АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1663/17 Справа № 176/979/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши 12 вересня 2017 року у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в місті Дніпро апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28 липня 2017 року, за клопотанням ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, про застосування ст. 3 Закону України «Про амністію у 2014 році», про застосування умовно-дострокового звільнення від покарання,

ВСТАНОВИЛА:
За оскаржуваною ухвалою суду Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28 липня 2017 року в одному провадженні розглянуто клопотання ОСОБА_7 , де він просив: зарахувати йому строк у період з 06.01.2017 року по 26.04.2017 року включно як строк попереднього ув`язнення в порядку ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року; умовно-достроково звільнити, відповідно до ст. 81 КК України, та звільнити його від відбування призначеного покарання застосувавши ст. 3 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року, і судом було відмовлено у задоволенні цього клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання у період з 06.01.2017 року по 26.04.2017 року, застосування ст. 3 Закону України «Про амністію у 2014 році», застосування умовно-дострокового звільнення від покарання.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить задовольнити його апеляційну скаргу, зарахувати йому у строк відбуття покарання перебування в ДУВП № 4 період часу з 06.12.2016 року по 26.04.2017 року з розрахунку один день за два дні позбавлення волі, згідно ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами від 26.11.2105 року № 838- VIII, та приблизити його умовно - дострокове звільнення на 24.08.2017 рік.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою, суд першої інстанції не прийняв до уваги той факт, що він був етапований з ЖВК 26 до ДУВП № 4 за його клопотання для ознайомленням з матеріалами справи необхідного для подачі доповнення та уточнення до Касаційної скарги, яку він подав у встановлений законом строк, що само по собі являється одним із видів процесуальних дій.

Також вказує, що він просив суд приблизити його дострокове звільнення, яке призначене на 14 січня 2018 року, перерахувавши період часу з 06.12.2016 року по 26.04.2017 рік. Таке тлумачення судом являється невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні.

Зазначає, що просив суд застосувати до нього положення Закону України «Про амністію у 2014 році», але суд керується ст.. 8 п. «є» Закону України «Про застосування амністії в Україні », який втратив свою чинність. Зазначає, що його інвалідність підтверджується довідками з Новомосковської комісії МСЕК, які приєднані до особової справи.

Також зазначає, що дана оскаржувана ухвала від 28.07.2017 року отримана ним 03.08.2017 року, і що вона відрізняється за змістом ідентична ухвалі, яку йому показав психолог ЖВК 26 08.08.2017 року, яка відредагована незаконним складом суду з участю іншого секретаря судового засідання.

Заслухавши засудженого ОСОБА_7 , який підтримав свої доводи і вимоги викладені ним в апеляції, додавши, що ним також отримана копія ухвали від 06.07.2017 року за розглядом цього ж клопотання, однак з іншим змістом з іншими учасниками провадження, що на його думку свідчить про фальсифікацію судом судових рішень, думку прокурора, яка вважала, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала суду скасуванню та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням судом при розгляді і постановленні оскаржуваної ухвали норм кримінального процесуального закону, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав часткового задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних карг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Так, за приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із положень вказаних норм слідує, що рішення повинно бути з одного і того ж питання одне чітке, конкретне, зрозуміле, і таке яке відповідає вказаним вимогам закону.

Однак, як вбачається з матеріалів даного провадження, в одній справі і провадженні розглянуто три питання, які кожний окремо регулюється різними нормами матеріального права і порядок їх розгляду також регулюється різними нормами процесуального права.

При цьому, оскаржувана ухвала постановлена в справі № 176/979/17, провадження №1-в/176/201/17, а із наданої засудженим копії ухвали, яка належним чином завірена суддею від 06.07.2017 року, яка постановлена у цій же справі і провадженні за цим же клопотанням засудженого ОСОБА_7 і також відмовлено в його задоволенні, але за датою, за участю сторін, і за змістом мотивувальної частини відрізняється від оскаржуваної ухвали постановленої 28.07.2017 року ( а.с.34-35).

Більш того, В Єдиному Реєстрі судових рішень зареєстровано окрім оскаржуваної ухвали також і вказана вище ухвала від 06.07.2017 року і один в один аналогічна за змістом ще така ж ухвала, але за іншими номерами справи і провадження, а також аналогічна за змістом з оскаржуваною ухвалою, один в один у тій же справі і провадженні, ухвала від 26 липня 2017 року. При цьому всі ці судові рішення відсутні в матеріалах справи, окрім оскаржуваної від 28 липня 2017 року, і на запит апеляційного суду від 19.08.2017 року, судом першої інстанції від 30.08.2017 року провадження з вказаними ухвалами від 06.07.2017 року та від 26.07.2017 року не направленні, тобто вказівка апеляційного суду щодо виконання вимог ст.397 КПК України по апеляції засудженого на ухвалу суду від 06.07.2017 року не виконані і довідки про наявність чи відсутність такого провадження апеляційному суду не надано.

Окрім того, за частиною третьою ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії та за частиною четвертою цієї статті, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Згідно ч.1 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Таким чином, Закон передбачає обов`язкову фіксацію процесу технічними засобами, крім випадків, прямо передбачених КПК, і ведення журналу судового засідання.

Разом з тим, при дослідженні матеріалів кримінального провадження та відтворенні запису судового засідання на технічному носії інформації було встановлено, що відповідно до технічного запису головуючим суддею була оголошена ухвала у цьому провадженні від 26 липня 2017 року ( а.с.37). Журнал судового засіданні за 26 липня 2017 року відсутній. Фіксування судового засідання при оголошенні оскаржуваної ухвали суду від 28 липня 2017 року на технічному носії відсутні.

Таким чином, зазначене, унеможливлює здійснити перевірку достовірності ходу судового провадження і здійснення процесуальних дій судом та об`єктивно і в повному обсязі перевірити доводи апеляції.

Відповідно до п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що за вимогами п.1 ч.1 ст. 415 цього Кодексу, є безумовною підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку з тим, що ухвала суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги засудженого, та вважає, їх такими, які підлягають перевірці під час нового судового розгляду. Також, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначенні у цій ухвалі, належним чином підготувати справу до розгляду, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28 липня 2017 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання у період з 06.01.2017 року по 26.04.2017 року, застосування ст. 3 Закону України «Про амністію у 2014 році», застосування умовно-дострокового звільнення від покарання - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
_______________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4