то, згідно зі статтями 50, 60 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до ст.71 КК України та роз`яснень, що містяться у п.а.10.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У разі вчинення особою протягом невідбутої частини покарання нового злочину і призначення їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 КК України, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК України за сукупністю вироків складанню не підлягає, суд незважаючи на це, має застосувати вимого статті 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більше як від покарання, призначеного за новий злочин, так від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

При ухваленні вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 зазначених вимог закону судом не дотримано та не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме положення ст.71 КК України.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 засуджено вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12.04.2016р. за ч.2 ст.263 КК України до штрафу у розмірі 850гривень, який не виконано.

За таких обставин, суд при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 повинен и був визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має убути більш як від покарання, призначеного за новий злочин, так від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Втім, суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, лише послався на положення ч.1 ст.71 КК України, однак не застосував принцип приєднання покарання, призначеного за попереднім вироком, вказавши про його самосійне виконання.

Отже, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Крім того, колегія суддів вважає, що призначене судом покарання за ч.1 ст.309 КК України із застосуванням положень ст.75 КК України не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, обвинуваченим ОСОБА_6 дійсно скоєно злочин середньої тяжкості, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років.

Разом з тим, наркоманія є вкрай небезпечним явищем, що негативно впливає на соціальне благополуччя населення, нерідко стає передумовою для вчинення більш тяжких злочинів. Тому злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів становлять підвищену суспільну небезпеку і вимагають призначення покарання, яке б не тільки забезпечувало виправленню засудженого, а й сприяло попередженню вчинення аналогічних злочинів іншими особами.

Судом належним чином не враховано, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення діяння, пов`язаного з незаконним обігом заборонених предметів. За попереднім вироком йому призначене реальне покарання у вигляді штрафу, але належних висновків він для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин у період невідбутого покарання.

При призначенні покарання суд не врахував обставину, що обтяжує покарання, як рецидив злочину.

Крім того, при призначенні покарання судом належним чином не враховано дані про особу обвинуваченого, який, незважаючи на молодий та працездатний вік, суспільно-корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується посередньо.

Вказані обставини характеризують обвинуваченого ОСОБА_6 , як особу схильну для противоправної поведінки, і вказують на можливе продовження злочинної діяльності у випадку призначення покарання з випробуванням.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів можливо лише за умови призначення реального покарання, передбаченого санкцією ч.1 статті 309 КК України.

Суд не врахував зазначені обставини та неправильно звільнив обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання, призначивши покарання, яке не сприятиме досягненню мети покарання.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Обираючи вид і міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 злочину, який згідно ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення діяння, пов`язаного з незаконним обігом заборонених предметів. За попереднім вироком йому призначене реальне покарання у вигляді штрафу, але належних висновків він для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин у період невідбутого покарання, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, на обліках в лікувальних та профілактичних закладах міста Маріуполя Донецької області не знаходиться.

Відповідно до ст.66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання, колегія суддів визнає повне визнання своєї вини обвинуваченим, щиросердечне каяття. Відповідно до ст.67 КК України обставиною, що обтяжує покарання, колегія суддів визнає рецидив злочину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченого ОСОБА_6 засуджено вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12.04.2016р. за ч.2 ст.263 КК України до штрафу у розмірі 850гривень, який не виконано

Отже, при ухваленні вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно застосувати закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст.71 КК України, за сукупністю вироків визначити остаточне покарання, яке має убути більш як від покарання, призначеного за новий злочин, так від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а :

апеляційну скаргу прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 задовольнити частково; апеляційну скаргу заступника прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України покарання у вигляді 3(трьох) місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 12 квітня 2016р. у виді штрафу у розмірі п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень, визначивши остаточне покарання у виді трьох місяців арешту та штрафу у розмірі 850 гривень.

На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Обрати стосовно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Маріупольському СІ УДПтСУ в Донецькій області, взявши його під варту в залі Апеляційного суду Донецької області м. Маріуполь 21 вересня 2017р.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3