АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №645/5925/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11 кп/790/1593/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2017 року колегія судців судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
-головуючого судді ОСОБА_2 ,
-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
-при секретарі ОСОБА_5 ,
-за участю прокурора ОСОБА_6 ,
-обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27.04.2017 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, який не працює, в силу сг.89 КК України раніше не судимий, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;
засуджений за ч. 1 ст.309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік. На підставі ст.76 ч. 1 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Як встановлено вироком, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , 03.09.2016р. приблизно о 12.30 год., знаходячись в лісопосадці, що знаходиться неподалік від буд. 177 по вул.Краснодарській в м.Харкові, точну адресу якого в ході досудового розслідування встановити не вдалось можливим, самостійно, для особистого вживання, знаючи способи приготування наркотичного засобу, з наявного у нього макового насіння, а також інших препаратів, які він придбав при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, розпаливши багаття, шляхом хімічних та термічних реакцій, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій», частину якого вжив, а іншу частину 4 мл особливо небезпечного наркотичного засобу «опій» помістив до медичного шприца об`ємом 20 мл з рідиною, яка була в ньому об`ємом 12 мл., та поклав до передньої кишені джинсів, які були одягнуті на ньому, а залишки якої після виготовлення наркотичного засобу помістив до двох полімерних пляшок ємкістю 0,5 літри, з метою подальшого повторного виготовлення та самостійного вживання, тим самим здійснюючи незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу.
В цей же день, приблизно о 14.00 годині, знаходячись у вищезазначеному місці, маючи при собі у кишені джинсів медичний шприц та поруч полімерну пляшку з наркотичною речовиною. Був виявлений інспекторами Немишлянського ВП Індустріального ВП ГУНП в Харківській
області за порушення правил благоустрою територій міст, у зв`язку з чим складено адміністративний протокол за адміністративне правопорушення, передбачене ст. 152 КУпАП України.
Після цього, в період часу з 15.10 год. до 15.45 год. 03.09.2016 року в ході проведення огляду місця події у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено з передній кишені, одягнутих на ньому джинсів, медичний шприц, ємкістю 20 мл. з рідиною, яка була в ньому об`ємом 12 мл., з рідиною коричневого кольору 4 мл, яка, згідно висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №1346 від 21.09.2016р.містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,2215 грамів, а також полімерна пляшка об`ємом 0,5 літри з рідиною коричневого кольору, яка, згідно висновку експертизи матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №1346 від 21.09.2016р.містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину - 4,4077 грамів. Зазначений наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав, без мети збуту.
Прокурор оскаржив вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 27.04.2017 року.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 27.04.2017 року стосовно ОСОБА_7 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням при призначенні покарання ст.69-1 КК України за ч. 1 ст.309 КК України. Призначити покарання ОСОБА_7 за ст.309 ч.1 КК України з урахуванням ст.69-1 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити з випробувальним строком на 1 рік.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає що вважає вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27.04.2017 року стосовно ОСОБА_7 незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням кримінального закону, який підлягає застосуванню.
Так, відповідно до вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.
Як встановлено за вказаним вироком, в силу ст.66 КК України суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 - щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, передбачених ст.67 КК України, судом не встановлено, що дає право суду призначити покарання за правилами ст.69-1 КК України.
Санкція ч. 1 ст.309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років. Таким чином, максимальне покарання, призначене ОСОБА_7 із застосуванням ст.69-1 КК України, повинно бути не більше 2 років позбавлення волі.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію, обвинуваченого, який не заперечував проти скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її задоволення, виходячи з наступного.
Обгрунтованість засудження ОСОБА_8 за вказаним обвинуваченням ніким не оспорюється.
Прокурор просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, тому апеляційний суд відповідно до ч.
1 ст. 404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Покарання призначається відповідно до ст. 65 КК України, воно повинно бути достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.
Відповідно до положень ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1,2, ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати 2/3 максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті.
В той же час суд першої інстанції при ухваленні вироку ці вимоги не виконав при призначенні покарання обвинуваченому та не застосував закон який підлягає застосуванню в даному випадку.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 районний суд безпідставно не взяв до уваги той факт, що обвинувачений визнав свою вину, щиро покаявся, збитки відсутні, що відповідно до ст. 66 КК України суд прийняв як обставини, що пом`якшують покарання. Крім того обвинувачений раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, має місце проживання, характеризується задовільно.
Таким чином, районний суд повинен був обговорити питання щодо застосування ст. 69-1 КК України за наявності обставин.
При таких обставинах призначене засудженому покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання та принципам законності, у зв`язку з незастосуванням ст. 69-1 КК України, що усуває апеляційний суд.
У зв`язку з викладеним апеляційна скарга підлягає задоволенню, а покарання зменшенню до 2 років позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора задовольнити.
Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27.04.2017 р. щодо ОСОБА_7 змінити, пом`якшити покарання по ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: