Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 07 вересня 2017 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000281 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 31 березня 2016 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Енгельс, Саратовської області, Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено:

- за ч. 1 ст. 204 КК України до штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
- за ч. 2 ст. 204 КК України до штрафу в розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
- за ч. 2 ст. 199 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено виконання обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Рогатин, Івано-Франківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено:

- за ч. 1 ст. 204 КК України до штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
- за ч. 2 ст. 204 КК України до штрафу в розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
- за ч. 2 ст. 199 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено виконання обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено: за незаконне придбання, зберігання, транспортування з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв; за незаконне виготовлення алкогольних напоїв шляхом відкриття підпільного цеху; за виготовлення, зберігання, перевезення з метою використання при продажу товарів підроблених марок акцизного збору за попередньою змовою групою осіб.

Так, ОСОБА_6 будучи фізичною особою-підприємцем, не маючи відповідних ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, всупереч порядку виробництва та обігу підакцизних товарів, встановлених Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року, Законом України «Про безпечність та якість харчових продуктів» від 06 вересня 2005 року, постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку визначення виробників і покупців спирту та здійснення контролю за його обігом» від 29 серпня 2002 року, приблизно в січні 2015 року, точної дати при проведенні досудового розслідування не встановлено, через мережу Інтернет налаштував придбання сировини у вигляді спирту, кришок для пляшок, а також придбав тару (пляшки) і воду для розведення готової продукції, отримуючи придбаний товар через відділення служби доставки «Нова пошта» і «Делівері» м. Маріуполя, після чого транспортував його до приміщення гаражу, розташованого на території прилеглої до домоволодіння на АДРЕСА_3 , який знаходиться у його користуванні, де зберігав з метою збуту.

В подальшому, в період з січня по вересень 2015 року ОСОБА_6 незаконно збув ОСОБА_7 підакцизний товар спирт за ціною 350 грн. за 5 л, та збував незаконно виготовлену горілчану продукцію суб`єктам підприємницької діяльності, а також населенню м. Маріуполя через власні торгівельні пункти.

В цей же період, ОСОБА_6 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , шляхом відкриття підпільного цеху, в кустарних умовах без дотримання встановлених рецептур, технологічних процесів і санітарних норм, в нежитловому приміщенні (гаражі), розташованому в АДРЕСА_3 , використовуючи предмети, заздалегідь пристосовані для незаконного виготовлення алкогольних напоїв, шляхом змішування спирту етилового з підготовленою питною водою, незаконно виготовляли водно-спиртові розчини, які розливали в підготовлені скляні пляшки, об`ємом по 0,5 л з етикетками з різними назвами, після чого закручували їх металевими ковпачками та заклеювали марками акцизного збору України, тим самим надаючи вказаним незаконно виготовленим алкогольним напоям ознак заводського виробництва та належності до сертифікованої алкогольної продукції вітчизняних торгових марок.

При цьому, в липні 2015 року ОСОБА_6 з метою збільшення обсягів незаконно виготовленої алкогольної продукції запропонував іншій особі за винагороду допомагати у виготовленні алкогольних напоїв вказаним вище способом, на що остання погодилась та в період з січня по вересень 2015 року вони умисно збували фальсифіковану горілчану продукцію суб`єктам підприємницької діяльності і населенню міста Маріуполя.

Крім цього, ОСОБА_6 діючи разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою та ОСОБА_7 , за допомогою комп`ютерної техніки та кольорового принтеру виготовляли марки акцизного збору, які в подальшому наклеювали на пляшки готової фальсифікованої алкогольної продукції, яку збували суб`єктам підприємницької діяльності і населенню міста Маріуполя.

ОСОБА_7 , не будучи фізичною особою підприємцем та не маючи відповідних ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, всупереч порядку виробництва та обігу підакцизних товарів, встановлених Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року, Законом України «Про безпечність та якість харчових продуктів» від 06 вересня 2005 року, постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку визначення виробників і покупців спирту та здійснення контролю за його обігом» від 29 серпня 2002 року, в період з січня по вересень 2015 року, достовірно знаючи, що спирт, який йому запропонував ОСОБА_6 є підакцизним товаром, придбав у останнього підакцизний товар спирт за ціною 350 грн. за 5 л, який в подальшому разом з незаконно виготовленою горілчаною продукцією зберігав у гаражі, що знаходиться на проспекті 1 Травня «АМЛ № 6». В подальшому, ОСОБА_7 незаконно транспортував підакцизний товар на автомобілі «PEUGEOT307», номерний знак НОМЕР_1 , який перебував у його користуванні, де незаконно збував суб`єктам підприємницької діяльності і населенню міста Маріуполя.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 30 червня 2016 року вирок суду першої інстанції змінено. Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 204 КК України до штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 2 ст. 204 КК України до штрафу в розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 2 ст. 199 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено виконання обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 204 КК України до штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 2 ст. 204 КК України до штрафу в розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 2 ст. 199 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено виконання обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Виключено з мотивувальної частини вироку посилання на ОСОБА_8 як на особу, яка вчинила кримінальне правопорушення разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд в апеляційному суді з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів і особам засуджених внаслідок м`якості. Вважає, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не перевірив належним чином доводів його апеляційної скарги про необхідність призначення засудженим остаточного покарання із застосуванням принципу повного складання призначених покарань. Вважає, що враховуючи конкретні обставини справи, характер суспільних відносин у сфері яких вчинено кримінальні правопорушення, суду слід було призначити остаточне покарання із застосуванням принципу повного складання. Зазначає про те, що апеляційний суд, на його думку, не навів достатніх підстав для відмови в задоволенні доводів апеляційної скарги щодо долі речових доказів у справі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діянь за ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 та ч. 2 ст. 199 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини їх вчинення та наслідки, дані про особи засуджених, які на спеціальних обліках не перебувають, працюють та позитивно характеризуються за місцем проживання.

Врахувавши всі наведені обставини в своїй сукупності, а також визнавши обставинами, які пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття та наявність на утриманні неповнолітніх дітей, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності, на його думку, призначення засудженим покарання у виді штрафу за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України, покарання у виді позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України та звільнення на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання у виді позбавлення волі, а покарання у виді штрафу виконувати самостійно, відповідно до вимог ст. 419 КПК України, прийняв правильне рішення про безпідставність вимог прокурора в цій частині, так як за змістом ст. 75 КК України, особу не може бути звільнено від відбування частини призначеного за сукупністю злочинів основного остаточного покарання.

З призначеним ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покаранням, а також з обраним принципом визначення остаточного покарання погоджується і суд касаційної інстанції, в зв`язку з чим підстав для задоволення доводів касаційної скарги прокурора в цій частині немає.

Водночас, що стосується посилань прокурора про відсутність в ухвалі апеляційного суду достатніх підстав для відмови в задоволенні доводів апеляційної скарги щодо долі речових доказів у справі, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими та не може погодиться з наведеним в ухвалі висновком про те, що дане питання може бути вирішене в порядку, передбаченому п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України. Відповідно до зазначеного положення кримінального процесуального закону під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку. Однак, з огляду на те, що як убачається з матеріалів справи, будь-яке рішення щодо речового доказу автомобіля «VOLKSWAGEN PASSAT», д.н. НОМЕР_2 , належного ОСОБА_6 взагалі не прийняте, як того вимагає п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, посилання апеляційного суду про необхідність усунення зазначеного порушення в порядку та за процедурою, передбаченою п. 14 ч. 1 ст. 537, ст. 539 КПК України колегія суддів вважає передчасними.
Отже, ухвала апеляційного суду в цій частині не відповідає вимогам ст. 419 КПК України та підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції під час якого слід урахувавши наведене, ухвалити законне, обґрунтоване і умотивоване рішення.

При цьому, зважаючи на касаційні вимоги прокурора щодо необхідності, на його думку, скасування ухвали апеляційного суду також в частині призначеного остаточного покарання, скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIIІ від 02 червня 2016 року, колегія суддів

у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3