Номер провадження 11-кп/775/376/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2018 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження № 0001120 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 20 грудня 2017 року, яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Селидове Донецької області, не судимого, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України до штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500 гривень з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком три роки,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, Наказом начальника Артемівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби України в Донецькій області (далі Артемівська ОДПІ) № 42-о від 01.09.2016 ОСОБА_7 призначено на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи управління податків і зборів з фізичних осіб Артемівської ОДПІ.

В силу здійснення ним функцій представника влади, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», п. 1 Примітки до ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК України, він є службовою особою та працівником правоохоронного органу.

13.10.2016 року під час виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_7 на підставі наказу в.о. начальника Артемівської ОДПІ № 464 від 11.10.2016 з питань дотримання законодавства щодо укладення трудового договору та оформлення трудових відносин з працівниками проведено фактичну перевірку торгівельного павільйону, де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_8 на території ПП «Торгівельно-промисловий комплекс» (Центральний ринок) за адресою: АДРЕСА_2 .

Під час перевірки ОСОБА_7 встановлено, що у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які здійснювали продаж продуктів харчування у вищезазначеному павільйоні, відсутні трудові договори з ФОП ОСОБА_8 , а також не повідомлялись фіскальні органи щодо прийняття вказаних осіб на роботу.

Про виявлені порушення ОСОБА_7 в цей же день за мобільним телефоном повідомив ОСОБА_8 та запропонував йому прибути до його службового кабінету.

18.10.2016 року приблизно об 11.00 годині ОСОБА_8 прибув до службового кабінету ОСОБА_7 , який розташований у приміщенні Артемівської ОДПІ за адресою: Донецька область, м. Бахмут, вул. Василя Першина, 8. Під час розмови ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 про виявлені ним порушення в ході перевірки його торгівельного павільйону та про передбачену чинним законодавством України відповідальність. Після чого ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_7 неправомірну вигоду в розмірі 5000 грн. за складання акту фактичної перевірки дотримання ним законодавства щодо укладення трудового договору. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливим мотивом, використовуючи своє службове становище з метою особистого протиправного збагачення, прийняв пропозицію ОСОБА_8 та домовився з останнім про наступну зустріч 20.10.2016 року.

19.10.2016 р. з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_7 . ОСОБА_8 звернувся до правоохоронних органів.

20.10.2016 р., діючи з відома правоохоронних органів, ОСОБА_8 приблизно о 14-30 годині зустрівся з ОСОБА_7 у приміщенні Артемівської ОДПІ, розташованої за адресою: Донецька область, м. Бахмут, вул. Василя Першина,8, де передав ОСОБА_7 неправомірну вигоду в розмірі 5000 грн. за складання акту фактичної перевірки дотримання законодавства щодо укладення трудового договору та оформлення трудових відносин з найманими працівниками без виявлених порушень.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 . Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією майна. В апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 368 КК України, виключивши із обвинувачення кваліфікуючу ознаку вимагання неправомірної вигоди.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, дослідивши безпосередньо в судовому засіданні письмові докази, пояснення свідка ОСОБА_8 , колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду слід залишити без змін з наступних підстав.

На підставі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Колегія суддів вважає, що підстави для скасування чи зміни вироку відсутні, оскільки судом першої інстанції при його винесенні були дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону. Висновки суду, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. ст. 368 КК України за обставин, як вони встановлені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 368 КК України, виключивши із обвинувачення кваліфікуючу ознаку вимагання неправомірної вигоди, є безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до положень п. 17 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року під вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із законодавчого визначення розуміння вимагання неправомірної вигоди ця ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожуючи вчиненням або не вчинененням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається.

Зазначена правова позиція викладена у висновках Верховного Суду України, що викладені у постановах: №№ 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5- 43кс13, №5-124кс15, які відповідно до ст.458 КПК України є обов`язковими для всіх судів України.

Як було встановлено судом, ОСОБА_7 одержав неправомірну вигоду за складання акту фактичної перевірки дотримання ФОП ОСОБА_8 законодавства щодо укладення трудового договору та оформлення трудових відносин з працівниками без виявлених порушень.

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що він знав про наявні у нього порушення податкового законодавства та бажав іх скрити. Тобто ОСОБА_8 був зацікавлений у незаконній поведінці ОСОБА_7 , прагнув обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів. Переконання ОСОБА_8 в тому, що податкова буде до нього ходити, нічим не підтверджено. З протоколу про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 21.10.2016 року вбачається, що за адресою: АДРЕСА_3 , зафіксовано, що 20 жовтня 2016 року в період часу від 13:54 год. до 14:36 год. відбулася зустріч та розмова між Педенком та Погорєловим в Артемівській ОДПІ ГУ ДФС України в Донецькій області. В ході зустрічі ОСОБА_7 було складено акт перевірки ФОП ОСОБА_8 без порушень, нібито на час перевірки були присутні ОСОБА_8 та офіційно оформлений працівник ОСОБА_11 , з яким погодився ОСОБА_8 та підписав його, а також зафіксовано факт передачі ОСОБА_8 грошей та отримання їх ОСОБА_7 .

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано виключив із обвинувачення кваліфіуцючу ознаку вимагання неправомірної вигоди та перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 368 КК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно врахував всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, та призначив покарання ОСОБА_7 , яке відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

Судова колегія не вбачає підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 20 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: