Дата документу Справа № 335/945/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/286/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/945/16-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.186 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за № 0003948, № 00004118, № 0002578, № 0004030, які об`єднані судом в одне провадження, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 серпня 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта середня спеціальна, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, малолітніх дітей на утриманні не має, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03.08.2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 186 КК України до 120 годин громадських робіт;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не одруженого, який не має на утриманні неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 25.05.2011 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 11.07.2012 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, cт. 70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25.05.2011 року і визначено остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі; 10.06.2014 року звільнений на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 02.06.2014 року за Законом України „Про амністію;

- 01.04.2015 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України;

в с т а н о в и л а:
вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 серпня 2017 року:

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03.08.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 10 днів позбавлення волі.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 22.01.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 22.01.2016 року, тобто з моменту його затримання.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 01.04.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з 25.11.2015 року по 01.03.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 у відшкодування матеріальної шкоди 10 000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ТОВ „ЕСС Плюс у відшкодування матеріальної шкоди 3613 грн. 87 коп.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 у відшкодування матеріальної шкоди 1900 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 у відшкодування матеріальної шкоди 3966 гривень.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 30 серпня 2015 року, приблизно о 13 год., ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, діючи з корисливих мотивів, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та перебуваючи на вул. Миру в м. Запоріжжя, в районі ринку «Критий», підійшов до потерпілого ОСОБА_13 , та представившись співробітником міліції, схопив його під руки та провів до будинку АДРЕСА_3 , де почав утримувати його за руку, після чого дістав у потерпілого ОСОБА_13 з карману джинсових брюк грошові кошти в розмірі 13 грн., та взяв сумку останнього, з якої дістав мобільний телефон «Нокіа 1208», вартістю 74 грн. 67 коп., які став утримувати при собі. В цей час потерпілий ОСОБА_13 вільною рукою відштовхнув від себе ОСОБА_7 , але він з метою присікти опір потерпілого, застосував насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме наніс удар правою ногою по ногам ОСОБА_13 , від якого останній впав на землю обличчям донизу. Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном втік з місця скоєння злочину, тим самим спричинивши потерпілому матеріальні збитки на суму 87 грн. 67 коп.

01.09.2015 року, приблизно о 08 годин 30 хвилин, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні учбового класу № 14 Комунального закладу «Запорізька загальноосвітня школа № 75», розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вул. Історична, буд. 92, шляхом вільного доступу, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав зі столу мобільний телефон «Sаmsung S 7070» в корпусі білого кольору, вартістю 1600 грн. з сім картою оператора «Київстар», на рахунку якої було 30 грн. та мобільний телефон «Sаmsung S762CWZEК 131108» вартістю 2336 гривень 00 копійок з сім картою оператора «МТС», в корпусі білого кольору, які належать ОСОБА_12 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 3966 гривень 00 копійок.

08.09.2015 року, приблизно 12 годині З0 хвилин, ОСОБА_9 , маючи умисел на викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні кабінету № 211, Запорізького електротехнічного коледжу, який розташований за адресою: пр. Леніна, 196 в м. Запоріжжя, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав зі столу потерпілого ОСОБА_10 ноутбук «НР Раvilion», в корпусі сірого кольору, вартістю 9663 грн. 94 коп., спричинивши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на вказану суму.

21.09.2015 року о 15-45 годині ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу, знаходячись на території продуктового магазину «Вацак», який розташований за адресою: вул. Авраменко в м. Запоріжжя, скоїв крадіжку у неповнолітньої ОСОБА_14 майна, належного її матері, потерпілій ОСОБА_15 , а саме: мобільного телефону марки «LENОVО S 720» в корпусі рожевого кольору іmеі: НОМЕР_1 , тим самим спричинивши потерпілій матеріального збитку на суму 1200 грн. Після чого, того ж дня, під видом свого майна, ОСОБА_9 збув вищевказаний мобільний телефон, ОСОБА_16 за грошові кошти в сумі 300 грн.

02.10.2015 року о 13-00 год. ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу, знаходячись на території кафе «Акула», яке розташоване за адресою: вул. 8-го Березня в м. Запоріжжя, скоїв крадіжку майна належного потерпілому ОСОБА_17 , а саме: мобільного телефону марки «Sаmsung Duos» в корпусі чорного кольору, тим самим спричинивши потерпілому матеріального збитку на суму 550 грн. Після чого, того ж дня, під видом свого майна, ОСОБА_9 збув вищевказаний мобільний телефон, ОСОБА_16 за грошові кошти в сумі 200 грн.

12.10.2015 року в вечірній час, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля входу в підвальне приміщення під`їзду АДРЕСА_4 , діючи повторно, з корисливих мотивів скориставшись тим, що його дії ніхто не бачить, шляхом ривку вирвав гвинт дверей підвального приміщення, таким чином проник до вищевказаного приміщення. Продовжуючи свої злочинні дії, потрапив до підвального приміщення під`їзду №2, звідки таємно викрав кутову шліфмашину 1100 об., вартістю 1106 грн. 67 коп., апарат для пайки поліпропіленових труб фірми «Каrаdumаn 1500 Вт», вартістю 414 грн. 44 коп., апарат для пайки поліпропіленових труб «Есорlаstік RSR 2а 600Вт», вартістю 2374 грн., поліпропіленовий трійник «L90», вартістю 133 грн. 20 коп., що належать ТОВ «ЕСС Плюс».

16.10.2015 року, приблизно о 10 годині 20 хвилин, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись в службовому кабінеті Заводського відділу ДРАЦС Запорізького МУЮ, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сеченова, буд. 25-Б, шляхом вільного доступу, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав зі столу мобільний телефон «LG Х135», в корпусі білого кольору, вартістю 1900 грн., який належить ОСОБА_11 , чим завдав останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.

18.10.2015 року о 12-55 год. ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу, знаходячись на території продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований за адресою: вул. Чарівна, 131 в м. Запоріжжя, скоїв крадіжку майна належного потерпілій ОСОБА_18 , а саме: мобільного телефону марки «LENОVО Р780» в корпусі чорного кольору іmеі: НОМЕР_2 , іmеі2: НОМЕР_3 , тим самим спричинивши потерпілій матеріального збитку на суму 3000 грн. Після чого, того ж дня, під видом свого майна, ОСОБА_9 збув вищевказаний мобільний телефон ОСОБА_16 за грошові кошти в сумі 300 грн.

24.10.2015 року о 20-00 год. ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу, знаходячись на території кафе «Бочка», яке розташоване за адресою: вул. Кузнєцова в м. Запоріжжя, скоїв крадіжку майна належного потерпілому ОСОБА_19 , а саме: мобільного телефону марки «Fly ІQ 4411» в корпусі чорного кольору іmеі: НОМЕР_4 , іmеі2: НОМЕР_5 , тим самим спричинивши потерпілому матеріального збитку на суму 2000 грн. Після чого, того ж дня, під видом свого майна, ОСОБА_9 збув вищевказаний мобільний телефон ОСОБА_16 за грошові кошти в сумі 300 грн.

31.10.2015 року о 17-30 год. ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу, знаходячись в маршрутному таксі №74 під час руху від зупинки громадського транспорту «Заводська», яка розташована по вул. Чарівна в м. Запоріжжя, до зупинки громадського транспорту «Автодорожня», яка розташована по вул. Автодорожня в м. Запоріжжя, скоїв крадіжку майна належного потерпілому ОСОБА_20 , а саме: мобільного телефону марки « Sаmsung SМ-G350 ЕZКАSЕК» в корпусі чорного кольору іmеі: НОМЕР_6 , іmеі2: НОМЕР_7 , тим самим спричинивши потерпілому матеріального збитку на суму 1429 грн. Після чого, того ж дня, під видом свого майна, ОСОБА_9 збув вищевказаний мобільний телефон ОСОБА_16 за грошові кошти в сумі 300 грн.

02.11.2015 року, приблизно о 12 год. ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні Комунального закладу «Запорізька спеціальна загальноосвітня школа-інтернат «Світанок», розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перспективна, буд. 8, шляхом вільного доступу, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з телевізору цифровий супутниковий ресивер «ОRTON № 4060 СХ», в корпусі чорного кольору, вартістю 640 грн., що є власністю Комунального закладу «Запорізька спеціальна загальноосвітня школа-інтернат «Світанок», чим спричинив вказаному закладу матеріальну шкоду на вищевказану суму.

08.11.2015 року, приблизно 10 год. 30 хв., ОСОБА_9 , маючи умисел на викрадення чужого майна, перебуваючи на території КП «Критий ринок», який розташований за адресою: вул. 40 років Радянської України в м. Запоріжжя, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав з передньої правої кишені куртки потерпілого ОСОБА_21 мобільний телефон «Flу» в корпусі чорного кольору, вартістю 250 грн., спричинивши потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.

В середині листопада 2015 року, о 13 год. 30 хв., ОСОБА_9 , маючи умисел на викрадення чужого майна, перебуваючи на першому поверсі ТЦ «Україна», який розташований за адресою: пр. Леніна, 147 в м. Запоріжжя, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав з передньої правої кишені куртки потерпілої ОСОБА_22 мобільний телефон «Sаmsung» в корпусі червоно-чорного кольору, вартістю 350 грн., спричинивши потерпілій матеріальні збитки на вказану суму.

В листопаді 2015 року в темну пору доби, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_5 , діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_23 спить, шляхом вільного доступу, таємно викрав з тумби у кімнаті годинник фірми «Саsіо», з ремінцем чорного кольору, вартістю 800 гривень, та гаманець чорного кольору, який не представляє матеріальної цінності для потерпілого, в якому знаходились грошові кошти у сумі 350 гривень., спричинивши потерпілому ОСОБА_23 матеріальну шкоду на загальну суму 1150 грн.

24.11.2015 року в денний час, ОСОБА_9 , маючи умисел на викрадення чужого майна, перебуваючи у дворі будинку №3 по вулиці Сталеварів в м. Запоріжжя, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з автомобілю марки «ЗАЗ 1102», д.н. НОМЕР_8 , акумулятор «Іста» вартістю 1000 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_24 матеріальні збитки на вказану суму.

11.12.2015 року, приблизно 11 год., ОСОБА_9 , маючи умисел на викрадення чужого майна, перебуваючи на території КП «Критий ринок», який розташований за адресою: вул. 40 років Радянської України в м. Запоріжжя, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав з передньої правої кишені куртки потерпілої ОСОБА_25 мобільний телефон «LG» в корпусі золотистого кольору, вартістю 263 грн. 33 коп. та грошові кошти у сумі 150 грн., спричинивши потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 413 грн. 33 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, вироком суду першої інстанції встановлено, що він скоїв тяжкий злочин, повністю визнав себе винним та щиро розкаявся, що віднесено судом до обставин, які пом`якшують покарання. Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив. Між тим, у вироку не зазначено, як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, те, що він щиро розкаявся у скоєному. Також вважає, що як пом`якшуючу обставину, суд міг врахувати те, що він активно сприяв розкриттю злочину, врахувати його стан здоров`я (відповідно до довідок він хворіє на тяжкі хвороби), скоїв кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин. Крім того, він визнав всі цивільні позови, що подані потерпілими, і має намір їх відшкодувати. Потерпілі в судовому засіданні також не наполягали на призначенні суворого покарання. Тяжких наслідків від скоєного кримінального правопорушення не настало. Вважає, що для його виправлення та для попередження скоєння інших злочинів достатнім буде покарання, яке він відбув реально під час перебування під вартою при попередньому ув`язненні. Тому, вважає, що суд незаконно не застосував ст. 69 КК України та не призначив йому покарання, з урахуванням всіх обставин, нижче від найнижчої межі.

На підставі викладеного, просить змінити щодо нього вирок суду першої інстанції, пом`якшити йому призначене покарання, застосувати ст. 69 КК України та обмежитись реально відбутим покаранням під час попереднього ув`язнення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить переглянути вирок суду першої інстанції та зарахувати йому термін попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, яка діяла до набрання законної сили Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який вступив в дію 21.06.2017 року.

Захисником ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_26 було подане клопотання, аналогічне за змістом з апеляційною скаргою ОСОБА_7 . В клопотанні захисник підтримала доводи свого підзахисного, прохала зарахувати йому термін попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу, прохав її задовольнити; захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу свого підзахисного, прохала її задовольнити; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційних скарг, вважав вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, кваліфікація дій останніх, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, ґрунтуються на обставинах, які сторонами провадження не оспорюються, тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинувачених та правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України і ОСОБА_9 за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які обвинуваченими у апеляційній скарзі не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, зазначених у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_9 колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст. 12 КК України, відносяться до категорії середньої тяжкості і тяжких злочинів. Судом також враховано сукупність фактичних обставин, які характеризують особу обвинуваченого, та кількість вчинених епізодів крадіжок.

В якості обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 суд зазначив його щире каяття. Обставин, що обтяжує покарання, судом не встановлено.

Встановлені судом першої інстанції відомості про особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, на думку колегії суддів, навіть з урахуванням доводів обвинуваченого, наведених в апеляційній скарзі, не знижують ступінь тяжкості вчинених останнім кримінальних правопорушень.

Покарання ОСОБА_9 за більш тяжкий злочин судом було призначено в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, і підстав вважати його надто суворим, колегія суддів не знаходить.

Обставини, на які послався обвинувачений в апеляційній скарзі, як на підстави для пом`якшення призначеного покарання (щире каяття), були прийняті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання, вважати їх обставинами, що можуть бути повторно застосовані для зменшення призначеного покарання і застосування положень ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає. Факт того, що потерпілі не наполягали на суворому покаранні колегія суддів не може врахувати як обставину, що пом`якшує покарання. На підтвердження незадовільного стану здоров`я ОСОБА_9 не було надано жодного доказу, проте, навіть в разі дійсності зазначеного факту, у сукупності з обставинами, які характеризують особу обвинуваченого, підстав для застосування ст. 69 КК України не має.

Остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, і за сукупністю вироків, шляхом часткового складання невідбутого покарання з новим покаранням, призначено судом з дотримання вимог матеріального закону, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного) та попередження нових злочинів, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_7 про застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За змістом ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до 4 років 10 днів позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 22.01.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 злочин було вчинено 30.08.2015 року, відповідно, на останнього розповсюджувалась дія положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч. 5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч. 5 ст. 72 КК України, є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приписи частини першої статті 5 Кримінального процесуального кодексу України 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: "Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість". Водночас, частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: "Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі".

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН "Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти" від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_27 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі). (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_27 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22 лютого 2000 року N 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, статті 73 Закону України "Про Конституційний Суд України", частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011 року).

Отже, колегія суддів вважає, що у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 28.03.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки на час розгляду справи в апеляційному суді встановлено, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) строк попереднього ув`язнення, відбутий ОСОБА_7 у межах кримінального провадження з 22.01.2016 року по 28.03.2018 року (2 роки 2 місяці 5 днів), перевищує фактично призначене йому судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 днів, тому він має бути звільнений від відбування покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 залишити без змін.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 28.03.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з-під варти негайно в залі суду, у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4