Провадження № 11-кп/782/236/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши 06 вересня 2017 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 13 травня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєвєродонецька, українця, громадянина України, непрацюючого, одруженого, з повною загальною середньою освітою, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
1) 19.03.2003 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та 1 місяць;
2) 30.01.2004 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
3) 22.02.2006 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та 6 місяців;
4) 30.10.2008 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст.345 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років;
5) 29.01.2009 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією 1/2 частки майна, звільнений 05.08.2016 року.
засуджено за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Позовну заяву ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення злочину, задоволено частково. Стягнено з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 в якості відшкодування матеріальної шкоди 11015,11 грн.
ВСТАНОВИЛА
Вироком суду першої інстанції встановлено, що 22 вересня 2016 року, приблизно о 02.00 години, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 біля під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_2 , здійснив напад з метою заволодіння майном ОСОБА_8 , поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, в ході якого наніс потерпілому два удари ножем - перший у район поперекової області спини справа, а другий - в область грудної клітини зліва. Після чого, ОСОБА_7 наніс ще два удари коліном у праву частину грудної клітини ОСОБА_8 . Від триманих тілесних ушкоджень потерпілий згрупувався та руками закрив свій тулуб, а ОСОБА_7 наніс потерпілому ще три удари ножем по кистях рук. У результаті ОСОБА_8 були спричинені тілесні ушкоджені, які зокрема відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння. При цьому ОСОБА_7 незаконно заволодів майном та грошима, що належить ОСОБА_8 , чим завдав йому матеріальну шкоду на загальну суму 888,50 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає вирок незаконним та несправедливим, посилається на відсутність доказів його вини. Вказує, що потерпілий перебував в стані алкогольного сп`яніння. У ході розпивання пива у них виникла сварка. Він штовхнув потерпілого, від чого той впав. Далі він забрав його сумку та пішов з того місяця. Тілесних ушкоджень потерпілому він не спричиняв. Хто наніс ножові поранення потерпілому йому не відомо. Після його затримання співробітників поліції - 29.09.2016 року, до нього застосовували фізичне насильство, з метою надання ним зізнавальних показань. Зазначає про відсутність у нього знаряддя злочину ножа, слідів злочину. На думку обвинуваченого потерпілий його обмовив. Визнає, що вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, в чому кається. Приводить показання свідків, згідно з якими вони не вказували на нього, як на особу, що вчинила злочин. Не згоден з вироком в частині стягнення з нього на користь потерпілого матеріальної шкоди, оскільки цей злочин не вчиняв. Вказує, що захисника йому було надано слідчим тільки при закінченні досудового розслідування по справі. його клопотання про заміну захисника, судом не розглянуто. З матеріалами кримінального провадження він не був ознайомлений. Суд його не ознайомив з технічним записом судового процесу. Вважає, що став на шлях виправлення, має родину, матір, яка є інвалідом 2 групи, жінку, з якою склалися фактичні шлюбні відносини.

Потерпілий надав письмову заяву, в якій просить апеляційний розгляд провести за його відсутність, вирок вважає законним і просить залишити його без змін.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- обвинувачений, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пославшись на її доводи;

- прокурор, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона частково підлягають задоволенню, з таких підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Стаття 54 КПК України визначає, що підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.

Під час судового розгляду обвинуваченим подано письмове клопотання про заміну захисника, посилаючись на неналежний, на його думку, захист, що здійснюється захисником ОСОБА_6 (ар.к.п. 71).

Проте, відповідно до журналів судових засідань, суд першої інстанції дане клопотання не розглянув, питання про заміну захисника не вирішив.

Колегія суддів вважає, що вказане є істотним порушенням права обвинуваченого на захист, оскільки порушено конституційне право кожного, закріплене ст. 59 Конституцією України, на вільний у вибір захисника своїх прав.

При цьому відсутні ознаки зловживання своїми процесуальними правами з боку обвинуваченого, через те що він відмовлявся від захисника одноразово, свою позицію обґрунтовував.

Залишення поза увагою суду першої інстанції клопотання обвинуваченого про заміну захисника, за умов обов`язкової участі захисника в цьому кримінальному провадженні, колегією суддів розцінюється як обмеження права обвинуваченого на вільний вибір захисника.

Право обвинуваченого на вільний вибір захисника є одним із основних елементів права на захист. Обмеження цього права є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Така ж позиція відображена в рішеннях ЄСПЛ, у яких неодноразово констатувалось порушення права на захист у справах, де захисник формально був призначений, проте не здійснював ефективний захист. Показовим є рішення ЄСПЛ від 12.06.2008 року у справі «Яременко проти України». У п. 90 цього рішення, як на підставу порушення п. 3 (с) ст. 6 Конвенції зазначив таке: «Суд зауважує: той факт, що кожен із двох інших захисників, які представляли заявника, бачив його лише один раз і тільки під час допиту і що до допиту ніхто з них із заявником не бачився, найімовірніше свідчить про символічний характер їхніх послуг».
Таким чином, ЄСПЛ поставив під сумнів виконання захисниками ефективного захисту заявника, що становило істотне порушення вимог КПК України.
Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення від 21.04.2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також у п. 89 рішення від 13.02.2001 року у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду».
З урахуванням наведеного вирок підлягає скасуванню, через істотні порушення кримінального процесуального закону, та призначенню нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин доводи обвинуваченого про неправильну кваліфікацію його дій, невірного вирішення цивільного позову на підставі ч. 2 ст. 415 КПК України, не можуть бути розглянуті апеляційним судом та підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

За таких умов, вимоги апеляційної скарги задоволенню підлягають частково.

При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно, виконавши всі вимоги чинного кримінального процесуального законодавства, перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого, постановити законне і обґрунтоване рішення.

Колегія суддів вважає, що заявлені ризики, які виправдовують тримання під вартою та встановлені при застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 не зменшились, а тому дію цього запобіжного заходу слід продовжити.

Керуючись п. 6 ч. 1 ст. ст. 407, 412, 415, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 13 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вигляді тримання під вартою, продовжити на 60 днів до 04 листопада 2017 року включно.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3