Номер провадження: 11-кп/785/1063/17
Номер справи місцевого суду: 523/7239/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.10.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 19.06.2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Миколаївської області, Березанського району, с. Прогресівка, громадянина України, українця, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнати винним у скоєнні злочинів та призначити наступне покарання:
¦за ст. 15 ч. 3, 185 ч. 2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
¦за ст. 289 ч. 2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, передбачених ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 2, 289 ч. 2 КК України, визначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України покарання вважати умовним, та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 кошти в розмірі 55 000 (п`ятдесят п`ять тисяч) гривень; на користь потерпілого ОСОБА_10 80 000 (вісімдесят тисяч) гривень); на користь потерпілого ОСОБА_11 98 000 (дев`яноста вісім тисяч) гривень; на користь потерпілого ОСОБА_12 30 000 (тридцять тисяч) гривень.
ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

що в період часу з 18:00 годин 18.12.2016 року по 07:30 годин 19.12.2016 року, ОСОБА_13 разом з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_14 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, знаходячись біля будинку № 72/1 по вул. Дніпропетровська дорога в м. Одесі, маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «Daewoo Lanos» д/н НОМЕР_1 , номер (шасі) рами кузова НОМЕР_2 , вартістю 80 000 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_10 , підійшли з обох боків до нього, та скориставшись належними в них приладдям, пошкодили замки автомобілю та розмістились в салоні автомобілю. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, за допомогою з`єднання дротів запалювання, завели двигун автомобілю, встановивши контроль над ним, почали переміщувати транспортний засіб в просторі, та з місця злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку в розмірі 80 000 грн.
Крім того, в період часу з 20:50 годин 21.12.2016 року по 08:20 годин 21.12.2016 року, ОСОБА_8 , разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_14 , матеріали відносно, якого виділені в окреме кримінальне провадження, знаходячись біля будинку № 34 по вул. Заболотного в м. Одесі, маючи умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «Daewoo Lanos» д/н НОМЕР_3 , номер (шасі) рами кузова НОМЕР_4 вартістю 91 800 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_15 , підійшли з обох боків до нього, та скориставшись належним в них приладдям, пошкодили замки автомобілю та розмістились в салоні автомобілю. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, за допомогою з`єднання дротів запалювання, завели двигун автомобілю, встановивши контроль над ним, почали переміщувати транспортний засіб в просторі, та з місця злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім того, в період часу з 16:00 годин 26.12.2016 року по 07:50 годин 27.12.2016 року, ОСОБА_8 , разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_14 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, знаходячись біля будинку № 155 по пр. Добровольського в м. Одесі, маючи умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ 21081» д/н НОМЕР_5 , номер (шасі) рами кузова НОМЕР_6 вартістю 30 000 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_12 , підійшли з обох боків до нього, та скориставшись належним в них приладдям, пошкодили замки автомобілю та розмістились в салоні автомобілю. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, за допомогою з`єднання дротів запалювання, завели двигун автомобілю, встановивши контроль над ним, почали переміщувати транспортний засіб в просторі, та з місця злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд. Завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку в розмірі 30 000 гривень.
Крім того, в період часу з 20:15 годин 23.01.2017 року по 11:30 годин 24.01.2017 року, ОСОБА_8 , разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_14 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, знаходячись біля будинку № 9 по вул. Генерала Бочарова в м. Одесі, маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ 2102» д/н НОМЕР_7 , номер (шасі) рами кузова НОМЕР_8 вартістю 15 000 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_16 , підійшли з обох боків до нього, та скориставшись належним в них приладдям з метою проникнення до салону, пошкодили замки автомобілю та розмістились в салоні автомобілю. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, за допомогою з`єднання дротів запалювання, завели двигун автомобілю, встановивши контроль над ним, почали переміщувати транспортний засіб в просторі, та з місця злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім того, в період часу з 21:20 годин 27.01.2017 року по 09:00 годину 28.01.2017 року, ОСОБА_8 , разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_14 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, знаходячись біля будинку № 36 по вул. Сахарова в м. Одесі, маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ 2121» д/н НОМЕР_9 , номер (шасі) рами кузова НОМЕР_10 вартістю 98 000 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_11 , підійшли з обох боків до нього, та скориставшись належним в них приладдям з метою проникнення до салону, пошкодили замки автомобілю та розмістились в салоні автомобілю. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, за допомогою з`єднання дротів запалювання, завели двигун автомобілю, встановивши контроль над ним, почали переміщувати транспортний засіб в просторі, та з місця злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку в розмірі 98 000 гривень.
Крім того, в період часу з 16:00 годин 12.02.2017 року по 08:30 годин 13.02.2017 року ОСОБА_8 , разом із невстановленою особою, знаходячись біля будинку № 83/3 по вул. Семена Палія (Дніпропетровська дорога) в м. Одесі, маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ 2109» д/н НОМЕР_11 , номер (шасі) рами кузова НОМЕР_12 вартістю 55000 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_9 , підійшли з обох боків до автомобілю та, скориставшись належним в них приладдям, пошкодили замки дверей та розмістились в салоні автомобілю. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, за допомогою з`єднання дротів запалювання, завели двигун автомобілю, встановивши контроль над ним, почали переміщувати транспортний засіб в просторі, та з місця злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_17 матеріального збитку в розмірі 55 000 гривень.
Крім того, 25.03.2017 року приблизно о 02:50 годин, ОСОБА_8 разом з неповнолітнім ОСОБА_18 , матеріали відносно якого виділенні в окреме провадження, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, прибули до будинку АДРЕСА_3 , де побачили біля парадної № 6 даного будинку припаркований автомобіль марки «Део Ланос» реєстраційний номер НОМЕР_13 , колеса якого визначили об`єктом свого злочинного посягання. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_18 разом із ОСОБА_8 , підійшли до вище вказаного автомобілю, та належними у ОСОБА_8 , інструментом намагались зняти чотири колеса, при цьому ОСОБА_8 відкручував гвинти коліс, а ОСОБА_18 спостерігав за даною подією. Відкрутивши по 1 гвинту кожного з коліс автомобілю, ОСОБА_8 та ОСОБА_18 з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були затримані співробітниками поліції на місці скоєння злочину.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України та призначити покарання: за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; ч.2 ст. 289 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації майна. Суд призначаючи найменше покарання, передбачене санкцією ч.2 ст. 289 КК України не врахував множинність вчинених ОСОБА_8 злочинів та відсутність спроб усунути заподіяні потерпілим збитки. Обвинувачений навіть не вибачився перед потерпілими за вчинене, що не дає підстави суду вважати щире каяття та повне визнання винуватості, як обставини, які пом`якшують покарання. Зазначені обставини в рішенні не вмотивовані. Позиція потерпілих взагалі не відображена у вироку. Це свідчить про неможливість застосування до засудженого ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з іспитовим строком. Суд ухвалюючи вирок у резолютивній частині вироку зазначив, що покарання ОСОБА_8 , необхідно «»вважати умовним». Однак, закон про кримінальну відповідальність не містить такого виду покарання, як «умовне покарання».

