Справа №486/38/17 01.02.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/112/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
1 лютого 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000957 за апеляційними скаргами прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, непрацюючого, неодруженого, такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 ,

- визнано винним за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить вирок скасувати та справу повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна, вважати засудженим за ч. 2 ст. 311 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити 8 (вісім) років позбавленні волі з конфіскацією майна.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
- за ч. 2 ст. 311 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_6 остаточно визначено 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі в кримінально виконавчий установі з конфіскацією всього належного йому майна.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при МВС України витрати по проведенню судових експертиз на загальну суму 6 394, 15 грн.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року та по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого
Зазначає, що показання свідка ОСОБА_9 не доводять його причетність до скоєного, оскільки зазначений свідок вказував, що замовляв наркотичний засіб по телефону, пам`ятає лише ім`я, та не пам`ятає на який картковий рахунок переховував кошти.
Вказує, що судом не взято до уваги показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які дані в судовому засіданні, та які зазначали, що на них з боку працівників поліції здійснювався тиск.
Вважає, що протокол впізнання за фотознімками від 18 листопада 2016 року є недопустимим доказом, оскільки впізнання проводилось під тиском працівників поліції.
Зазначає, що судом не взято до уваги посилання про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 17 листопада 2016 року.
Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Вважає, що суд допустив однобічність та неповноту судового слідства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є лише припущенням та не доведені в судовому засіданні стороною обвинувачення.

Стверджує, що суд, невідомо в який спосіб, встановив, що вилучені у ОСОБА_6 капсули були саме підготовлені для збуту, а не для власного вживання, як про це вказує обвинувачений.

На думку апелянта, вилучення під час огляду місця події наркотичних засобів у обвинуваченого свідчить, про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України.

Також на думку апелянта, є припущенням суду, що сума отримана на картку є платою за наркотичні засоби.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання хоч і не виходить за межі, встановлені відповідними частинами статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість і не відповідає особі обвинуваченого.

На думку апелянта, мотивуючи призначення покарання, суд формально зазначив про врахування ступеня тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу винного, його характеризуючи дані, проте, на його переконання, зміст цих даних у вироку не навів.

Стверджує, що судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого

Вказує, що ОСОБА_6 стійких соціальних зв`язків не має, не працює, а шляхом вчинення злочинів задовольняє свої матеріальні потреби, так як є наркозалежною особою.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом встановлено, що в 2016 році, точного часу досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_6 при невстановлених обставинах у невстановленому місці у невстановленої особи, придбав наркотичну речовину опій ацетильований, концентрат макової соломки та прекурсор ангідрид оцтової кислоти та з метою подальшого збуту зберігав їх при собі.
16 листопада 2016 року ОСОБА_6 , з метою збуту наркотичних засобів, прибув до м. Южноукраїнська Миколаївської області, де в різних місцях м. Южноукраїнська Миколаївської області, ховав наркотичні засоби, та місце схову - так звану «закладку» за допомогою мобільного телефону повідомляв замовнику.
17 листопада 2016 року біля будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_6 було затримано та вилучено у нього 39 подвійних капсул, підготовлених до збуту з рідиною коричневого кольору та прозорою рідиною, медичні шприци з рідиною коричневого кольору та прозорою рідиною, медичну колбу з рідиною коричневого кольору та дві подвійні капсули в місцях закладки з рідиною коричневого кольору та прозорою рідиною.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення обвинуваченого, захисника, прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в її межах, суд визнає такими, що підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
В Постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року 5-328кс16 суд звернув увагу, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Тобто, фактичні обставини кримінального правопорушення в своїй сукупності повинні давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Об`єктивна сторона складу злочину це зовнішній прояв злочинного посягання, що включає суспільно небезпечне і протиправне діяння, вчинене у певний час, визначеним способом, із застосуванням конкретних засобів, з настанням суспільно небезпечних наслідків. Особливе значення об`єктивної сторони складу злочину в теорії та судовій практиці обумовлене тим, що вона структурно входить в основу кримінальної відповідальності, визначає її межі, є умовою правильної кваліфікації та розмежування суміжних складів злочинів, а також елементи об`єктивної сторони складу злочину конструюють диспозицію кримінально-правової норми.

Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 , суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засоби, з метою збуту у великих розмірах та за ч. 2 ст. 311 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення прекурсорів з метою збуту у великих розмірах.

Тобто, фактичні обставини повинні відповідати диспозиціям частин статтей, за якими кваліфікуються дії обвинуваченого.

За вироком судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 в 2016 році, точного часу досудовим слідством не встановлено, при невстановлених обставинах у невстановленому місці у невстановленої особи, придбав наркотичну речовину опій ацетильований, концентрат макової соломки та прекурсор ангідрид оцтової кислоти та з метою подальшого збуту зберігав їх при собі.
16 листопада 2016 року ОСОБА_6 , з метою збуту наркотичних засобів, прибув до м. Южноукраїнська Миколаївської області, де в телефонному режимі отримував замовлення від наркозалежних осіб на збут наркотичних речовин та прекурсорів, та для перерахування коштів наркозалежним особам повідомляв номер банківської картки. В подальшому, отримавши повідомлення про зарахування вищезазначених коштів на вказаний картковий рахунок, ОСОБА_6 в різних місцях м. Южноукраїнська Миколаївської області, ховав наркотичні засоби, та місце схову - так звану закладку за допомогою мобільного телефону повідомляв замовнику.
17 листопада 2016 року біля будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_6 було затримано та вилучено у нього 39 подвійних капсул, підготовлених до збуту з рідиною коричневого кольору та прозорою рідиною, медичні шприци з рідиною коричневого кольору та прозорою рідиною, медичну колбу з рідиною коричневого кольору та дві подвійні капсули в місцях закладки з рідиною коричневого кольору та прозорою рідиною.
Тобто, судом першої інстанції, всупереч вказаним нормам КПК України, у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, не зазначені обставини скоєного суспільно-небезпечних дій обвинуваченим у частині незаконного придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засоби, з метою збуту у великих розмірах та незаконного придбання, зберігання та перевезення прекурсорів з метою збуту у великих розмірах, так як не зазначено про вчинення вказаних дій з наркотичними засобами, прекурсорами, їх вид, для визначення чи є такий (наркотичний засіб) особливо небезпечним наркотичним засобом, розмір, для визначення чи є такі (наркотичні засоби, прекурсори) великим розміром. Вказівка про рідину коричневого кольору та прозору рідину, яка 17 листопада 2016 року була вилучена у ОСОБА_6 при його затриманні біля будинку АДРЕСА_2 , не може служити обставиною, яка свідчить про особливо небезпечний наркотичний засіб у великих розмірах та прекурсори у великих розмірах.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий суд і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії), п. 79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див. рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії, п. 34).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглянути у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції, п. 54).

Зазначене вище свідчить, що вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя (п. 2, 13, 14 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність покарання.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Оскільки не зменшились ризики, які були наявні при застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд вважає за необхідне залишити раніше обраний обвинуваченому запобіжний захід той же тримання під вартою, та продовжити строк тримання під вартою.

Керуючись ч. 6 ст. 9, ст. 7, 404, 405, 407, 412, 415, 416, 419, 424, 532 КПК України,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 захисника ОСОБА_7 , прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області задовольнити частково.
Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11 серпня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 тримання під вартою продовжити до 1 квітня 2018 року включно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: