АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1456/17 Справа № 194/358/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000168 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. Тернівка Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.07.2007 року Тернівським міським судом за ст. ст. 186 ч. 2, 190 ч. 1, 70, 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

- 01.04.2008 року Тернівським міським судом за ст. ст. 186 ч. 2, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 12.01.2012 року Тернівським міським судом за ст.ст.185 ч. 3, 186 ч. 2, 69, 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 05.06.2014 року на підставі постанови Ленінського районного суду м. Дніпро від 28.05.2014 року умовно - достроково на 7 місяців 10 днів;

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст.185, ст. 15 ч. 3 ст. 185 ч. 3 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Тернівка Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не працюючого, освіта середня, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 05.09.2011 року Тернівським міським судом за ст.ст.185 ч.1, 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 17.12.2012 року Тернівським міським судом за ст.ст.185 ч.2, 71 ч.1 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 10.02.2014 року на підставі ухвали Микитівського районного суду м. Горлівка Донецької області від 31.01.2014 року умовно - достроково на 9 місяців 11 днів;

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_9 ,

обвинувачені - ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Тернівського районного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2017 року ОСОБА_6 засуджено та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць, за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, 1 (один) місяць.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 продовжено до дня набрання вироком законної сили включно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення в період з 21 березня 2017 року по 26 травня 2017 року.

Також вироком Тернівського районного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2017 року ОСОБА_8 засуджено та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк два роки шість місяців, з покладенням обов`язків передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання відносно ОСОБА_8 продовжено до дня набрання вироком законної сили включно.

Вирішено питанння стосовно процесуальних витрат.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

ОСОБА_6 засуджено за те, що він маючи умисел на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою з ОСОБА_8 з 14 години 00 хвилин до 15 години 00 хвилин 18 березня 2017 року проникли до гаражу, розташованого поблизу будівлі АДРЕСА_3 , звідки таємно, повторно, викрали майно що належить Тернівському відділенню Західно - Донбаської об`єднаної державної податкової інспецкції ГУ ДФС в Дніпропетровській області вартість якого становить 2461 грн. З викраденим майном ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця злочину зникли та розпорядилися викраденим на свій розсуд, чим спричинили Тернівському відділенню Західно-Донбаської об`єднаної державної податкової інспецкції ГУ ДФС в Дніпропетровській області, збитки на зазначену суму.

Також, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна 20 березня 2017 року, вступивши в злочинну змову з ОСОБА_8 , в період часу з 10 години 00 хвилин до 12 години 00 хвилин проникли до гаражу, розташованого поблизу будівлі АДРЕСА_3 , звідки таємно, повторно, викрали майно що належить Тернівському відділенню Західно - Донбаської об`єднаної державної податкової інспецкції ГУ ДФС в Дніпропетровській області вартість якого становить 2524 грн. З викраденим майном ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця злочину зникли та розпорядилися викраденим на свій розсуд, чим спричинили Тернівському відділенню Західно-Донбаської об`єднаної державної податкової інспецкції ГУ ДФС в Дніпропетровській області, збитки на зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_7 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна разом з ОСОБА_10 який був введений в оману щодо законності дій ОСОБА_6 , 21 березня 2017 року в період часу з 07 годин 10 хвилин до 08 годин 00 хвилин проникли до гаражу, розташованого поблизу будівлі АДРЕСА_3 , звідки таємно, повторно, викрали майно що належить Тернівському відділенню Західно - Донбаської об`єднаної державної податкової інспецкції ГУ ДФС в Дніпропетровській області вартість якого становить 11707 грн. З викраденим майном ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця злочину зникли та розпорядилися викраденим на свій розсуд, чим спричинили Тернівському відділенню Західно-Донбаської об`єднаної державної податкової інспецкції ГУ ДФС в Дніпропетровській області, збитки на зазначену суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна разом з ОСОБА_10 який був введений в оману щодо законності дій ОСОБА_6 , 21 березня 2017 року о 8.25 годин проникли до гаражу, розташованого поблизу будівлі АДРЕСА_3 , звідки таємно, повторно, використовуючи ОСОБА_11 вдох виносили металеву шафу та стали вантажити в автомобіль, але з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця

Не погоджуючись з вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації своїх дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, пом`якшити йому покарання відповідно до положень ст. 75 КК України.

В ході апеляційного обвинувачений підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі та заперечував проти задоволення апеляціної скарги прокурора.

Прокурор, заперечував проти задоволення апеляціної скарги обвинуваченого оскільки вважав вирок суду законним та обгрунтованим.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягаює задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних злочинів, за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оспорюються сторонами, а тому ці висновки не є предметом апеляційного розгляду.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушень, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, характер кримінального правопорушення, та правильно врахував суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення.

Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_6 ,, який на обліках у лікарів фтизіатра, психіатра, нарколога не перебуває, неодноразово судимий за аналогічні корисліві злочини.

Врахував і конкретні обставини справи, обставини, які пом`якшують покарання винного активне сприяття розкриттю злочину та щире каяття, також врахував відсутність обставин, що обтяжує покарання винного.

Виходячи з викладене доводи обвинуваченого та прокурора про те, що судом не прийняті до уваги пом`якшуючі покарання обставини є безпідставними та обтяжуючі покарання обставини.

Призначене обвинуваченому покарання може бути визнано надмірно суворим, якщо конкретні обставини справи у своєї сукупності знижують суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення і не враховані при постановленні вироку, або дані, що свідчать про суворість призначеного покарання, представлені під час апеляційного розгляду в додаткових матеріалах.

Враховуючи, що при постановленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону, та ОСОБА_6 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та даним про його особу, з урахуванням обставин, які пом`якшують його покарання, призначене покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 , не підлягають задоволенню оскільки істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах справи не встановлено.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Частина 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», передбачає зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, в силу ст. 58 Конституції України, ч. 1 ст. 5 КК України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

З вказаних підстав, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування до ОСОБА_6 ч. ч. 1, 5 ст. 72 КК України та зарахувати в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, а саме тримання його під вартою до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Тернівського районного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 26 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3