Ухвала
іменем україни

19 жовтня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі за участю прокурора захисника виправданогоОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 010387, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кодаки, Васильківського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 1 вересня 2010 року за ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2, 70, 71 КК України до позбавлення волі на 5 років 1 місяць, з конфіскацією майна, звільненого 4 грудня 2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 9 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 3 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 24 травня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 1 вересня 2010 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 3 листопада 2016 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасовано, а кримінальне провадження № 0010387 щодо ОСОБА_7 закрито на підставі ч. 1 п. 3 ст. 284 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь в розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважаючи ухвалу апеляційного суду необґрунтованою та немотивованою. При цьому не погоджується з висновками апеляційного суду щодо не доведення стороною обвинувачення наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок районного суду та закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 з реабілітуючи підстав надав неправильну та необґрунтовану оцінку доказам з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку для прийняття саме такого рішення, порушивши при цьому, на думку прокурора, вимоги ст. 94 КПК України. Вважає, що всі докази, які районний суд поклав в основу обвинувального вироку були отриманні законним шляхом, а в постанові прокурора від 11 грудня 2014 року щодо проведення контролю за вчиненням злочину наявність іншого прізвища особи, щодо якої проводились оперативні закупки вважає технічною опискою. Прокурор переконаний, що матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 слід направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

На касаційну скаргу прокурора від захисника виправданого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 до суду надійшли письмові заперечення.

Як убачається з вироку суду, ОСОБА_7 було засуджено за те, що він у невстановлений час, місці та спосіб незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та став незаконно зберігати його при собі з метою збуту.
22 грудня 2014 року, приблизно о 15 год. 50 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 12 по вул. Широкій в м. Києві, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, незаконно збув за 180 грн. особі, яка обрала собі псевдонім « ОСОБА_8 » особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці, масою у перерахунку на суху речовину 0,042 г.
Крім того, 03 січня 2015 року, приблизно о 15 год. 40 хв., ОСОБА_7 під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи по вул. Деміївська, 45 в м. Києві в автомобілі марки «АУДІ» д.н.з. НОМЕР_1 , повторно збув за 180 грн. особі, яка обрала собі псевдонім « ОСОБА_8 », особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці, масою у перерахунку на суху речовину 0,169 г.
Крім того, 19 січня 2015 року, приблизно о 17 год. 56 хв., ОСОБА_7 під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи по вул. Деміївська, 45 в м. Києві в автомобілі марки «АУДІ» д.н.з. НОМЕР_1 , незаконно повторно збув за 130 грн. особі, яка обрала собі псевдонім « ОСОБА_8 », особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці, масою у перерахунку на суху речовину 0,053 г.

Заслухавши доповідь суді, думку прокурора ОСОБА_5 , який не підтримав касаційну скаргу прокурора, думку виправданого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно та йому було пред`явлене обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд, належним чином оцінивши представлені та досліджені в судовому засіданні районного суду докази, зазначив, що суд першої інстанції провівши аналіз доказів, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, суд першої інстанції, на підтвердження винності ОСОБА_7 послався на такі докази, зокрема: показання в суді двох свідків, анкетні дані яких змінені на « ОСОБА_9 » та « ОСОБА_9 » у зв`язку із застосуванням до них заходів безпеки, свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - колишніх оперуповноважених Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві, свідка ОСОБА_12 - понятої під час проведення одної з трьох оперативних закупок наркотичного засобу. Крім того суд першої інстанції, в підтвердження винності ОСОБА_7 послався, як на докази вини останнього, на документи, а саме: протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 21 грудня 2014 з додатком у виді ксерокопії чотирьох грошових купюр (т.1 а.с.108-112); протокол огляду від 22 грудня 2014 року (т.1 а.с.113-115); протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12 січня 2015 року (т.1 а.с.116-118); висновок експерта № 890 від 30 грудня 2014 року (т.1 а.с.119-120); постанову від 12 січня 2015 року про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів - наркотичного засобу опію ацетильованого масою 0,042 г та медичного шприца (т.1 а.с.121); протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 3 січня 2015 року з додатком у виді ксерокопії п`яти грошових купюр (т.1 а.с.124-130); протокол огляду від 3 січня 2015 року (т.1 а.с.130-133); протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 січня 2015 року (т.1 а.с.134-136); висновок експерта № 3 від 12 січня 2015 року (т.1 а.с.137-138); постанову від 15 січня 2015 про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів - наркотичного засобу опію ацетильованого масою 0,169 г та медичного шприца (т.1 а.с.139); протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19 січня 2015 року з додатком у виді ксерокопії трьох грошових купюр (т.1 а.с.141-145); протокол огляду від 19 січня 2015 року (т.1 а.с.146-148); протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 січня 2015 року (т.1 а.с.154-156); висновок експерта № 51 від 26 січня 2015 року (т.1 а.с.149-151); постанову від 27 січня 2015 року про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів - наркотичного засобу опію ацетильованого масою 0,053 г та медичного шприца (т.1 а.с.152); протокол огляду предмету від 27 лютого 2015 року, згідно з яким було оглянуто флеш картку чорного кольору з написом «Transcend, 4 GB, Micro SD» і написом «В456796025» та інформацію, зафіксовану на ній, зокрема 3 відеофайли (т.2 а.с.25-27); відеофайли, які містяться на флеш картці чорного кольору з написом «Transcend, 4 GB, Micro SD» і написом «В456796025».

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі ? Закон № 2135?XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом № 2135?XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Водночас, відповідно до положень частини третьої статті 9 КПК, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Статтею 8 Закону № 2135?XII встановлено права підрозділів, які крім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Згідно з частиною першою статті 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина перша статті 84 КПК).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина друга статті 84 КПК).

Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону № 2135?XII, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій. Першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (частина четверта статті 246 КПК). Постанова прокурора про проведення зазначеної закупки в межах оперативно-розшукової справи має свої особливості: у ній не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у зв`язку з невнесенням на цьому етапі відомостей про злочин до ЄРДР.

Пунктом 1 частини сьомої статті 271 КПК на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв`язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа «Раманаускас проти Литви»).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а також спростування його показань, щодо непричетності до вчинення збуту наркотичних засобів, стороною обвинувачення в районному суді були надані докази, отримані в результаті заходів з контролю за вчиненням злочинів - оперативних закупок, негласних слідчих (розшукових) дій, пов`язаних із втручанням у приватне спілкування, які районний суд визнав належними та допустимим доказами, не дослідивши належним чином дотримання процедури одержання таких доказів.

Відповідно до положень ч. 2 та ч. 4 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Негласні слідчі (розшукові) дії, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів та виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, у тому числі у формі оперативної закупки. Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
Стаття 246 КПК України встановлює, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справи.

Згідно зі ст. 260 КПК Україниаудіо, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Порядок і тактика проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину визначається законодавством. Оперативна закупка, яка виконується інформатором, повинна бути здійснена у суворій відповідності до встановленої процедури і за умови її належного документування.
Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

При перегляді кримінального провадження апеляційним судом було встановлено, що в матеріалах провадження щодо ОСОБА_7 відсутня постанова прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Крім того, апеляційний суд встановив відсутність відомостей про прийняття такого процесуального рішення прокурором в реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Також, суд апеляційної інстанції встановив, що стороні захисту постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, згідно з вимогами ст. 290 КПК України не відкривалася, отже сторона обвинувачення не надала суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативних закупок наркотичного засобу у ОСОБА_7 , а тому, враховуючи вимоги законодавства, протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 21 грудня 2014 року з додатком (т.1 а.с.108-112), протокол огляду від 22 грудня 2014 року (т.1 а.с.113-115), протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 3 січня 2015 року з додатком, протокол огляду від 3 січня 2015 року (т.1 а.с.130-133), протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19 січня 2015 року з додатком (т.1 а.с.141-145), протокол огляду від 19 січня 2015 року (т.1 а.с.146-148), які до того ж складені без дотримання вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд обґрунтовано визнав недопустимими доказами. Із даною позицією апеляційного суду погоджується і колегія суддів суду касаційної інстанції.

Доводи касаційної скарги про те, що в постанові прокурора від 11 грудня 2014 року, яка була надана в суд апеляційної інстанції, щодо проведення контролю за вчиненням злочину, зазначено кримінальне провадження № 010387, а наявність іншого прізвища особи, щодо якої проводились оперативні закупки, вважає технічною опискою, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу.

Досліджена апеляційним судом зазначена постанова прокурора прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_13 від 11 грудня 2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину в кримінальному провадженні № 010387, яка надана на підтвердження дотримання кримінального процесуального закону під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок, хоча і стосується кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , з огляду на дані щодо найменування кримінального провадження та його реєстраційного номеру, кваліфікації злочину, проте, враховуючи зміст її резолютивної частини, відповідно до якої прокурор прийняв рішення про проведення першого, другого та третього етапів контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин у громадянина ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , за грошові кошти банкнотами НБУ за ціною - по домовленості, в кількості - по домовленості, перший та другий етапи контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок наркотичних засобів у громадянина ОСОБА_14 з втратою грошових коштів без затримання збувача, з метою проведення експертизи, отриманих під час оперативної закупки, засобів, а третій етап контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у громадянина ОСОБА_14 з подальшим його затриманням та вилученням наркотичних засобів, психотропних речовин і грошових коштів, які використовувались під час проведення оперативної закупки, доручивши проведення оперативних закупок співробітникам Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві, таке процесуальне рішення не містить відомостей, що ОСОБА_14 має відношення до ОСОБА_7 або що це одна й та ж сама особа, а тому не є законною підставою для проведення співробітниками міліції трьох оперативних закупок наркотичних засобів саме у ОСОБА_7 і доказом того, що прокурором у порядку ст.ст. 246, 271 КПК України приймалося рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 .

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що стороною обвинувачення взагалі не надано суду відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_7 , хоча вони зобов`язані це зробити, оскільки, як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 12 жовтня 2012 у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації», інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.
З огляду на викладене апеляційний суд обґрунтовано дійшов висновку, що вчинення ОСОБА_7 незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, тобто у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не доведена, в зв`язку з чим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України визнав його невинуватим та виправдав у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

З цими висновками погоджується і колегія суддів та вважає, що у касаційній скарзі прокурора не наведено обставин, передбачених ст. 412 КПК України, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили б суду постановити законне та обґрунтоване рішення, тим більше, що апеляційний суд з достатньою повнотою дослідив матеріали справи, які стосуються об`єму обвинувачення ОСОБА_7 .

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України та з наведеними в ній висновками погоджується і колегія суддів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, які були б підставою для зміни судових рішень щодо ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено, а тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора, колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, залишити без задоволення.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 3 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ ________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3