АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №619/1208/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1637/17 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ст.246 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/1637/17 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області, прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 04 травня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.РябинівкаБагратионівського району Калінінградської області, громадянина України, одруженого, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-21.08.2002 року Черкаським районним судом Черкаської області за ч.4 ст.187. ст.71 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 10.06.2010 року звільнений за відбуттям покарання,-

засуджено за ст.246 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 850 грн.
Постановлено речові докази:
-водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_7 , серія НОМЕР_1 , що знаходиться у ОСОБА_7 залишити у володінні останнього;
-транспортний засіб «Уаз 352», реєстраційний номер НОМЕР_2 , бензопилу фірми «Гудлак», що знаходяться на зберіганні у Дергачівському ВП ГУНП в Харківській області повернути ОСОБА_7 .
Як установив суд, 19 лютого 2017 року, точний час в ході досудового слідства не встановлений, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконну порубку дерев у захисних лісових насадженнях, знаходячись в смт Козача Лопань Дергачівського району Харківської області, при зустрічі з раніше знайомими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , попрохав допомоги останніх при порубці, розпилюванні та перевезенні дерев, які зростають у захисних лісових насадженнях, розташованих на узбіччі автодороги "Харків-Щербаківка" в Дергачівському районі Харківської області.
При цьому, завідомо розуміючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 запевнив останніх у законності та погодженості порубки дерев, на що вони дали свою згоду, будучи певними, що їх дії при порубці дерев відповідають чинному законодавству.
19 лютого 2017 року в ранковий час, точний період часу в ході досудового слідства не встановлений, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконну порубку дерев, перебуваючи разом із ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у захисних лісових насадженнях - на земельній ділянці, що розташована на узбіччі автодороги "Харків-Щербаківка" 35 км в Дергачівському районі Харківської області, за допомогою бензинової пилки ТМ «GoodLuck», здійснили незаконну порубку дерев, а саме: сироростучого дерева «Акація» діаметром в корі біля шийки кореня 46 см, сухостійного дерева «Акація» діаметром в корі біля шийки кореня 28 см, сироростучого дерева «Ясен» діаметром в корі біля шийки кореня 34 см, сухостійного дерева «Клен» діаметром в корі біля шийки кореня 32 см, сухостійного дерева «Клен» діаметром в корі біля шийки кореня 26 см, сироростучого дерева «Клен» діаметром в корі біля шийки кореня 26 см, сироростучого дерева «Ясен» діаметром в корі біля шийки кореня 32 см, сироростучого дерева «Ясен» діаметром в корі біля шийки кореня 34 см, сироростучого дерева «Клен» діаметром в корі біля шийки кореня 22 см, сироростучого дерева «Клен» діаметром в корі біля шийки кореня 24 см, сироростучого дерева «Клен» діаметром в корі біля шийки кореня 24 см, сироростучого дерева «Ясен» діаметром в корі біля шийки кореня 18 см, сироростучого дерева «Клен» діаметром в корі біля шийки кореня 40 см, сироростучого дерева «Клен» діаметром в корі біля шийки кореня 38 см, чим заподіяли державі в особі Дергачівської районної державної адміністрації Харківської області істотну шкоду в розмірі 46 592 грн. 35 коп.
Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
В апеляційних скаргах:
-заступник прокурора Харківської області просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначив, що відповідно до ст.96-1, п.4 ч.1 ст.96-2 КК України у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, за яке передбачено основне покарання у виді позбавлення волі застосовується спеціальна конфіскація. Указав, що суд, у порушення вищевказаних вимог закону, речові докази: транспортний засіб «УАЗ 352» та бензопилу «Гудлак», які обвинувачений використав для вчинення інкримінованого йому правопорушення, безпідставно повернув ОСОБА_7 . Указав, що при призначенні покарання суд не урахував, що безповоротно знищено 14 дерев, чим спричинено шкоду державі на суму 46592 грн 35 коп., спричинені збитки обвинувачений не намагався відшкодувати навіть частково. Вважає, що суд безпідставно не врахував наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину, оскільки обвинувачений має непогашену судимість за вчинення умисного злочину. Просить ухвалити апеляційним судом вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ст.246 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та застосувати до останнього спеціальну конфіскацію у виді конфіскації транспортного засобу «УАЗ 352» та бензопили «Гудлак» у власність держави;
- прокурор у кримінальному провадженні наводить доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність - незастосування спеціальної конфіскації. Просить вирок скасувати, ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію у виді конфіскації бензопили «Гудлак».
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав довои апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просив залишити вирок без змін,перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до ч.2 ст.134 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
Згідно вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про час і місце судового засідання.
Ця процесуальна норма є імперативною, тобто обов`язковою для застосування у всіх випадках.
Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.
Як слідує із матеріалів провадження, підготовче судове засідання було проведено за відсутності представника потерпілого, який не був належним чином повідомлений про дату, час та місце підготовчого судового засідання, про що свідчить відсутність у матеріалах кримінального провадження відповідних даних.
Також, у порушення вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України, суд, не повідомивши представника потерпілого - юридичної особи, про дату, час і місце судового засідання і здійснив 04 травня 2017 року судове провадження за його відсутності.
Згідно п.5 ч.2 ст.412 КПК України вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити інші доводи апеляційних скарг заступника прокурора Харківської області, прокурора у кримінальному провадженні та постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 04 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий:

Судді: