Справа №490/2835/17 26.04.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ОКРЕМА ДУМКА
Судді Апеляційного суду Миколаївської справах ОСОБА_1
26 квітня 2018 року м. Миколаїв
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Миколаєва, непрацюючого, раніше судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5
обвинувачений ОСОБА_3
захисник ОСОБА_2 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та виправдати обвинуваченого ОСОБА_3 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_3 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та остаточного покарання, призначеного за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.08.2017р., остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 10.03.2017р. по 20.06.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21.06.2017р. до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю вказаного вище злочину і злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_3 вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.08.2017 року засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.11.2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
Постановлено, строк відбування покарання рахувати з 10.03.2017 року. Вирішено питання, щодо речового доказу.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисник вважає, що вина ОСОБА_3 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України не доведена стороною обвинувачення в судовому засіданні. Пославшись на положення ст.62,63 Конституції України та позицію Верховного Суду України, захисник зазначив, що судом не добуто належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_3 в інкримінованому йому злочині.
Вказує, що постановляючи оскаржуваний вирок, суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_3 , пославшись на показання потерпілого та свідка. Однак, потерпілий вказав, що не бачив людину, яка на нього напала. Покази свідка, яка нібито впізнала голос обвинуваченого по телефону, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки впізнання за голосом не проводилось.

Зазначає, що слідчий експеримент є недопустимим доказам, оскільки, обвинувачений в судовому засіданні, відмовився від тих показань, які він давав під час даної слідчої дії, крім того, визнавальні покази він надавав під тиском з боку правоохоронних органів.

Крім того, захисник наголошує на те, що судом при призначенні покарання безпідставно не було враховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.03.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду стосовно ОСОБА_3 підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Вказує, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.08.2017 року ОСОБА_3 засуджено за ч. 2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.11.2016 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Таким чином, невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.11.2016 року вже враховано при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.08.2017 року.

Однак, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за цим вироком повторно приєднав покарання за вироком від 22.11.2016 року.

Окрім того, зазначає, що судом порушені вимоги ст. 374 КПК України, а саме при ухваленні вироку судом не прийнято рішення про залік попереднього ув`язнення. Відтак, не застосовано закон який підлягав застосуванню, а саме ст.72 КК України. Не прийнято такого рішення і при ухваленні вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.08.2017 року, який набрав законної сили та покарання за яким складено за сукупністю злочинів з покаранням за ч.2 ст.186 КК України в оскаржуваному вироку.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 28 лютого 2017 року приблизно о 19-30 год., ОСОБА_3 перебував на перехресті вул. Суворова та вул. Рекордної в м. Миколаєві, де реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, підійшов до ОСОБА_6 , застосував газовий балончик «Терен-16», який тримав у руці, виприснувши його вміст в обличчя ОСОБА_6 , тобто, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вирвав з рук потерпілого мобільний телефон «Ergo F240 Pulse, вартістю 500 грн. з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Vodafone», яка майнової цінності для ОСОБА_6 не має, та дістав з кишені гаманець з грошовими коштами у сумі 320 грн.
Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_3 з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_6 майнову шкоду на загальну суму у розмірі 820 грн. Дій ОСОБА_3 судом кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

МОТИВУВУННЯ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
З ухвалою апеляційного суду в частині зарахування у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_3 строк попереднього ув`язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку про таке.

Згідно ст. 374 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен був зазначити в ньому рішення про залік досудового тримання під вартою. Однак, суд першої інстанції, не в повному обсязі прийняв рішення щодо цього питання.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище, має зворотну дію у часі. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувється судом строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, згідно якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України.
Отже, Закон України № 2046 VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, погіршує становище особи, яка вчинила відповідні діяння, а відтак не має зворотної дії у часі.
Враховуючи наведене, вважаю, що обвинуваченому зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має провадитись за законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення ним злочину, тобто за Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, а не Законом України від 18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII, який погіршує становище обвинуваченого.
З огляду на зазначене, вважаю, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, з дотриманням положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, обвинуваченому ОСОБА_3 підлягає зарахуванню у строк позбавлення волі попереднє ув`язнення і з 21 червня 2017 року по 26 квітня 2018 року (набрання вироком законної сили) включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суддя Апеляційного суду
Миколаївської області ОСОБА_1 .