АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/221/18 Справа № 183/4850/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000571 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 146 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, що має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 27.05.2003 року Довгинцівським районним судом м.Кривий Ріг за ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;
- 13.04.2004 року Довгинцівським районним судом м.Кривий Ріг за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 71 КК України частково приєднаний не відбутий строк покарання за вироком суду від 27.05.2003 року, остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці позбавлення волі;
- 03.02.2010 року Довгинцівським районним судом м.Кривий ріг за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- 10.06.2015 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 146 КК України,-
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, вища освіта, працюючого на концерні «Союзенергомаш» програмістом оператором, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України,
Учасники судового провадження :

прокурори - ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинувачені - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисники - ОСОБА_11 , ОСОБА_12

потерпіла - ОСОБА_13

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2017 року:
Виправдано ОСОБА_6 за пред`явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 121 КК України, у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки суду не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Виправдано ОСОБА_6 за пред`явленим обвинуваченням за ч. 3 ст. 146 КК України, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки суду не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 3 ст. 146 КК України.

Виправдано ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 121 КК України, у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки суду не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Виправдано ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням за ч. 3 ст. 146 КК України, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки суду не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 3 ст. 146 КК України.

Виправдано ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням за ч.3 ст. 146 КК України, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки суду не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 3 ст. 146 КК України.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 виправдано за те, що: органами досудового розслідування ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що 27 травня 2015 року приблизно о 01.00 годині ОСОБА_8 на своєму автомобілі марки ВАЗ 21121, державний номер НОМЕР_1 , разом зі своїми знайомими ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а також разом з двома не встановленими в ході досудового розслідування особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, на автомобілі марки «Шкода», яка під час досудового розслідування не встановлена, приїхали до будинку АДРЕСА_4 , де мали на меті знайти ОСОБА_14 , якого підозрювали у крадіжці ноутбуку, що належав ОСОБА_8 .

В зазначений час біля будинку № 46 по вул.Семафорній в м.Дніпро ОСОБА_7 , який сидів в автомобілі марки ВАЗ 21121, державний номер НОМЕР_1 , побачив стоячий автомобіль марки «Део Ланос», в якому знаходився ОСОБА_14 , про що повідомив своїх знайомих, які сиділи поруч в автомобілі.

Після цього, ОСОБА_6 вийшов з автомобіля ВАЗ 21121 та підійшов до автомобіля таксі марки Део Ланос, де запропонував ОСОБА_14 вийти з салону автомобіля для бесіди з приводу крадіжки ноутбуку, який належав ОСОБА_8 .

В свою чергу, ОСОБА_14 відмовився виходити з салону автомобіля, в зв`язку з чим між ними відбулася сварка, в ході якої ОСОБА_6 почав із застосуванням сили витягувати ОСОБА_14 з автомобіля. В цей момент до нього підбіг ОСОБА_7 та двоє не встановлених в ході досудового розслідування осіб в масках, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, які допомогли витягнути ОСОБА_14 з салону автомобіля.

Знаходячись на вулиці, ОСОБА_14 почав виражати не подобу діям вищевказаних осіб, в результаті чого ОСОБА_6 наніс останньому один удар кулаком в обличчя, від чого ОСОБА_14 присів, а ОСОБА_6 наніс один удар ногою по голові останньому. В цей момент до ОСОБА_14 також підбіг ОСОБА_7 та двоє не встановлених в ході досудового розслідування осіб в масках, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, в руках яких знаходилися не встановлені під час досудового розслідування предмети, схожі на дерев`яні палиці, які також стали наносити чисельні удари по різним частинам тіла ОСОБА_14 , чим заподіяли потерпілому фізичних страждань.

Після чого, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та двоє не встановлених в ході досудового розслідування осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, почали затягувати ОСОБА_14 в автомобіль марки ВАЗ 21121, але останній почав кричати та чинити опір вищевказаним особам. В свою чергу, для подолання опору ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та двоє не встановлених в ході досудового розслідування осіб в масках, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, продовжували наносити чисельні удари руками, ногами та не встановленими під час досудового розслідування предметами, схожими на палиці, по різним частинам тіла, чим заподіяли потерпілому фізичних страждань.

Після того, як ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також двом не встановленим особам в масках, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, не вдалося подолати опір ОСОБА_14 та затягти останнього до салону автомобіля марки ВАЗ 21121, у ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та двох не встановлених осіб в масках виник спільний умисел, направлений на викрадення ОСОБА_14 , після чого не встановлена особа в масці, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вигукнула ОСОБА_8 відчинити багажник свого автомобіля.

Реалізуючи спільний умисел, 27 травня 2015 року приблизно о 01 годині 40 хвилин, ОСОБА_8 відчинив багажник свого автомобіля, а ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та двоє не встановлених в ході досудового розслідування осіб в масках, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи спільно, із застосуванням насильства, яке супроводжувалося нанесенням тілесних ушкоджень по різним частинам тіла ОСОБА_14 , затягли останнього в багажне відділення автомобіля марки ВАЗ 21121, державний номер НОМЕР_1 .

Потім ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 сіли в автомобіль марки ВАЗ 21121 під керуванням ОСОБА_8 , а двоє не встановлених осіб в масках, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, сіли у не встановлений під час досудового розслідування автомобіль марки «Шкода», та направилися до заздалегідь обумовленого місця, а саме до берега річки Дніпро поблизу МРЕО № 2, який розташований по вул.Малиновського, 1 в м.Дніпро.

Далі, 27 травня 2015 року приблизно о 02.00 годині ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 на автомобілі марки ВАЗ-21121, державний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 та двоє не встановлених осіб в масках, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, на невстановленому в ході досудового розслідування автомобілі марки «Шкода», приїхавши до берега р.Дніпро поблизу МРЕО № 2 по вул.Малиновського в м.Дніпро, витягли з багажного відділення автомобіля ОСОБА_14 та кинули його на землю. Під час розмови з приводу викраденого ноутбуку, ОСОБА_14 відмовився повідомляти про його місцезнаходження, в результаті чого у ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та двох не встановлених осіб в масках, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, виник злочинний умисел, направлений на спричинення ОСОБА_14 тяжких тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та двоє не встановлених осіб в масках, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи умисно, розуміючи злочинний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, почали наносити ОСОБА_14 тілесні ушкодження.

Так, ОСОБА_7 наніс два удари кулаком правої руки по обличчю ОСОБА_14 , після чого не встановлені в ході досудового розслідування особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, почали наносити ОСОБА_14 предметами, схожими на дерев`яні палиці, чисельні удари по голові та тулубу, від зазначених ударів ОСОБА_14 присів, а ОСОБА_7 наніс останньому один удар кулаком по спині, після чого ОСОБА_14 впав на землю на спину. В цей момент до ОСОБА_14 підійшов ОСОБА_6 та наступив обома ногами на обличчя останнього, після чого ОСОБА_14 втратив свідомість.

В подальшому приблизно о 02 годині 20 хвилин ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 поклали в салон автомобіля марки ВАЗ 21121, державний номер НОМЕР_1 , непритомного ОСОБА_14 та на зазначеному автомобілі під керуванням ОСОБА_8 , направилися в АДРЕСА_5 в період часу з 05 години 30 хвилин до 15 години 55 хвилин, продовжували незаконно утримувати ОСОБА_14 .

О 16.00 годині 27 травня 2015 року, вказані особи, продовжуючи незаконно утримувати ОСОБА_14 , посадили останнього в автомобіль марки ВАЗ 21121, державний номер НОМЕР_1 та вивезли на трасу неподалік від с.Кільчень Новомосковського району, завернувши його у ковдру, а близько 16 години 30 хвилин залишили ОСОБА_14 в лісосмузі біля траси Перещепине-Новомосковськ.

Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_14 помер через 8-16 годин до моменту огляду трупу, який проводився з 09 години 20 хвилин 28 травня 2015 року, тобто в період часу з 18 години 20 хвилин до 01 години 20 хвилин 28 травня 2015 року.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 253/Е потерпілому ОСОБА_14 спричинено тілесні ушкодження: у виді 11 синців, розташованих на лобі справа та зліва, в правій скроневій області голови, навколо очей, на спинці та кінчику носу, лівій вушній раковині, в лівій завушній області, на нижній губі зліва, на підборідді, садна в правій скроневій області, на підборідді, крововиливу та забитої рани на внутрішній поверхні нижньої губи зліва, крововиливу під тверду мозкову оболонку в області правої півкулі мозку у виді 150 мл згортків крові, крововиливів під м`які мозкові оболонки лобних, тім`яних, скроневої часток та півкуль мозочка, вторинних крововиливів в білій речовині Варолієвого моста, які у своїй сукупності, за ступенем тяжкості мають ознаки тяжких, як небезпечних для життя, що призвели до наступу смерті. Крім того, потерпілому ОСОБА_14 були спричинені тілесні ушкодження у виді садна на передній поверхні грудної клітини справа та зліва, прямі розгинальні переломи 9,10 ребер по середній паховій лінії справа та 3,4-го по середньо-ключичній лінії зліва з крововиливами у навколишні м`які тканини без ушкодження пристінкової плеври, які у своїй сукупності мають ознаки середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, оскільки могли призвести до тривалого розладу здоров`я на строк, що перевищує 21 день при умові збереження життя потерпілого. Тілесні ушкодження у виді синців, на передній поверхні шиї, в області лівого передпліччя (три), тильній поверхні кисті лівої руки, правій боковій поверхні живота, в області лівої лопатки, на передній поверхні обох гомілок, тильній поверхні стоп, внутрішній поверхні лівої стопи, саден на правій бічній поверхні шиї, в проекції правої ключиці, на зовнішній поверхні правого плечового суглобу, правого плеча, задній поверхні ліктьових суглобів, тильній поверхні передпліч та кисті, правій боковій поверхні живота, на спині по всій поверхні, на передній поверхні колінних суглобів та верхньої третини гомілок мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати через необгрунтоване виправдання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Просить суд апеляційної інстанції ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 виним за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 146 КК України у виді 7 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі, за ст. 146 КК України у виді 7 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді 10 років позбавлення волі, на підставі ч .4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.06.2015 року більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнати винним за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що неповнота судового розгляду виразилась в тому, що судом не досліджені відео записи до протоколів слідчих експериментів за участю ОСОБА_15 від 21.07.2015, ОСОБА_16 від 17.07.2015, обвинувачених ОСОБА_6 від 04.06.2015, ОСОБА_7 від 04.06.2015.

Суд першої інстанції не зазначив у виправдовувальному вироку та не надав оцінки показанням судово - медичного експерта ОСОБА_17 щодо наданих висновків судово -медичної експертизи №253/Е.

Судом не досліджені висновоки судово - медичної експертизи за результатами проведення слідчих експериментів з підозрюваними ОСОБА_7 та ОСОБА_6 №253/Е/Д2 відповідно до якої заподіяні потерпілому тілесні ушкодження могли бути заподіяні при механізмі вказаними саме підозрюваними.

Не було дослідженоно судом і додатковий висновок судово - медичної експертизи №253/Е/Д а також самі протоколи слідчих експериментів за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від 04.06.2015 року.

Суд першої інстанції не дослідив докази та не надав оцінку, щодо послідовності дій обвинувачених, порядку та черговості нанесення тілесних ушкоджень.

З метою встановлення кількості травматичних дій та встановлення фатального удару, який призвів до смерті потерпілого слідчим призначено додаткову експертизу, за результатами якої встановлено, що враховуючи кількість ушкоджень можна стверджувати, що вони утворились внаслідок тридцяти ударів в область голови, та 25 ударів в область тулубу, кожна травматична дія спрямована а область голови могла привести к крововиливам що стали причиною смерті при цьому усугубляти попередню травматичну дію. Висновки вказаної експертизи.

Суд першої інстанції допустив невідповідність фактичним обставинам справи саме вказавши в протоколах впізнання свідків ОСОБА_18 . ОСОБА_19 від 04.06.2015 року зазначиши лише частину вказаного протоколу, яка підтверджує лише факт перебування свідків 27.05.2017 року поблизу будинку №46 по вул. Семофорній м. Дніпро.

Суд першої інстанції при вирішенні питання про виправдання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за недоведеністю вини послався на допити свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які безпосередньо були очевидцями нанесення тілесних ушкоджень, однак інші докази, які були надані стороною обвинувачення суд першої інстанції не прийняв до уваги та без жодних мотивувань вказав на виправдання обвинувачених.

Відсутністю складу злочину у обвинувачених за ст. 146 КК України суд першої інстанції послався на не встановлення ознак попередньої змови обвинувачених та відсутність кваліфікуючих ознак у виді фізичних страждань та тяжких наслідків.

При здійсненні апеляційного розгляду обвинувачені та їх захисники кожен окремо просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін як законний та обгрунтований

Прокурори кожен окремо наполягали на задоволенні апеляційної скарги та підтримали усі викладені в ній доводи.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, вислухавши сторони по справі, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та досліджені відповідно до ст. 23 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом.

Вказана норма передбачає два самостійні види при яких постановляється виправдовувальний вирок, а саме якщо не доведено, що вчинене кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа передбачений п. 1 ч. 3 ст. 373 КПК України, а також ухвалення виправдовувального вироку у разі якщо, не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Вказані обставини є самостійними підставами для ухвалення виправдовувального вироку та є взаємовиключними.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Обгрунтованість вироку це така його властивість, за якої висновки і рішення суду відповідають фактам, що дійсно мали місце. Вирок є обгрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину, про винуватість або невинуватість підсудного у вчиненні злочину, про призначення йому міри покарання, про вирішення цивільного позову, а також інші істотні питання, які виникли у кримінальній справі, з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Вирок є обгрунтованим, коли виключається можливість постановления іншого рішення, крім прийнятого судом. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і свідчать проти нього.

Обґрунтований вирок повинен бути мотивованим. Мотивування це зовнішній вигляд обгрунтованості вироку. Воноозначає, що у вироку має бути викладено докази, які сталипідставою для висновку суду, і вказано, чому саме суд прийнявці докази.

Мотивованим є вирок, в якому вказано, чому суд визнав одні докази достовірними і поклав їх в основу вироку, а інші докази визнав недостовірними і відкинув їх, наведено мотиви прийнятих судом рішень щодо вини підсудного, кваліфікації злочину, обрання міри покарання або звільнення від покарання, цивільного позову та інших питань.

Обґрунтовуючи прийняте рішення про виправдання обвинувачених суд першої інстанції послався на те що пред`явлене ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 обвинувачення свідчить про свідоме умисне ставлення перших двох обвинувачених до заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 , а також про викрадення людини трьома обвинуваченими, вчинене за попередньою змовою групою осіб, яке супроводжувалося заподіянням потерпілому фізичних страждань та таке, що спричинило тяжкі наслідки, ґрунтувалося органом досудового розслідування та прокурором в суді на доказах, які суд безпосередньо дослідив та сприймав під час судового розгляду у суді першої інстанції, а саме:

Допитана потерпіла ОСОБА_14 надала суду показання про те, що перебувала у шлюбі з ОСОБА_14 , від якого мають дитину-інваліда. ОСОБА_14 вів аморальний спосіб життя, за декілька днів до смерті ОСОБА_14 останній приходив до неї в реабілітаційний центр, де здійснив крадіжку певного майна, за місцем свого мешкання шахрайським шляхом виманював у людей кошти задля придбання спеціального військового одягу для відправлення в зону антитерористичної операції;

Показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 про те, що 28 травня 2015 року вранці виїхали працювати в поле неподалік від села Кільчень Новомосковського району, де в лісосмузі знайшли труп не відомого чоловіка з ознаками насильницької смерті, одразу викликали правоохоронні органи;

Протокол огляду місці події від 28.05.2015 року в ході якого в період з 09 години 20 хвилин по 11 годину 45 хвилин було здійснено огляд місця події ділянки місцевості біля повороту автодороги Перещепино-Новомосковськ в сторону с. Кільчень Новомосковського району Дніпропетровської області, де знаходиться лісосмуга, на відстані 5 метрів від дороги в сторону с. Кільчень виявлено труп чоловіка віком приблизно 35-40 років, з численними тілесними ушкодженнями по всьому тілу. В ході огляду вилучено простирадло, мікрочастки з кистей правої та лівої рук, здійснено зрізи з нігтьових платин, здійснено змиви на марлеві тампони речовини рожевого кольору з правої кисті (т. 2 а.с. 7-16), які визнані речовими доказами (т. 3 а.с. 53);

В ході додаткового огляду місця події від 28.05.2015 року, здійсненого в період часу з 20 години до 21 години 40 хвилин, вилучено три пляшки, а також застосовувалася службова собака, яка привела до польової дороги, розташованої перпендикулярно до дороги на с. Кільчень (т.2 а.с. 17-20);

Акт судово-медичного дослідження № 253 трупу ОСОБА_14 при його дослідженні знайдено тілесні ушкодження, усі знайдені тілесні ушкодження заподіяні тупими твердими предметами, з обмеженою контактуючою поверхнею, незадовго до наступу смерті (т. 2 а.с. 27-30);

Висновком судово-медичної експертизи № 253/Е відповідно до якого причиною смерті ОСОБА_14 являється закрита внутрішньочерепна травма, яка супроводжувалася крововиливами під тверду і м`які мозкові оболонки, супроводжувалося здавленням та набряком головного мозку, а також утворення вторинних крововиливів в стовбурній частині (Варолієвому мосту) мозку. Смерть ОСОБА_14 настала за 8-16 годин до моменту огляду трупу на місці події. Виявлені тілесні ушкодження у виді синців, розташованих на лобі справа та зліва, в правій скроневій області голови, навколо очей, на спинці та кінчику носу, лівій вушній раковині, в лівій завушній області, на нижній губі зліва, на підборідді, садна в правій скроневій області, на підборідді, крововилива та забитої рани на внутрішній поверхні нижньої губи зліва, крововилива під тверду мозкову оболонку в області правої півкулі мозку у виді 150 мл згортків крові, крововиливів під м`які мозкові оболонки лобних, тім`яних, лівої скроневої часток та півкуль мозочка, вторинних крововиливів в білій речовині Варолієвого моста, у своєї сукупності, за ступенем тяжкості мають ознаки тяжких, як небезпечні для життя, як такі, що призвели до наступу. (т. 2 а.с. 31-32);

В ході огляду місця події від 30.05.2015 року ділянки місцевості, розташованої у дворі будинку АДРЕСА_4 , а саме на відстані 14 метрів від під`їзду № 1 вказаного будинку виявлені 3 плями, які за допомогою скальпелю зібрані з ґрунтового покриття та вилучені в спец пакет № 2459884 (т.2 а.с. 33-37), які визнані речовими доказами (т.3 а.с. 55);

Свідок ОСОБА_25 який надав суду показання про те, що він являється водієм таксі автомобіля «ДЕУ Ланос». 27 травня 2015 року приблизно о 01.00 годині він отримав виклик на перевезення пасажирів з житлового масиву Північний до проспекту Петровського в м. Дніпро. В його автомобіль сіли троє чоловіків, одного з яких вони висадили в приватному секторі, а з іншими двома проїхали на вул. Семафорну, де повинні були забрати дівчину. В цей час у двір будинку заїхало два автомобіля, з них вийшло 5-6 чоловік. З автомобіля ВАЗ 2110 вийшов водій, один з чоловіків підійшов з його сторони та спостерігав за ним, а інші, серед яких були люди в масках, зі сторони пасажира, відчинили двері та почали наносити удари по пасажиру. Хлопець, який стояв з його сторони, сказав, щоб він залишив місце події, а в цей час пасажира з переднього сидіння витягли з автомобіля та повалили на землю. Після цього він від`їхав від означеного під`їзду, повідомив диспетчера про зняття замовлення, та через деякий час залишив цей двір.

Свідок ОСОБА_18 надала суду показання про те, що вона та ОСОБА_19 були останніми, хто бачив ОСОБА_14 27 травня 2015 року. У ОСОБА_14 в той день при собі була велика сума грошей, тому вони всі разом мали намір спільно відпочити. Коли за нею на таксі на вул.Семафорну приїхав ОСОБА_14 , вона зайшла до під`їзду, а коли вийшла, то побачила, як ОСОБА_14 натовп чоловіків наносив тілесні ушкодження по різним частинам тіла палицями, ногами та руками. При цьому свідок повідомила суду, що вона чітко запам`ятала ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які не наносили тілесні ушкодження ОСОБА_14 . Поки ОСОБА_14 били, від ОСОБА_7 їй стало відомо, що ОСОБА_14 здійснив крадіжку ноутбуку, ОСОБА_6 в цьому натовпі вона взагалі не бачила. Побиття ОСОБА_14 у дворі будинку по вул.Семафорній продовжувалося близько 10 хвилин, після чого люди в масках поклали його до багажного відділення автомобіля марки ВАЗ, під керуванням ОСОБА_8 .

Свідку ОСОБА_18 04 квітня 2015 року було пред`явлено для впізнання 4 фотознімки, серед яких вона впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка 27.05.2015 року була біля будинку № 46 по вул.Семафорній в м.Дніпро, де були спричинені тілесні ушкодження ОСОБА_14 (т. 2 а.с. 167-168);

ОСОБА_18 04 квітня 2015 року було пред`явлено для впізнання 4 фотознімки, серед яких вона впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка 27.05.2015 року була біля будинку № 46 по вул.Семафорній в м.Дніпро, де були спричинені тілесні ушкодження ОСОБА_14 (т. 2 а.с. 167-168);

Допитаний свідок ОСОБА_19 надав показання про те, що разом з ОСОБА_14 поїхали на вул. Семафорну, де повинні були забрати ОСОБА_26 . Коли зупинилися у дворі будинку АДРЕСА_4 , він вийшов з автомобіля, а ОСОБА_14 залишався в салоні на передньому пасажирському сидінні. У двір будинку заїхало дві машини, з яких вийшло 7-8 чоловік, вони витягли ОСОБА_14 з машини, почали наносити тілесні ушкодження, після чого вкинули в багажник автомобіля та виїхали з двору, жодного з обвинувачених він не пам`ятає;

Свідок ОСОБА_19 04 квітня 2015 року було пред`явлено 4 фотознімки, серед яких він впізнав ОСОБА_6 , який 26.05.2015 року знаходився на вул.Семафорній в м. Дніпропетровську, де було спричинено тілесні ушкодження ОСОБА_14 (т. 2 а.с. 169-170);

Свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_28 надали суду показання про те, що 27.05.2015 року приблизно о 02.00 годині вони почули крик у дворі будинку АДРЕСА_4 . ОСОБА_27 крикнула у вікно, що викличе поліцію, після чого і ОСОБА_27 і ОСОБА_28 бачили з п`ятого поверху будинку, як невідомого чоловіка погрузили в багажне відділення автомобіля марки ВАЗ, в автомобіль марки Шкода сіли інші особи, обличчя яких вони не розгледіли, та виїхали з двору;

Свідок ОСОБА_29 надав суду показання про те, що 27 травня 2015 року приблизно о 02.00 годині він прокинувся від криків у дворі будинку АДРЕСА_4 , з першого поверху своєї квартири бачив 4-х чоловік, які били одного чоловіка, потім вони його поклали у багажне відділення автомобіля «Шкода», 4 чоловіки сіли в автомобіль «Шкода», з двору виїхало два автомобілі;

Свідок ОСОБА_30 надала показання про те, що 27.05.2015 року приблизно о 03.00 годині почула крики у дворі будинку АДРЕСА_4 , виглянула у вікно своєї квартири, бачила лежачого на землі чоловіка, над яким стояв невідомий чоловік та кричав на нього. Потім лежачого на землі чоловіка погрузили в багажне відділення автомобіля таксі, з двору виїхали два темних автомобіля;

Оглядом автомобіля марки ВАЗ 21121, державний номер НОМЕР_1 , проведеного 02.06.2015 року зі згоди ОСОБА_8 , з заднього сидіння були здійснені вирізки, з поверхні пластикової ручки лівої задньої двері були зроблені змиви, а також вилучені мікрочастинки з заднього сидіння (т.2 а.с. 94-100), які були визнані речовими доказами (т.3 а.с. 57);

Висновком судово-медичної експертизи № 1005, на марлевій серветці зі змивом з поверхні ручки задньої лівої дверцяти з внутрішньої сторони і на двох вирізках тканини, вилучених з сидіння і спинки заднього кресла автомобіля марки ВАЗ 21121, державний номер НОМЕР_1 , знайдена кров людини, в результаті імунологічного дослідження крові не виключається можливість її походження від трупу ОСОБА_14 (т.3 а.с. 11-14);

Свідок ОСОБА_31 від ОСОБА_8 йому стало відомо, що з автомобіля марки ВАЗ 21121, державний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , на якому він працює таксистом, ОСОБА_32 разом з ОСОБА_33 здійснили крадіжку ноутбука, про що він повідомив правоохоронні органи. Через деякий час від ОСОБА_8 йому стало відомо, що ОСОБА_32 зізнався у крадіжці ноутбуку з автомобіля ОСОБА_8 , однак цей ноутбук у нього теж викрали, коли він перебував у стані алкогольного сп`яніння;

Свідок ОСОБА_34 надала суду показання про те, що їй на праві власності належить житловий будинок в АДРЕСА_5 . 27.05.2015 року рано вранці їй повідомила сусідка ОСОБА_35 , у якої знаходяться ключі від будинку, про те, що ОСОБА_6 разом з трьома невідомими хлопцями перебувають у будинку в с.Новостепанівка, будинок вони залишили приблизно о 17.00 годині;

Оглядом будинку АДРЕСА_5 20.07.2015 року нічого не виявлено та нічого не вилучалось (т.3 а.с. 29-36);

Свідок ОСОБА_36 надала суду показання про те, що 27.05.2015 року приблизно о 05.00 годині до будинку АДРЕСА_5 приїхав на автомобілі ОСОБА_6 , останній, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, попросив у неї ключі від їх будинку, на території подвір`я вона бачила трьох невідомих чоловіків, всі разом вони залишили будинок приблизно о 17.00 годині;

Свідок ОСОБА_37 надала суду показання про те, що в ніч на 27.05.2015 року в аптеці, розташованій в АДРЕСА_6 двоє чоловіків купували нашатирний спирт та вату.

Так суд першої інстанції оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у своїй сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку дійшов до переконання, що вина обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не доведена суду, виходячи з наступного.

суб`єктивна сторона умисного тяжкого тілесного ушкодження, в якому орган досудового розслідування і прокурор в суді обвинувачував ОСОБА_38 та ОСОБА_6 , характеризується прямим умислом, об`єктивна сторона цього злочину характеризується діяннями та наслідками у виді тяжкого тілесного ушкодження, а також причинним зв`язком між зазначеними діяннями і наслідками.

Суд першої інстанції послався на те, що показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_39 , які безпосередньо були очевидцями нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 декількома особами, не спростовують саму подію злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, яка мала свій початок на АДРЕСА_4 . Однак, жоден зі свідків не надав суду чітких та послідовних показань про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 взагалі наносили тілесні ушкодження ОСОБА_14 . Навпаки, свідок ОСОБА_20 надала показання про те, що ОСОБА_7 перебував поряд з нею, а ОСОБА_6 вона взагалі не бачила, свідок ОСОБА_21 в ході судового розгляду наполягав на тому, що тілесні ушкодження наносили люди в масках та з дерев`яними палицями, обвинувачених він не запам`ятав, мешканці будинку по АДРЕСА_4 жодного з обвинувачених не впізнали через темряву.

Аналіз досліджених доказів не надав суду першої інстанції достатніх даних про те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи умисно, на вул.Семафорній в м. Дніпро, спричинили ОСОБА_14 тяжкі тілесні ушкодження, які знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого, органом досудового розслідування та прокурором в суді не доведені ні характер дій кожного з учасників події, ні ступінь участі ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, який прокурором кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, особливо в частині послідовності, характеру та механізму спричинення тілесних ушкоджень на берегу р. Дніпра по вул. Малиновського в м.Дніпропетровську, ґрунтувалося лише на показаннях цих свідків, в тому числі даних в ході проведення слідчих експериментів за їх участю, однак обвинувачення не являється беззаперечним.

Проте на думку колегії суддів суд першої інстанції не вказав достатніх підстав з яких він виправдав обвинувачених.

Також суд першої інстанції у своєму вироку зазначив, що за однаковим формулюванням обвинувачення, викладеним вище, дії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ст. 146 КК України.

Викрадення людини, відповідно до об`єкту злочину, передбаченого ст. 146 КК України, полягає у таємному або відкритому вилученні особи проти її волі з місця її перебування та переміщення в інше місце, визначене викрадачем. Воно може здійснюватися шляхом активних дій із застосуванням насильства, погрози насильства тощо, тобто шляхом активних дій самих викрадачів.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 146 КК України характеризується прямим умислом, коли особа усвідомлює незаконність своїх діянь, як викрадення людини проти її волі та бажає їх вчинити.

Аналізуючи досліджені докази з суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст .146 КК України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що активні відкриті дії ОСОБА_8 , які виразилися у виконанні наказу не встановлених осіб щодо відкриття багажника автомобіля марки ВАЗ 21121, державний номер НОМЕР_1 , задля викрадення ОСОБА_14 проти його волі, з місця його перебування по вул. Семафорній, 46 в м. Дніпропетровську, та перевезення його в багажнику на вул. Малиновського в м.Дніпропетровську, складають суб`єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 146 КК України. В даному випадку ОСОБА_8 усвідомлював протиправність своїй дій та не відмовився від їх виконання.

Суд першої інстанції послався на недоведеність суду активних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо самого моменту викрадення ОСОБА_14 , останні усвідомлювали протиправність діянь, в тому числі не встановлених осіб, добровільно сіли до автомобіля ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що в багажному відділенні знаходиться особа, яку викрали з місця її перебування, та не відмовилися від виконання подальших дій, які свідчать про викрадення людини, тобто незаконно перемістили викрадену людину у заздалегідь оговорене місце по вул. Малиновського в м.Дніпропетровську.

Суд першої інстанції встановив відсутність складу злочину у обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 передбаченого ст. 146 КК України послався на не встановлення ознак попередньої змови обвинувачених, відсутністю кваліфікуючих ознак у виді фізичних страждань та тяжких наслідків.

Згідно з ч. 2 ст. 28 КК України домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин.

Частиною 2 статті 28 КК України встановлено, що домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо).

Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій. Однак вироку суду жодним чином не спростував позицію обвинувачення щодо спільних дій обвинувачених. Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 являвся ініціатором вказаного інциденту, при цьому на автомобілі останнього здійснювалось утримання ОСОБА_14 . При цьому у відповідності до показів обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 останні протягом встановленого періоду обумовлювали певний маршрут дій, та подальше виконання його.

В ході допиту ОСОБА_6 повідомив, що його ініціативою було поїздка до с. Новостепанівка Новомосковського району Дніпропетровської області, де обвинувачені перебували та утримували ОСОБА_14 до 17.00 годин 27.05.2015 року.

Вказані свідчення в ході судового розгляду підтвердили свідок ОСОБА_36 та ОСОБА_40 . Також про спільні дії обвинувачених свідчать і показання останніх про поїздку до аптеки, у м. Новомосковську, що підтвердив свідок ОСОБА_41 . Однак судом першої інстанції вказані обставини не досліджені.

Твердження суду про те, що обвинувачений ОСОБА_8 діяв за наказом невстановленої особи та усвідомлював протиправність саме їх дій є невмотивованим на думку колегії суддів.

Судом встановлено, що на праві власності автомобіль марки ВАЗ 2121 державний номер НОМЕР_1 належить ОСОБА_8 , останній розпоряджався ним на власний розсуд, та усвідомлюючи те, що ОСОБА_14 викрадають шляхом відкриття багажнику сприяв цьому. Разом з цим, усвідомлюючи про те, що ОСОБА_14 перебуває у багажнику автомобіля ОСОБА_8 виконує певні дії щодо перевезення останнього на інше місце тобто до вул. Малиновського в м. Дніпро.

Слушними на думку колегії суддів є доводи прокурора про необгрунтованість виправдання обвинувачених ст. 146 КК України виходячи з наступного.

До фізичних страждань треба відносити біль, що виникає під час мордування, катування, інших видів фізичного впливу на людський організм, як в даному випадку спричинення обвинуваченим ОСОБА_8 тілесних ушкоджень трубою, та нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Кваліфікуючу ознаку в діях обвинуваченого ОСОБА_8 заподіяння фізичних страждань свідчать саме покази обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які зазначені у вироку суду, однак судом дані підстави та вказані твердження не взяті до уваги.

Суб`єктивна сторона злочину передбаченого ст. 146 КК України характеризується прямим умислом: особа усвідомлює, що за законом вона не має права позбавляти волі іншу особу, але бажає це зробити. Мотиви незаконного позбавлення волі можуть бути різні, крім суспільне корисних. Ставлення особи до тяжких наслідків незаконного позбавлення волі може бути умисним або необережним.

Поняттям тяжкі наслідки у ст. 146 КК України охоплюється заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження. Умисне заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, було кваліфіковано стороною обвинувачення за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 146 КК України і відповідно, ч. 2 ст. 121 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінальною провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд першої інстанції прийшов до висновків, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили зазначені в обвинувальному акті кримінальні правопорушення.

Своє рішення про визнання невинуватими ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у пред`явленому їм обвинуваченні та їх виправдання суд першої інстанції обґрунтував тим, що жоден зі свідків не надав суду чітких та послідовних показань.

Так виправдовуючи обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України суд першої інстанції послався на вибіркові докази.

Судом першої інстанції не були досліджені під час судового розгляду відеозаписи до протоколів слідчих експериментів за участю ОСОБА_15 від 21.07.2015 року, ОСОБА_16 від 17.07.2015 року, обвинувачених ОСОБА_6 від 04.06.2015 року, ОСОБА_7 від 04.06.2015 року.

Не були досліджені висновоки судово - медичної експертизи за результатами проведення слідчих експериментів з підозрюваними ОСОБА_7 та ОСОБА_6 №253/Е/Д2 за результатами якої експертом встановлено, що виявлені ушкодження у ОСОБА_14 могли бути заподіяні при механізмі вказаними підозрюваними.

Не досліджений судом і додатковий висновок судово - медичної експертизи №253/Е/Д а також самі протоколи слідчих експериментів за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від 04.06.2015 року.

Вирок суду першої інстанції не містить покази судово - медичного експерта ОСОБА_17 щодо наданих висновків судово - медичної експертизи №253/Е який безпосередьо був допитаний в судовому засіданні відповідно до матеріалів справи 22 грудня 2016 року.

Дослідивши в ході судового розгляду покази свідка ОСОБА_18 суд не взяв до уваги ті факти що разом зі свідком 30.05.2015 року проводився огляд місця події в результаті якого виявлені плями крові поряд з під`їздом №1 будинку №46 по вулиці Симофорній м. Дніпро, однак жодних вказаним обставинам судом не надано оцінки.

Також суд першої інстанції не виликав в судове засідання для здійснення одночасного допиту свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 для з`ясування розбіжності в їх показаннях, вказавши в вироку лише те, що вони не з`явились.

Не надав оцінку суд першої інстанції та не мотивував у вироку зміну показань свідка ОСОБА_42 .

Не прийняв до уваги та не надав оцінку тому, що обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду стверджував, що ОСОБА_15 стрибнув на голову ОСОБА_14 і той втратив свідомість і більше до тями не приходив.
Зазначені порушення є істотними відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України та такими, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Прокурором при здійсненні апеляційного розгляду було подано клопотання про повторне дослідження доказів проте дана процедура є правом суду апеляційної інстанції, а не його обов`язком.

За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом
Також відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року № 5-249кс15, що є обов`язковою для застосування відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК України, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального і кримінального процесуального закону повно і всебічно дослідити всі докази по справі, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2017 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3