АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01 вересня 2017 року у кримінальному провадженні №0004149, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої вироком Святошинського районного суду міста Києва від 01 березня 2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненої на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та їй призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 01 березня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
До набрання вироком чинності ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, та взято під варту у залі суду.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 01 вересня 2017 року.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

ОСОБА_6 15 травня 2017 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Львівська, 51, безоплатно придбала у невстановленої досудовим розслідуванням особи для власного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який знаходився в медичному шприці, ємкістю 2 мл., помістивши його до лівої внутрішньої кишені своєї куртки. Тим самим ОСОБА_6 незаконно придбала та почала зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, після чого пішки направилася до місця свого проживання.

15 травня 2017 року, приблизно о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Львівська, 51, була викрита працівниками поліції, які виявили та в подальшому вилучили у лівій внутрішній кишені її куртки медичний шприц, заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою 0,058 г.

Опій ацетильований, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, в «Таблиці І», є особливо небезпечним наркотичним засобом.
13 вересня 2017 року на зазначений вирок надійшла апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_6 , в якій вона просила вирок змінити та призначити їй покарання, не пов`язане з позбавленням волі, застосувавши ст. 75 КК України, посилаючись на те, що суд першої інстанції, призначаючи їй покарання, не врахував наявність у неї на утриманні неповнолітньої доньки та батьків похилого віку, стан її здоров`я, зокрема наявність у неї ВІЛ-інфекції, у зв`язку з чим вона перебуває на обліку в Святошинській інфекційній лікарні №5, позитивну характеристику, те, що вона не перебуває на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра, щиро кається у вчиненому, має намір відшкодувати завдані збитки, зобов`язується не ухилятись від заходів виховного характеру, та пройти курс лікування в реабілітаційному центрі.

Крім того, 11 жовтня 2017 року від ОСОБА_6 надійшло клопотання, в якому вона просила застосувати до неї положення Закону України "Про амністію у 2016 році", посилаючись на те, що вона перебуває на обліку у Святошинській інфекційній лікарні №5 з діагнозом "ВІЛ-інфекція", та у неї на утриманні знаходиться неповнолітня донька 2015 року народження.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, а також звільнити обвинувачену від відбування покарання на підставі Закону України "Про амністію у 2016 році"; прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а вирок суду першої інстанції без змін, та відмовити у задоволенні клопотання обвинуваченої про застосування положень Закону України "Про амністію у 2016 році", вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченої задоволенню не підлягає, а клопотання обвинуваченої про застосування щодо неї положень Закону України "Про амністію у 2016 році" підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій обвинуваченою, не заперечуються.

При цьому, судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості ОСОБА_6 , правову кваліфікацію діяння, вчиненого останньою за ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Доводи обвинуваченої, викладені в апеляційній скарзі стосовно наявності підстав для зміни вироку та пом`якшення призначеного судом покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, є необґрунтованими.

Всупереч твердженням в апеляційній скарзі, покарання ОСОБА_6 як за вчинене кримінальне правопорушення, так і на підставі ст. 71 КК України, призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, є необхідним для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, судом першої інстанції були фактично враховані усі обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі.

Так, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке згідно з ч. 3 ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, обставини його вчинення, відомості про особу обвинуваченої, яка на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судима, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог закону призначивїй покарання у виді позбавлення волі у мінімальнихмежах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
При вирішенні питання про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання, з огляду на те, що кримінальне правопорушення обвинувачена вчинила після постановлення попереднього вироку Святошинським районним судом міста Києва від 01 березня 2017 року, яким її засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду міста Києва від 01 березня 2017 року, та призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_6 призначене покарання з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65, 71 КК України, яке за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, та особі обвинуваченої, є необхідним і достатнім для її виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженою, так й іншими особами.

Враховуючи, що ОСОБА_6 вчинила новий злочин під час іспитового строку за попереднім вироком, а відтак належних висновків для себе не зробила та на шлях виправлення не стала, підстав для застосування до обвинуваченої вимог ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає, оскільки по справі не встановлено будь-яких обставин, що можуть вказувати на можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання або істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення.
При цьому, всупереч доводам апеляційної скарги, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання враховано визнання вини обвинуваченою, позитивну характеристику за місцем проживання, та щире каяття останньої, яке у відповідності до ст. 66 КК України визнано обставиною, яка пом`якшує покарання.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що клопотання ОСОБА_6 про звільнення її від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні», амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.
Згідно пункту "в" ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набув чинності 07 вересня 2017 року, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які не позбавлені батьківських прав, та на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочину, який згідно ч. 3 ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Враховуючи, що обвинувачена звернулась із апеляційною скаргою, вказаний вирок не набрав законної сили.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 має доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.к.п. 18)

Як убачається з листа Служби у справах дітей Святошинської районної у місті Києва державної адміністрації №40-2759 від 21 листопада 2017 року, ОСОБА_6 органом опіки і піклування Святошинської районної у місті Києва державної адміністрації не позбавлялась батьківських прав (а.с.к.п. 99).

Згідно листа Святошинського районного у місті Києві відділу державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у місті Києві №5145/16.10-09 від 29 листопада 2017 року, відмітка про позбавлення батьківських прав ОСОБА_6 в актовому записі про народження ОСОБА_8 відсутня.

Передбачених ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» та ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» заборон для застосування до ОСОБА_6 амністії колегією суддів у кримінальному провадженні не встановлено.
За таких обставин, враховуючи, що ОСОБА_6 вчинила злочин середньої тяжкості, та на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» не була позбавлена батьківських прав стосовно доньки ОСОБА_8 , якій не виповнилося 18 років, заявлене обвинуваченою клопотання слід задовольнити, та звільнити ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання, призначеного вироком Святошиснького районного суду міста Києва від 01 вересня 2017 на підставі пункту "в" ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Доводи прокурора ОСОБА_5 відносно того, що згідно пункту "е" ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, зазначених у ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», а також до осіб, яких засуджено за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту при обтяжуючих обставинах (частини 2 та 3 ст. 309 КК України), є необгрунтованими, оскільки передбачених ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» обмежень застосування до обвинуваченої амністії колегією суддів не встановлено.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, обвинувачена, яка звільнена судом від відбування покарання з випробуванням, до закінчення визначеного судом іспитового строку вчинила умисний злочин середньої тяжкості. При призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, судом першої інстанції не встановлено обставин, які обтяжують покарання обвинуваченої.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення, авирок Святошинського районного суду м. Києва від 01 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_6 без змін.

Клопотання обвинуваченої ОСОБА_6 про звільнення від відбування покарання на підставі Закону України "Про амністію у 2016 році" задовольнити.

Звільнити обвинувачену ОСОБА_6 від відбування покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01 вересня 2017 року, на підставі пункту "в" статті 1 Закону України "Про амністію у 2016 році".

Звільнити обвинувачену ОСОБА_6 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3