АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2018 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000075 від 23.11.2013 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 30 серпня 2016 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, уродженця с. Кобаки, Косівського району, Івано Франківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , колишнього оперуповноваженого БЗПВ СКР Лінійного відділу на станції Чернівці УМВС України на Львівській залізниці, раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 30 серпня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна належного йому на праві власності.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_6 спеціального звання старший лейтенант міліції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу, залишено попередньо обрану - заставу. Покладено на обвинуваченого ОСОБА_6 наступні обов`язки: прибувати до суду за викликом; не вилучатися із населеного пункту, в якому він перебуває, а саме з м. Чернівці без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Вирішено питання пов`язані з речовими доказами та судовими витратами.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він здійснив незаконну злочинну діяльність у сфері незаконного обігу наркотичних засобів шляхом придбання, зберігання, перевезення та збуту наркотичного засобу - канабісу, який Єдиний унікальний № 725/1218/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
Провадження № 11-кп/794/8/18 Доповідач: ОСОБА_1
відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів та, продовжуючи свою злочинну діяльність, в період з початку грудня 2013 року до 17 березня 2014 року, за попередньою змовою з оперуповноваженим сектору БНОН Івано-Франківського MB УМВС України в Івано-Франківській області ОСОБА_9 , групою осіб, здійснював злочинну діяльність у сфері незаконного обігу наркотичних засобів шляхом придбання, зберігання, перевезення та збуту таблеток «SUBUTEX», що у своєму складі містять наркотичний засіб - бупренорфін, обіг якого обмежено.

Так, 11.12.2013 року, приблизно о 13 год. ОСОБА_6 , працюючи оперуповноваженим БЗП СКР Лінійного відділу на станції Чернівці УМВС України на Львівській залізниці, знаходячись по вул. Головній, 200, в м. Чернівці, переслідуючи мету незаконного збагачення, придбав на території ТОВ «Ринок Головний», що по вул. Ентузіастів, 2-А в м. Чернівці, у невстановленої особи наркотичну речовину - канабіс у кількості 5 стаканів, який в подальшому зберігав при собі, з метою подальшого, незаконного його збуту.

Цього ж дня, приблизно о 13 год. 05 хв., ОСОБА_6 , знаходячись біля житлового будинку № 9, що по вул. Ентузіастів у м. Чернівці, попередньо домовившись з покупцем « ОСОБА_10 » про збут наркотичних засобів та про ціну за наркотичні засоби, незаконно збув останньому наркотичний засіб «Канабіс», в кількості на перерахунку висушеної речовини становить 153,59 грама. За це отримав від останього 1200 грн. одразу, а 800 грн. в цей же день на АДРЕСА_2 .

Крім того, ОСОБА_6 на початку грудня 2013 року звернувся до ОСОБА_9 , який на той час перебував на посаді оперуповноваженого сектору БНОН Івано-Франківського MB УМВС України в Івано-Франківській області, з пропозицією придбання та збуту наркотичних засобів в тому числі і таблеток «SUBUTEX», отримавши від останнього згоду.

Далі, ОСОБА_9 , діючи на виконання попередньої змови з ОСОБА_6 , з метою подальшої реалізації через останнього на території Чернівецької області зумовлених наркотичних засобів, на початку січня 2014 року зустрівся в мікрорайоні «Пасічна», що знаходиться в м. Івано-Франківськ із невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_11 , у якого незаконно придбав 5 таблеток SUBUTEX» по 170 гривень за таблетку, які надалі незаконно зберігав у себе до приїзду ОСОБА_6 .

Після цього, ОСОБА_6 , 07 січня 2014 року в обідній час, зустрівся із ОСОБА_9 на автостанції в м. Косів, де відбулася розмова про те, що він знайшов у м. Чернівці покупця на ім`я ОСОБА_12 , який готовий придбати 30 таблеток «SUBUTEX» за ціною 300 гривень за таблетку, а всього на загальну суму 9 000 грн. В свою чергу ОСОБА_9 , діючи на виконання на виконання розроблених спільних злочинних дій, передав ОСОБА_6 раніше придбані 5-ть таблеток для збуту цьому покупцю, обумовивши при цьому, що решту 25 таблеток передасть при наступній зустрічі.

Одночасно, ОСОБА_13 та ОСОБА_9 визначили дату наступної зустрічі - 11 січня 2014 року та обумовили, що при цій зустрічі ОСОБА_6 по факту одержання решти таблеток передасть ОСОБА_9 гроші в сумі 7 200 грн. з розрахунку 240 грн. за таблетку, а решту коштів для себе ОСОБА_6 одержить після остаточної передачі наркотичних засобів покупцю в м. Чернівці.

11 січня 2014 року приблизно о 10 годині 30 хв. ОСОБА_6 , діючи з метою здійснення злочинного плану, спрямованого на спільне із ОСОБА_9 збагачення за рахунок незаконної реалізації наркотичних засобів, у м. Чернівці на автостанції АДРЕСА_3 , зустрівся із ОСОБА_10 , якому збув 5 таблеток «SUBUTEX», за що одержав 7 600 грн., із врахуванням вартості всієї партії наркотичних засобів, які ОСОБА_6 повинен був передати ОСОБА_9 .

Решта грошей в сумі 1 400 грн. ОСОБА_10 мав передати ОСОБА_6 по приїзду останнього з Івано-Франківська з другою частиною партії таблеток у кількості 25 штук. Таким чином ОСОБА_6 збув, за посередництвом ОСОБА_9 , першу частину наркотичних засобів.

Одержавши зазначені кошти, ОСОБА_6 , діючи відповідно до попередньої домовленості із ОСОБА_9 , прибув на Привокзальну площу у м. Івано-Франківськ, де о 13 год. 30 хв. зустрівся із останнім та передав йому кошти в сумі 7200 грн.

В свою чергу ОСОБА_9 , отримавши вказані кошти, у проміжку часу між 13 год. 30 хв. та 15 год. 56 хв., того самого дня, ОСОБА_9 зустрівся із невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_11 в мікрорайоні «Пасічна», що розташований у м. Івано-Франківськ, в якого незаконно придбав іншу частину таблеток «SUBUTEX» у кількості 25 таблеток по 170 гривень за таблетку, а всього передав вказаному ОСОБА_11 5 100 гривень за 30 таблеток «SUBUTEX».

Далі, в цей же день, приблизно о 16 год. 00 хв., ОСОБА_9 знову зустрівся із ОСОБА_6 в сквері біля Привокзальної площі у м. Івано-Франківськ, де переслідуючи мету спільного з ОСОБА_6 незаконного збуту наркотичних засобів, передав останньому іншу частину таблеток «SUBUTEX» в кількості 25 штук по 240 гривень за одну для подальшого їх збуту в м. Чернівці. На виконання спільного із ОСОБА_9 злочинного задуму, ОСОБА_6 перевіз вказані таблетки «SUBUTEX» до м. Чернівці, де біля автостанції № 3, що знаходиться по вул. Галицький шлях, 4, збув їх ОСОБА_10 вже по 300 гривень за таблетку, за що додатково одержав грошові кошти в сумі 1 400 грн.

За таких обставин ОСОБА_6 у співучасті із ОСОБА_9 придбав, зберігав, перевіз та збув ОСОБА_10 наркотичні засоби (30 таблеток «SUBUTEX») за ціною 300 грн. за штуку, на загальну суму 9 000 грн., а згідно висновку експерта № 67 від 21.01.2014 надані на дослідження 5 таблеток, загальною масою 1,9590 г, що знаходяться в фрагментах блістерів з написом «SUBUTEX», містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, загальною масою 0,0398 г, середній відсотковий вміст бупренорфіну в даних таблетках становить 2,03 мас.%. Надані на дослідження 25 таблеток, загальною масою 9,8454 г, що знаходяться в блістерах та фрагментах блістерів з написом «SUBUTEX», містять у своєму складі бупренорфін, загальною масою 0,1999 г, середній відсотковий вміст бупренорфіну в даних таблетках становить 2,03 мас.%.

Крім того, ОСОБА_6 17 березня 2014 року, приблизно о 10 годині 00 хв. у м. Чернівці на автостанції, що знаходиться по вул. Галицький шлях, 4, зустрівся із ОСОБА_10 , який передав ОСОБА_6 12 600 грн. для проведення розрахунку за вказані наркотичні засоби. Решта 2 400 грн. ОСОБА_10 мав передати ОСОБА_6 , в якості винагороди, по приїзду останнього з Івано-Франківська з наркотичними засобами.

Після цього, ОСОБА_6 поїхав до м. Івано-Франківськ, де близько 12 год. 45 хв., по вул. Незалежності, 65, відбулась його зустріч із ОСОБА_9 та передав останньому грошові кошти в сумі 12 000 гривень на закупівлю 50 таблеток «SUBUTEX» по 240 грн. кожна.

В подальшому, ОСОБА_6 , приблизно о 17 год. 00 хв., на розі вулиць Незалежності та Нова в м. Івано-Франківськ отримав від ОСОБА_9 41 таблетку «SUBUTEX», при цьому, ОСОБА_9 повернув ОСОБА_6 2000 гривень.

В свою чергу, виконуючи свою частину злочинного плану, в той же день, ОСОБА_6 перевіз вказані таблетки «SUBUTEX» до м. Чернівці, де близько 19 год. поблизу автостанції №3 по вул. Галицький шлях, 4, збув їх у кількості 40 штук ОСОБА_10 вже по 310 гривень за таблетку, пояснивши це відсутністю більшої кількості таблеток та подорожчанням вказаних наркотичних засобів. Одну таблетку за згоди ОСОБА_10 . ОСОБА_6 залишив собі з метою подальшого її незаконного збуту. Однак, закінчити свій злочинний умисел направлений на незаконний збут 1 таблетки «SUBUTEX» не зміг так, як після збуту 40 таблеток «SUBUTEX» ОСОБА_10 був затриманий. Загалом, як винагороду ОСОБА_6 отримав 2 800 грн.

На вказаний вирок суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого, подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок за яким, визнати його невинуватим в інкримінованому йому злочині, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку з тим, що не доведено, що ним вчинено кримінальне правопорушення, в якому його обвинувачують.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі разом із змінами та доповненнями до неї, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , також просить апеляційний суд скасувати вирок районного суду та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Свої апеляційні доводи засуджений та його захисник обґрунтовували тим, що вирок суду є незаконним, постановленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджували про недопустимість доказів, зібраних органами досудового слідства. Крім того зазначали, що вирок ґрунтується на припущеннях та доказах здобутих незаконним шляхом. Наголошували, що оперативна закупка проведена з порушенням вимог закону. Звертали увагу, що покази свідків є суперечливими та недостовірними. Свідків, які безпосередньо бачили факт передачі наркотичних засобів ОСОБА_6 не має. Зазначали, що суд безпідставно не допитав всіх свідків сторони захисту та не розглянув клопотання про недопустимість доказів. Посилалися на порушення права на захист засудженого. Вказували на недотримання вимог ст.290 КПК України, оскільки стороні захисту не були надані для ознайомлення матеріали НСРД. Зазначали, що речові докази не були належним чином оформлені та не надавалися для огляду. Звертали увагу на те, що на жодному речовому доказі не було виявлено відбитків пальців ОСОБА_6 . Стверджували, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах.

Інших апеляційних скарг та заперечень на них від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, посилаючись на обставини зазначені в них та просили закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, думку прокурора, який просив рішення районного суду, як законне залишити без змін, а подані апеляційні скарги, як необґрунтовані - без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, при розгляді даного кримінального провадження, зазначені вимоги закону повною мірою не виконав.

На підставі ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з вищевказаної підстави лише у разі, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, та кваліфікував його дії за ч.2 ст. 307 КК України.

Висновки суду про вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, ґрунтуються на пред`явлених стороною обвинувачення даних оперативних закупок у ОСОБА_6 наркотичного засобу, висновках судово-хімічних експертиз, показаннях свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_10 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , а також інших матеріалах негласних слідчо-розшукових дій.

На підставі зазначених доказів суд першої інстанції визнав доведеним вину ОСОБА_6 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту 11.12.2013р. 5-ти стаканів канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, а також незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту 11.01.2014р. 30 таблеток «SUBUTEX» та 17.03.2014р. 40 таблеток «SUBUTEX», що у своєму складі містять наркотичний засіб - бупренорфін, обіг якого обмежено, легендованій особі ОСОБА_10 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, кваліфікувавши його дії за ч.2 ст. 307 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 у суді першої та апеляційної інстанції свою винуватість у інкримінованому йому злочині заперечив, посилаючись на те, що він нікому нічого не продавав та не передавав, а відносно нього була провокація злочину з боку його товариша і колеги ОСОБА_30 , який діяв як легендована особа під ім`ям ОСОБА_10 .

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції доводи обвинуваченого щодо заперечення збуту наркотичного засобу розцінив, як надумані, дані ним з метою уникнути відповідальності за вчинений злочин.

Проте, колегія суддів апеляційного суду не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 по епізодах придбання, зберігання з метою збуту та збуту 5-ти стаканів канабісу 11.12.2013р., а також незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту 11.01.2014р. 30 таблеток «SUBUTEX», повторно, легендованій особі ОСОБА_10 , виходячи з наступного.

По епізоду збуту канабісу 11.12.2013р.
В обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_6 у вчиненні 11.12.2013р. злочину, суд послався на показання свідка ОСОБА_14 , який перебував на посаді заступника начальника ВВБ в Чернівецькій області ДВБ МВС України, до нього надійшла інформація, що оперуповноважений ОСОБА_6 намагається збути наркотичні засоби, було проведено аудіозаписи, задокументовано збут наркотиків; на показання свідка ОСОБА_16 , про те, що він будучи оперуповноваженим в ОВС ВВБ в Чернівецькій області 11.12.2013 року був присутнім під час закупки, де до автомобіля в якому він сидів підійшов молодий чоловік, якого називали ОСОБА_31 та повідомив ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , що він щойно придбав у ОСОБА_6 наркотичний засіб канабіс в кількості 5 стаканів, всі слідчі дії задокументовані; показання свідка ОСОБА_10 , про те, що обвинувачений ОСОБА_6 йому відомий, він в нього купляв наркотичні засоби; він знав, що ОСОБА_6 працівник міліції, тому коли до нього звернулися працівники внутрішньої безпеки із пропозицією у викритті ОСОБА_6 , він погодився; ініціатором був ОСОБА_6 , який запропонував йому займатись наркотиками, купляти в нього і перепродувати; в 2013р. ОСОБА_32 запропонував йому придбати 5-ть стаканів канабісу, про що він повідомив ОБНОН, після чого йому наділи «жучок» і він пішов на зустріч, на вул. Ентузіастів в м. Чернівці, де і придбав вказаний наркотичний засіб; показання свідка ОСОБА_28 про те, що 11.12.2013 року його було запрошено понятим під час проведення процесуальних дій, підтвердив, що гроші видавались молодому чоловікові на ім`я ОСОБА_12 , який приніс пакет з подрібненою речовиною зелено-коричневого кольору; рапорт заступника начальника ВВБ в Чернівецькій області ДВБ МВС України від 22.11.2013 року, з якого вбачається, що під час проведення оперативно-розшукових заходів встановлено фактичні данні про протиправні діяння ОСОБА_6 , який спільно з ОСОБА_9 , зловживаючи службовим становищем мають наміри здійснювати незаконне придбання, транспортування та збут наркотичних засобів (Т.1 а.с.22); протокол про результати проведення негласної слідчої дії від 11.12.2013 року, з якого вбачається, що для проведення оперативної закупки залучено особу покупця під вигаданим прізвищем ОСОБА_10 , якому було вручено оглянуті гроші, всього в сумі 2000 грн. номіналом по 200 грн. (Т.1 а.с.27); протокол огляду грошових коштів від 11.12.2013 року в сумі 1200 грн. купюрами номіналом по 200 грн. (Т.1 а.с.32); протокол огляду та вилучення від 11.12.2013 року, яким було оглянуто придбану у ОСОБА_6 наркотичну речовину - канабіс (Т.1 а.с.38); постанову про визнання наркотичної речовини речовим доказом від 13.05.2014 року, а саме: «канабіс» вагою 153,59г. (Т.1 а.с.42); протокол огляду грошових коштів від 11.12.2013 року в сумі 800,00 грн. купюрами номіналом по 200 грн. (Т.1 а.с.44); висновок експерта №1243 від 30.12.2013 року, згідно якого надана на дослідження речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною вагою 153,59 грама (Т.1 а.с.96); протокол про результати проведення ОРЗ (контроль за телефонними розмовами) № 18/26-249н/т, а саме з 11.10.2013 року по 21.11.2013 року аудіо-контроль оперуповноваженого ОСОБА_6 , в результаті чого отримано інформацію та матеріали, які свідчать про його причетність до готування вчинення кримінальних правопорушень, а саме незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів (Т.1 а.с.112); стенограму до протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії (Т.2 а.с. 149-161).

