Дата документу Справа № 310/379/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №310/379/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/1518/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2017 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новопетрівка Бердянського району Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.2 ст.309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИЛА:
перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 липня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено:

- за ч.1 ст.125 КК України до 100 годин громадських робіт;

- за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі;

на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

на підставі ч.4 ст.70 КК України, у строк покарання, призначеного за сукупністю злочинів, зараховано частково відбуте покарання за попереднім вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 грудня 2015 року, та шляхом поглинання призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі;

на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

на підставі ст.71 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 грудня 2015 року, та ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;

на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням призначеного покарання на підставі ст.71 КК України та покарання призначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного його затримання, тобто з 03 березня 2016 року, зараховано у строк покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 03 березня 2017 року до 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати пов`язані із залученням експерта в сумі 460 грн 80 коп. Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просить вищевказаний вирок суду першої інстанції змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_6 засудженим на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком згідно з ч.1 ст.70 КК України за злочини, вчинені у 2016 році, покарання призначеного відповідно до ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 грудня 2015 року, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що суд не врахував в повному обсязі роз`яснення, викладені у п.25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», та неправомірно двічі застосував положення ст.71 КК України при призначені ОСОБА_6 покарання.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 02 грудня 2015 року приблизно о 18-00 годині, знаходячись в під`їзді №3 будинку АДРЕСА_2 , в поштовій скриньці виявив газетний згорток, в якому знаходилась суха речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору. Зрозумівши за кольором та запахом, що дана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - КАНАБІСОМ, обвинувачений ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою незаконного придбання наркотичного засобу для власного вживання, взяв газетний згорток та поклав у кишеню надітої на ньому куртки, чим незаконно придбав його, після чого переніс до приміщення квартири АДРЕСА_3 , тим самим почав незаконно зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб з метою власного вживання без мети збуту.

В цей же день, приблизно о 20-00 годині, знаходячись за вказаною адресою, обвинувачений ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне виготовлення наркотичного засобу з метою власного вживання без мети збуту, володіючи технологією виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, незаконно виготовив 347 мл особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, та незаконно зберігав його у стакані без мети збуту.

02 грудня 2015 року о 23-10 годин, під час проведення огляду квартири АДРЕСА_3 , працівниками поліції у обвинуваченого ОСОБА_6 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 11,32 г., (в перерахунку на суху речовину) та рідину зеленувато-білого кольору з характерним запахом молочних продуктів об`ємом 347 мл, в прозорій безбарвній полімерній пляшці ємк. 1,5 л, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, масою 5,201 г. (в перерахунку на суху речовину), що є великим розміром, який обвинувачений ОСОБА_6 , діючи з єдиним умислом, незаконно зберігав без мети збуту.

Крім того, 15 грудня 2015 року, приблизно о 20-45 годині, ОСОБА_6 , знаходячись на четвертому поверсі під`їзду АДРЕСА_4 , під час сварки з неповнолітнім ОСОБА_10 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, з метою заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, умисно наніс йому рукою два удари в область обличчя, чим спричинив потерпілому легке тілесне ушкодження.

Крім того, 19 лютого 2016 року приблизно о 15-30 годині, ОСОБА_6 , знаходячись у коридорі першого поверху приміщення загальноосвітньої школи №1 Бердянської міської ради, розташованої за адресою: Запорізька область, м.Бердянськ, вул.Дюміна, буд.83, побачив у неповнолітнього ОСОБА_11 годинник, який захотів подивитись. З цією метою, обвинувачений ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_11 та з його дозволу взяв у нього механічний годинник «PATEKPHILIPPE», вартістю 850 гривень, що належить ОСОБА_12 . Оглянувши годинник, у обвинуваченого ОСОБА_6 виник умисел на його викрадення, реалізуючи який, обвинувачений, утримуючи при собі годинник та ігноруючи вимоги ОСОБА_11 повернути його майно, залишив місце скоєння злочину, тим самим діючи повторно, відкрито викрав належне потерпілій ОСОБА_12 майно, яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду на суму 850 грн.

Крім того, 23 лютого 2016 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку №23, розташованого за адресою: Запорізька область, м.Бердянськ, пр.Праці, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, під приводом здійснити дзвінок, попросив у неповнолітньої ОСОБА_13 мобільний телефон «IPhone 4», що належить потерпілій ОСОБА_14 . Неповнолітня ОСОБА_13 , будучи впевненою в тому, що обвинувачений ОСОБА_6 поверне їй мобільний телефон, погодилась з його проханням та передала йому мобільний телефон вартістю 2400 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «МТС», яка майнової цінності для потерпілої не становить, на рахунку якої були грошові кошти в сумі 15 гривень, а всього на суму 2415 гривень.

Відразу після цього, обвинувачений ОСОБА_6 , скориставшись тим, що неповнолітня ОСОБА_13 за ним не спостерігає, непомітно для неї з мобільним телефоном залишив місце вчинення злочину, тим самим заволодів її майном та розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 2415 гривень

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу на просила її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених в судовому засіданні, належним чином оцінених судом, і, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Дії ОСОБА_6 судом вірно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, вчинене повторно; за ч.1 ст.125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкціями статей Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за вчинені ним кримінальні правопорушення. При цьому суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст.12 КК України відносяться до злочинів невеликої, середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше судимий, за місцем проживання та навчання характеризується задовільно, перебуває на обліку у лікаря-нарколога. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочинів. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів.

З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у межах санкцій статей обвинувачення, але не на максимальний строк, та вважає, що саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів.

Суд першої інстанції правильно спочатку призначив обвинуваченому покарання за ч.2 ст.309, ч.1 ст.125 КК України - за епізодами, вчиненими до попереднього вироку щодо нього Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 грудня 2015 року та застосував положення ч.4 ст.70 КК України.

Після цього суд обґрунтовано призначив покарання за епізодами, вчиненими ОСОБА_6 в період випробування.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, та вважає, що суд першої інстанції, при визначенні остаточного покарання, безпідставно двічі застосував положення статті 71 КК України, що не узгоджується з вимогами вказаної статті та з правовою позицією, викладеною у п.25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

У зв`язку з викладеним, вирок суду відносно ОСОБА_6 підлягає зміні в зазначеній частині, з виключенням з вироку зайвого застосування положень статті 71 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 липня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.125, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.2 ст.309 КК України, змінити.

Виключити з вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст.71 КК України, за якою до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 грудня 2015 року, та ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Вважати ОСОБА_6 засудженим, на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком згідно з положеннями ч.1 ст.70 КК України за злочини, вчинені у 2016 році, покарання, призначеного відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 грудня 2015 року, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, але з моменту вручення йому копії даної ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4