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, та просив про її задоволення, обвинуваченого та його адвоката, які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції провів судове слідство у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому учасникам процесу були роз`яснені зміст наслідків розгляду справи у скороченому порядку і то що вони будуть позбавлені права оскаржувати обставини по справі в апеляційному порядку.

Колегія суддів з урахуванням вимого діючого законодавства прийшла до висновку що ці обставини не можуть бути предметом розгляду в апеляційній інстанції і вважає доцільним розглядати апеляцію в межах призначення покарання.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 вірно кваліфіковані судом за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України.

При призначенні покарання винуватому районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, раніше не судимий, злочин вчинив у віці 21-го року, за місцем реєстрації характеризується позитивно, на його утриманні знаходяться дружина та малолітня дитина, керуючись вимогами кримінального закону і передбачених цим законом санкцій, з метою виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 , а також попередження вчинення ним нових злочинів, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що цілі покарання обвинуваченого, будуть досягнуті з такою мірою покарання, як позбавлення волі без конфіскації майна, із застосуванням ст. 75 КК України.
Дослідивши доводи прокурора і матеріали справи судова колегія з урахуванням конкретних обставин справи вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Суд призначаючи найменше покарання передбачене санкцією ч.2 ст. 289 КК України не врахував множинність вчинених ОСОБА_8 злочинів та відсутність спроб усунути заподіяні потерпілим збитки. Обвинувачений навіть не вибачився перед потерпілими за вчинене, що не дає підстави суду вважати щире каяття та повне визначення винуватості, як обставини, які пом`якшують покарання. Зазначені обставини в рішенні не
Вмотивовані. Позиція потерпілих взагалі не відображена у вироку. Це свідчить про неможливість застосування до засудженого ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з іспитовим строком. Суд ухвалюючи вирок у резолютивній частині вироку зазначив, що покарання ОСОБА_8 необхідно «вважати умовним». Однак закон про кримінальну відповідальність не містить такого виду покарання, як «умовне покарання».
Крім того, описуючи діянні по епізоду від 25.03.2017 року суд визнав (неповнолітнього ОСОБА_18 ) особу винною в скоєнні правопорушення, яка не притягується по даній справі до кримінальної відповідальності.
Згідно ст. 376 КПК України після справи головуючий після виходу з нарадчої кімнати проголошує судове рішення, роз`яснює його зміст, та строк його оскарження.
Однак відповідно до журналу судового засідання від 19.06.2017 року, а також звукозапису вказаного засідання, суд надав обвинуваченому останнє слово і удалився до нарадчої кімнати, але дані про проголошення прийнятого рішення відсутні.
Дані правопорушення є істотними і тягнуть за собою скасування прийнятого рішення з направленням його на новий розгляд.
Крім того, кількість однорідних злочинів, відсутність бажання відшкодувати спричинену шкоду, при можливості це зробити свідчить про відсутність підстав для застосування ст. 75, 76 КК України і мякість призначеного покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 з доповненнями заступника прокурора Одеської області - задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 19.06.2017 року відносно ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України - скасувати.

Справу направити на новий розгляд у той же суд , в іншому складі суду, зі стадії судового розгляду.

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3