Справа №489/1746/16-к 11.04.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 00004416, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 листопада 2017 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Матіясове Березанського району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , без постійного місця мешкання, раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 листопада 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.02.2016 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 р. по 27.11.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави, за проведення судово-балістичної експертизи 368,28 грн., судової трасологічної експертизи 245,52 грн., додаткової трасологічної експертизи 615,72 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 листопада 2017 року відносно нього змінити, за ч. 2 ст. 187 КК України виправдати за другим епізодом та змінити кваліфікацію його дій на ч. 2 ст. 186 КК України за першим епізодом, призначити покарання в межах санкції даної статті.
Узагальнені доводи апелянта.
Обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що суд першої інстанції під час розгляду справи допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступені тяжкості злочину та його особі.
За епізодом заволодіння майна потерпілого ОСОБА_7 , обвинувачений стверджує, що він один раз вдарив потерпілого по шиї, після чого потерпілий впав, він забрав телефон, який випав з рук останнього та лежав на землі, інших речей не брав, в тому числі і другого телефону. Мети побиття ОСОБА_8 з метою заволодіння телефоном не було, а це бажання виникло раптово, коли побачив телефон на землі.
На його думку показання потерпілого є сумнівними з огляду на те, що в повідомленні про вчинення злочину той в заяві вказував на те, що майном заволоділи біля будинку АДРЕСА_2 , як з`ясувалось в подальшому, подія відбулася біля будинку № 45. Потерпілий вказував на те, що крім мобільних телефонів у нього викрали ключі і барсетку, але в подальшому з`ясувалось, що ключі та барсетку в нього не викрадали. Тобто потерпілий його обмовляв, стверджуючи що у нього були викрадені ключі, барсетка та другий телефон, він втрачав свідомість і його майном заволоділа не одна особа.
За наведеного, апелянт вважає, що в його діях відсутній склад злочину, який передбачає напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, скоєного за попередньою змовою групою осіб, а тому просить перекваліфікувати його дії за цим епізодом з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите заволодіння чужим майном, з кваліфікуючою ознакою повторність.
За епізодом заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 обвинувачений вважає, що досліджені в суді докази та показання потерпілого не підтверджують його причетності до вчинення даного злочину, а лише свідчать про те, що він перебував в колі знайомих біля буд. 47 по пр. Богоявленському, чого він і не заперечував на досудовому слідстві та в судовому засіданні.
Висновок експерта № 1316 від 03.10.2015 р., де предметом дослідження була стріляна гільза, не вказує на його причетність до заволодіння майном ОСОБА_9 . Ніхто із допитаних свідків та потерпілий не вказали на нього, як на особу, у якої була зброя.
Що стосується протоколу пред`явлення особи для впізнання від 16.02.2016 р., де потерпілий ОСОБА_9 вказав на нього, як на особу, яка спричинила удар палицею по голові, то він є недопустимим доказом, через те, що в ньому зазначено, що потерпілий зможе впізнати особу, яка знаходилась біля буд. № 47 А по пр. Богоявленському, проте жодних прикмет особи, яку впізнавав, названо не було.
Показання свідка ОСОБА_10 також не підтверджують його причетності до розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_9 , оскільки вона не була свідком того, що хтось із її знайомих шляхом застосування насильства заволодів речами потерпілого, пострілів не чула. Посилання суду на те, що даний свідок перебувала в райвідділі, де впізнала його, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не відповідають дійсності, оскільки свідок цього не говорила, та в матеріалах провадження докази такого впізнання відсутні.
Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.03.2016 р. за участю свідка ОСОБА_13 , яка впізнала особу на ім`я ОСОБА_12 , є також недопустимим доказом, оскільки слідчим не дотримані вимоги ч. 1 ст. 229 КПК України. До того ж суд не може посилатись на показання свідка ОСОБА_13 , оскільки в суді вона безпосередньо не допитувалась.
Ні у нього, ні у ОСОБА_11 , який був з товаришем, при собі зброї або палиці не було, будь яких речей у потерпілого ОСОБА_9 він не забирав, а твердження потерпілого ОСОБА_9 про те, що його вдарили дубинкою, є обмовою.
Стверджує, що не був свідком того, хто знімав, або міг зняти з ОСОБА_9 золотий ланцюг з хрестиком, барсетку не відбирав, чув неподалік постріл, однак, хто його зробив, не знає. Про те, що заволоділи майном потерпілого дізнався вдома, побачивши, що ОСОБА_11 на столі залишив сумку, але що в ній знаходилось, йому не відомо. Будь яких речей потерпілого він собі не брав, і як цими речами розпорядились його знайомі, йому не відомо.
За наведеного, обвинувачений вважає, що за фактом заволодіння майном потерпілого в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Крім зазначеного, обвинувачений впевнений, що призначене покарання є занадто суворим та несправедливим, оскільки не відповідає його діям з невірною правовою кваліфікацією.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
15.09.2015 р. о 21.30 год. біля будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою в групі із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вчинили розбійний напад на ОСОБА_7 , а саме, застосувавши насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, яке виразилось в нанесенні декількох ударів рукою по голові ОСОБА_7 , від яких він впав та втратив свідомість, заволоділи його мобільними телефонами «LG-D618» вартістю 3 200 грн. та «Samsung GT 1080» вартістю 250 грн., з трьома сім картами, що не представляють цінності, заподіявши останньому майнову шкоду в розмірі 3 450 грн. З місця події ОСОБА_5 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зникли, розпорядившись викраденим за власним розсудом.
26.09.2015 р. о 02.30 год. біля будинку № 47 по пр. Жовтневому в м. Миколаєві ОСОБА_5 , діючи повторно, за попередньою змовою в групі з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, вчинили розбійний напад на ОСОБА_9 , тобто, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме, погрожуючим предметом, схожим на вогнепальну зброю, заволоділи його барсеткою вартістю 100 грн., золотими ланцюгом і хрестиком вартістю відповідно 3 654,40 грн та 1 827,20 грн., та іншим майном, чим завдали майнову шкоду в розмірі 6 841,60 грн. З місця вчинення події ОСОБА_5 та особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, зникли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за наведених у вироку обставин підтверджуються дослідженими в суді доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.
Так, обвинувачений ОСОБА_5 , будучи допитаним судом, свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, визнав частково та показав, що в кінці вересня 2015 року він йшов по вул. Хоменка та побачив потерпілого ОСОБА_7 , який хитався. Потерпілий в руці тримав мобільний телефон. Він вдарив ОСОБА_7 по шиї рукою один раз, той впав. Він забрав мобільний телефон LG, який випав з руки потерпілого при падінні. Він взяв тільки один телефон, другого не брав. Телефон здав до ломбарду.
Крім того показав, що в кінці вересня повертався з бару з ОСОБА_10 та ОСОБА_13 . До них назустріч вийшов знайомий ОСОБА_13 , вони стали розмовляти. В цей час він з ОСОБА_10 вживав слабоалкогольні напої, бачив, як пройшов потерпілий. Після цього він пішов між будинками в туалет. Почувши кроки, побачив потерпілого, який спитав його, що він тут робить. Коли він сказав, що відправляє нужду, то потерпілий хотів його вдарити, сказав, що тут живе. Побачивши дві тіні, він вирішив, що це друзі потерпілого. Хлопці сказали, що працює «правий сектор», поставили потерпілого біля стіни, одним з них був ОСОБА_14 . Він нічого у потерпілого не забирав, лише вдарив потерпілого рукою. Не бачив, як з того зірвали ланцюг. Потім чув постріл. Про те, що потерпілого пограбували, він дізнався вдома. ОСОБА_14 приніс сумку, викрадене майно він бачив на столі в будинку по АДРЕСА_4 , який він знімав з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .
Але, не зважаючи на визнання вини обвинуваченим ОСОБА_5 частково, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, в якому він обвинувачується. Свій висновок суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до ст. 94 КПК України, та в своїй сукупності правильно визнані судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_5 .
Такий висновок відповідає наведеним у вироку показанням потерпілого ОСОБА_7 , який в суді першої інстанції показав, що йшов ввечері додому в напрямку вул. Хоменка, почув кроки, відчув удар, від якого впав та втратив свідомість. Отямившись, почув голоси хтось казав, щоб краще шукали, відчув, як обшукують кишені його одягу. В результаті нападу в нього викрали мобільні телефони «Самсунг» вартістю 250 грн. та «LG» вартістю 3 200 грн. Обвинуваченого він не бачив.
Відповідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.09.2015 р., ОСОБА_7 заявив про те, що невідомі особи біля будинку АДРЕСА_3 близько 21.30 год. відкрито заволоділи його майном на суму 4 000 грн.
Наведене свідчить про те, що показання потерпілого є послідовними, аналогічними показанням, які він надавав під час досудового розслідування і сумніву не викликають.
Твердження обвинуваченого про те, що потерпілий ОСОБА_7 його обмовляє не заслуговують на увагу, оскільки в показаннях потерпілого йдеться лише про обставини вчиненого відносно нього злочину. Як під час досудового розслідування, так і в суді першої інстанції він стверджував, що не бачив, хто саме вчинив відносно нього злочин, але впевнений що це була не одна особа. ОСОБА_7 попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, був приведений судом до присяги. Під час судового розгляду не встановлено підстав, які б свідчили про неправдивість його показів, не містить таких доводів і апеляційна скарга.
За наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність будь-яких підстав ставити під сумнів правдивість показань потерпілого ОСОБА_7 , а тому цілком обґрунтовано поклав їх в основу вироку.
Крім того, за договором 1, 2 № від 16.09.2015, ОСОБА_5 заклав до ПТ «Ломбард «Столичний» і К» мобільний телефон LG D618 та отримав фінансовий кредит в сумі 900 грн.
Наведені докази суд належним чином дослідив, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази у справі узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх допустимості та достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними обвинувачення ОСОБА_5 та правильно, визнавши його винуватим, кваліфікував дії за зазначеним у вироку законом про кримінальну відповідальність.
Керуючись принципом «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», суд першої інстанції, дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_5 поза розумнім сумнівом, оскільки таке доведення випливає із сукупності ознак, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Що стосується доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_9 та заволодіння його майном, то апеляційний суд доходить наступного.
В суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 показав, що йшов по пр. Жовтневому, біля будинку № 49 по пр. Жовтневому стояли молоді люди. Коли він підійшов до будинку АДРЕСА_5 , побачив, що за ним біжить чоловік, який дістав з куртки палку. Він повернув за ріг будинку, побачив там двох невідомих, ОСОБА_15 та запитав, що тому потрібно. ОСОБА_5 відскочив, дістав з-під куртки палку та вдарив його по шиї. Хтось крикнув: «Стій, працює правий сектор», і один з невідомих звів курок пістолету. Злякавшись за своє життя, він опору не чинив, поклав руки на стіну, після чого чоловік з пістолетом зірвав з нього золотий ланцюг з хрестиком, а ОСОБА_5 забрав барсетку вартістю 120 грн., в якій були ключі вартістю приблизно 500 грн. та мобільний телефон «Нокіа» вартістю 500 грн. з сім-картою «МТС2 вартістю 100 грн. Також нападники заволоділи його двома банківськими картками, талонами на газ та сказали, що якщо він за ними побіжить, то будуть стріляти, після чого кілька разів вистрілили в його сторону.
З протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.09.2015 р. вбачається, що ОСОБА_9 заявив по те, що троє невідомих чоловіків 26.09.2015 р. о 02.30 год. біля будинку № 47 по пр. Жовтневому із застосуванням насильства, відкрито викрали у нього барсетку, в якій знаходилось посвідчення водія на його ім`я, мобільний телефон «Нокіа» вартістю 500 грн., золотий ланцюг з хрестиком вартістю 12 000 грн. При цьому нападники нанесли йому удар палицею по голові та погрожували предметом, схожим на пістолет.
Як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 16.02.2016 р., потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_5 , як особу, яка 26.09.2015 р. близько 01.30 год. неподалік від будинку АДРЕСА_5 нанесла йому удар дубинкою по голові.
Твердження обвинуваченого про те, що потерпілий ОСОБА_9 його обмовив, не заслуговують на увагу, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах провадження. Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про відсутність будь - яких підстав ставити під сумнів правдивість показань потерпілого. Наведені показання потерпілого вірно судом першої інстанції покладені в основу вироку вони постійні, послідовні, під час судового розгляду не встановлено підстав, які б свідчили про їх неправдивість, вони узгоджуються з іншими доказами, дослідженими в суді першої інстанції.
Так, свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції показала, що точної дати вона не пам`ятає, в 2015 року, вона з ОСОБА_13 зустрілися із ОСОБА_5 , ОСОБА_16 та Кузьмою. Хлопці йшли попереду, а вона з ОСОБА_13 за ними. Почувши постріл на розі будинку по вул. Молодогвардійській в районі пр. Жовтневого, побігли на звук пострілу. Якийсь чоловік з того місця, де було чути постріл, кричав віддати документи та біг за чоловіками. Пізніше вона на таксі поїхала. Наступного дня від ОСОБА_13 вона дізналась, що в сумці, яку ОСОБА_16 та ОСОБА_5 забрали у чоловіка, були тільки документи, але вона особисто цього не бачила. Вона була в райвідділі на впізнанні, де впізнала ОСОБА_5 , ОСОБА_16 та Кузьму.
Як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.03.2016 р., свідок ОСОБА_13 впізнала чоловіка, відомого їй як « ОСОБА_12 », який в кінці вересня 2015 року у нічний час на пр. Жовтневому разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_5 відібрали сумку у невідомого чоловіка.
Як вбачається з протоколу огляду ділянки місцевості (місця події) від 26.09.2015 р., в результаті огляду ділянки місцевості біля будинку № 49/1 по пр. Жовтневому в м. Миколаєві виявлені та вилучені гільза, зі сміттєвого кошику 2 скляні пляшки, із написом Nemiroff та «SHAKE», 4 СПУ з поверхні пляшок Nemiroff, «SHAKE».
За висновком експерта № 1316 від 03.10.2015 р., предмет, наданий на експертизу, до боєприпасів не відносяться, а є стріляною гільзою патронів пістолетних «посилених» калібру 9 мм Р.А.
За висновками експертів № 59 від 05.10.2015 р. та № 378 від 21.03.2016 р., на таблиці до протоколу огляду місця події від 26.09.2015 р. за фактом розбійного нападу на ОСОБА_9 за адресою: м. Миколаїв, пр. Жовтневий, біля будинку № 47, два сліди залишені середнім пальцем правої руки ОСОБА_5 .
З урахуванням наведених доказів, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, належно оцінивши зібрані у справі й дослідженні у судовому засіданні докази в їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
При перевірці доводів обвинуваченого щодо недопустимості наведених у вироку доказів, апеляційний суд виходив з наступного.
Твердження апелянта про те, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 16.02.2016 р. є недопустимим доказом через зазначення в ньому про те, що потерпілий зможе впізнати особу, яка знаходилась біля буд. № 47 А по пр. Богоявленському, проте жодних прикмет особи, яку впізнавав, названо не було, є неспроможними, виходячи з наступного.
За вимогами ч. 1 ст. 228 КПК України, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу.
Сутність пред`явлення особи для впізнання полягає у пред`явленні, в тому числі, потерпілому в передбаченому законом порядку певної особи, для того щоб він міг встановити його тотожність з тією особою, яку спостерігав раніше, зберіг в пам`яті і про яку давав показання або відмінність він неї і надати з цього приводу пояснення.

Вимоги вказаної норми кримінального процесуального закону в повній мірі дотримані слідчим під час проведення впізнання за участю потерпілого ОСОБА_9 .
За змістом протоколу пред`явлення особи для впізнання від 16.02.2016 р. за участю потерпілого ОСОБА_9 , перед пред`явленням особи для впізнання у потерпілого ОСОБА_9 з`ясовано, чи може він впізнати особу, про її зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. На запитання слідчого потерпілий ОСОБА_9 відповів, що зможе впізнати особу, яка 26.09.2015 р. біля 01.30 неподалік будинку 47 по пр. Жовтневому в м. Миколаєві серед інших осіб вчинила на нього розбійний напад. Після пред`явлення потерпілому ОСОБА_9 для впізнання осіб, він впізнав ОСОБА_5 , як особу, яка нанесла йому удар дубинкою по голові у зазначений час і місці. Потерпілий ОСОБА_9 стверджував, що впізнав ОСОБА_5 за сукупністю ознак обличчя, родинкою на обличчі, статурою та зростом.
З вказаним протоколом впізнання обвинувачений ОСОБА_5 був ознайомлений, що підтверджується його підписом, будь-яких зауважень від нього не надійшло.
Проведення із потерпілим ОСОБА_9 пред`явлення особи для впізнання, результати якого відображені у відповідному протоколі, здійснено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а тому підстав ставити під сумнів дані, які містяться у протоколі вказаної слідчої дії у апеляційного суду не має. Відсутні і передбачені п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України підстави для визнання недопустимим доказом даних, отриманих під час зазначеної слідчої дії.

Твердження апелянта відносно того, що посилання суду на те, що свідок ОСОБА_10 перебувала в райвідділі, де впізнала ОСОБА_17 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , не відповідають дійсності, оскільки свідок цього не говорила, та в матеріалах провадження докази такого впізнання не має, є неспроможними, оскільки, як вбачається зі звукозапису судового засідання від 10.07.2017 р., який міститься на технічному носії, свідок ОСОБА_10 показала суду, що на досудовому розслідуванні знаходилась у райвідділі поліції, де впізнавала ОСОБА_17 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Є безпідставними і доводи обвинуваченого з приводу визнання недопустимим протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.03.2016 р. за участю свідка ОСОБА_13 , яка впізнала особу на ім`я ОСОБА_12 , оскільки слідчим не дотримані вимоги ч. 1 ст. 229 КПК України.
Загальний порядок пред`явлення особи для впізнання визначений в ст. 228 КПК України. Відповідно до ч. 6 зазначеної статті, впізнання може проводитись за фотознімками. За змістом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.03.2016 р. за участю свідка ОСОБА_13 , зазначена процесуальна дія проводилась з дотриманням вимог ст. ст. 223, 228 КПК України, про що за вимогами ст. 231 КПК України складений відповідний протокол.
Недоречними є і посилання обвинуваченого на те, що суд не може посилатись на показання свідка ОСОБА_13 , оскільки в суді він безпосередньо не допитувався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема зі звукозапису судового засідання від 10.10.2016 р., який міститься на технічному носії, судом досліджено зміст протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.03.2016 р. за участю свідка ОСОБА_13 і в оскаржуваному вироку суд посилається саме на ці досліджені ним показання свідка ОСОБА_13 , зазначені у даному протоколі.
Проведення із свідком ОСОБА_13 пред`явлення особи для впізнання, результати якого відображені у відповідному протоколі, здійснено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а тому підстав ставити під сумнів дані, які містяться у протоколі вказаної слідчої дії у апеляційного суду не має. Відсутні і передбачені п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України підстави для визнання недопустимим доказом даних, отриманих під час зазначеної слідчої дії.

Інші доводи апелянта також не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду даного кримінального провадження.
Апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції щодо критичної оцінки показів обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він сам заволодів одним мобільним телефоном у ОСОБА_7 , а також про те, що не приймав участь у заволодінні майна ОСОБА_9 , оскільки дії обвинуваченого та інших осіб були узгодженими, цілеспрямованими та направленими на заволодіння майном шляхом розбою.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що показання обвинуваченого спростовуються показаннями потерпілих та іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні, які узгоджуються між собою, та у суду сумнівів не викликали, та правильно розцінив позицію обвинуваченого, як спосіб пом`якшити покарання за скоєне.
За наведеного, апеляційний суд вважає, що всі зазначені вище докази вірно оцінені судом першої інстанції за правилами ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості і достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_5 .
Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, обвинуваченим апеляційному суду не надано.
Щодо призначеного покарання, то відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року (з наступними змінами та доповненнями), відповідно до правил п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи тощо.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким, сукупність усіх обставин, що характеризують даний злочини, який є умисним, корисливим, дані про особу обвинуваченого, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, характеризується негативно.
На думку апеляційного суду суд дійшов вірного висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 неможливе без ізоляції від суспільства, покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, відповідає вимогам ст. 65 КК України, є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
З урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_5 неодноразово судимий, та відсутні обставини, які б істотно знижували суспільну небезпеку особи обвинуваченого, призначення йому покарання менш суворого, ніж визначив суд першої інстанції буде суперечити вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.
Враховуючи наведене, є безпідставними твердження апелянта в апеляційній скарзі про те, що призначене йому покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 безпідставно та незаконно вказав таку кваліфікуючу ознаку, як «вчинення розбою повторно».
Як вбачається з вироку, дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Однак, диспозицією ст. 187 КК України не передбачено таку кваліфікуючу ознаку, як «вчинення розбою повторно».
Тобто, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни судового рішення, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.
На підставі наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 187 КК України вчинення розбою повторно.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 листопада 2017 року відносно ОСОБА_5 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 187 КК України вчинення розбою повторно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.
Судді
____________________ ___________ __________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3