Номер провадження: 11-кп/785/982/17
Номер справи місцевого суду: 511/989/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 09.06.2017 року стосовно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Бецилове Роздільнянського району, Одеської області, є громадянином України, має неповну середню освіту, не одружений, тимчасово не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України,

встановив:
Вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України і йому призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на один рік.
На підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки: не виїжджати за межі України без дозволу органу пробації; повідомляти орган пробації про зміну місця проживання.
Вирішено долю речових доказів. Запобіжний захід не застосовано.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 02.05.2017 року, в період часу з 17 до 18 год., він, з метою викрадення чужого майна проник у приміщення кухні у домоволодінні АДРЕСА_2 , в якому мешкає ОСОБА_9 і, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та власника будинку, таємно викрав мобільний телефон «Samsung gt-el200i» вартістю 300 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
У апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи фактичні обставини справи, встановлені судом та кваліфікацію дій обвинуваченого, зазначив, що судом першої інстанції неправильно застосовано ст. 76 КК України, оскільки суд не поклав на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 76 КК України, застосування яких є обов`язковим.
Посилаючись на приписи п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком три роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а також обов`язок, передбачений п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, та обвинуваченого, які частково підтримали доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується, ніким не заперечується, а суд першої інстанції не досліджував докази у справі на підставі приписів ч. 3 ст. 349 КПК України, тому колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене з проникненням в житло.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Визначаючи вид та міру покарання, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який вину визнав повністю, щиро кається, працює по найму, раніше не судимий, характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, цивільний позов не заявлено, майнова шкода відшкодована шляхом повернення викраденого телефону потерпілій.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції обґрунтовано визнав визнання вини і щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Так, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, посилаючись на ст. 76 КК України, поклав на нього обов`язки: не виїжджати за межі України без дозволу органу пробації; повідомляти орган пробації про зміну місця проживання.
Разом з тим, відповідно до положень ст. 76 КК України в редакції Закону №1492-VIII від 07.09.2016 року, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Частиною другою зазначеної норми закону передбачено, що на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:
1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;
2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);
4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;
5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;
6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.
На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Отже, доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції застосував норму кримінального закону (ст. 76 КК України) в редакції Закону №1254-VI від 14.04.2009 року), яка не діяла на час вчинення злочину.
Відповідно до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з положеннями п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню.
При цьому, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Разом з тим, в своїй апеляційній скарзі, при наявності підстав для скасування вироку 1-ої інстанції та ухвалення нового вироку, прокурор ОСОБА_8 просить змінити оскаржуваний вирок та покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а також обов`язок, передбачений п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України чим погіршити його становище.
Більш того, прокурор ОСОБА_8 , без будь-якого мотивування, просить звільнити обвинуваченого від відбування покарання, при цьому збільшити іспитовий строк з одного до трьох років
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність відмови в задоволені апеляційної скарги прокурора в зв`язку з тим, що вимоги апеляційної скарги можливо було задовольнити лише шляхом скасування вироку 1-ої інстанції та ухвалення нового вироку, оскільки зміна вироку погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 ..
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 09.06.2017 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4