АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1574/17 Справа № 180/3938/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000472 та №0000462 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 червня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, який проживає по АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, який проживає по АДРЕСА_2 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 червня 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначено покарання шляхом поглинення даним покаранням менш суворого покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 23 лютого 2015 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання, а саме з 16.02.2016 року по день ухвалення судового рішення 12.06.2017 року, а також затримання ОСОБА_7 без ухвали слідчого судді з 27.05.2014 року по 30.05.2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначено покарання шляхом поглинення даним покаранням менш суворого покарання, призначеного вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 травня 2015 року і остаточно призначено ОСОБА_6 з урахуванням ухвали Марганецького міського суду від 25 липня 2017 року про виправлення помилки покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у строк покарання, а саме з 16.02.2016 року по день ухвалення судового рішення 12.06.2017 року, а також затримання ОСОБА_6 без ухвали слідчого судді з 27.05.2014 року по 30.05.2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 липня 2017 року внесено зміни до резолютивної частини вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 червня 2017 року, де дев`ятий абзац викладено у наступній редакції: «На підставі ч.4 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення даним покаранням менш суворого покарання, призначеного вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 травня 2015 року і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі».
Згідно з вироком суду, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 визнано винними у вчинені кримінальних правопорушень за наступних обставинах.

27 травня 2014 року, близько 14-52 год., обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , знаходячись біля будівлі загальноосвітньої школи № 3 по вул. Лермонтова, 2 в м. Марганець Дніпропетровської області, з метою відкритого викрадення чужого майна, за попередньою змовою між собою, підійшли до малолітнього ОСОБА_12 і умисно, з корисливих мотивів, застосувавши насилля, що не є небезпечним для життя та здоров`я малолітнього, яке виразилося у тому, що ОСОБА_7 схопив ОСОБА_12 за руки та насильно утримував їх за спиною ОСОБА_12 , поки ОСОБА_6 обшукував його речі і з кишені ОСОБА_12 відкрито викрали мобільний телефон ТМ «Айфон5», вартістю 250 грн., з картою пам`яті вартістю 30 грн., чим спричинили ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 280 грн.
21 травня 2014 року, приблизно о 9-45 год., обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись на території Марганецької центральної міської лікарні по вул.. Паркової, 15 в м. Марганці, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, умисно, повторно, з корисливих мотивів, попросив у неповнолітнього ОСОБА_14 мобільний телефон для здійснення дзвінка, після чого заволодів мобільним телефоном Самсунг, вартістю 350 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.
03 вересня 2014 року, приблизно о 19-00 год., обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись на пішохідній доріжці вздовж вулиці Лермонтова в м. Марганці поруч з будівлею середньої школи № 3, що по вул.. Лермонтова,2 в м. Марганці Дніпропетровської області, з метою відкритого викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до ОСОБА_16 і шляхом ривку зірвав з її шиї золотий ланцюжок з хрестиком, 585 проби, загальною вагою 5,95 г., чим спричинив потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 2631,00 грн., після чого втік з місця пригоди.
Крім того, органом досудового розслідування, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України за наступних обставин:

24 травня 2014 року, приблизно о 14-12 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля школи № 6 по вул. Молодіжній в м. Марганці, з метою відкритого викрадення чужого майна, умисно, повторно, підбіг до неповнолітнього ОСОБА_17 і без застосування насильства вирвав з його руки мобільний телефон, який належав потерпілій ОСОБА_18 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 250 грн.

04 червня 2014 року, приблизно о 17-17 год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні ординаторської терапевтичного відділення Марганецької центральної міської лакарні по вул. Парковій, 15 в м. Марганці, підійшов до сумки, яка знаходилась на шафі, і умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав з сумки жіночий гаманець, де знаходились гроші в сумі 650 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_19 матеріальну шкоду.

