Ухвала
іменем україни
10 жовтня 2017 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії суддів:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001527, щодо

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК,
установив:
У касаційній скарзі зі змінами до неї, захисник ОСОБА_7 просить на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК скасувати вироки місцевого та апеляційного судів щодо ОСОБА_6 і закрити кримінальне провадження. За твердженням скаржника, упродовж розгляду справи не доведено винуватості засудженого; в основу оспорюваних рішень усупереч законодавчим приписам покладено недопустимі докази, яким суди не дали належної оцінки в аспекті статей 84, 86, 93, 94, 99 вказаного Кодексу, при цьому не звернули уваги на проведення окремих слідчих дій поза межами строків досудового розслідування. На думку захисника, також не отримали відповідної оцінки суду факт незаконного тримання ОСОБА_6 в приміщенні правоохоронного органу, порушення його права на захист й вимушеність через погрози обмови себе у вчиненні злочину. На переконання скаржниці, ухвалені обвинувальні вироки суперечать положенням ст. 373 КПК. Поряд із цим захисник, посилаючись на відсутність у ОСОБА_6 умислу на викрадення офіційного документу, ставить під сумнів правильність кваліфікації діяння за ч. 1 ст. 357 КК.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , заперечуючи вчинення ним інкримінованих злочинів, просить скасувати ухвалені щодо нього вироки судів першої та апеляційної інстанцій, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. Скаржник вважає, що в ході судового розгляду не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпано можливості їх отримання. Аргументуючи позицію, вказує на істотні порушення судами норм права, при цьому наводить доводи, які по суті аналогічні доводам захисника. Крім того, ОСОБА_6 зазначає, що апеляційний суд ретельно не перевіривши всіх тверджень сторін, необґрунтовано задовольнив вимоги прокурора і призначив засудженому занадто суворе покарання.

Учасникам кримінального провадження відповідно до правил ст. 430 КПК було повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. Захисник ОСОБА_7 27 вересня 2017 року поінформувала про можливість здійснення касаційного розгляду без її участі.

За вироком Зміївського районного суду Харківської області від 19 липня 2016 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 357 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, а за сукупністю вироків (цього та Балаклійського районного суду Харківської області від 21 травня 2013 року) відповідно до ст. 71 КК йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирішено цивільні позови й питання щодо речових доказів та судових витрат у провадженні.

Судом ОСОБА_6 визнано винуватим у крадіжках, вчинених повторно, одна з яких поєднана з проникненням у приміщення, а також у викраденні з корисливих мотивів офіційного документа, скоєних за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив місцевий суд, ОСОБА_6 12 листопада 2012 року близько 02.00 год. проник до приміщення магазину ПП «Бєляцький» «Пілот» на вул. Вишневій, 2-А у м. Змієві Харківської області, звідки викрав 770 грн, заподіявши ОСОБА_8 шкоди на вказану суму.

Крім того, 08 липня 2013 року близько 15.00 год. на пляжі біля вул. Набережної у м. Балаклії Харківської області ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння викрав у неповнолітнього ОСОБА_9 належний його матері ОСОБА_10 мобільний телефон «Nokia Asha 311» вартістю 697,00 грн, заподіявши останній матеріальної шкоди на вказану суму. Також на пляжі близько 18.30 год. він викрав у ОСОБА_11 портмоне, в якому знаходились 60 грн та платіжна картка Державного банку «Ощадбанк». Цього ж дня, виявивши у портмоне згадану картку з даними ПІН-коду до неї, ОСОБА_6 у банкоматі АТ «Ощадбанк» на вул. Леніна, 90 зняв із рахунку потерпілої 700 грн, заподіявши її матеріальної шкоди на загальну суму 778 грн.
Продовжуючи злочинну діяльність, 09 липня 2013 року близько 23.30 год біля готелю на вул. Стадіонній, 2 у м. Балаклії, ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння таємно заволодів належним неповнолітньому ОСОБА_12 мобільним телефоном «Nokia 500 Blek» вартістю 831 грн, заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Апеляційний суд Харківської області, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, 29 грудня 2016 року скасував вирок місцевого суду в частині обраного заходу примусу й ухвалив свій вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 21 травня 2013 року, визначив засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;
за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
за ч. 1 ст. 357 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Відповідно до правил ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 21 травня 2013 року ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК строк перебування ОСОБА_6 під вартою з 01 грудня 2012 року по 19 квітня 2013 року та з 08 травня 2015 року по 29 грудня 2016 року зараховано у строк відбування покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора про необхідність зміни вироку апеляційного суду, виключення з нього рішення про призначення засудженому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, у зв?язку з чим часткове задоволення касаційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені у касаційних скаргах, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подані скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Статтею 9 КПК передбачено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з обов`язковим урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно зі статтями 370, 420 КПК вирок апеляційного суду повинен бути законним, обґрунтованою і вмотивованим. За змістом положень статей 404, 419 цього Кодексу, апеляційна процедура передбачає ретельну перевірку всіх доводів скаржників; в ухваленому рішенні їх слід проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадження фактичними даними, на кожен аргумент дати вичерпну відповідь, пославшись на відповідні докази та норму права; при залишенні апеляційної скарги без задоволення необхідно зазначити мотиви та підстави її відхилення.

Цих вимог закону апеляційний суд не дотримався.
За матеріалами справи, вирок місцевого суду оскаржили в порядку апеляційної процедури захисник та прокурор. Останній у поданій скарзі посилався на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м?якість призначеного засудженому покарання. Натомість захисник у своїй апеляційній скарзі, наводячи конкретні доводи, в тому числі про порушення права ОСОБА_6 на захист, заперечував обґрунтованість засудження останнього і просив закрити щодо нього кримінальне провадження.
За наслідками апеляційного розгляду суд вирішив задовольнити скаргу прокурора, а скаргу захисника залишити без задоволення.
Проте, відхиляючи наведені захисником доводи про порушення прав ОСОБА_6 , обмову ним себе у вчиненні крадіжки через примус та свавілля працівників правоохоронних органів, а також про недопустимість ряду доказів, апеляційний суд переконливо не спростував цих доводів.
Зокрема, згаданий суд, визнаючи неспроможними аргументи сторони захисту, в ухвалі обмежився твердженням про те, що місцевий суд дав правильну оцінку факту тримання ОСОБА_6 01 грудня 2012 року в приміщенні правоохоронного органу.
Між тим, ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) проголошує одну з основоположних цінностей демократичного суспільства і, по суті, беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність поводження.
Як визначив Європейський суд з прав людини у справах «Вергельський проти України» та «Яременко проти України», у тих випадках, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити в світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає проведення ефективного офіційного розслідування.
Усупереч зазначених положень Конвенції та практики Європейського суду в ході апеляційного розгляду залишилось не з?ясованим питання чи було проведено ефективну перевірку за заявою засудженого, при цьому не звернуто уваги на наявність у справі лише постанови слідчого про закриття кримінального провадження за відсутності самих матеріалів. Крім того, апеляційний суд не проаналізував змісту постанови у взаємозв`язку з установленим фактом тримання ОСОБА_6 01 грудня 2012 року без належного оформлення під контролем суб`єктів владних повноважень. Не оцінивши цього факту, суд не виключив можливості здійснення вказаними суб`єктами впливу на затриманого, отже й можливості обмови останнім себе у вчиненні злочину. Отже, висновки суду апеляційної інстанції про дотримання права ОСОБА_6 на захист та про допустимість усіх доказів, на яких ґрунтується обвинувачення засудженого, є сумнівними.
За таких обставин, вирок апеляційного суду не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим, про що слушно йдеться в касаційних скаргах. Тому це рішення підлягає скасуванню на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Відтак, з огляду на вимоги, заявлені стороною захисту в касаційних скаргах, їх слід задовольнити частково.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, а також інші доводи засудженого та його захисника, наведені в їхніх касаційних скаргах, правильність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК і за наслідками перегляду вироку місцевого суду ухвалити справедливе рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 6 Розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд

постановив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Харківської області від 29 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_13 ОСОБА_2 ОСОБА_3