АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 665/1377/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/358/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 квітня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000618 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 31 січня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`янівка Старобешівського району Донецької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

засуджено:

за ч.1 ст.310 КК України на 6 місяців арешту;

за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він у вересні 2016 року біля с. Долинське Чаплинського району Херсонської області випадково виявив дикорослий кущ рослини коноплі, з якого зібрав насіння та в подальшому переніс його до свого місця проживання по АДРЕСА_1 . 20.05.2017 ОСОБА_7 за вищевказаним місцем свого мешкання, шляхом внесення попередньо замоченого насіння в ґрунт у пластикових стаканах, умисно здійснив незаконний посів конопель у кількості 40 (сорок) шт., за якими в подальшому без передбаченого законом дозволу свідомо здійснював догляд, що виразився в їх поливі та внесенні добрив у ґрунт та таким чином умисно вирощував до моменту їх виявлення та вилучення працівниками поліції 11.09.2017 року. Вилучені за місцем проживання ОСОБА_7 об`єкти у кількості 40 шт. є рослинами роду коноплі, які віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Крім того, ОСОБА_7 в кінці жовтня 2016 року, знаходячись за місцем помешкання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , зірвав листя з верхівок кущів дикоростучих рослин коноплі, які висушивши перетер руками, тим самим виготовив наркотичний засіб, який помістив до білого поліетиленового мішка, який належить йому, після чого незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігав при собі для особистих цілей, без мети збуту, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції, а саме до 13:15 години 11.09.2017 року. Вилучений під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 з підсобного приміщення пакет із речовиною рослинного походження, коричневого кольору, з пряним запахом, яка є особливо небезпечними наркотичним засобом, обіг яких заборонено, - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2238,88 грам.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 75 КК України, суд не врахував тяжкість вчинених злочинів, особу винного, кількість наркотичної речовини, вилученої у обвинуваченого, є великим розміром, його злочинну діяльність було припинено працівниками поліції. Вказані обставини свідчать про можливий подальший збут ОСОБА_7 наркотичних засобів іншим особам, що підвищує його суспільну небезпеку. Вважає, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.310 КК України у виді арешту строком на 6 місяців; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.ст.70,72 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань, ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора про підтримання апеляційних вимог прокурора та ухвалення нового вироку в частині призначення покарання, доводи обвинуваченого про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у незаконному посіві, вирощуванні конопель, а також у придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно зі ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що сторона обвинувачення фактично порушує питання про недотримання судом першої інстанції зазначених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

На думку колегії суддів, доводи прокурора про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі, є непереконливими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому дотримався вимог ст.ст.50, 65, 75 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є м`яким, як про це стверджує апелянт, немає.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих злочинів в обсязі висунутого обвинувачення та щиро розкаявся.

Прокурор, який підтримував обвинувачення, у судових дебатах просив призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробування, і ця думка прокурора була врахована судом при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України є злочинами невеликої та середньої тяжкості, відсутність тяжких наслідків, дані про його особу, який повністю визнав себе винним, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, у зв`язку з чим його розгляд відбувався у порядку ч.3 ст. 349 КПК України, в силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимості, за місцем проживання характеризується позитивно, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює оператором зерноочисних машин, та правильно визнав обставинами, що пом`якшують покарання, повне визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Також суд врахував думку прокурора, який у судових дебатах, посилаючись на наведені вище обставини, просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Врахувавши ці конкретні обставини, у тому числі позитивні дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , які вказують на можливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом визначеного іспитового строку, що є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, і на думку колегії, є правильним.

Таке покарання є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, зокрема, кількість наркотичної речовини, її великий розмір, припинення працівниками поліції злочинної діяльності обвинуваченого, можливий подальший збут ОСОБА_7 наркотичних засобів іншим особам, що підвищують його суспільну небезпеку, не можуть буті визнані підставами для призначення йому більш суворого покарання, враховуючи наступне.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, критично оцінив свою протиправну поведінку, що виразилося у визнані вини та готовності нести кримінальну відповідальність.

Указані обставини не підтверджують твердження прокурора про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_7 і жодним чином не свідчать про неможливість його виправлення без реального відбування покарання у виді позбавлення волі. Посилання прокурора на можливий подальший збут ОСОБА_7 наркотичних засобів іншим особам, побудовані тільки на припущеннях та позбавлені підстав.

Даних про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

З огляду на це, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 31 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 19 квітня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 17 квітня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2