Справа № 377/448/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/344/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 18.12.2017

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі :

головуючого-судді - ОСОБА_2

суддів- - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8

за участю прокурора - ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченої - ОСОБА_11

захисника - ОСОБА_12

потерпілого - ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000164за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Славутицького міського суду Київської області від 13 січня 2017 року, яким,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Високе, Білорусь, громадянки України, освіта повна середня, не одруженої, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої: 07.06.2012 року Славутицьким міським судом Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на один рік, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на один рік; 06.12.2012 року Славутицьким міським судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України, ст. 71, 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік один місяць, на підставі ст. 79 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком два роки; ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 03.06.2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнена від відбування покарання; 19.01.2015 року Славутицьким міським судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на один рік шість місяців, на підставі ст. 79, 76 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на два роки, -
визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України та виправдано за відсутністю в її діях складу злочину.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
Органами досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувалась у тому, що, будучи раніше судимою, маючи не зняту та не погашену в установленому порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не стала, а повторно вчинила крадіжку чужого майна.
В період часу, приблизно з 19 години по 23 годину 30 хвилин 24 травня 2016 року, потерпілий ОСОБА_13 за місцем свого проживання, а саме у квартирі АДРЕСА_2 , надав ОСОБА_11 свою банківську картку № НОМЕР_1 ПАТ КБ «ПриватБанк» та повідомив пін-код до неї з метою здійснення купівлі останньою продуктів харчування та спиртних напоїв та надав дозвіл ОСОБА_11 на зняття з його банківської картки готівкових коштів в сумі 4000 гривень. При цьому, потерпілий ОСОБА_13 не давав дозволу ОСОБА_11 на зняття з його банківської карти іншої суми готівкових коштів, окрім 4000 гривень.
У той же час, 24 травня 2016 року близько 23 години, ОСОБА_11 , маючи у своєму розпорядженні банківську картку № НОМЕР_1 ПАТ КБ «ПриватБанк», яка належить ОСОБА_13 , переслідуючи корисливий мотив та мету, перебуваючи у Вільнюському кварталі м.Славутича, таємно, повторно, шляхом використання банкомату, який знаходиться поряд з магазином «Каунас» за адресою: Київська область, м. Славутич, Вільнюський квартал, буд.5-А, зняла з банківського рахунку ОСОБА_13 кошти в сумі 200 гривень. Близько 23 години 20 хвилин цього ж дня ОСОБА_11 зняла з банківського рахунку ОСОБА_13 кошти у сумі 4000 гривень, попередньо отримавши на це дозвіл потерпілого.
У подальшому, ОСОБА_11 , маючи у своєму розпорядженні банківську картку № НОМЕР_1 ПАТ КБ «ПриватБанк», яка належить ОСОБА_13 , переслідуючи корисливий мотив та мету, 25 травня 2016 року близько 23 години 30 хвилин, перебуваючи поблизу відділення банку ПАТ КБ «ПриватБанк», за адресою: Київська область, м.Славутич, проспект Дружби народів, 11-А, таємно, повторно, шляхом використання банкомату, встановленого за вищевказаною адресою, зняла з банківського рахунку ОСОБА_13 кошти у сумі 1200 гривень.
Далі, вона ж, маючи у своєму розпорядженні банківську картку № НОМЕР_1 ПАТ КБ «ПриватБанк», яка належить ОСОБА_13 , переслідуючи корисливий мотив та мету, 26 травня 2016 року близько 09 години 40 хвилин, перебуваючи поблизу відділення банку ПАТ КБ «ПриватБанк», за адресою: Київська область, м. Славутич, проспект Дружби народів, 11-А, таємно, повторно, шляхом використання банкомату, встановленого за вищевказаною адресою, зняла з банківського рахунку ОСОБА_13 кошти у сумі 800 гривень.
Після вчинення злочину викраденими з банківського рахунку ОСОБА_13 грошовими коштами, ОСОБА_11 розпорядилася на власний розсуд, чим завдала потерпілому майнової шкоди на суму 2200 гривень.
Таким чином, ОСОБА_11 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Вироком Славутицького міського суду Київської області від 13.01.2017р. ОСОБА_11 визнано невинуватою та виправдано за відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
Обґрунтовуючи прийняте рішення суд зазначив, що в діях ОСОБА_11 не доведено наявності складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, оскільки в судовому засіданні стороною обвинувачення не надано об`єктивних, переконливих і неоспорюваних доказів про таємне викрадення нею грошових коштів в сумі 2200 гривень, тобто без згоди потерпілого, що в свою чергу унеможливлює спростування її виправдувальних показань, обвинувачення ґрунтується на припущеннях і суперечить положенням ч.3 ст. 62 Конституції України, відповідно до якої обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Славутицького міського суду Київської області від 13 січня 2017 року скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Славутицького міського суду від 19.01.2015 року, та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вирішити питання про долю речових доказів.
На обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що згідно інформації, яка перебуває у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна» про телефонні з`єднання абонента НОМЕР_2 (яким користується ОСОБА_11 ), вбачається, що 25.05.2016 року о 15 год. 40 хв. 53 с обвинуваченій зателефонував потерпілий, з яким у неї відбулась розмова тривалістю 79 с. Сама обвинувачена потерпілому вдень або в вечері 25.05.2016 року не телефонувала. При цьому 25.05.2016 року о 23 год. 26 хв. ОСОБА_11 зняла з банківського рахунку потерпілого кошти в сумі 1200 грн., що підтверджуються випискою з карткового рахунку потерпілого ОСОБА_13 .
Вказує і на те, що показання обвинуваченої ОСОБА_11 про те, що 26.05.2016 року, перебуваючи в лісовому масиві вона повернула потерпілому ОСОБА_13 гроші в сумі 200 грн., 800 грн. та 1200 грн. спростовуються зібраними у кримінальному проваджені доказами, зокрема показаннями потерпілого, який зазначив, що обвинувачена не повертала йому гроші, та свідка ОСОБА_14 , з показань якої вбачається, що вона проживає з потерпілим ОСОБА_13 , який є її колишнім чоловіком, в одній квартирі. За комунальні послуги вони платять навпіл. Приблизно в кінці червня, на початку липня 2016 року ОСОБА_13 розповів свідку про те, що в нього викрали гроші з банківського рахунку, а тому за комунальні послуги свідок сплачувала самостійно. Потім у продовж тривалого часу у зв`язку з тим, що у потерпілого через крадіжку більше не залишилось ніяких коштів, вона купувала для нього сигарети, хліб та інші товари.
Посилається і на те, що при постановлені вироку суд не взяв до уваги матеріали, які характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_11 . Так, обвинувачена раніше судима, зокрема, 19.01.2015 року Славутицьким міським судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на один рік шість місяців, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на два роки.
Вказує і на те, що ОСОБА_11 судима за вчинення крадіжки фактично за аналогічних обставин.
Також зазначає, що обвинувачена перебуває на обліку в лікаря-нарколога ДЗ «СМСЧ №5 МОЗ України» у зв`язку із вживанням опіоїдів, стан залежності, за місцем проживання характеризується негативно, не працює.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченої та її захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, думку потерпілого, який при вирішенні вимог апеляційної скарги поклався на думку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до остаточно пред`явленого обвинувачення ОСОБА_11 обвинувачувалась у вчиненні таємного викрадення грошових коштів потерпілого у розмірі 2200 грн. За змістом обвинувачення викрадення грошових коштів відбулося шляхом зняття певних грошових сум із банківських карток потерпілого, за відсутності його згоди на зняття цих грошових коштів. Відповідно до показань обвинуваченої, даних у ході судового розгляду та інших доказів, досліджених судом першої інстанції, обвинуваченою не заперечувалося те, що вона дійсно знімала грошові кошти з банківської картки потерпілого. Проте, вона стверджувала, що потерпілий особисто дав їй картку, повідомив PIN-код, дав дозвіл на зняття грошових коштів у розмірі 4000 грн. та придбання продуктів харчування. Після цього вона неодноразово телефонувала потерпілому та просила його дозволу на зняття готівки з його банківської картки, на що такі дозволи отримувала. Таким чином, при вирішенні питання про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їй злочину вирішальним є доведення того, чи отримувала чи не отримувала вона дозвіл потерпілого на зняття з його банківської картки зазначених у обвинуваченні грошових коштів, ставила чи не ставила вона до відома потерпілого питання про зняття цих коштів, оскільки лише при відсутності його дозволу на зняття грошових коштів чи не повідомлення потерпілого про зняття цих грошових коштів із банківської картки потерпілого можливо стверджувати про доведеність факту таємного викрадення обвинуваченою грошових коштів потерпілого.

Аналізуючи зібрані у даному кримінальному провадженні докази, які були досліджені судом, колегія суддів приходить до висновку про те, що переважна кількість цих доказів доводять факт отримання обвинуваченою грошових коштів із належних потерпілому банківських карток. Ця обставина доводиться частково показаннями обвинуваченої, яка визнавала факт отримання нею грошових коштів із банківських карток потерпілого; копією картки ПАТ КБ Приват Банк та випискою з карткового рахунку потерпілого у ПАТ КБ Приват Банк про зняття грошових коштів у періоди часу, які вказані в обвинуваченні.

Поряд із цим колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування не надано достатньої кількості доказів, які би доводили ту обставину, що вказані грошові кошти знімались із карткового рахунку потерпілого без його згоди.

Так, показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не містять буд-яких фактичних даних, які би вказували на доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їй злочину, чи доведення будь-якої із обставин, яка підлягає доведенню в ході кримінального провадження. Показання свідка ОСОБА_14 стверджують лише факт відсутності у потерпілого в певний час грошових коштів і не містять будь-яких фактичних даних, на підставі яких можливо би було зробити висновок про доведеність будь-якої обставини, яка підлягає доведенню в ході кримінального провадження.

Докази, які стверджують факт придбання обвинуваченою продуктів харчування, а саме: фіскальні чеки, інформація з камер спостереження не містять будь-яких фактичних даних про викрадення обвинуваченою коштів потерпілого, оскільки цими доказами доводиться лише факт розпорядження обвинуваченою певними грошовими коштами в періоди часів, відмінних від тих, які вказані в обвинуваченні.

Не містить зазначеної доказової інформації і протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 24.06.2016 року, оскільки не заперечується факт знайомства обвинуваченої та потерпілого тривалий період часу, а також факт зняття обвинуваченою грошових коштів потерпілого.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, показання потерпілого ОСОБА_13 сторона обвинувачення визнає одним із основних доказів доведеності вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину. В апеляційній скарзі прокурор, обґрунтовуючи незаконність вироку, послався на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, яка проявилась у тому, що судом не були враховані первинні показання потерпілого, які він дав у ході судового розгляду в суді першої інстанції. Однак із доводами апеляційної скарги про неврахування судом першої інстанції показань потерпілого, а також про те, що показання потерпілого є доказом вини обвинуваченої у вчиненні злочину колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного. Як вбачається з мотивувальної частини вироку, судом першої інстанції показання потерпілого проаналізовані і цим показанням дана юридична оцінка. Оцінивши показання, які потерпілий давав у ході судового розгляду, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що показання потерпілого не можуть бути доказом вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину. Із таким висновком колегія суддів погоджується, враховуючи при цьому наступне:

аналіз показань, які потерпілий давав у ході судового провадження як у суді першої, так і в суді апеляційної інстанції вказує на непослідовність та суперечність цих показань. У ході судового провадження потерпілий неодноразово давав показання, які як за своїм змістом, так і за своєю суттю відрізняються одне від одного, зокрема в частині факту вибуття банківських карток із його володіння, надання дозволу обвинуваченій на зняття певної грошової суми із карток, подій, які передували зняттю обвинуваченою грошових коштів, та подій, які відбувалися після їх зняття. Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що показання потерпілого, які він давав у ході судового розгляду, в тому числі в суді апеляційної інстанції не узгоджуються із висунутим обвинуваченням. Так, відповідно до пред`явленого обвинувачення в його остаточній редакції, ОСОБА_11 викрала грошові кошти, які перебували на картковому рахунку потерпілого у розмірі 2200 грн., причому картку їй дав сам потерпілий, повідомив PIN-код, дав дозвіл на зняття грошових коштів у розмірі 4000 грн. та придбання продуктів харчування. Проте, ці обставини в суді апеляційної інстанції потерпілий заперечив і пояснив, що обвинуваченій він карток не давав, вона сама заволоділа його трьома картками, а також паспортом, зняла із однієї картки всі грошові кошти, які були на ній у розмірі приблизно 6800 грн., дозволу на зняття із картки будь-якої грошової суми він обвинуваченій не надавав. Колегія суддів зважає на те, що потерпілий і в суді першої інстанції давав непослідовні показання щодо надання чи не надання дозволу обвинуваченій на зняття грошових коштів із картки та розміру грошових коштів, які викрала обвинувачена. При цьому колегією суддів враховується те, що обставини вчинення злочину, які вказує потерпілий, є більш несприятливими для обвинуваченої, оскільки вони фактично вказують на необхідність збільшення обсягу обвинувачення. Проте, прокурором у ході судового розгляду двічі змінювалось обвинувачення у сторону його зменшення, при цьому потерпілий не порушував питання про підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому розмірі. У зв`язку з тим, що показання потерпілого не узгоджуються із пред`явленим обвинуваченням у сторону збільшення цього обвинувачення і у цих показаннях вказується на інші обставини вчинення злочину на відміну від тих, які встановлені прокурором, ці показання не можливо визнавати доказом вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину. Із наведених міркувань колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо цих показань.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, яка проявилась у тому, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в ході судового розгляду, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Так, за результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов до висновку про недоведеність того, що в діях ОСОБА_11 є склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. Судом першої інстанції обґрунтовано визнано те, що прокурором не надано доказів, які підтверджували пред`явлене обвинувачення. Із такими висновками колегія суддів погоджується із наведених вище міркувань. Одночасно колегія суддів приходить до висновку, що в ході кримінального провадження здобуті докази, які непрямо підтверджують показання обвинуваченої про те, що вона отримувала від потерпілого згоду на зняття коштів із його карткового рахунку. Відповідно до інформації, наданої оператором мобільного зв`язку ПрАТ МТС про телефонні з`єднання абонентських номерів, які перебували в користуванні потерпілого та обвинуваченої вбачається те, що дійсно обвинувачена 24.05.2016 року та 26.05.2016 року за невеликі проміжки часу до зняття готівкових коштів із карткових рахунків потерпілого за допомогою банківської картки потерпілого телефонувала останньому. Такий зв`язок між обвинуваченою та потерпілим відбувся і 25.05.2016 року. При цьому колегія суддів враховує те, що про факт вказаних розмов обвинувачена давала послідовні показання протягом усього часу кримінального провадження. Поряд із цим показання потерпілого в цій частині є непослідовними, про що зазначалось вище. Із останніх показань, які потерпілий давав у ході розгляду провадження в суді першої інстанції вбачається, що він не пам`ятає змісту цих розмов, хоча не виключає можливість того, що він давав обвинуваченій згоду на зняття грошових коштів.

На думку колегії суддів факт повернення обвинуваченою потерпілому певних грошових коштів не може вказувати на доведеність вини обвинуваченої у вчиненні злочину, оскільки останньою не заперечується та обставина, що вона отримувала кошти потерпілого за його згодою, а відтак і несла перед ним зобов`язання по їх поверненню.

Із урахуванням наведеного, витлумачивши всі сумніви на користь обвинуваченої колегія суддів приходить до висновку про недоведеність того, що у діях обвинуваченої є склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. Із рішенням суду першої інстанції в цій частині колегія суддів погоджується.

Вирок Славутицького міського суду від 13.01.2017 року щодо ОСОБА_11 колегія суддів вважає законним та обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді 1-ї інстанції залишити без задоволення.
Вирок Славутицького міського суду Київської області від 13 січня 2017 року щодо ОСОБА_11 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня проголошення.
Судді:
________________ __________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3