Також, органом досудового розслідування, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за наступних обставин:

06 липня 2014 року, приблизно о 14-00 год., ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні Марганецької гімназії по вул. Щербини, 26 в м. Марганці, з метою таємного викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, викрав монітор мультимедійного комп`ютеру, вартістю 487 грн., чим спричинив Марганецькій гімназії матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України - у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити покарання шляхом часткового складання покарання за цим вироком та невідбутого покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 лютого 2015 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити покарання шляхом поглинення більш суворого покарання за цим вироком менш суворого за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 травня 2015 року і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так прокурор зазначає, що у виправдувальному вироку приведено показання свідків та потерпілих, однак викладено не повністю та фрагментарно, що свідчить про однобічність їх викладу у вироку.
Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, не оскаржуючи доведеність його вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити в частині перерахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст.72 КК України та звільнити останнього з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги ОСОБА_7 зазначає, що затриманий 12 грудня 2014 року та по теперішній час перебуває в установі попереднього ув`язнення, у зв`язку з чим вже відбув призначене покарання, виходячи з положень ч.5 ст.72 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 також подав апеляційну скаргу в якій, не оскаржуючи доведеність його вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації його дій та призначений вид та міру покарання, просить вирок суду змінити в частині перерахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України та звільнити останнього з- під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги ОСОБА_6 зазначає, що затриманий 18 лютого 2015 року та по теперішній час перебуває в установі попереднього ув`язнення, у зв`язку з чим вже відбув призначене покарання, виходячи з положень ч.5 ст.72 КК України.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити в частині перерахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України та звільнити останнього з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
Захисник ОСОБА_8 зазначає, що ОСОБА_6 фактично затриманий 18 лютого 2015 року, тобто на момент винесення вироку фактичний строк попереднього ув`язнення становить 2 роки 3 місяців 25 днів. Тобто з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_6 повинен бути звільнений з-під варти негайно.
В суді апеляційної інстанціїпрокурор ОСОБА_9 частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, з урахуванням положень ч.2 ст.416 КПК України просила вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України, призначити покарання шляхом часткового складання покарання за цим вироком та невідбутого покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 лютого 2015 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України, призначити покарання шляхом поглинення більш суворим покаранням за цим вироком менш суворого за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 травня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , та їх захисникі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 просили задовольнити апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , вирок суду змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання та перерахувати обвинуваченим строк попереднього ув`язнення з моменту їх фактичного затримання та звільнити останніх у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційних скарг прокурора, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, за яких останнього засуджено та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за яке останнього засуджено та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України не оспорюються, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції в цій частині не перевіряються.

Перевіряючи доводи прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, викладені в апеляційній скарзі, про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.26 КПК України, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора.
Відповідно до вимог ст.368 КПК України, суд при ухваленні вироку повинен вирішити питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа та чи містить це діяння склад кримінального правопорушення, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Згідно ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону у судовому засіданні перевірив усі зібрані на досудовому слідстві докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України, а ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України, давши їм належну оцінку, обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність їх вини у вчиненні кримінальних правопорушень.
Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 по епізодам вчинення відкритого заволодіння телефоном у ОСОБА_17 і вчиненні крадіжки грошей ОСОБА_20 , зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, зокрема дослідив показання неповнолітнього ОСОБА_17 , який суду пояснив, що 24.05.2014 року невідома особа підбігла до нього і вирвала з його руки мобільний телефон. В міліції в ході слідства він не впізнав цю особу, також не впізнав її у судовому засіданні; протокол пред`явлення особи для впідзнання (т. 2, а.с. 206), де ОСОБА_17 серед пред`явлених йому осіб не впізнав ту особу, яка скоїла злочин щодо нього; протокол пред`явлення особи для впізнання (т. 2, а.с. 213), згідно якому свідок ОСОБА_21 впізнав ОСОБА_7 , який 04.06.2014 року представився як ОСОБА_7 ; протокол проведення слідчого експерименту, де ОСОБА_7 розповідає про викрадення гаманцю з жіночої сумки ОСОБА_19 в приміщенні міської лікарні (т. 2, а.с. 220).
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції при проведенні аналізу вказаних доказів, які вказують на те, що неповнолітній ОСОБА_17 стверджує про непричетність ОСОБА_7 до викрадення його телефону і більше по даному епізоду ніяких доказів не надано, а також на те, що ОСОБА_7 можливо і знаходився в приміщення міської лікарні 04.06.2014 року, однак вчинення ним крадіжки гаманця нічим не підтверджено в розумінні ст.91 КПК України. Зізнання обвинуваченого у вчиненні злочину, викладене в протоколі слідчого експерименту, не визнано доказом по кримінальному провадженню, оскільки воно не підтверджується іншими належними і допустимими доказами.
При прийнятті рішення про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки монітору мультимедійного комп`ютеру в гімназії, суд першої інстанції також зробив ґрунтовний та об`єктивний аналіз пред`явлених стороною обвинувачення доказів, зокрема протоколу огляду місця події від 07.07.2014 року (а.п. 57-58 т.3), де встановлена відсутність монітору в приміщенні гімназії; показання свідка ОСОБА_22 , який суду пояснив, що працює в Марганецькій гімназії завідуючим господарством та в 2014 році він прийшов на роботу і виявив відсутність монітору в майстерні гімназії. Свідок ОСОБА_23 суду пояснив, що не пам`ятає рік і час, коли це було, але бачив ОСОБА_24 , який начебто питав у нього де можливо здати монітор, він відмовився відповідати і ОСОБА_25 пішов з монітором в сторону ломбарду, він не пам`ятає, чи був у ОСОБА_25 з собою монітор чи ні, можливо, він просто запитував про ломбард.
Крім того, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, оскільки в заявленому стороною обвинувачення клопотанні не конкретизовані підстави такого дослідження з урахуванням положень частини 3 статті 404 КПК України, а зводяться лише до незгоди з наданою судом першої інстанції їх оцінкою.
Таким чином судом першої інстанції досліджені всі докази по даним злочинам, що пред`явлені стороною обвинувачення та жодним чином не підтверджують обставини вчинення відкритого заволодіння телефоном у ОСОБА_17 , вчиненні крадіжки грошей ОСОБА_20 з боку обвинуваченого ОСОБА_7 та вчиненні крадіжки з гімназії з боку обвинуваченого ОСОБА_6 .
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
Перевіряючи доводи прокурора, колегія суддів враховує правову позицію Європейського Суду з прав людини, викладену в п.43 Рішення від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», згідно якої Суд зазначив, що відповідно до його прецедентної практики, при оцінці доказів він керується критерієм «поза розумним сумнівом».
По справі «Барбера, Мессегуе та Джабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Тому при винесенні вироку судом першої інстанції правильно було враховано положення ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, які отримані незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.
Твердження прокурора ОСОБА_9 про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки призначене покарання не відповідає положенням ч.2 ст.416 КПК України, зокрема при новому розгляді в суді допущено застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилено покарання не є слушними, оскільки обсяг обвинувачення збільшився у зв`язку з об`єднанням кримінальних проваджень №0000472 та №0000462.
Даних, які б свідчили, що у кримінальному провадженні допущено істотне порушення норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Доводи в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 про необхідність зміни вироку суду щодо ОСОБА_6 та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з дати затримання ОСОБА_6 , а саме 18 лютого 2015 року та звільнення останнього у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання не є слушними з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як вбачається з повідомлення т.в.о. начальника Марганецького МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 05 жовтня 2015 року, ОСОБА_6 був затриманий 18 лютого 2015 року та поміщений до ІТТ Марганецького МВ з метою виконання вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2014 року (а.п.164 т.3).
Таким чином, затримання засудженого ОСОБА_6 18 лютого 2015 року в порядку виконання вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2014 року не може вважатися попереднім ув`язненням та у звязку з цим не можуть застосовуватися положення ч.5 ст.72 КК України,діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року.
На підставі ухвали Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2016 року обвинуваченого ОСОБА_6 було етаповано з виправної колонії до суду першої інстанції для участі останнього в судовому засіданні по даній кримінальній справі. Тому судом першої інстанції обґрунтовано визначено строк попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню у строк відбування покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, а саме з 16 лютого 2016 року по 12 червня 2017 року включно, тобто по дату ухвалення вироку суду.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування строку його попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, заслуговують на увагу.

Згідно ч.5 ст.72 КК України, діючої в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з довідки начальника державної установи «Дніпровська установа виконання покарань №4» №3/5-18084 від 28 вересня 2017 року, ОСОБА_7 затримано 12 грудня 2014 року на підставі ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України (а.п.34 т.4).

Згідно вказаної ухвали, слідчим суддєю задоволено клопотання слідчого та застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 09 лютого 2015 року.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 лютого 2015 року ухвалено залишити без змін міру запобіжного заходу, обрану ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили (а.п.182 т.1).

Тобто, попереднім вироком суду від 23 лютого 2015 року продовжено міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, обрану ухвалою слідчого судді.

Згідно оскаржуваного вироку суду, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено на підставі положень ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів по даному вироку та вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 лютого 2015 року, тому обвинувачений обґрунтовано вказує в апеляційній скарзі на необхідність зарахування в строк попереднього ув`язнення, термін його тримання під вартою як запобіжний захід по попередньому вироку суду з дати затримання, тобто 12 грудня 2014.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 лютого 2015 року набрав законної сили 26 березня 2016 року, тому подальший строк відбування покарання не може бути зарахований за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року.

Згідно вищезазначеної довідки установи, що 01 червня 2015 року ОСОБА_7 прибув до ДУ «ДУВП №4» на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2015 року про етапування обвинуваченого для участі в апеляційному розгляді кримінального провадження №0000545.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2015 року вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції та ухвалено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити до 10 січня 2016 року (а.п.212 т.1).

Крім цього, в межах даного кримінального провадження ухвалою Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2016 року ОСОБА_7 етаповано з Запорізького слідчого ізолятора до СІЗО №3 м. Дніпропетровська для подальшого етапування до ІТУ м. Нікополя (а.п.49 т.2).

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

За вимогами ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що у тому числі, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а тому, колегія суддів вважає необхідним також застосувати до ОСОБА_7 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення та перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, а саме з 12 червня 2016 року по день набрання чинності Закону Украйни № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, тобто по 20 червня 2017 року включно (участь у апеляційній інстанції), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо застосування положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з дати їх затримання без ухвали слідчого судді, а саме з 27 травня 2014 року по 30 травня 2014 року включно.

Зміна судового рішення суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання можлива лише у зв`язку з неправильним застосуванням цим судом положень ст.72 КК, зокрема в частині неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Як вбачається з вироку суду, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням за даним вироком менш суворого покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 23 лютого 2015 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.2 ст.532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно ч.3 ст.534 КПК України, судове рішення, що звільняє обвинуваченого з-під варти, виконується в цій частині негайно після його проголошення в залі судового засідання.
На момент апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 , з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК Українив редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, які застосовані судом апеляційної інстанції відбув строк призначеного покарання, у зв`язку з чим підлягає негайному звільненню з-під варти в залі суду апеляційної інстанції.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні

ст.ст.87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 змінити в частині зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження у строк відбування покарання за вироком суду, з 27 травня 2014 року по 30 травня 2014 року включно, з 12 грудня 2014 року по 26 березня 2015 року включно, з 01 червня 2015 року по 10 січня 2016 року включно та з 16 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання у зв`язку з фактичним його відбуттям.

Звільнити з під варти ОСОБА_7 в залі суду.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження у строк відбування покарання за вироком суду, з 27 травня 2014 року по 30 травня 2014 року включно та з 16 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які перебувають під вартою, у той же строк з моменту вручення копії судового рішення.
Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4