Однак належної оцінки зазначеним доказам суд не дав та не перевірив їх відповідність критерію допустимості й достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Згідно з ч.1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Згідно ч.1 ст.253 КПК України особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження.
Відповідно до висновків, що містяться в п.п.11, 13 постанови №671/463/15-к щодо ОСОБА_33 судової палати у кримінальних справах Верховного суду України від 16.03.2017р. вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Із матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ні обвинувачений, ні його захисник під час відкриття матеріалів відповідно до положень ст.290 КПК України не були ознайомлені із документами (ухвали, постанови, клопотання), які були правовою підставою проведення у справі негласних слідчо-розшукових дій (надалі НСРД), що на думку колегії суддів, позбавило сторону захисту можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли співробітники МВС України та прокуратури у межах та у спосіб, передбачені цими судовими рішеннями, тобто сторона захисту була позбавлена можливості з`ясувати законність заходів, які тимчасово обмежували конституційні права та свободи ОСОБА_6 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

До того ж, у матеріалах справи відсутні будь-які відомості про те, що обвинувачений чи його захисник були повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим, про проведення відносно ОСОБА_6 негласних слідчо-розшукових дій, що на думку колегії суддів, суттєво порушує право обвинуваченого на захист та баланс інтересів у кримінальному провадженні.

З огляду на викладене, такі докази вини ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого злочину по епізоду збуту канабісу 11.12.2013р. як протокол про результати проведення негласної слідчої дії від 11.12.2013 року, протокол огляду грошових коштів від 11.12.2013 року, протокол огляду та вилучення від 11.12.2013 року, постанова про визнання наркотичної речовини речовим доказом від 13.05.2014 року, протокол огляду грошових коштів від 11.12.2013 року, протокол про результати проведення ОРЗ (контроль за телефонними розмовами) № 18/26-249н/т, стенограма до протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії не могли бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки після закінчення досудового розслідування при відкритті матеріалів стороні захисту було порушено вимоги статті 290 КПК, що є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами.

Не може бути прийнятий до уваги як доказ вини ОСОБА_6 висновок експерта №1243 від 30.12.2013 року, оскільки по даному епізоду злочинної діяльності не має ні належних свідків, ні допустимих доказів, які б підтверджували той факт, що надані на експертне дослідження наркотичні засоби були придбані саме у ОСОБА_6 .

Відповідно до ч.7 ст.97 КПК України у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
Таким чином, показання свідка ОСОБА_16 у частині наданих йому як співробітнику оперативного підрозділу пояснень ОСОБА_34 не відповідають встановленим законом критеріям допустимості доказів і не могли бути покладені в основу обвинувального вироку.
Крім того, пояснення свідка ОСОБА_14 , який на той час був заступником начальника ВВБ в Чернівецькій області ДВБ МВС України і до нього надійшла інформація, що оперуповноважений ОСОБА_6 намагається збути наркотичні засоби, в результаті чого було проведено аудіозаписи, задокументовано збут наркотиків останнім, на думку колегії суддів, також не можуть бути використані як доказ винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, оскільки свідок підтверджував існування обставини, що підлягають доказуванню та інших обставин, що мають значення в даній справі, на підставі матеріалів проведених НСРД, які визнано колегією суддів недопустимими доказами.

Свідок ОСОБА_28 не був очевидцем збуту ОСОБА_6 наркотичного засобу легендованій особі ОСОБА_10 , що вбачається з його показань. Тобто, його показання та складені протоколи оперативної закупки по суті констатують лише факт видачі грошей легендованій особі на ім`я ОСОБА_12 . Проте, на думку колегії суддів, показання даного свідка не може бути беззаперечними доказами того, що наркотичний засіб придбаний саме в обвинуваченого ОСОБА_6 за вказані кошти.

Що стосується показань свідка ОСОБА_10 в частині придбання ним наркотичного засобу канабісу у обвинуваченого, то колегія суддів приходить до висновку, що лише одні його показання по даному епізоду злочинної діяльності, не можуть бути достатнім і беззаперечним доказом вини ОСОБА_6 у збуті канабісу 11.12.2013р., оскільки сам обвинувачений заперечує той факт, що він продавав чи передавав наркотичні засоби будь-кому.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
А тому, колегія суддів, за відсутності інших належних та допустимих доказів вини ОСОБА_6 по даному епізоду злочинної діяльності, а також із врахуванням того, що обвинувачений заперечує проти показань свідка ОСОБА_35 , усі сумніви тлумачить на користь обвинуваченого.
По епізоду збуту наркотичного засобу (30 таблеток «SUBUTEX») 11.01.2014р.
В обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_6 у вчиненні 11.01.2014 року злочину, суд послався на показання свідка ОСОБА_14 про те, що йому було відомо, що ОСОБА_6 намагається збути наркотики, його цікавлять збут партіями не менше 30 штук, ОСОБА_36 він віддавав 250 грн. за одну таблетку, ініціатором збуту був саме ОСОБА_6 , який збільшував ціну на таблетки, він із ОСОБА_16 проводили огляд ОСОБА_10 в ході оперативної закупки таблеток «SUBUTEX»; на показання свідка ОСОБА_15 про те, що він будучи оперуповноваженим ОБНОНу приймав участь в здійсненні закупок, особисто бачив як передавали один одному пакунки з наркотичними речовинами; на показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , про те, що вони були понятими при проведені огляду грошей, огляду покупця та огляду та вилучення таблеток; показання свідка ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_6 запропонував йому займатись наркотиками, купляти в нього і перепродувати таблетки «SUBUTEX», придбані таблетки він віддавав працівникам внутрішньої безпеки, ціна таблетки 300 грн., з яких ОСОБА_6 250 грн. віддає особі на ім`я ОСОБА_37 , а 50 грн. залишає собі, ОСОБА_6 його постійно підганяв, щоб він шукав покупців, купляв по ціні що встановлював ОСОБА_32 , гроші йому надавали працівники ВВБ в присутності понятих, куплені наркотичні засоби він одразу віддавав працівникам міліції, які їх оглядали та заносили у відповідний протокол; рапорт заступника начальника ВВБ в Чернівецькій області ДВБ МВС України від 22.11.2013 року, з якого вбачається, що під час проведення оперативно-розшукових заходів встановлено фактичні данні про протиправні діяння ОСОБА_6 , який спільно з ОСОБА_9 , зловживаючи службовим становищем мають наміри здійснювати незаконне придбання, транспортування та збут наркотичних засобів (Т.1 а.с.22); протокол огляду оптичного диску від 12.05.2014 року, постанову про визнання оптичного диску речовим доказом від 12.05.2014 року, якою оптичний диск визнано та приєднано до справи в якості речових доказів (Т.1 а.с.108, 110); постанову про визнання оптичного диску речовим доказом від 12.05.2014 року, якою два оптичний диска визнано та приєднано до справи в якості речових доказів (Т.1 а.с.110-111); стенограму телефонних розмов ОСОБА_6 (Т.1 а.с.114-204); постанову про визнання оптичного диску речовим доказом від 12.05.2014 року, якою два оптичний диска визнано та приєднано до справи в якості речових доказів (Т.1 а.с.209); протокол огляду грошових коштів від 11.01.2014 року в сумі 7600 грн. купюрами різного номіналу (Т.2 а.с.1-46); протокол огляду покупця від 11.01.2014 року, а саме: під вигаданим прізвищем ОСОБА_10 , якого залучено для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «Субітекс» (Т.2 а.с.47-49); протокол огляду та вилучення від 11.01.2014 року, яким було оглянуто придбану у ОСОБА_6 наркотичну речовину таблетками із надписом SUBUTEX (Т.2 а.с.50-53); постанова про визнання наркотичної речовини речовим доказом від 13.05.2014 року, якою 5-ть вище вказаних таблеток із надписом SUBUTEX що були видані гр.. ОСОБА_10 11.01.2014 року приєднані до справи в якості речових доказів (Т.2 а.с.54-55); протокол огляду грошових коштів від 11.01.2014 року в сумі 1400 грн. купюрами номіналом по 100 грн. (Т.2 а.с.56-67); протокол огляду покупця від 11.01.2014 року, а саме: під вигаданим прізвищем ОСОБА_10 , якого залучено для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «Субітекс» (Т.2 а.с.68-69); протокол огляду та вилучення від 11.01.2014 року, яким було оглянуто придбану у ОСОБА_6 наркотичну речовину таблетками із надписом SUBUTEX (Т.2 а.с.70-74); постанову про визнання наркотичної речовини речовим доказом від 13.05.2014 року, якою 25-ть таблеток із надписом SUBUTEX, що були видані гр. ОСОБА_10 11.01.2014 року визнані та приєднані до справи в якості речових доказів (Т.2 а.с.75-76); висновок експерта №67 від 21.01.2013 року, згідно якого надані на дослідження 5-ть таблеток SUBUTEX, загальною масою 1,9590 г, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, загальною масою 0,0398 г, середній відсотковий вміст бупренорфіну становить 2,03 мас.%. Надані на дослідження 25-ть таблеток SUBUTEX, загальною масою 9,8454 г, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, загальною масою 0,1999 г, середній відсотковий вміст бупренорфіну становить 2,03 мас.%. (Т.2 а.с.84-94); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки від 11.01.2014 року (Т.2 а.с.96 - 104); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 11.01.2014 року (Т.2 а.с.105 - 111); протокол про результати спостереження за особою від 11.01.2014 року, а саме оперуповноваженого ОСОБА_6 у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування та спеціальних технічних даних (Т.2 а.с.113-129); постанову про визнання відеокасет речовим доказом від 12.05.2014 року, якою три відеокасети визнано та приєднано до справи в якості речових доказів (Т.2 а.с.133-134); протокол про результати спостереження за особою від 11.01.2014 року, а саме за оперуповноваженим ОСОБА_6 у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування та спеціальних технічних даних (Т.2 а.с. 136-142); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 10.02.2014 року (Т.2 а.с. 144); стенограму до протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії (Т.2 а.с. 149-161); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05.03.2014 року (Т.2 а.с.163); протокол огляду оптичного диску від 15.05.2014 року (Т.2 а.с. 164-165); стенограма телефонних розмов ОСОБА_9 (Т.2 а.с. 169-193); стенограму телефонних розмов ОСОБА_6 (Т.2 а.с. 199-204).

Тобто, висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 по даному епізоду ґрунтується на показаннях свідків ОСОБА_14 . ОСОБА_15 (працівників правоохоронних органів, що здійснювали розслідування даної справи), свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 (понятих при проведені слідчих дій), свідка ОСОБА_10 (легендованої особи) та на результатах проведення НСРД.

На підставі зазначених доказів суд першої інстанції визнав доведеною вину ОСОБА_6 у вчиненні незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збуту ОСОБА_10 наркотичних засобів (30 таблеток «SUBUTEX») 11.01.2014р. легендованій особі повторно, за попередньою змовою групою осіб, кваліфікувавши його дії за цим епізодом за ч.2 ст. 307 КК України.

Однак належної оцінки зазначеним доказам суд не дав та не перевірив їх відповідність критерію допустимості й достатності для ухвалення обвинувального вироку, а лише зробив на них посилання у вироку.

З документами, які були правовою підставою для проведення НСРД, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника не було ознайомлено при виконанні вимог ст.290 КПК України, а відтак відомості, що містяться в цих доказах, не можуть бути покладені в обґрунтування вироку і їх не можна визнати допустимими.

Окрім цього, у матеріалах справи відсутні будь-які відомості про те, що обвинувачений чи його захисник були повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим, про проведення відносно ОСОБА_6 негласних слідчо-розшукових дій, що на думку колегії суддів, суттєво порушує право обвинуваченого на захист та баланс інтересів у кримінальному провадженні та є грубим порушенням вимог ч.1 ст.253 КПК України.

А тому, враховуючи наведене, не можуть бути покладені у вину ОСОБА_6 такі докази, як протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки від 11.01.2014 року, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 11.01.2014 року, протокол про результати спостереження за особою від 11.01.2014 року, протокол про результати спостереження за особою від 11.01.2014 року, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 10.02.2014 року, стенограма до протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії, протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05.03.2014 року, протоколом огляду оптичного диску від 15.05.2014 року, стенограма телефонних розмов ОСОБА_9 , стенограма телефонних розмов ОСОБА_6 , постанова про визнання відеокасет речовим доказом від 12.05.2014 року, протокол огляду оптичного диску від 12.05.2014 року, постанова про визнання оптичного диску речовим доказом від 12.05.2014 року, постанова про визнання оптичного диску речовим доказом від 12.05.2014 року, стенограма телефонних розмов ОСОБА_6 , постанова про визнання оптичного диску речовим доказом від 12.05.2014 року, протокол огляду грошових коштів від 11.01.2014 року, протокол огляду покупця від 11.01.2014 року, протокол огляду та вилучення від 11.01.2014 року, постанова про визнання наркотичної речовини речовим доказом від 13.05.2014 року, протокол огляду грошових коштів від 11.01.2014 року, протокол огляду покупця від 11.01.2014 року, протокол огляду та вилучення від 11.01.2014 року, постанова про визнання наркотичної речовини речовим доказом від 13.05.2014 року.

Не може бути прийнятий до уваги як доказ вини ОСОБА_6 також і висновок експерта №67 від 21.01.2013 року, оскільки по даному епізоду злочинної діяльності відсутні належні свідки та допустимі докази, які б підтверджували той факт, що надані на експертне дослідження наркотичні засоби були придбані саме у ОСОБА_6 .

Крім того, пояснення свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які на той час були працівниками правоохоронних органів, що здійснювали досудове розслідування даної справи, на думку колегії суддів, також не можуть бути використані як доказ винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, оскільки свідки підтверджували існування обставини, що підлягають доказуванню та інших обставин, що мають значення в даній справі, на підставі матеріалів проведених НСРД, які визнано колегією суддів недопустимими доказами.

Показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які в якості понятих брали участь у проведені слідчих дій, не можуть бути беззаперечним доказом того, що саме ОСОБА_6 збув ОСОБА_10 наркотичні засоби, оскільки вони не були очевидцями збуту ОСОБА_6 таблеток «SUBUTEX» легендованій особі ОСОБА_10 , що вбачається з їх показань. Тобто їх показання та складені протоколи оперативної закупки по суті констатують лише факт видачі легендованою особою наркотичного засобу. Проте, на думку колегії суддів, показання даних свідків не можуть бути беззаперечними доказами того, що наркотичний засіб придбаний саме в обвинуваченого ОСОБА_6 .

Колегія суддів вважає, що лише показання свідка ОСОБА_10 в частині придбання ним наркотичного засобу у обвинуваченого, по даному епізоду злочинної діяльності, не можуть бути достатнім і беззаперечним доказом вини ОСОБА_6 у збуті 30 таблеток «SUBUTEX» 11.01.2014р., оскільки сам обвинувачений заперечує той факт, що він продавав чи передавав наркотичні засоби будь-кому.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Інших належних та допустимих доказів, які б беззаперечно підтверджували факт збуту ОСОБА_6 . 11.01.2014 року легендованій особі на прізвище ОСОБА_10 наркотичного засобу сторона обвинувачення ні під час судового розгляду судом першої інстанції, ні апеляційним судом не надала.

За таких обставин вважати доведеним поза розумним сумнівом факт вчинення ОСОБА_6 незаконного збуту легендованій особі ОСОБА_10 наркотичного засобу, повторно, за попередньою змовою групою осіб, підстав немає.

Оскільки досліджені судом докази та матеріали справи не підтверджують висновок суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 11.12.2013 року незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_10 та 11.01.2014 року незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збуту наркотичного засобу ОСОБА_10 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, а можливість отримання достовірних доказів вичерпана, тому ці епізоди підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку за недоведеністю участі обвинуваченого у їх вчиненні.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні доводи ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 в цій частині є обґрунтованими, й підлягають задоволенню.

Разом з цим, висновок суду першої інстанції про незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут наркотичного засобу ОСОБА_10 , за попередньою змовою групою осіб, 17.03.2014 року за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Такий висновок підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями свідка ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які є працівниками УМВС України та приймали участь у затриманні ОСОБА_13 ; свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_26 , які 17.03.2014 року були понятими під час проведення затримання ОСОБА_6 ; в ході його огляду були виявлені гроші купюрами номіналом по 100 грн.; купюри та руки у ОСОБА_6 були просвічені ультрафіолетовою лампою та було видно, що вони відсвічують жовто-зеленим кольором; коли ОСОБА_6 витягував для огляду речі, він з лівої кишені куртки викинув на тротуар одну таблетку, яка впала біля його ноги, на таблетці був напис «SUBUTEX»; свідка ОСОБА_25 про те, що 17.03.2014 року він, його брат ОСОБА_24 та ОСОБА_26 були понятими під час проведення процесуальних дій; після чого вони пройшли до автобуса, де до працівників міліції підійшов молодий чоловік та пояснив, що він щойно купив у ОСОБА_6 40 таблеток «SUBUTEX», які він достав з кишені разом із грошами купюрами різного номіналу та поклав на переднє сидіння; всі таблетки та гроші були перераховані, поміщені в поліетиленовий пакет, який прошили та на якому вони всі розписалися; свідка ОСОБА_10 , якого було допитано в судовому засіданні суду 1 інстанції, в режимі відео-конференції із зміною голосу та зображення та який показав, що обвинувачений ОСОБА_6 йому відомий, він в нього купляв наркотичні засоби в 2013 році; в 2013 році ОСОБА_6 запропонував йому займатись збутом наркотиків, купляти в нього і перепродувати таблетки «SUBUTEX»; ініціатором цього був ОСОБА_6 , який повідомив йому, що товар бере в м. Івано-Франківську в товариша ОСОБА_38 , який працює в ОБНОНі; ОСОБА_6 його постійно підганяв, щоб він шукав покупців, купляв по ціні що встановлював ОСОБА_32 , ОСОБА_6 казав йому, що 250 грн. віддає особі на ім`я ОСОБА_37 , а 50 грн. залишає собі як заробіток; 17 березня 2014 року, приблизно о 10 годині 00 хв., у м. Чернівці на автостанції, що знаходиться по вул. Галицький шлях, 4, він передав ОСОБА_39 12 600 грн. для проведення розрахунку за 50 таблеток «SUBUTEX», решта 2 400 грн. він мав передати ОСОБА_40 , в якості винагороди, по приїзду останнього з Івано-Франківська з наркотичними засобами; того ж дня біля 19.00 год. у м. Чернівці поблизу автостанції №3 по вул. Галицький шлях, 4, ОСОБА_6 передав йому 40 таблеток «SUBUTEX», а одну за його згодою залишив собі для її подальшого збуту.

Вищенаведеним поясненням свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 , ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_10 підстав недовіряти немає, оскільки вони послідовні, узгоджуються між собою та отримані безпосередньо судом. Ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом не було встановлено підстав, з яких свідки могли б обмовляти обвинуваченого. Докази, які б викликали сумнів в об`єктивності показань допитаних в суді свідків, відсутні і стороною захисту таких надано не було.

Крім того, вина ОСОБА_6 у вчинені злочину 17.03.2014 року підтверджується також письмовими доказами по справі, зокрема: протоколом затримання ОСОБА_6 від 17.03.2014 року, з якого вбачається що ОСОБА_6 затриманий о 19:17 17.03.2014 року, у нього було виявлено грошові кошти, а також 1 таблетку «SUBUTEX» (Т.6 а.с.7-11); постанова слідчого від 18.03.2014 року, якою 1 таблетку «SUBUTEX» та гроші в сумі 2200 грн., які були вилучені у ОСОБА_6 під час затримання, визнано та приєднано до справи в якості речових доказів (Т.6 а.с.18); висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та їх прекурсорів від 29.04.2014 року № 148-Х, надані на дослідження 40 таблеток «SUBUTEX», які ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_6 17.03.2014р. та видав їх працівникам міліції, містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, маса якого становить 0,3069г. Т.6 а.с. 224-226); висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та їх прекурсорів від 10.04.2014 року № 114-Х, в наданій на дослідження капсулі, яка знаходиться в конверті з написом «Особистий обшук ОСОБА_6 17.03.2014 року Конверт № 4» містить в своєму складі наркотичний засіб обіг якого обмежено бупренорфін, маса якого становить 0,0075 г. (Т.6 а.с.232-236).

Вищенаведені письмові докази, які були досліджені під час судового розгляду є послідовними, узгоджуються з іншими доказами, поясненнями свідків, не містять протиріч та взаємно доповнюють один одного. Вони є достовірними, допустимими, належними і достатніми. Ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або містять протиріччя, колегією суді не встановлено.

На виконання вимог закону суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно розглянув усі обставини, за даним епізодом, в їх сукупності, поклав в основу вироку об`єктивні докази, досліджені в судовому засіданні, та дійшов правильного висновку про доведеність винності ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збуті наркотичного засобу, за попередньою змовою групою осіб, передбаченого ст.307 ч.2 КК України.

З огляду на викладене апеляційні доводи сторони захисту про невідповідність вироку вимогам закону, а висновків суду фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає безпідставними й до уваги не бере, оскільки доводи апелянтів про те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчинені злочину по епізоду від 17.03.2014 року, було розглянуто неповно та однобічно та відсутні докази його вини, не відповідають фактичним обставин справи.

В той же час, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянтів про те, що відомості, які містяться в матеріалах НСРД не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку по даному епізоду злочинної діяльності ОСОБА_6 від 17.03.2014р., оскільки з документами, які були правовою підставою для проведення НСРД обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника не було ознайомлено при виконанні вимог ст.290 КПК України, а також в порушення вимог ст.253 КПК України сторону захисту не було повідомлено про проведення відносно ОСОБА_6 . НСРД, а відтак відомості, що містяться в цих доказах, не можуть бути покладені в обґрунтування вироку і їх не можна визнати допустимими.

У зв`язку із чим, всі матеріали НСРД, якими суд 1 інстанції обґрунтував винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину по даному епізоду від 17.03.2014 року, на думку колегії суддів підлягають виключенню з вироку як недопустимі докази, а саме виключенню підлягають: протокол про результати спостереження за особою ОСОБА_6 від 16.03.2014 року (Т.3 а.с.174-191); протокол про результати спостереження за особою ОСОБА_6 від 17.03.2014 року (Т.3 а.с. 197-224); протокол про результати спостереження за особою ОСОБА_9 від 17.03.2014 року (Т.3 а.с. 229-247); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17.03.2014 року (Т. 4 а.с.2 - 16); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки від 17.03.2014 року (Т. 4 а.с.17 - 24); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.04.2014 року (Т. 4 а.с.58); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.04.2014 року (Т.4 а.с.98); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.04.2014 року (Т.4 а.с.110); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.04.2014 року (Т.4 а.с.132); протокол огляду грошових коштів від 16.03.2014 року (Т.3 а.с.1-58); протоколи огляду грошей та документів ОСОБА_10 від 17.03.2014 (Т.3 а.с. 63-125, 126-144); протокол огляду від 17.03.2014 року (Т.3 а.с.145-147); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи від 01.04.2014 року (Т.3 а.с. 151); протокол огляду електронних носіїв з відео та аудіо інформацією від 12.05.2014 року (Т.3 а.с.152-154); стенограма до протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії аудіо, -відеоконтролю особи ОСОБА_6 (Т.3 а.с. 158-172); протокол огляду відеокасети та флеш карти від 19.05.2014 року (Т.3 а.с. 192-193); протокол огляду відеокасети та флеш карти від 19.05.2014 року (Т.3 а.с. 225-226); протокол спостереження за особою ОСОБА_9 від 17.03.2014 року (Т.4 а.с. 26-51); протокол огляду відеокасети та флеш карти від 20.05.2014 року (Т. 4 а.с.52-53); стенограма телефонних розмов ОСОБА_6 (Т.4 а.с. 63-97); стенограма телефонних розмов ОСОБА_6 (Т.4 а.с. 116-131); протокол огляду оптичного диску від 20.05.2014 року (Т.4 а.с. 133); стенограма телефонних розмов ОСОБА_9 (Т.4 а.с. 138-154).

Також колегія суддів приходить до висновку, що твердження сторони захисту про те, що в даному випадку мало місце провокація злочину, є голослівним і необґрунтованим.

Колегія суддів вважає за потрібне звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини, яка поряд з Конвенцією, відповідно до положень Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, під час розгляду справ українськими судами повинна використовуватись як джерело права.

Зокрема, рішення від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) вказує, що провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів, і за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

А відтак, доводи ОСОБА_6 та його захисника про те, що обвинувачений злочину не вчиняв, а мала місце провокація злочину з боку працівників міліції, колегія суддів вважає необґрунтованими, адже досліджені судом докази жодних відомостей про те, що ОСОБА_6 підбурювали чи провокували до вчинення злочинів, чи то якимось чином на його поведінку впливали насильством, погрозами чи шантажем, матеріали провадження не містить, а інших доказів, які давали підстави стверджувати про наявність провокації, стороною захисту надані не були.

Більше того, із наявних по справі доказів, зокрема, показань свідка ОСОБА_10 в суді 1 інстанції вбачається, що ініціатором розмов про наркотики був саме ОСОБА_6 , саме обвинувачений звернувся до нього із пропозицією займатися перепродажем наркотиків, ціну за які вказував саме обвинувачений і так само змінював її, мотивуючи труднощами в їх придбанні. Крім того, з перепродажу наркотичних засобів він отримував грошову вигоду у розмірі, який визначав самостійно.

А тому, на думку колегії суддів, районний суд вірно такі доводи сторони захисту до уваги не взяв, а таку позицію обвинуваченого визнав його способом захисту з метою уникнення від відповідальності за скоєне.

Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання захисника на недостатність доказів для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 .

З урахуванням зазначених вище обставин колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збуту наркотичного засобу (40 таблеток «SUBUTEX»), за попередньою змовою групою осіб 17 березня 2014 року наркотичного засобу ОСОБА_10 , а тому викладені в апеляційній скарзі захисника доводи про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину по цьому епізоду, не бере до уваги як безпідставні.

У зв`язку із вищенаведеним, вирок суду підлягає зміні.

На підставі вищевикладеного з мотивувальної частини вироку суду 1 інстанції від 30.08.2016р. слід виключити епізод обвинувачення ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу 11.12.2013р. ОСОБА_10 та епізод обвинувачення ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збуті наркотичного засобу, повторно 11.01.2014р. ОСОБА_10 , а також виключити з обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України кваліфікуючу ознаку повторно.

Що стосується призначеного судом 1 інстанції покарання то воно обране обвинуваченому ОСОБА_6 з врахуванням вимог ст.ст. 65-67 КК України.

При цьому судом враховано, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є умисним, корисливим, закінченим, тяжким, кількість наркотичних засобів, що були предметом скоєння злочину, а також те, що він вчинив даний злочин, будучи працівником правоохоронного органу. Особу ОСОБА_6 , який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, його молодий вік, те що на його утриманні є батьки похилого віку, а також те що він одружений та дружина є інвалідом. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Не дивлячись на зменшення обсягу обвинувачення ОСОБА_6 , колегія суддів, враховуючи обставини вчинення даного злочину, те, що обвинувачений вину у скоєні злочину не визнає, не сприяє у його розкритті, а незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів мають високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я громадян в цілому, не вбачає підстав для пом`якшення покарання обвинуваченого або застосування положень ст.ст.69, 75 КК України, а вважає вірним висновок районного суду про те, що необхідним і достатнім покаранням для виправлення і попередження вчинення нових злочинів ОСОБА_6 буде мінімальне покарання в межах санкції ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 418, 419 КПК України колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 30 серпня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.

В мотивувальній частині вироку з обвинувачення визнаного судом доведеним виключити епізоди про вчинення ОСОБА_6 11.12.2013 року незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_10 та 11.01.2014 року незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збуту наркотичного засобу ОСОБА_10 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ст.307 ч.2 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання перебування його під вартою з 17.03.2014 року по 20.03.2014 року, з 19 листопада 2015 року по 20 листопада 2015 року та з 30.11.2016р. по 30.05.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок районного суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Судді : ОСОБА_3
ОСОБА_2