Справа №489/1663/17 16.01.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження:11кп/784/161/18 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч. 2 ст.185 КК України Категорія: ст.. 185 ч. 2 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 січня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000285 апеляційні скарги начальника Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 вересня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченко, Баштанського району, Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.02.2014 року Новобузьким районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 5 місяців позбавлення волі, звільнився 16.11.2016 року умовно-достроково на 5 місяців 27 днів;
- 03.05.2017 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.186, ст.71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_9
обвинувачений: ОСОБА_8 ,
захисник: ОСОБА_7
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.186 КК України за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.05.2017 року, і ч.2 ст.185 КК України за даним вироком, у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 28.02.2014 року, та остаточно визначено покарання у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання стосовно речових доказів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивній частини вироку посилання на призначення обвинуваченому покарання за ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, з урахуванням покарання призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.05.2017 року за ч.2 ст.186 КК України, вважати засудженим до остаточного покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання.

Остаточно призначити покарання строком 4 роки 1 місяць позбавлення волі

Строк відбування покарання, призначеного ОСОБА_8 рахувати з 14.03.2017 року, зарахувавши йому згідно ст.72 КК України в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 14.03.2017. до набрання вироком законної сили.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 та доведеності його вини, вважає зазначений вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 28.02.2014 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки 5 місяців позбавлення волі та 16.11.2016 року звільнено умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 27 днів.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.05.2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 28.02.2014 року, остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Разом з тим, невідбуту частину покарання, призначеного вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 28.02.2014 року частково приєднано за сукупністю вироків і до покарання, призначеного оскаржуваним вироком.

За наведених обставин суд неправильно застосував ст. 71 КК України і до покарання, призначеного за новим вироком, безпідставно частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 28.02.2014 року, оскільки покарання за цим вироком уже раніше було частково приєднано до покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.05.2017 року.

В своїй апеляційній скарзі захисник зазначає, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, формально послався на обставини, що пом`якшують покарання та не дав їм належної оцінки.

В судовому засіданні обвинувачений щиро визнав свою вину та розкаявся, що свідчить про те, що обвинувачений є морально здоровою людиною

Враховуючи вище викладене вважає призначення покарання більш ніж в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті є дуже суворим, та таким що, за своєю суворістю не відповідає особі обвинуваченого.

Крім того у резолютивній частині вироку незаконно визнано закінчення строку попереднього ув`язнення 09.08.2017 року, оскільки ОСОБА_8 був залишений в Державній Установі « Миколаївський слідчий ізолятор», де і перебуває на теперішній час на підставі Ухвали Ленінського районного в рамках кримінального провадження №1-кп/489/270/2017.

Також, вважає незаконним той факт, що після 20.06.2017 року обвинуваченому не враховано день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.186 КК України за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.05.2017 р., на підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області, то початок відбування покарання потрібно рахувати з 14.03.2017 року

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом першої інстанції встановлено, що 25.12.2016 року близько 16.00 год., ОСОБА_8 , знаходячись на території Миколаївського міжміського автовокзалу по пр. Богоявленському, 21 в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, з автобусу "Миколаїв-Херсон" таємно викрав належний ОСОБА_10 гаманець, вартістю 200 грн та грошові кошти в розмірі 1600 грн, заподіявши матеріальну шкоду, в розмірі 1800 грн.
15.01.2017 року близько 14.00 год., знаходячись на території Миколаївського міжміського автовокзалу по пр. Богоявленському, 21 в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного доступу, з автобусу "Миколаїв-Херсон" таємно викрав належний ОСОБА_11 ноутбук "Lenovo", вартістю 4000 грн, ліхтарик "Bailong", вартістю 400 грн., заподіявши матеріальну шкоду в розмірі 4400 грн.
27.01.2017 року близько 14.00 год., знаходячись на території Миколаївського міжміського автовокзалу по пр. Богоявленському, 21 в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, з автобусу "Миколаїв-Березнегувате" таємно викрав належний ОСОБА_12 ноутбук "НР" Pavillion DV6000, вартістю 4000 грн, заподіявши матеріальну шкоду.
19.02.2017 року близько 15.00 год., знаходячись на території Миколаївського міжміського автовокзалу по пр. Богоявленському, 21 в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, з автобусу "Миколаїв-Южноукраїнськ" таємно викрав належну ОСОБА_13 сумку для ноутбуку "Asus", вартістю 600 грн, з документами, заподіявши матеріальну шкоду.
26.02.2017 року близько 12.00 год., знаходячись на території Миколаївського міжміського автовокзалу по пр. Богоявленському, 21 в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, з автобусу "Миколаїв-Одеса" таємно викрав належний ОСОБА_14 ноутбук "Asus" X550С, вартістю 3000 грн, заподіявши матеріальну шкоду.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, захисника та обвинуваченого на підтримку своїх апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг та повторно дослідивши обставини встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені цього злочину.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України є вірною і апелянтами не оспорюється.

Призначаючи покарання суд у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, враховуючи обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, відсутність обтяжуючих обставин, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 міри покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, належним чином вмотивувавши таке рішення у вироку.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, апеляційний суд не вбачає.

Посилання захисника на щире каяття обвинуваченого враховано судом при ухваленні вироку, а тому не є підставою для пом`якшення призначеного покарання і ступінь тяжкості вчиненого істотно не знижує.
А крім того, апеляційний суд приймає до уваги те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення аналогічних корисливих злочинів, звільнившись з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став.

Також, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_8 вчинив інкримінований злочин під час невідбутого покарання.

Разом з тим, обчислюючи строк відбуття покарання, суд, в супереч вимогам ст. 374 КПК України, невірно вказав про обчислювання цього строку з 22.09.2017 року.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 у зазначеному кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався, а оскільки йому призначено покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.05.2017 року, тому обчислювати початок строку відбуття покарання у вигляді позбавлення волі за цим вироком необхідно з 14.03.2017 року.

Що ж стосується вимоги захисника ОСОБА_7 про зарахування ОСОБА_8 у строк відбуття покарання і період з 20.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вона є необґрунтованою та такою, що протирічать законодавству про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-VIII від 18.05.2017), попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Вказані зміни до законодавства набули чинності 21.06.2017 року.

Крім того, судом при призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків допущено неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначив прокурор.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначаючи покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003 №7 за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Разом з тим, вказані норми закону України про кримінальну відповідальність судом застосовано неправильно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 28.02.2014 ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 років 5 місяців позбавлення волі та 16.11.2016 року звільнено умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 27 днів.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.05.2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 28.02.2014 року, остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Разом з тим, невідбуту частину покарання, призначеного вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 28.02.2014 року частково приєднано за сукупністю вироків і до покарання, призначеного оскаржуваним вироком.

За наведених обставин суд неправильно застосував ст. 71 КК України і до покарання, призначеного за новим вироком, безпідставно частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 28.02.2014, оскільки покарання за цим вироком уже раніше було частково приєднано до покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.05.2017.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України , апеляційний суд, -

П о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу начальника Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Миколаєва від 22 вересня 2017 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.186 КК України за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.05.2017 року, і ч.2 ст.185 КК України за даним вироком, вважати засудженим до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 14.03.2017 року.
На підставі ч. 4 ст. 72 КК України з урахуванням положень ч.5 ст. 72 КК України зарахувати відбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.05.2017 року з 14.03.2017 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21.06.2017 року по 16.01.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим в той же строк, з дня отримання її копії.

Головуючий:

Судді: