Провадження № 1-кс/522/4879/18
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2018 року Слідчий суддя місцевого Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , розглянувши у судовому засіданні клопотання адвоката ОСОБА_4 в інтересах ТОВ «НОВІН КОМ» про скасування арешту майна, -

В С Т А Н О В И В:

Адвокат ОСОБА_4 в інтересах ТОВ «НОВІН КОМ» звернувся до суду з клопотанням про скасування арешту майна, у якому просить у задоволенні клопотання слідчого СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_5 щодо накладення арешту на майно, яке було вилучене 17.11.2017 року підчас проведення обшуку нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 - відмовити; постановити ухвалу, якою зобов`язати слідчого СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_5 , в проваджені якого перебуває кримінальне провадження № 0000082 від 13.09.2017 року повернути майно, яке було вилучене 17.11.2017 року підчас проведення обшуку нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , у відповідності до протоколу обшуку від 17.11.2017 року, а саме: системні блоки до ПК - 22 шт.; монітори - 22 шт.; комп`ютерна мишка - 23 шт.; клавіатура до ПК - 17 шт.; комп`ютерні столи - 28 шт.; з`єднувальні шнури 67 шт.

Захисник в судове засідання не з`явився, надіслав до суду заяву, у якій клопотання підтримав та просив проводити розгляд за його відсутності.

З матеріалів клопотання вбачається, що 30 жовтня 2017 року в рамках кримінального провадження № 0000082 від 13.09.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, за фактом того, що невстановлені особи, використовують заклади, які займаються гральним бізнесом та розташовані на території м. Одеси та Одеської області, шляхом приховування прибутку, ухилились від сплати податків у значних розмірах, слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси було винесено ухвалу про надання дозволу на обшук у приміщенні розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до ухвали надалося право відшукати та вилучити документи фінансово- господарської діяльності підприємства, кадрової та іншої документації, чорнових записі, комп`ютерної техніки (електронних носіїв інформації, електронних інформаційних систем та їх частин), дозвільних документів щодо здійснення діяльності, грошових коштів, інших документів та речей, які можуть бути використані для фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, бути знаряддям кримінального правопорушення.

17 листопада 2017 року слідчий з працівниками ДФС в Одеській області прибули до нежитлового приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 та провели обшук.

В ході проведення обшуку, працівниками ДФС в Одеській області не було виявлено жодного предмета, речі або документу, вилучення яких дозволялось ухвалою слідчого судді від 30.10.2017 року.

Натомість, працівники ДФС в Одеській області виявили та вилучив предмети та майно, що не були зазначені в ухвалі слідчого судді, зокрема: системні блоки до ПК - 22 шт.; монітори - 22 шт.; комп`ютерна мишка - 23 шт.; клавіатура до ПК - 17 шт.; комп`ютерні столи - 28 шт.; з`єднувальні шнури 67 шт.

В межах досудового розслідування зазначеного кримінального провадження слідчий ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, з клопотанням про накладення арешту на майно, яке було вилучене 17.11.2017 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 21 листопада 2017 року клопотання було задоволено та накладено арешт на майно, яке було вилучене 17.11.2017 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно ч. 2 ст. 174 КПК України, арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необгрунтовано.

Для підтвердження факту необґрунтованості накладення арешту на вказане вилучене майно, варто наголосити, що TOB «НОВІН КОМ» в нежилому приміщенні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , здійснюється законна господарська діяльність із розповсюдження державних лотерей, що підтверджується договором передоручення (про розповсюдження білетів державних лотерей) від 03 квітня 2017 року №НК- 03-04-2017, яким ТОВ «НОВІН КОМ» доручено здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ «М.С.Л.».

Окрім цього на законність проведення господарської діяльності за цією адресою вказує також укладений 03 квітня 2017 року між ТОВ «ІНТЕЛЕКТУАЛЬНІ-ІГРИ» та ТОВ «НОВІН КОМ» ліцензійний договір №НК03-04-2017 про передачу невиключної ліцензії на використання програмного забезпечення, що призначене для забезпечення роботи лотерейного обладнання, зокрема для графічного відображення процесу виявлення виграшів білетів державної лотереї «Золота підкова».

Стосовно програмного забезпечення, що встановлене на комп`ютерній техніці, що знаходилась у вказаному приміщенні, то відповідно до висновку експерта Київської незалежної судово-експертної установи від 07.08.2015 року №1327, розробленому за результатами проведення експертного комп`ютерно-технічного дослідження програмно-технічний комплекс «Забезпечення проведення державної лотереї» відповідає Ліцензійним умовам провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затвердженим наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва Міністерства фінансів України від 12 грудня 2002 року №128/1037 (зі змінами). Тобто вказане програмне забезпечення є таким, що відповідає вимогам чинного законодавства України з питань випуску та проведення державних лотерей на території України.

На обґрунтування законного характеру господарської діяльності, що здійснювалась ТОВ «НОВІН КОМ» за зазначеною вище адресою, також слід додати, що відповідно до ст. 1 ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Під азартними іграми відповідно до цієї ж статті слід розуміти будь-яку гру, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 вказаного закону до азартних ігор не відносяться організація та проведення лотерей.

Умови, порядок проведення та вимоги до лотерей визначаються ЗУ «Про державні лотереї в Україні», який під лотереєю розуміє масову гру, незалежно від її назви, умовами проведення якої передбачається розіграш призового (виграшного) фонду між її гравцями і перемога в якій має випадковий характер, територія проведення (розповсюдження) якої поширюється за межі однієї будівлі (споруди), незалежно від способу прийняття грошей за участь у такій грі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про державні лотереї в Україні», державна лотерея - лотерея, що проводиться оператором лотерей відповідно до цього Закону.

Згідно з абз. 3 ч. 3 ст. 5 ЗУ «Про державні лотереї в Україні», нейтральний орган виконавчої влади, що реалізує державну Фінансову політику, політику у сфері випуску і проведення лотерей, веде Єдиний реєстр державних лотерей, запроваджених в Україні.

Відповідно до Єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні, державна грошова лотерея «Золотий тріумф» проводиться на території України оператором державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» з 5 червня 2015 року.

Вказане засвідчує факт проведення TOB «НОВІН КОМ» у нежилому приміщенні, яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, буд. 41 законної діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей, що не суперечить вимогам законодавства про заборону грального бізнесу в Україні та не містить у собі ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Тобто усе вилучене під час обшуку майно пов`язане із здійсненням ТОВ «НОВІН КОМ» у нежилому приміщенні, що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, буд. 41, законної господарської діяльності із розповсюдження білетів державної лотереї оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» і ніяким чином не може бути предметом кримінального правопорушення. передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, про що зазначав слідчий у клопотанні про арешт відповідного майна.

Згідно з ч. 1 ст. 84 КПК України, під доказами в кримінальному провадженні слід розуміти фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Слідчий, що проводив обшук, повинен був абсолютно точно усвідомлювати, які документи він повинен вилучити та які факти вони можуть засвідчити у рамках відповідного кримінального провадження.

Обов`язок доводити наявність достатніх підстав для вилучення певного майна у межах кримінального провадження покладається саме на орган досудового розслідування.

При цьому єдиний можливий варіант вилучення певного майна під час обшуку незалежно від того, чи стосується таке майно кримінального провадження, чи ні - це вилучення майна, що відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу. У всіх інших випадках підлягає встановленню зв`язок конкретного кримінального провадження та відомостей, про які може свідчити вилучене під час обшуку майно.

Тобто у даному випадку, з огляду на резолютивну частину ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук, слідчий, що проводив відповідну слідчу дію, повинен був абсолютно точно усвідомлювати, що документи та речі, які можуть бути використані для фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення гральне обладнання у вигляді системних блоків, комп`ютерного обладнання, які були саме знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, міститься у вказаному приміщенні.

У кримінальних справах, порушених за ознаками злочинів, передбачених ст. 212 КК України, на стадіях досудового слідства документи є основними джерелами встановлення фактичних даних. У разі відсутності на стадії порушення кримінальної справи документів бухгалтерського і податкового обліку, що підтверджують виявлені факти ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, не можна говорити про наявність підстав для порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 КК України.

Сам факт вилучення в ході проведення слідчої дії матеріального об`єкта (речі, предмета) ще не надає йому статусу речового доказу, тобто джерела доказів, тому, до прийняття рішення (винесення постанови) про визнання вилученого матеріального об`єкта (речі, предмета) речовим доказом та приєднання його як речового доказу до кримінальної справи цей об`єкт (предмет, річ) необхідно зберігати й досліджувати як такий, що може мати значення для правильного вирішення справи, тобто як можливий речовий доказ. Матеріальний об`єкт (предмет) джерелом доказів (речовим доказом) може вважатися лише після того, як буде встановлено його належність до справи, зважаючи на зв`язок з подією, що розслідується.

Основними матеріальними об`єктами, які визнаються джерелами доказів (речовими доказами) при розслідуванні злочинів, передбачених ст. 212 КК України, є документи бухгалтерського та податкового обліку і звітності зі слідами підробки підпису, печатки та документи з викривленими фактичними даними, що становлять їх зміст, фірмові печатки та штампи підтриємств, установ і організацій.

У відповідності до ч. 3 ст. 216 КПК України, дійсно слідчі органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 204, 205, 205-1, 212, 212-1, 216, 218-1, 219 Кримінального кодексу України, а не як злочини передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеиіальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. Арешт майна скасовується у встановленому иим Кодексом порядку.

Відповідно до п. 1 Листа ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» від 05.04.2013 року № 223-558/0/4-13, вирішуючи питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у кожному випадку розгляду відповідних клопотань слідчі судді зобов`язані сумлінно і принципово здійснювати повноваження із судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, діяти у межах і відповідно до вимог закону; перевіряти наявність об`єктивної необхідності та виправданість такого втручання у права і свободи особи, з`ясовувати можливість досягнення мети, на яку посилається автор клопотання, без застосування цих заходів; зважати, що незалежно від визначеного проиесуальним законом суб`єкта ініціювання застосування заходів забезпечення обов`язок довести наявність трьох необхідних складових для їх застосування (ч. 3 cт. 132 КПК) покладається на слідчого та/або прокурора.

Проте, слідчий суддя, постановляючи ухвалу про арешт майна, проігнорував положення КПК України, якими визначено загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження, одним з яких, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, є арешт майна.

Положеннями ч. 3 ст. 132 КПК України встановлено категоричну заборону застосування заходів забезпечення кримінального провадження у разі, якщо слідчий, прокурор не доведе наявності підстав для такого застосування, а саме існування обгрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, щo може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться у клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

З огляду на те, що поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчим суддям слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, № 182).

Кримінально-процесуальний закон встановлює вичерпний перелік осіб, стосовно майна яких може бути прийнято рішення про його арешт.

Відповідно до ч. 5 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Санкція ч. 1 ст. 212 КК України та ст. 203-2 КК України не передбачає конфіскації.

ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ у пункті 2 розділу 2.6 «Арешт майна» Узагальнень судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження від 07 лютого 2014 року вказує на те, що щодо осіб, які не є підозрюваними (яким у порядку, передбаченому ст.ст. 276-279 КПК, повідомлено про підозру, або яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення), обвинуваченими (особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду в порядку, передбаченому ст. 291 КПК) або особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, не може бути прийнято ухвалу про арешт майна.

Також ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ вказує на те, що навіть якщо у слідчого судді є достатні підстави вважати, що певною особою було вчинено кримінальне правопорушення, він не має повноважень накладати арешт на майно особи, яка не є підозрюваним.

Станом на дату прийняття слідчим суддею оскаржуваної ухвали, в межах кримінального провадження № 0000082 жодній особі не було повідомлено про підозру в порядку, передбаченому ст.ст. 276-279 КПК України.

Чинним КПК України встановлений виключний перелік осіб, майно яких може бути арештоване ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування кримінального правопорушення. Ні слідчому, що звертався із клопотанням про застосування арешту майна як заходу забезпечення кримінального провадження, ні слідчому судді, що приймав рішення із вказаного питання, жодним нормативно-правовим актом не надано право поширювального тлумачення змісту відповідних норм КПК України.

За підсумками аналізу судової практики застосування слідчими суддями такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ в Узагальненнях встановлено, що найчастіше ухвали слідчого судді скасовуються, зокрема, з таких причин: слідчий суддя не перевірив та не встановив наявність належних підстав для арешту майна; відсутність достатніх доказів, що вказують на вчинення особою чи особами, на майно яких слідчий просить накласти арешт, кримінального правопорушення; накладення арешту на майно особи, яка не є підозрюваним у кримінальному провадженні.

З огляду на вищевикладене, зважаючи на законний характер господарської діяльності, що провадилась за допомогою вилученого майна, відсутність у такій господарській діяльності ознак кримінального правопорушення, а також суттєві порушення вимог норм чинного КПК України, вважаю арешт, накладений на тимчасово вилучене під час обшуку майно, необгрунтованим та таким, що обмежує гарантовані Конституцією України право кожного вільно володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю та право на заняття підприємницькою діяльністю, яка не заборонена законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Конституції України, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності с непорушним.

Відповідно до ч. 1 ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; у разі скасування арешту.

Прокурор в судове засідання з`явився, заперечував щодо задоволення клопотання про скасування арешту.

Розглянувши клопотання, вислухавши прокруора, приходжу до висновку, що клопотання підлягає задоволенню.

Згідно п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься змагальність сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеиіальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. Арешт майна скасовується у встановленому иим Кодексом порядку.

Відповідно до ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; у випадках передбачених ч. 5 ст. 171, ч. 6 ст. 173 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст. 7, 169, 173-174, 318-380 КПК України, -

У Х В А Л И В:

Клопотання адвоката ОСОБА_4 в інтересах ТОВ «НОВІН КОМ» про скасування арешту майна задовольнити частково.

Скасувати ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 21 листопада 2017 року про накладення арешту на майно, яке було вилучене 17 листопада 2017 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Зобов`язати слідчого СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_5 , в проваджені якого перебуває кримінальне провадження № 0000082 від 13.09.2017 року повернути майно, яке було вилучене 17.11.2017 року підчас проведення обшуку нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , у відповідності до протоколу обшуку від 17.11.2017 року, а саме: системні блоки до ПК - 22 шт.; монітори - 22 шт.; комп`ютерна мишка - 23 шт.; клавіатура до ПК - 17 шт.; комп`ютерні столи - 28 шт.; з`єднувальні шнури 67 шт.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя:

13.03.2018