Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/87/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.03.2018 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

матеріали кримінального провадження № 0004700 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.11.2017 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, українця, з повною загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не маючого місця реєстрації та постійного місця проживання, раніше судимого:
- 29.06.2016 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 та ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29.06.2016 року виконувати самостійно.
Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави 351 грн. 84 коп. судових витрат за проведену експертизу.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним за вчинення заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою "шахрайство", вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.
26.03.2016 року приблизно о 13 годині, ОСОБА_8 прийшов до будинку свого знайомого ОСОБА_10 , який мешкає АДРЕСА_1 . Виявивши відсутність господаря вдома, у нього виник умисел спрямований на таємне викрадення майна з будинку у ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих спонукань, повторно, з метою власної наживи, достовірно знаючи, де зберігаються ключі від будинку, шляхом відкривання ключем вхідних дверей, проник до приміщення вказаного будинку. В подальшому, з холодильнику в приміщенні кухні ОСОБА_11 таємно викрав належний ОСОБА_10 телевізор марки «SonyTV 22A», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 96 від 07.06.2016 складає 4031 гривень.
Після чого, ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, своїми умисними протиправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4031 гривень.
Крім того, 01.07.2016 року приблизно о 12.30 годині, ОСОБА_11 , знаходячись на Муніципальному ринку, який розміщений по вул. С Тельнова в м. Кропивницький, зустрів свого знайомого ОСОБА_12 , у якого в руках побачив мобільний телефон. В цей момент у нього виник злочинний умисел спрямований на заволодіння даним мобільним телефоном шляхом зловживання довірою.
Реалізуючи свій умисел, діючи умисно, повторно, цілеспрямовано, під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у ОСОБА_12 належний йому мобільний телефон марки «Nokia 108 Dual Sim Black» чорного кольору. Так, потерпілий не маючи здогадок щодо злочинних намірів ОСОБА_13 погодився та передав мобільний телефон «Nokia 108 Dual Sim Black», вартість якого відповідно до висновку судової експертизи машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 262 від 15.07.2016 року складає 440 гривень, в якому знаходилась сім карта мобільного оператора МТС, яка матеріальної цінності для потерпілого ОСОБА_12 не представляє. Заволодівши викраденим майном ОСОБА_14 , утримуючи його при собі, з місця кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 440 грн. 00 копійок.
Не погоджуючись з вироком суду прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 було подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 листопада 2017 року скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 29.06.2016, більш суворим, призначеним даним вироком та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
ОСОБА_8 визнати винним за ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання, остаточно призначити ОСОБА_8 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
Не оспорюючи доведеності вини та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого у вчинених кримінальних правопорушеннях, вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.11.2017 року вважає незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покаранням через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Вказує, що в ході судового розгляду, встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. З ст. 185 КК України ОСОБА_8 вчинив 26.03.2016, тобто до вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29.06.2016, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України 01.07.2016, тобто після вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29.06.2016.
Таким чином, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягло у застосуванні вимог ч. 1 ст. 70 КК України, що не підлягали застосуванню, та незастосуванні ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України, що підлягали застосуванню, і, як наслідок, неправильного призначення покарання, та, відповідно до ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення в суді апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, яким судом дано належну та об`єктивну оцінку.
Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України та ч.2 ст.190 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України колегією суддів судове рішення в цій частині не переглядається.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України та ч.2 ст. 190 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно та заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство).
Разом із тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, є обґрунтованими виходячи з наступного.

Згідно положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, за сукупністю злочинів.
ч.1 ст.70 КК України визначає, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 червня 2016 року було засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.
З оскаржуваного судового рішення слідує, що 26 березня 2016 року, тобто до ухвалення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 червня 2016 року, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 3ст. 185 КК України.
Разом з цим, 01 липня 2016 року, тобто після ухвалення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 червня 2016 року, обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України.
За таких обставин суд першої інстанції не виконав вищезазначених вимог закону, призначивши обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та із самостійним виконанням вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29.06.2016 року, тоді як мав призначити ОСОБА_8 остаточне покарання також із застосуванням вимог, передбачених ч.4 ст.70 КК України та ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Беручи до уваги зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання підлягає скасуванню через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, про що ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.
З огляду на викладене та у зв`язку з призначенням більш суворого покарання, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, колегія суддів вважає необхідним ухвалити новий вирок, яким слід призначити покарання ОСОБА_8 із застосуванням положень ч. 4 ст. 70,ч.1 ст.70 КК України.
При цьому, вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 червня 2016 року не може виконуватись самостійно, оскільки остаточне покарання обвинуваченому слід призначити за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, а потім за ч.1 ст. 70 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України (епізод від 26.03.2016 року) покарання у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29.06.2016 року, більш суворим за даним вироком, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України (епізод від 01.07.2016 року) покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Згідно зі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (роки) роки 1 (один) місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 20 серпня 2017 року.
В іншій частині вирок щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2