Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/167/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.04.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 00000167 на вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 28 листопада 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Новоархангельськ Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, маючого неповну середньою освітою, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-24.05.2007 Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі статей 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
-03.12.2007 Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ст. 297 КК України до штрафу в сумі 510 грн.;
-25.12.2008 Вільшанським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 121 КК України до 7 років 1 місяця позбавлення волі;
-14.08.2014 Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 122, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено відповідні обов`язки,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він 2 квітня 2017 року близько 02.00 год., перебуваючи на вулиці Молодіжна в селі Синюха Новоархангельського району Кіровоградської області, таємно викрав 300 метрів телефонного проводу марки «ІТРППМ 2x0,9» на загальну суму 1209 гри., з яким з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, на початку липня 2017 року точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, близько 13.00 год., ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні літньої кухні ОСОБА_10 , що знаходиться по АДРЕСА_2 , повторно, таємно викрав пару чоловічих кросівок торгової марки «Nike» моделі «Dual Fusion» вартістю 920,77 грн., які на праві приватної власності належали ОСОБА_11 , з якими з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вищезазначену суму.
12 липня 2017 року у вечірній час, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 перебуваючи на вулиці Набережна в селі Тернівка Новоархангельського району Кіровоградської області, повторно, таємно викрав 550 метрів телефонного кабелю марки «ТПП 30x2x0,4» на загальну суму 6198,50 грн., з яким з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив збитки ПАТ«Укртелеком» на вищевказану суму.
15 липня 2017 року у нічний час, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на вулиці Молодіжна в селі Тернівка Новоархангельського району Кіровоградської області, із бетонних опор повторно, таємно викрав 100 метрів телефонного кабелю марки «ТПП 20x2x0,4», 50 метрів телефонного кабелю марки «ТПП 10x2x0,4» та 50 метрів телефонного кабелю марки «ТПП 5x2x0,4», з яким з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 1803 грн.
В середині липня 2017 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, обвинувачений, перебуваючи на вулиці Кірова в селі Підвисоке Новоархангельського району Кіровоградської області, повторно, таємно викрав 205 метрів телефонного кабелю марки «ТПП 20x2x0,4», 115 метрів телефонного кабелю марки «ТПП 10x2x0,4», з яким з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 3465,20 грн.
28 липня 2017 року близько 03.00 год. обвинувачений шляхом виймання віконного скла, проник до приміщення житлового будинку домоволодіння ОСОБА_12 , що розташоване по АДРЕСА_3 , де із шафи повторно, таємно викрав грошові кошти в сумі 1000 гри., з якими з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на вищезазначену суму.
На початку серпня 2017 року точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, близько 19.00 год., обвинувачений, перебуваючи у кімнаті житлового будинку ОСОБА_13 по АДРЕСА_4 , повторно, таємно, демонтував та викрав двох комфорну чавунну плиту для пічного опалення у зборі вартістю 165 гри., з якою з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вищезазначену суму.
9 серпня 2017 року близько 01.00 год. обвинувачений з території домоволодіння ОСОБА_14 , що розташоване по АДРЕСА_5 , повторно, таємно викрав два чавунних казани об`ємом 10 та 20 літрів загальною вартістю 839, 49 грн., з якими з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на вищевказану суму.
28 серпня 2017 року, близько 12.00 год., обвинувачений, знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_13 по АДРЕСА_4 , повторно, таємно викрав металеву приставну драбину довжиною чотири метри вартістю 191,66 грн., з якою з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вищезазначену суму.
Крім того, на початку червня 2017 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 перебуваючи на околиці селища Новоархангельськ Кіровоградської області, виявив дикоростучі рослини конопель, з яких зірвав листя, яке в подальшому шляхом перетирання подрібнив і помістив у прозорий поліетиленовий пакет та незаконно зберігав у кишені власної куртки, без мети збуту. 23 липня 2017 року о 11.00 год. під час затримання ОСОБА_8 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 ст. 175-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у нього в ході особистого огляду з кишені куртки виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет з сухою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 27,781 грамів.
В апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильності юридичної кваліфікації дій останнього, просить вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість та безпідставне застосування статей 75, 76 КК України.
Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 роки позбавлення волі, без застосування ст.ст. 75,76 КК України.
Внести до вступної частини вироку дані про судимість ОСОБА_8 , а саме:
24.05.2007 року Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі статей 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 03.12.2007 року Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ст. 297 КК України до штрафу в сумі 510 грн.; 25.12.2008 року Вільшанським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 121 КК України до 7 років 1 місяця позбавлення волі; 14.08.2014 року Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 122, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок Новоархангельського районного суду від 28.11.2017 залишити без змін.
В обґрунтування вимоги апеляційної скарги зазначив, що суд призначаючи покарання ОСОБА_8 , не повною мірою врахував конкретні обставини справи, а саме кількість вчинених кримінальних правопорушень, форми вини, особу обвинуваченого. Зокрема, ОСОБА_8 протягом короткого періоду часу, а саме з квітня по серпень 2017 року, вчинив велику кількість навмисних кримінальних правопорушень віднесених до категорії тяжких та середньої тяжкості, більшість із яких є корисливими злочинами, спричинену шкоду не відшкодував, внаслідок чого судом задоволено позов ПАТ «Укртелеком» та стягнуто з обвинуваченого заподіяну майнову шкоду.
Також, судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення навмисних злочинів, має не зняті та не погашені судимості, відсутня позитивна характеристика останнього, що суд першої інстанції не вказав у вироку, а відповідно і не врахував при призначенні покарання.
Провівши під час апеляційного розгляду справи судове слідство в обсязі дослідження доказів, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши в дебатах прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги з доповненням у повному обсязі та просив вирок суду першої інстанції скасувати, обвинуваченого та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечували стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікації його дій за частинами 1, 2, 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, інше приміщеннята за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збутуза обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені доказами, ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких за згодою учасників судового провадження, було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішення судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, не перевіряються відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, що обвинувачений вчинив середньої тяжкості та тяжкі злочини. Також суд врахував особу ОСОБА_8 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин маючи не зняту та не погашену судимість, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а обставини, які обтяжують покарання, суд не встановив.

Із врахуванням викладених обставин справи суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства з застосуванням положень статей 75,76 КК України.

Згідно вимог ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а відповідно ст. 414 цього Кодексу невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через мякість або через суворість.

Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно вимоги п. 1 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні кримінального покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Колегія суддів дійшла висновку, що вказаних вимог закону при постановлені вироку щодо обвинуваченого суд першої інстанції дотримався не повністю, а тому визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора відносно неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції враховано, що він вчинив середньої тяжкості та тяжкі злочини, особу обвинуваченого, характеристику за місцем проживання, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.

Разом з тим, судом першої інстанції під час призначення покарання та звільнення ОСОБА_8 від його відбування з випробуванням, не достатньо було враховано особу обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 раніше 4 рази притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення навмисних злочинів в тому числі іпроти життя та здоров`я, кримінальні правопорушення, за вчинення яких засуджений за оскаржуваним вироком, обвинувачений вчинив за наявності у нього не знятої та непогашеної у встановленому законом порядку судимості. Відповідно довідки-характеристики селищного голови в смт. Новоархангельськ обвинувачений проживає тимчасово без реєстрації, характеризується посередньо.

Довідкою про звільнення підтверджується, що ОСОБА_8 звільнився із місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання 09.03.2017 року.

Після звільнення із місць позбавлення волі обвинувачений не працевлаштувався, самостійних доходів для існування не має та в період з 02 квітня 2017 року по 28 серпня 2017 року вчинив 10 епізодів кримінальних правопорушень.

Вказане свідчить про те, що ОСОБА_8 схильний до вчинення кримінальних правопорушень, асоціального способу життя та на шлях виправлення ставати не бажає.

Оцінивши у сукупності досліджені під час судового слідства докази по справі, що стосуються особи обвинуваченого, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції при призначенні покарання припустився помилки про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства з застосуванням положень статей 75, 76 КК України, оскільки призначене судом таке покарання не відповідатиме загальній меті покарання, яка, згідно із положеннями ч. 2 ст. 50 КК України, полягає у виправленні засуджених, а також запобіганні вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Враховуючи зазначене колегія суддів дійшла переконливого висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства, а тому вирок суду в цій частині підлягає зміні через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Також колегія суддів погоджується з вимогами доповненої апеляції прокурора щодо наявності попередніх судимостей у ОСОБА_8 , необхідності їх зазначення у вступній частині вироку та їх врахуванні при призначенні покарання, так як зазначене підтверджується копіями вироків, які наявні в матеріалах провадження та надані прокурором під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
З огляду на викладене, колегія суддів, враховуючи характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, вважає за необхідне апеляційну скаргу з доповненням прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1,2,3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання:

за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Внести до вступної частини вироку дані про судимість ОСОБА_8 , а саме:
24.05.2007 Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі статей 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 03.12.2007 Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ст. 297 КК України до штрафу в сумі 510 грн.; 25.12.2008 Вільшанським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 121 КК України до 7 років 1 місяця позбавлення волі; 14.08.2014 Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 122, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі.
В решті вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 28 листопада 2017 року залишити без змін.

ОСОБА_8 взяти під варту в залі апеляційного суду негайно, строк відбування покарання рахувати з 23 квітня 2018 року.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2