Дата документу Справа № 314/6513/14-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/261/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №314/6513/14-к Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 вересня 2017 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 25 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369, ч.1 ст.190 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності в його діянні складу зазначених злочинів,

ВСТАНОВИЛА:
Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочинів за наступних обставин.

13 вересня 2012 року згідно з розпорядженням голови Вільнянської районної державної адміністрації №56к ОСОБА_8 призначено на посаду заступника голови цієї райдержадміністрації.

07 липня 2014 року згідно з розпорядженням голови Вільнянської районної державної адміністрації №36к ОСОБА_8 призначено на посаду першого заступника голови цієї райдержадміністрації та присвоєно 9 ранг державного службовця.

Приблизно на початку квітня 2014 року до заступника голови Вільнянської районної державної адміністрації Запорізької області ОСОБА_8 звернувся ОСОБА_9 з метою отримання у користування земельної ділянки на території Вільнянського району Запорізької області для ведення особистого селянського господарства.

Упродовж квітня-червня 2014 року ОСОБА_8 , маючи достатній рівень кваліфікації та вищу освіту за спеціальністю «Землевпорядкування та кадастр», досвід роботи в галузі землекористування, відповідні професійні навички і спеціальні знання, а також можливість використання авторитету у займаній посаді, створив уяву у ОСОБА_9 , що може посприяти у вирішенні його питання в отриманні земельної ділянки у користування.

Згідно з ч.2 ст.79-1 Земельного кодексу України, формування земельних ділянок здійснюється:

- у порядку відведення земельних ділянок із земель державної та комунальної власності;

- шляхом поділу чи об`єднання раніше сформованих земельних ділянок;

- шляхом визначення меж земельних ділянок державної чи комунальної власності за проектами землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів.

Відповідно до ч.6 ст.118 Земельного кодексу України, громадяни, зацікавлені і одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства …, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.

Згідно з ч.4 ст.122 Земельного кодексу України, центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною восьмою цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.

Відповідно до ч.1 ст.123 Земельного кодексу України, надання у користування земельної ділянки, зареєстрованої в Державному земельному кадастрі, відповідно до Закону України «Про Державний земельний кадастр», право власності на яку зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, без зміни її меж та цільового призначення, здійснюється без складення документації із землеустрою.

Надання у користування земельної ділянки в інших випадках здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості).

Відповідно до ч.1 ст.186-1 Земельного кодексу України, проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності підлягає обов`язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що здійснює реалізацію державної політики у сфері земельних відносин.

Таким чином, наказ про дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у користування, розташованої за межами населеного пункту у Вільнянському районі Запорізької області, затверджується підписом начальника територіального органу виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин Головного управління Держземагентства України в Запорізькій області, який відповідно до п.1 примітки до ст.364 КК України, п.2 примітки до ст.368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

У подальшому, приблизно у червні 2014 року ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свої злочинні наміри, усвідомлюючи встановлений законодавством порядок отримання у користування земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, розуміючи, що не може самостійно прийняти рішення про отримання ОСОБА_9 земельної ділянки у користування, вводячи останнього в оману, з метою заволодіння його грошовими коштами, остаточно сформулював у ОСОБА_9 уявлення щодо необхідності надання неправомірної вигоди службовим особам керівного складу Головного управління Держземагентства України в Запорізькій області за видання наказу про дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у користування ОСОБА_9 на території Вільнянського району для ведення особистого селянського господарства.

15 серпня 2014 року ОСОБА_8 , переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на протиправне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , в усній формі повідомив останньому про необхідність передачі службовим особам керівного складу ГУ Держземагенства в Запорізькій області коштів в сумі 1000 доларів США за видання вищевказаного наказу, маючи намір привласнити ці кошти.

Так, 02 вересня 2014 року о 10 годині 35 хвилин в холі будівлі ПАТ «Укртелеком», розташованої за адресою: Запорізька область, м.Вільнянськ, вул.Бочарова, 16, під час зустрічі з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , будучи переконаним, що без допомоги ОСОБА_8 не зможе у встановленому законом порядку отримати в користування вищевказану земельну ділянку, надав останньому грошові кошти в сумі 800 доларів США, що за курсом НБУ становило 10491,29 грн., з метою їх подальшої передачі у якості неправомірної вигоди службовим особам керівного складу ГУ Держземагенства України в Запорізькій області за видання наказу про дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у користування ОСОБА_9 , яка розташована на території Вільнянського району Запорізької області для ведення особистого селянського господарства.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисних мотивів, ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 у розмірі 800 доларів США, що за курсом НБУ становило 10491,29 грн. При цьому, ОСОБА_8 , отримавши зазначені грошові кошти не мав наміру передавати їх будь-якій службовій особі керівного складу ГУ Держземагенства України в Запорізькій області, а заздалегідь вирішив їх залишити собі.

Продовжуючи свій злочинний умисел, 02 вересня 2014 року о 19 годині 40 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись у власному автомобілі Volkswagen Polo, д/н НОМЕР_1 , поблизу магазину «Сільпо», розташованому по вул. Рубана, 27, в м. Запоріжжі, діючи умисно, з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_9 , що раніше наданих останнім в якості неправомірної вигоди коштів у сумі 800 доларів США недостатньо для видачі вищевказаного наказу ГУ Держземагенства України в Запорізькій області. ОСОБА_8 переконав ОСОБА_9 , що необхідно додатково надати у якості неправомірної вигоди кошти у сумі 700 доларів США для передачі службовим особам ГУ Держземагенства в області за видачу наказу.

10 вересня 2014 року об 11 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись у своєму службовому кабінеті першого заступника голови Вільнянської районної державної адміністрації Запорізької області, розташованого за адресою: Запорізька область, м. Вільнянськ, вул. Бочарова, 12, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів, заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 у розмірі 700 доларів США, що за курсом НБУ становило 9048,25 грн.

Всього, у період з 02 по 10 вересня 2014 року ОСОБА_8 , шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 на загальну суму 19539,50 грн., при цьому не маючи наміру передавати їх будь-якій службовій особі ГУ Держемагенства у Запорізькій області, а заздалегідь вирішив залишити їх собі.

Вказані дії ОСОБА_8 прокурором були кваліфіковані за ч.1 ст.190 КК, як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, а також за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК, як підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369, ч.1 ст.190 КК, оскільки стороною обвинувачення не здобуто і не надано жодних переконливих доказів того, що в діях ОСОБА_8 наявний склад зазначених злочинів.

На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК в редакції закону від 13.05.2014 року, та призначити йому покарання:

за ч.1 ст.190 КК у виді 3 років обмеження волі;

за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна та без спеціальної конфіскації.

На підставі ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна та без спеціальної конфіскації. Вирішити долю речових доказів.

При цьому прокурор просить дослідити певні докази та допитати потерпілого і свідків.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; заслухавши думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти доводів та вимог апеляційної скарги і вважали за необхідне залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте на переконання судової колегії оскаржуване рішення суду не відповідає вимогам процесуального закону, оскільки в порушення наведеної норми закону суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні, в порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК не навів підстав для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких було відкинуто всі докази обвинувачення.

На переконання районного суду обвинувачення ґрунтувалось в більшій мірі на доказах, отриманих під час негласних слідчих розшукових дій, які судом визнано недопустимими з тих підстав, що органом досудового розслідування їх не було розсекречено під час досудового розслідування і не пред`явлено стороні захисту в порядку ст.290 КПК.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 пояснив суду, що у серпні 2014 року ОСОБА_9 подзвонив йому на телефон і повідомив про можливість заробити гроші. При зустрічі, яка відбулась поблизу кінотеатру «Байда» в м. Запоріжжі, ОСОБА_9 повідомив, що має особу, яку називав по різному: «шеф», «інтурист», «бухгалтерія», яка бажає отримати у власність або користування земельну ділянку на території Вільнянського району, а він ( ОСОБА_9 ) допомагає йому у вирішенні цього питання. При цьому ОСОБА_9 попросив обвинуваченого розписати процедуру оформлення земельної ділянки з вказівками на суми грошових платежів, у тому числі «на лапу», т.т. хабаря. Він роз`яснив ОСОБА_9 , що не збирається нікому носити хабарі, на що останній відповів, що гроші, спрямовані на хабарі, планує присвоїти собі. За виконану роботу ОСОБА_9 пообіцяв йому винагороду у сумі 1500 доларів США. Оскільки запропоноване ОСОБА_9 жодним чином не відноситься до його посадових обов`язків, він погодився. За домовленістю він направив на електронну адресу ОСОБА_9 лист, у якому розписав процедуру оформлення земельної ділянки з вказівкою на «офіційні» та «неофіційні» платежі. За виконану роботу ОСОБА_9 02 вересня 2014 року передав йому грошові кошти у сумі 800 доларів США, а 10 вересня 2014 року ще 700 доларів США. ОСОБА_8 заявив суду, що отримані ним грошові кошти у сумі 1500 доларів США це винагорода обвинуваченого за консультаційні послуги.

Отже, факт отримання грошових коштів від ОСОБА_9 обвинувачений визнав у повному обсязі. Більш того він не заперечував, що передача коштів мала місце в два етапи 02 вересня 2014 року у сумі 800 доларів США і 10 вересня 2014 року 700 доларів США.

Після чого суд зазначив, що «усі інші надані стороною обвинуваченням докази, зокрема, протокол огляду електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 від 12 серпня 2014 року, роздруківки електронних листів від 09 серпня 2014 року та від 12 серпня 2014 року, протоколи огляду та вилучення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр з додатками у вигляді фотокопій грошових купюр від 02 вересня 2014 року та від 10 вересня 2014 року, протокол обшуку службового кабінету ОСОБА_8 від 10 вересня 2014 року, протокол огляду міні-касети формату «Mini DV», на якій зображена відео фіксація проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_8 від 11 вересня 2014 року, висновок судово-хімічної експертизи № 438 від 16 вересня 2014 року, протокол обшуку квартири АДРЕСА_2 за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 від 10 вересня 2014 року, протокол огляду вилучених під час обшуків 10 вересня 2014 року ноутбуку Asus X54H та системного блоку персонального комп`ютера від 13 жовтня 2014 року, листи відділу Держземагенства у Вільнянському районі Запорізької області від 25 вересня 2014 року за № 05-07-01/1700, а також Головного управляння Держземагенства у Запорізькій області від 26 вересня 2014 року за № 10-8-0.2-8956/2-14 та від 15 жовтня 2014 року за № 10-8-0.7-9623/2-14, лист Управління Національного банку України в Запорізькій області від 07 жовтня 2014 року за № 10-025/4287, протокол огляду особової справи першого заступника Вільнянської районної державної адміністрації ОСОБА_8 від 11 вересня 2014 року та інші письмові та речові докази, як кожен окремо, так і у сукупності не підтверджують обставин, викладених в обвинувальному акті, щодо наявності у ОСОБА_8 умислу на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману, а також умисного підбурювання ОСОБА_8 . ОСОБА_9 до закінченого замаху на надання службовій особі Головного управління Держземагенства у Запорізькій області неправомірної вигоди за вчинення в його інтересах дій з використанням наданого їй службового становища».

При цьому суд не дав жодної оцінки показанням самого потерпілого, який ні про які подарунки для ОСОБА_8 не заявляв і був переконаним, що надає тому хабар для передачі принаймні його частини іншим посадовцям, з якими знайомий обвинувачений і які вчинять необхідні дії щодо виділення земельної ділянки на користь потерпілого.

1500 доларів передавались обвинуваченому потерпілим під час слідчої розшукової дії контроль за вчиненням злочину на підставі відповідної постанови прокурора. Проте суд даній обставині також жодної оцінки не дав. Якщо ж на переконання суду ОСОБА_8 отримав дані кошти правомірно, то у суду не було підстав повертати їх потерпілому. Якщо з боку потерпілого мала місце провокація вчинення злочину, то про це мало бути зазначено у вироку суду, чого зроблено не було.

Таким чином, для суду виявилось звичайним, коли перший заступник голови районної державної адміністрації, який не має права займатися будь-якою іншою оплатною діяльністю, крім творчої, наукової, викладацької і спортивної, отримує грошові кошти в сумі 1500 доларів за «консультаційні» послуги та ще й в два етапи. Жодної оцінки даній обставині судом також не дано.

При цьому, з електронної поштової скриньки даного посадовця вилучаються, відправлені ним електронні листи на адресу потерпілого із роз`ясненнями розмірів офіційних і неофіційних платежів, т.т. хабарів, які необхідно надати для досягнення необхідного результату, в якому був зацікавлений ОСОБА_10 .

Весь зміст цих повідомлень із викопіровкою карт, на яких було розмічено земельні ділянки, що в подальшому мали нібито бути виділені, повністю узгоджується із показами самого ОСОБА_10 і його подальшими діями щодо передачі грошових коштів обвинуваченому.

Проте даним обставинам суд також жодної оцінки не дав.

Отже за наведених обставин вирок суду не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду. Під час нового розгляду суду належить врахувати наведені обставини справи, усунути виявлені недоліки та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 25 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 в цій справі скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції даного кримінального провадження зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4