АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 621/1286/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/855/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 19 липня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 19 липня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Комсомольське Зміївського району Харківської області, громадянин України, розлучений, із середньою освітою, не працюючий, проживаючий без реєстрації: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 20.04.2006 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.1ст.187 КК України до 3 років позбавлення волі,
- 28.05.2010 року Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185, ч.2 ст.121, ст. 70 КК України до 10 років позбавлення волі, 09.02.2017 року на підставі ст.81 КК України звільнений умовно-достроково від відбування покарання на невідбутий строк 08 місяців 01 день
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України з призначенням покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі .
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, призначеного за даним вироком, приєднано 2 місяці невідбутого покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 28.05.2010 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , маючи незняту і непогашену судимість в період строку умовно-дострокового звільнення від відбування покарання 04.05.2017 року в період часу з 18-00 год. до 05 год.00 хв. 05.05.2017 року перебував у гостях у потерпілого ОСОБА_10 в будинку АДРЕСА_2 , де удвох розпивали спиртні напої. Скориставшись тим, що ОСОБА_11 заснув, ОСОБА_7 таємно, діючи повторно, з корисливих мотивів, викрав із вказаного будинку ключі від автомобіля "ВАЗ 21214", реєстраційний номер НОМЕР_1 та дві мисливські рушниці, а саме: НОМЕР_2 , вартістю 7000 грн. та ІЖБ № 02933, вартістю 9000 грн., які належать ОСОБА_10 .
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду, згідно висновку комплексної судово-товарознавчої експертизи та експертизи зброї № 9196/9197/9198/9199 від 08.06.2017 року на суму 16000 гривень.
Крім того, з 18-00 год. 04.05.2017 року по 05-00 год. 05.05.2017 року ОСОБА_7 заволодів автомобілем "ВАЗ 21214", реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_10 .. Де він, діючи таємно, повторно з метою використання вказаного автомобілю для власних потреб, сів за кермо даного автомобіля, запустив двигун та поїхав із території домоволодіння АДРЕСА_2 .
Таким чином, ОСОБА_7 розпорядившись вказаним автомобілем на власний розсуд, спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду, згідно висновку експерта № 241 від 24.05.2017 року на загальну суму 147 тисяч 530 грн.
Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник, адвокат ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить вирок Зміївського районного суду Харківської області від 19 липня 2017 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 289 КК України у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 28.05.2010 рокумта поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.

В обгрунтування вимог вказує на те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не в повній мірі врахував, що він будучу неодноразово судимим за вчинення умисних злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та вчинив ряд корисливих умисних злочинів проти власності в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 28.05.2010 року.

Вважає призначене покарання невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Обвинувачений ОСОБА_7 в поданній апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок Зміївського районного суду Харківської області від 19 липня 2017 року скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обгрунтування апеляційних вимог посилається на те, що він не вчиняв інкримінованих йому злочинів, оскільки ключі від автомобіля йому дав сам потерпілий та попросив відвезти його товариша, але в зв`язку з перебуванням потерпілого у стані сильного алкогольного сп`яніння він не пам`ятеє цього факту, а рушниці він не чепав. Крім того зазначає, що визнав свою вину під тиском потерпілого ОСОБА_10 його сина та племіника, які жорстоко його били та погрожували позбавити життя. Крім того посилається, що на досудовому слідстві він вказував на це слідчому , але слідчий запевнив, що його не будуть позбавляти волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Зміївського районного суду Харківської області від 19 липня 2017 року скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обгрунтування вимог вказує на однобічність та неповноту судового слідства, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Посилається, що оцінюючи наявні в матеріалах справи докази та обставини, що були встановлені під час розгляду справи, вбачається, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення є недоведеним, оскільки досудовим слідством не було надано достатніх та необхідних доказів, які б свідчили про вину ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах. Також посилається на невідповідність призначеного судом покарання особі обвинуваченого в зв`язку із суворістю.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора , який підтримав свою апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги ; вивчивши матеріали справи; колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції шляхом:

допиту потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні підтвердив, що 4 травня 2017 року обвинувачений приїхав до нього на веломашині. 5 травня 2017 року ОСОБА_7 , скориставшись тим, що потерпілий заснув , заволодів автомобілем останнього та викрав у нього мисливську зброю. Обвинуваченого знайшов у с. Комсомольський . Потерпілий категорично заперечував , що разом з ним та ОСОБА_12 знаходилась невідома особа « ОСОБА_13 », якого ОСОБА_14 вночі просив відвести , а також, що він дозволяв обвинуваченому використовувати автомобіль. В ході допиту потерпілий пояснив , що взагалі б не звертався до поліції з приводу угону , оскільки машину було знайдено, однак , зважаючи на те, що зброя була зареєстрована та зникла, викликав поліцію. Потерпілий заперечував побиття обвинуваченого , посилаючись , що ОСОБА_12 вже кимось було побито, коли він знайшов останнього та автомобіль. Обвинувачений (а.с.33,103);

допиту свідка ОСОБА_15 , який підтвердив що приблизно о 6 годині ранку 5 травня 2017 р. допомагав потерпілому ОСОБА_10 та обвинуваченому ОСОБА_7 буксирувати належний потерпілому автомобіль до АЗС і пізніше ОСОБА_10 розповів йому , що автомобіль обвинувачений був викрадений, але він зразу не повідомив про це оскільки боявся , що свідок поб`є обвинуваченого (а.с.100) ;

допиту свідка ОСОБА_16 , яка підтвердила , що вночі з 4 на 5 травня обвинувачений повідомив їй по телефону, що відвозив якогось знайомого ОСОБА_14 , але в нього зламалась машина, потім до неї приїхав ОСОБА_14 , який повідомив про те , що обвинувачений викрав автомобіль (а.с.99,103);

шляхом вивчення письмових доказів, які містяться в матеріалах справи (протоколу огляду місця події з якого вбачається , що поблизу домоволодіння ОСОБА_14 біля огорожі булли виявлені дві мисливські рушниці сховані в кущах , а в домоволодінні відкритий сейф для їх зберігання (а.с.49-55) ; протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого , потерпілого та захисника ОСОБА_17 в ході якого , в умовах, що виключають застосування стороннього впливу ОСОБА_7 показав на місці про обставини скоєння злочину (а.с.56-60); товарознавчими експертизами; свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу та ін.)

повно та всебічно встановив фактичні обставини справи і винність ОСОБА_7 в незаконному заволодінні транспортним засобом ОСОБА_10 та крадіжці рушниць останнього , вчинених повторно.

В мотивувальній частині вироку, суд навів переконливі докази вини ОСОБА_7 , розкрив їх зміст та дав їм належну оцінку, з якою колегія суддів погоджується і наводити їх вдруге вважає недоцільним.

Посилання обвинуваченого , що потерпілий ОСОБА_14 навмисно спровокував ОСОБА_12 , надавши йому ключи від машини та попрохавши відвести знайомого, для того щоб в подальшому притягти ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності за угон, колегія суддів вважає надуманими. При цьому виходить з того що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про відверто неприязні стосунки між потерпілим та обвинуваченим , співмешкання потерпілого з родичкою обвинуваченого не тягло будь-якої залежності потерпілого від обвинуваченого та жодним чином не зобов`язувало ОСОБА_14 терпіти присутність обвинуваченого , з яким вони спілкувалися та проводили вільний час вживаючи спиртні напої. Посилання обвинуваченого про спеціальний план потерпілого , який після обопільного вживання спиртного спеціально надав в користування обвинуваченого , який з лютого 2009 року по лютий 2017 року відбував покарання у місцях позбавлення волі, свою автівку, щоб притягти ОСОБА_12 до відповідальності є явно надуманими.

Також про безпідставність доводів обвинуваченого про добровільну передачу йому ключів від авто потерпілим, свідчить те, що у потерпілий разом з ключами запалювання не надав свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу для правомірного керування автомобілем.

Посилання обвинуваченого, що потерпілий з родичами сам сховав рушниці за межами свого домоволодіння , щоб потом викрити обвинуваченого з наведених вище підстав колегія суддів також вважає надуманими.

Те, що обвинувачений телефонував свідку ОСОБА_16 стосовно поломки автомобіля після виконання прохання потерпілого відвести знайомого , свідчить про те, що ОСОБА_7 зразу намагався виправдати свою поведінку (протиправне заволодіння автомобілем потерпілого) оскільки вже не міг ним керувати з технічних причин.

Посилання обвинуваченого на те, що він обмовляв себе на досудовому слідстві , оскільки його побив потерпілий та його родичі не є підставою для скасування вироку.

При цьому колегія суддів враховує пояснення ОСОБА_12 про те, що органом досудового слідства недозволених методів або погроз до нього не застосовувалось, про що він також підтвердив в апеляційному суді.

З часу затримання обвинуваченого йому було надано захисника , який вже на наступний день приймав участь у слідчому експерименті.

З заявою про притягнення потерпілого до кримінальної відповідальності за побиття або схиляння до самообмови у скоєнні злочинів ОСОБА_12 до цього часу не звертався , що підтвердив апеляційному суду. Захисник ОСОБА_17 також пояснила суду , що в рамках здійснення повноважень захисника, роз`яснювала підзахисному право та можливість подати відповідну заяву для з`ясування цих питань від чого останній відмовився.

В ході судового розгляду обвинувачений, будучи забезпечений захисником , не визнавав своєї вини, заявляв про побиття потерпілим , не зважаючи на присутність самого потерпілого в суді, що свідчить про те, що обвинувачений не боявся потерпілого. Одночасно обвинувачений не клопотав про перевірку своєї позиції шляхом виклику свідків або проведення перевірки в рамках кримінального провадження, що свідчить про вільно обрану ним лінію захисту.

Сама по собі копія довідки Зміївської ЦРЛ про наявність у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень , з врахуванням комплексу приведених вище доказів не є достатньою підставою вважати , що фактичні обставини справи встановленні внаслідок самообмови ОСОБА_12 , що правильно зазначив суд у вироку.

При призначенні покарання ОСОБА_12 , суд діяв з дотриманням вимог ст. 65 КК України , а саме. Врахував тяжкість скоєних злочинів; особу обвинуваченого, який є судимим і вчинив нові злочини в період умовно-дострокового звільнення, не працює , розлучений , за місцем мешкання характеризується задовільно ; наявність обставини що обтяжує покарання у виді скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння ; відсутність обставин що пом`якшують покарання, і визначив покарання яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_12 та запобігання скоєння ним нових злочинів.

Враховуючи, викладене і одночасно те, що викрадене майно та автівка були повернуті потерпілому, який фактично не поніс матеріальної шкоди , доводи апеляцій захисника та прокурора про невідповідність покарання тяжкості скоєного злочину як через суворість так і через м`якість є необґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 405,407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення , а вирок Зміївського районного суду Харківської області від 19 липня 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в ред. 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання призначеного вироком Зміївського районного суду Харківської області від 19 липня 2017 року, строк попереднього ув`язнення з 05 травня 2017 року по 20 червня 2017 року , включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -