Ухвала
іменем україни
07 листопада 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі колегії:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Черкаської області від 26 грудня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000176, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Боровуха Пололоцького району Вітебської області Республіки Білорусь, який мешкає в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 22 вересня 2014 року вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК,
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, останній раз 03 листопада 2014 року вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК,
за участю прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2016 року, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
ОСОБА_7 засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано покарання визначене вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22 вересня 2014 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
ОСОБА_8 засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано покарання визначене вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 03 листопада 2014 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Також цим вироком вирішено цивільні позови та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК, оскільки, приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 185 КК на ч. 2 ст. 289 КК, апеляційний суд не встановив суб`єктивної сторони даного злочину, а саме не розкрив умислу ОСОБА_6 на заволодіння транспортним засобом та не зазначив, якими доказами це підтверджується. Посилається на те, що апеляційний суд порушив гарантоване Європейською конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод право ОСОБА_6 на справедливий судовий розгляд, а також не врахував позицію Верховного Суду України щодо неприпустимості допущення будь-яких спрощень встановлення того чи іншого факту в інший спосіб ніж це було встановлено в суді першої інстанції під час процедури апеляційного розгляду. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ч. 3 ст. 347 КПК в мотивувальній частині вироку не зазначив мотивів неврахування окремих доказів, а саме поза увагою залишив показання засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які спростовували причетність останнього до заволодіння моторолером. Не погоджується з висновком апеляційного суду про відсутність оскарження сторонами процесу доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у викраденні моторолера. Вважає надмірно суворою обрану ОСОБА_6 міру покарання та форму його відбуття. Зазначає, що позиція його підзахисного з приводу викрадення моторолера була лише способом захисту і не свідчить про відсутність у нього щирого каяття. Вказує про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК.
Судові рішення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в суді касаційної інстанції не оскаржуються.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_11 в ніч з 02 на 03 червня 2015 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , перебуваючи на автомобільній стоянці, що розташована біля будинку № 20 по вул. Миру в м. Монастирище Черкаської області, самостійно, шляхом зламу замка на дверцятах автомобіля марки «ВАЗ-2108» д.н.з. НОМЕР_1 , що належав ОСОБА_13 , таємно викрав майно останнього загальною вартістю 879 грн.
Після чого, ОСОБА_6 , діючи повторно, згідно розподілених маршрутів та ролей, перебуваючи на автомобільній стоянці, що розташована біля будинку № 2 по вул. Жовтнева в м. Монастирище Черкаської області, самостійно, шляхом відкриття вітровика на дверцятах автомобіля марки «ВАЗ-21065» д.н.з. НОМЕР_2 , що належав ОСОБА_14 , таємно викрав майно останнього загальною вартістю 600 грн.
Він же, в ніч з 02 на 03 червня 2015 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , виходячи за межі домовленостей між ними та ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 36 по вул. Б. Хмельницького в м. Монастирище Черкаської області, маючи умисел на таємне викрадення запасних частин, заволоділи моторолером марки «NAVIGATOR EX50C» без номерного знака, який не був транспортним засобом, оскільки складений власником з запчастин різних моторолерів, і на якому були відсутні запчастини, за допомогою яких можна його було використовувати, як транспортний засіб, а також який не зареєстрований у встановленому законом порядку, однак на праві власності належав ОСОБА_15 та згідно висновку судової товарознавчої експертизи мав вартість 3 384 грн, чим останньому заподіяно шкоду на зазначену суму.
Вироком апеляційного суду скасовано вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині засудження та призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК по епізоду заволодіння колісним транспортним засобом, а саме моторолером марки «NAVIGATOR EX50C».
Постановлено визнати винними та засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано покарання визначене вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22 вересня 2014 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна.
Постановлено визнати винними та засудити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. У решті вирок залишено без зміни.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_10 на підтримку касаційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ст. 420 КПК вирок апеляційного суду має відповідати загальним вимогам, що висуваються до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку місцевого суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
З огляду на ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку суд зазначає: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений. Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
При ухваленні оскаржуваного вироку апеляційним судом ці вимоги кримінального процесуального закону не дотримані.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор у своїй апеляції ставив питання про скасування вироку районного суду, шляхом постановлення апеляційним судом свого вироку.
Розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції, частково дослідивши докази, на підтвердження обставин встановлених під час кримінального провадження, дійшов висновку про необґрунтованість перекваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за епізодом викрадення моторолера марки «NAVIGATOR EX50C» з ч. 2 ст. 289 КК на ч. 2 ст. 185 КК, скасував вирок суду першої інстанції та ухвалив свій.
Проте, із змісту вироку убачається, що апеляційний суд вибірково дослідив докази надані стороною обвинувачення, при цьому у мотивувальній частині вироку суд не дав оцінку цим доказам на підтвердження встановлених судом обставин та не зазначив, які ж з них бере до уваги, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, а які не враховує та причини цього.
Також, не відповідає дійсності висновок апеляційного суду про те, що учасниками процесу не оспорювався вирок районного суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 по факту групового викрадення моторолера належного ОСОБА_15 , оскільки попре формальне визнання обвинуваченими своєї вини, вони неодноразово під час допитів в судах першої та апеляційної інстанцій наполягали на тому, що цей злочин було вчинено ОСОБА_7 самостійно. При цьому вказували, що в ніч події, ОСОБА_7 йшов до автомобіля разом з ОСОБА_6 , однак, побачивши мопед, він за своєю ініціативою, самостійно підійшов до нього та відкотив на певну відстань, а ОСОБА_6 у цей час продовжив йти далі й не приймав участі у заволодінні транспортним засобом та переміщенні його в просторі з місця знаходження.
З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 289 КК вважається закінченим з моменту початку протиправного переміщення транспортного засобу, тобтоколи він почав рухатися унаслідок запуску двигуна чи буксирування або ж перевезення на іншому транспортному засобі, а якщо заволодіння відбувається під час руху такого засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.
За таких обставин, апеляційному суду необхідно було повно і всебічно досліджувати усі докази у кримінальному провадженні за цим епізодом, ретельно перевірити та встановити конкретні обставини події, зокрема роль кожного з засуджених, узгодженість та послідовність їх дій, а також стадію виконання злочину на якій ОСОБА_6 приєднався до ОСОБА_7 , і лише після цього робити висновок про наявність або відсутність у діях кожного з них об`єктивної сторони складу групового злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК.
Між тим, приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за епізодом викрадення моторолера належного ОСОБА_15 на ч. 2 ст. 289 КК, апеляційний суд усупереч законодавчим приписам, які в такому випадку зобов`язуть суд досліджувати всі докази безпосередньо, не зробив цього, а лише обмежився власними висновками щодо юридичної оцінки фактів встановлених судом першої інстанції, тим самим створив загрозу реалізації засад кримінального провадження, таких як: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК), як важливих складових верховенства права.
Вирок не може бути визнаний законним і обґрунтованим, якщо обставини, що впливають на кваліфікацію вчиненого не були належно досліджені й оцінені.
Оскільки суд касаційної інстанції не вправі досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин колегія суддів, вважає, що вирок суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам закону, а отже підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід урахувати зазначене, дослідити всі обставини, які мають правове значення і постановити законне, обґрунтоване та умотивоване рішення.
Беручи до уваги, що засудженого ОСОБА_6 було взято під варту у порядку виконання вироку апеляційного суду, то при його скасуванні останній підлягає звільненню з-під варти.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Черкаської області від 26 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3