Справа № 433/2205/16-к
Провадження № 11-кп/782/304/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_9

законних представників ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , за зміненою апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , зміненою та доповненою апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_11 , поданими на вирок Троїцького районного суду Луганської області від 20 липня 2017 року,

встановила

Оскаржуваним вироком

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Тополі Троїцького району Луганської області, має громадянство України, раніше не був засудженим, зареєстрований у АДРЕСА_1 , фактично мешкає у АДРЕСА_2 ,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15-ч.3 ст. 185 КК України та засуджений до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 03 роки.

На підставі ст. 75,104 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, з іспитовим строком на 02 роки.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання та навчання.

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Іллінка Троїцького району Луганської області, має громадянство України, раніше був засуджений за вироком Троїцького районного суду Луганської області від 19 січня 2016 року за ч.2,3 ст. 185 КК України до 03 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 02 роки, зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_3 ,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15-ч.3 ст. 185 КК України та засуджений до покарання у вигляді 03 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Троїцького районного суду Луганської області від 19.01.2016, і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 03 роки 06 місяців.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 обраний судом у вигляді тримання під вартою до набрання вироком чинності і він взятий під варту у залу суду.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст. 100 КПК України.

Вироком суду встановлено, що 26 липня 2016 року, приблизно о 12 годині, ОСОБА_6 , достовірно знаючі про те, що у приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_4 , який належить на праві власності потерпілій ОСОБА_12 , є металеві радіатори системи опалення будинку та пічна плита, вирішив їх викрасти. З метою реалізації свого протиправного умислу, ОСОБА_13 запропонував викрасти вказане майно неповнолітньому ОСОБА_7 , на що останній дав свою згоду.
Діючи за попередньою змовою між собою, ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , прослідували на територію двору за вищевказаною адресою, де ОСОБА_13 витягнув з лутки дверей металеву скобу, та, відчинивши двері, разом із ОСОБА_14 проник до приміщення вказаного будинку.
Знаходячись у приміщенні вказаного будинку, обидва за допомогою газового розвідного ключа, демонтували 3 металеві радіатори системи опалення будинку, перший радіатор на 8 секцій, другий радіатор на 12 секцій, третій радіатор на 14 секцій, які перенесли до вхідних дверей будинку та поклали на підлогу, потім повернулися до приміщення вказаного будинку, де демонтували з пічки для опалення одну металеву плиту розмірами 68,5х 40 см та товщиною металу 1 см, дві металеві плити розмірами 60x19 см та товщиною металу 0,5 см, одну металеву плиту розмірами 34x10,5 см та товщиною металу 1 см, які також переніс разом з останнім до вхідних дверей будинку, поклавши їх на підлогу поруч з металевими радіаторами.
Розуміючи, що винести не поміченими викрадені речі вдень не вдасться, ОСОБА_13 та ОСОБА_15 вийшли із приміщення вказаного будинку, зачинили вхідні двері та прослідували за місцем мешкання ОСОБА_6 , домовившись, що повернуться до будинку наступного дня та вивезуть викрадені металеві речі з використанням належного неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_16 мотоциклу.
27 липня 2016 року, близько 18 години, ОСОБА_6 , з метою доведення свого протиправного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену за попередньою змовою групою осіб до кінця, разом з неповнолітнім ОСОБА_14 приїхали на належному ОСОБА_13 мотоциклі на АДРЕСА_5 де, щоб не привертати до себе уваги мешканців с.Тополі, зупинили мотоцикл на відстані 50 метрів від зазначеного вище будинку потерпілої ОСОБА_12 .
Після зупинки, обидва прийшли до приміщення вказаного будинку, звідки винесли металеві предмети, вартість яких, згідно з висновком товарознавчої експертизи №225 від 02 серпня 2016 року склала 1350 грн., а саме: один металевий радіатор на 8 секцій вартістю 200 гривень, один металевий радіатор на 12 секцій вартістю 300 гривень, один металевий радіатор на 14 секцій вартістю 350 гривень, одну металеву плиту розмірами 68,5x40 см та товщиною 1 см вартістю 400 гривень, дві металеві плити розмірами 60x19 см та товщиною металу 0,5 см вартістю 38 гривень кожна, одну металеву плиту розмірами 34x10,5 см та товщиною металу 1 см вартістю 25 гривень, після чого склали їх на території вказаного двору з метою подальшого завантаження в мотоцикл.
Приблизно о 19 годині 30 хвилин, з метою доведення свого протиправного умислу, ОСОБА_6 прослідував разом із ОСОБА_7 до залишеного ними мотоцикла, проте у зв`язку з поламкою вони не змогли його завести та відкотили мотоцикл за місцем мешкання неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 , вирішивши повернутися за викраденим майном після ремонту мотоцикла, проте не змогли довести свій протиправний намір до кінця у зв`язку з виявленням крадіжки мешканкою с.Тополі ОСОБА_12 , та початком проведення слідчих дій Троїцьким ВП ГУНП за повідомленням останньої.
У поданій на вирок суду зміненій та доповненій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 вважає, що вирок суду є незаконним, необгрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою досудового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що неповнолітні ОСОБА_7 і ОСОБА_6 добровільно відмовились від вчинення незакінченого злочину, оскільки умисел викрасти радіатори, пічну плиту та металеві пластини виник вже після того як неповнолітні зайшли в будинок, для того щоб попросити ключ для полагодження мотоциклу. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 побачили в будинку вже відкручені радіатори і вирішивши їх вкрасти винесли їх в двір за сарай. Забрати майно вони хотіли ввечері, однак ОСОБА_7 відмовився від доведення злочину до кінця, оскільки вже знаходився на іспитовому терміні про що повідомив ОСОБА_6 , і тому не підлягають кримінальній відповідальності.
Доповнює, що суд не звернув увагу на те, що стороною обвинувачення не доведено об`єктиву сторону злочину, оскільки не встановлено належність будинку розташованого за адресою АДРЕСА_6 , а тому, вважає, неправомірно визнано потерпілою громадянку ОСОБА_12 , що підтверджується інформацією Тополівської сільської ради.
Вважає,що під час проведення розслідування правоохоронними органами та винесення рішення судом були допущенні наступні істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, оскільки був здійснений примусовий привід обвинувачених без попереднього направлення повістки, а також був здійснений допит неповнолітніх без участі законних представників та представників служби у справах дітей. Також вказує, що законним представником ОСОБА_7 було заявлено в судовому засіданні клопотання про перевірку законності дій правоохоронних органів, однак суд клопотання проігнорував та відмовив у задоволенні клопотання прокурора про допит законного представника з цього приводу.
Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_17 у зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 185 КК України.
У поданій на вирок суду зміненій та доповненій апеляційній скарзі заступник начальника Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_18 просить вирок суду скасувати та направити на новий судовий розгляд, посилаючись на допущені судом істотні порушення права на захист ОСОБА_6 , які є безумовними підставами для визнання вироку незаконним.
Зазначає, що, відповідно до вимог ст. 46 КПК України захисник не має права взяти на себе захист іншої особи, або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.
Оскільки позиція ОСОБА_19 та ОСОБА_20 щодо визнання своєї провини містили суперечності, суд мав призначити неповнолітнім обвинуваченим різних захисників.
На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 стороною обвинувачення подані письмові заперечення
Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку доповненої апеляційної скарги захисника у повному обсязі викладених у ній доводів, захисника ОСОБА_9 та його підзахисного обвинуваченого ОСОБА_6 , законного представника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора відділу прокуратури ОСОБА_5 , яка підтримала змінену та доповнену прокурором ОСОБА_11 апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_21 , вивчивши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно відповідати вимогам законності (бути ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та дотриманням вимог щодо кримінального провадження), обґрунтованості (бути ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності до ст.94 КПК) та умотивованості (у якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення).

Невиконання таких вимог закону є підставою для скасування судового рішення (ст.407 КПК).

Відповідно до вимог ч.1 ст. 46 КПК України захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, на підставі постанови слідчого ОСОБА_22 від 17.08.2016 захисником неповнолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_7 був призначений ОСОБА_9 .

Із змісту технічного запису судового засідання від 30 листопада 2017 року вбачається, що у зазначеному судовому засіданні неповнолітній ОСОБА_7 визнав свою провину у скоєному кримінальному правопорушенні, а неповнолітній ОСОБА_6 винним себе не визнавав. На підставі цього, у зв`язку із наявністю таких розбіжностей та раніше невідомих захиснику обставин адвокат ОСОБА_9 заявив клопотання про надання перерви для з`ясування зазначених обставин.

Після закінчення перерви суд, не з`ясовуючи позиції неповнолітніх щодо обсягу визнання ними ( чи невизнання) своєї провини, не вирішуючи питання щодо призначення іншого захисника, продовжив судове засідання, чим істотно порушив право на захист неповнолітнього ОСОБА_6 .

Крім того, відповідно до ст. 103108 КПК України формою фіксування процесуальних дій під час кримінального провадження є, зокрема, журнал судового засідання ( п.3 ч.1 ст. 103 КПК).

У журналі судового засідання діючий КПК України зазначає про обов`язковість зазначення найменування та складу суду, реквізитів кримінального провадження та його учасників, дату та час початку та закінчення судового засідання, час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, передані суду під час процесуальної дії речі, документи тощо;ухвали, постановлені судом без виходу до нарадчої кімнати.

Матеріали кримінальної справи таких журналів судового засідання за період з 11.11.2016 по20.07.2017 ( а.п.121-136), які б відповідали зазначеним вище вимогам закону, не містять: у них не зазначені дати судових засідань, зміст процесуальних дій суду у цих судових засіданнях, клопотань сторін, назви оголошених судом доказів тощо і ця обставина унеможливлює перевірку судом апеляційної інстанції викладених у апеляційних скаргах обставин.

Відповідно до ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання.

Враховуючи викладене, колегія суддів, діючи на підставі п.6 ч.1 ст. 407, п.3 ч.1 ст. 409, ч.2 ст. 412 КПК України, вважає за необхідне вирок суду скасувати, та призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 із стадії підготовчого судового засідання, під час якого суду необхідно перевірити та з`ясувати правильність та обґрунтованість визначеної органом досудового розслідування статусу потерпілої у ОСОБА_12 , забезпечити право на захист обох обвинувачених.

Під час судового засідання суду належить перевірити і інші, зазначені у доповнених апеляційних скаргах обставини щодо дійсності та доведеності дій обох обвинувачених по закінченому замаху на вчинення таємної крадіжки майна ОСОБА_12 ( або іншої фізичної чи юридичної особи), перевірити доводи обох обвинувачених та їх захисників щодо наявності добровільної відмови від скоєння зазначеного злочину та винести законне, обґрунтоване та умотивоване відповідними доказами судове рішення.

Керуючись п.6 ч.1 ст. 407, п.3 ч.1 ст. 409, ч.2 ст. 412 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Доповнену скаргу захисника ОСОБА_23 та змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Троїцького районного суду Луганської області від 20 липня 2017 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15- ч.3 ст. 185 КК України скасувати із призначенням нового судового розгляду матеріалів кримінального провадження у тому ж суді, у іншому складі, із стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 змінити, звільнивши його з-під варти у залі судових засідань апеляційного суду.

Ухвала апеляційної інстанції є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3