АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/1986/2017 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

23 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0005370 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 25.10.2017 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 30.08.2013 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, 09.05.2017 року звільнений з місця відбування покарання по відбуттю строку покарання, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2017 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання вказано обчислювати з моменту фактичного затримання з 09.06.2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 6500 тривень.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 1113 грн. 30 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_6 15.05.2017, приблизно о 23.00 год. проходячи по пр. Повітрофлотському, 44 в м. Києві, помітив автомобіль «Mitsubishi Lancer» д.н.з. НОМЕР_1 , з багажника якого таємно повторно викрав ноутбук «Самсунг» вартістю 5000 грн., сумку до нього вартістю 500 грн. і з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 5500 грн.
16.05.2017, приблизно о 02.00 год. ОСОБА_6 перебуваючи по вул. Стадіонній, 21/1 в м. Києві, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, в автомобілі «Toyota» д.н.з. НОМЕР_2 розбив скло передніх правих дверей та викрав відеореєстратор вартістю 5000 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на зазначену суму та з місця вчинення злочину зник.
17.05.2017, приблизно о 15.00 год. ОСОБА_6 перебуваючи по пр. Повітрофлотському, 52 в м. Києві, розбив праве переднє скло автомобіля «Рено Логан» д.н.з. НОМЕР_3 , звідки таємно викрав відео реєстратор та з викраденим з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1000 грн.
21.05.2017, приблизно о 01.00 год., ОСОБА_6 перебуваючи по вул. Волгоградській, 27 в м. Києві, розбив скло лівих задніх пасажирських дверей автомобіля «Тойота Карола» д.н.з. НОМЕР_4 , звідки викрав електрону сигарету, навігатор «Stick pico» вартістю 1200 грн., зарядний пристрій вартістю 200 грн. та грошові кошти в сумі 1000 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2 400 грн. та з місця вчинення злочину зник.
23.05.2017, приблизно 23.30 год. обвинувачений перебуваючи по вул. Т. Яблонської, 6 в м. Києві, розбив скло лівих задніх дверей автомобіля «Фольксваген Джетта» д.н.з. НОМЕР_5 , та повторно таємно викрав дитяче крісло фірми «Еспіро Каппа» вартістю 3000 грн., парфуми «Ван міліон» вартістю 1000 грн. і сонцезахисні окуляри марки «Маріо Россі» в чохлі вартістю 1000 грн. та з викраденим з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5000 грн.
26.05.2017, приблизно о 01.30 год., ОСОБА_6 перебуваючи по вул. Т. Яблонської, 1 в м. Києві, розбив праве заднє скло автомобіля «Рено Меган» д.н.з. НОМЕР_6 , звідки викрав відеореєстратор та тримач до нього загальною вартістю 1000 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму, і з викраденим з місця вчинення злочину зник.
Далі, у цей же день, приблизно о 01.50 год., обвинувачений перебуваючи по вул. Т.Яблонської, 1 в м. Києві, розбив праве заднє скло автомобіля «Хонда Акорд» д.н.з. НОМЕР_7 , звідки повторно таємно викрав компресор для накачки коліс, інструменти, два підголівники та окуляри на загальну вартістю 5000 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на зазначену суму та з місця вчинення злочину зник.
27.05.2017 ОСОБА_6 , приблизно о 04.46 год., перебуваючи по АДРЕСА_2 , розбив праве переднє скло автомобіля «Чері Амулет» д.н.з. НОМЕР_8 , і викрав відеореєстратор, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 700 грн.
03.06.2017, приблизно о 05.00 год., обвинувачений ОСОБА_6 перебуваючи по вул. Єрнста, 12 в м. Києві, розбив переднє скло автомобіля «КІА» д.н.з. НОМЕР_9 , звідки таємно повторно викрав відеореєстратор вартістю 2000 грн. та з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
А також, 09.06.2017, приблизно о 15.35 год., ОСОБА_6 зайшов у приміщення гуртожитку по АДРЕСА_3 , піднявся на третій поверх та виявив, що вхідні двері кімнати № НОМЕР_10 відкриті і в ній нікого немає. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, він зайшов до вищевказаної кімнати, звідки таємно викрав ноутбук марки «Асер» вартістю 5000 грн. та рюкзак вартістю 700 грн. в який був поміщений ноутбук. Після вчинення крадіжки обвинувачений переклав ноутбук у свій рюкзак, а рюкзак, який викрав, залишив у вбиральні на четвертому поверсі зазначеного гуртожитку, таким чином завдавши потерпілому ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 5 700 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом та викладені у вироку, доведеність його винуватості у вчинених кримінальних правопорушеннях та правильність кваліфікації дій, а також не оспорюючи і правильність призначеного покарання, просить вирок щодо нього змінити в зв`язку з незастосуванням судом вимог ст. 72 КК України, та просить на підставі вказаного закону зарахувати йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що при постановленні вироку судом першої інстанції не було застосовано до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року, що на думку обвинуваченого є порушенням вказаного закону.

Апелянт вказує на те, що Закон України №2046-VІІІ від 18.05.2017 року, згідно якого ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, погіршує його становище, а тому не має зворотної дії.

Обвинувачений стверджує, що відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України до нього має застосовуватись Закон України, що діяв на час вчинення злочину.

Також ОСОБА_6 зазначає, що злочин ним був вчинений ним 09.06.2017 року, а тому на той діяло положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року, який передбачав зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому, на думку апелянта, саме така редакція закону має бути застосована до нього.

На думку обвинуваченого, незастосування судом першої інстанції в даному кримінальному провадженні положень ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року слід розцінювати як незастосування закону, який підлягає застосуванню, що відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, на підставі чого вирок суду підлягає зміні.

Заслухавши суддю - доповідача, вислухавши доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; думку прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, та просила залишити його без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Тому висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вирок суду у цій частині апелянтом не оскаржується.
Не оскаржується в апеляційній скарзі і правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та правильність призначеного як виду так і розміру покарання, а тому і в цій частині вирок суду не підлягає апеляційному перегляду.
Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про незастосування судом першої інстанції ч. 5 ст. 72 КК України, який підлягає застосуванню, враховуючи наступне.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції при постановленні вироку не було застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме, не застосовано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, враховуючи те, що на момент постановлення вироку ОСОБА_6 перебував з 09.06.2017 року під вартою, і строк дії такого запобіжного заходу був продовжений до вступу вироку в законну силу.
Так, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

На момент затримання ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні,а саме станом на 09.06.2017 р. діяв закон, а саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015, якою було передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На момент постановлення вироку в даному провадженні, тобто станом на 25 жовтня 2017 року, в зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., частину 5 статті 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом до строку покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.».

Таким чином, ч. 5 ст. 72 в редакції Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017Р., що чинною на день вирішення апеляційної скарги, погіршує становище засуджених осіб у питанні зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, оскільки зарахування за цим законом провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у той час, коли ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 р. таке зарахування проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Тому, враховуючи те, що у даному провадженні ОСОБА_6 утримується в умовах попереднього ув`язнення з 09 червня 2017 року і оскаржуванимвироком Солом`янського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2017 року запобіжний західвідносно ОСОБА_6 у виді утримання під вартою було залишено без змін до вступу вироку в законну силу, застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VІІІ від 18.05.2017 погіршуватиме становище засудженого, а тому в силу вимог ч. 2 ст. 5 КК України вказаний закон не може бути застосовано.

Отже, у даному випадку щодо ОСОБА_6 необхідно застосувати ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015, згідно з якою зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відтак, враховуючи не застосування судом першої інстанції вимог ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів приходить висновку про задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та відповідної зміни вироку суду.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 09 червня 2017 року по 23 січня 2018 року включно з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4