Єдиний унікальний номер 243/1117/17
Номер провадження 11-кп/775/804/2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/775/804/2017 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 243/1117/17-к Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000205 від 21.07.2017 року відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 липня 2017 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 липня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженого м. Алушта, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 13.01.2006 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст. 296 ч. 3, ст. 186 ч. 1, ст. 187 ч. 2, ст. 70 КК України, позбавлення волі строком 7 років,

- 06.09.2016 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст.309 ч. 1 КК України, штраф у розмірі 850 гривень (штраф не сплачено),

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі; на підставі статей 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Ухвалено вирок Слов`янського міськрайонного суду від 06.09.2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України виконувати самостійно, -

Вироком суду встановлено, що 03 січня 2017 приблизно о 19 годині ОСОБА_7 на законних підставах знаходився за місцем мешкання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , де разом проводили своє дозвілля та вживали спиртні напої. Перебуваючи у коридорі вказаного домоволодіння ОСОБА_7 побачив на підлозі кутову шліфувальну машинку в корпусі синього кольору. В цей час у ОСОБА_7 виник протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_8 , реалізуючи який 03 січня 2017 року, ОСОБА_7 , будучи особою раніше судимою за скоєння корисливих злочинів, та маючи не зняту та непогашену у законному порядку судимість, скориставшись тим, що у коридорі домоволодіння АДРЕСА_2 нікого немає та упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна та подальшого звернення його на свою користь, всупереч волі власника, таємно, шляхом вільного доступу викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_8 , а саме: кутову шліфувальну машинку в корпусі синього кольору, вартістю 802 гривні 50 копійок. Після чого він з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 802 гривні 50 копійок.

З даним вироком не погодився прокурор та подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_9 за даним вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 06.09.2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України та остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 3 місяці та штрафу в сумі 850 грн., який на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Свої вимоги мотивує тим, що судом не надана належна оцінка тому, що зазначений злочин ОСОБА_9 вчинив в період відбування покарання за попереднім вироком, що свідчить про небажання обвинуваченого виправлятися; не взято до уваги, що обвинувачений маючи працездатний вік, не працює, суспільно-корисною працею не займається, що призвело до помилкового висновку щодо можливості звільнити обвинуваченого від покарання з випробуванням, при цьому не обґрунтував прийняте рішення; зазначає, що суд застосував правила ст. 75 КК України, і не застосував ст. 71 КК України, що також є незаконним, оскільки остаточно слід було призначити покарання шляхом приєднання повністю або частково невідбутого покарання за попереднім вироком.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з наступних підстав.

Пунктом 4 ч.2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

З вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 6 вересня 2016 року вбачається, що в кримінальному провадженні приймав участь захисник, згідно з довідкою КЛПЗ «Міський наркологічний диспансер» ОСОБА_7 перебуває на обліку з 2012 року з діагнозом: «розлад психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю. Вживання зі шкідливими наслідками».

В матеріалах провадження, вирок суду в якому переглядається, міститься довідка КЛПЗ «Слов`янська центральна районна лікарня», з якої вбачається, що наркологічному кабінеті ОСОБА_7 на обліку не перебуває. Таким чином, в справі містяться суперечливі відомості з різних медичних закладів щодо психічного стану здоров`я обвинуваченого, орган досудового розслідування не вияснив всі обставини, що характеризують особу обвинуваченого, на що не звернув увагу суд першої інстанції та не вирішив питання про обов`язкову участь захисника в судовому засіданні.

Крім того, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні крадіжки, вчиненої повторно, так як він є особою, раніше судимою за скоєння корисливих злочинів та має не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість. Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 18 травня 2007 року за ст.ст. 296 ч.3, 186 ч.1, 187 ч.2 КК України із застосуванням ст.ст. 70,71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі (а не вироком суду від 13.01.2006 року, як це зазначено у вступній частині вироку, що оскаржується), звільнений від відбування покарання умовно - достроково на 1 рік 8 місяців 17 днів на підставі ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26.10.2011 року. Злочини, у скоєнні яких ОСОБА_9 визнаний винним вироком суду від 18 травня 2007 року, він вчинив у неповнолітньому віці.

Строк погашення судимості щодо осіб, які вчинили злочин у неповнолітньому віці, зазначений у статті 108 КК України і становить три роки для осіб, засуджених до позбавлення волі за тяжкий злочин.

Суд першої інстанції не звернув на ці обставини уваги і, розглянувши провадження на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, фактично позбавив обвинуваченого можливості оспорювати в апеляційному порядку наявність у нього судимості, оскільки ця обставина інкримінувалась обвинуваченому і він не оспорив її в судовому засіданні.

Таким чином, колегія суддів вважає порушення, допущені судом, прямим порушенням вимог ст. 412 КПК України, що є безумовною підставою до скасування вироку, з призначенням нового судового розгляду в тому ж суді, але в іншому складі суддів, під час якого справу потрібно розглянути з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

В разі, якщо суд прийде до висновку про наявність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого статтею 185 КК України, за тих же обставин, то призначення йому покарання із застосуванням статті 75 КК України слід вважати м`яким.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 липня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в Слов`янському міськрайонному суді.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: