Справа № 465/1961/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/167/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м.Львова від 12 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Стрий Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:
вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання 1(один) рік позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Городоцького районного суду Львівської області від 04 серпня 2016 року, і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки 4(чотири) місяці.
Запобіжний захід засудженому до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати згідно з вироком Городоцького районного суду Львівської області від 04 серпня 2016 року, а саме з 19 травня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19.05.2016 року по день набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта ЛНД ЕКЦ МВС У країни, у зв`язку з проведення експертизи у розмірі 527,76 грн.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, прокурорЛьвівської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 10.11.2015 року близько 15 год., перебуваючи на вул. Кульпарківській,15 у м. Львові, маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, попросив у раніше знайомого ОСОБА_10 під приводом особистого користування його велосипед марки «Радіо», чорного кольору. ОСОБА_10 довіряючи ОСОБА_7 та будучи переконаним у правдивості намірів та добросовісності дій останнього, добровільно передав ОСОБА_7 зазначений велосипед. Після чого ОСОБА_7 , заволодівши майном ОСОБА_10 , а саме велосипедом марки «Радіо» чорного кольору, уклав договір, за яким вказаний велосипед був переданий у ломбардне відділення №317 «Ломбард Донкредит», що знаходиться за адресою: пр. Червоної Калини,109, м.Львів, за що отримав грошові кошти в сумі 726 гривень. Внаслідок даного кримінального правопорушення ОСОБА_7 завдано ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 3002,40 гривень, що підтверджується висновком експерта №9/151 від 17.03.2016 року.

Не погоджуючись із даним вироком, прокурор Львівської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, покликається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.

Як зазначає у своїй апеляційній скарзі прокурор, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у безпідставному застосуванні вимог ч.1 ст.71 КК України замість ч.4 ст.70 КК України.

Окрім цього, прокурор покликається й на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми ч.5 ст.72 КК України, оскільки запобіжний захід у межах даного провадження саме з 19.05.2016 року до обвинуваченого не застосовувався, а строк попереднього ув`язнення з 19.05.2016 року до 22.11.2016 року вже був йому зарахований Городоцьким районним судом Львівської області 04 серпня 2016 року.

З огляду на наведене, прокурор просить вирок Франківського районного суду м.Львова від 12 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий, яким визнати винуватим ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Городоцького районного суду Львівської області, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі. Зарахувати ОСОБА_7 покарання, відбуте частково за вироком Городоцького районного суду Львівської області від 04 серпня 2016 року. Виключити із вироку зарахування ОСОБА_7 відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 травня 2016 року до дня набрання вироком законної сили (11.02.2018 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту обрання ухвалою Франківського районного суду м.Львова 10 листопада 2016 року запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Зарахувати з 10 листопада 2016 року до 20 червня 2017 року включно у строк покарання один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В іншій частині залишити вирок без змін.
На вказану апеляційну скаргу захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_9 подано письмові заперечення, в яких просить відмовити у задоволенні апеляційних вимог прокурора, зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі з 19 травня 2016 року до вступу вироку у законну силу та звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
06 березня 2018 року обвинувачений ОСОБА_7 подав письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить апеляційну скаргу задоволити частково, ухвалити новий вирок, яким визнати його винуватим за вчинення інкримінованого злочину до покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Городоцького районного суду Львівської області, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.
Зарахувати на підставі ч.5 ст.72 КК України та ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», ст.ст.3, 5 КК України та ст.ст.8, 22, 68 Конституції України ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19.05.2016 року по день набрання вироком законної сили.
Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, прослухавши звукозаписи на технічних носіях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його діянь за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, що ніким не оспорюється.
Щодо призначеного покарання, то відповідно до вимог ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Городоцького районного суду Львівської області від 04 серпня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення 07 квітня 2016 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, до покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 19.05.2016 року до дати набрання вироком законної сили, а саме до 22.11.2016 року.

Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_7 інкримінується вчинення 10.11.2015 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, тобто скоєння злочину до ухвалення вироку Городоцького районного суду Львівської області від 04 серпня 2018 року.

За таких обставин Франківським районним судом м.Львова безпідставно застосовано вимоги ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Городоцького районного суду Львівської області від 04 серпня 2016 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, та не застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та потягло за собою неправильне призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

З огляду на наведене, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними та підлягають до задоволення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Поряд з тим, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який є молодого віку особою, раніше суджений, за місцем проживання характеризувався позитивно, на обліках в психіатричному та наркологічному кабінетах Стрийської міської поліклініки не знаходиться та те, що потерпілому матеріальна шкода відшкодована, претензій потерпілий до обвинуваченого немає, наявність обставин, що пом`якшують покарання, - щире каяття обвинуваченого та повне визнання вини, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
У силу ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно з ч. 5 статті 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Водночас, відповідно до Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такий редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Ураховуючи вищенаведені норми кримінального закону, колегія суддів апеляційного суду вважає, що закон, який погіршує права особи-обвинуваченого, не має зворотної дії в часі та такий не може бути застосований до неї.

Оскільки інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення вчинене ним в період дії ч. 5 статті 72 КК України в редакції Закону, за яким зарахування у строк покарання проводилося із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, на переконання колегії суддів апеляційного суду, до обвинуваченого підлягає застосування положення ч. 5 статті 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, а не в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046 - VIII, який погіршує становище обвинуваченого, тому доводи прокурора в цій частині є безпідставними.
Як вбачається з матеріалів провадження, у межах кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та за наслідками розгляду якого ухвалено вирок Городоцького районного суду Львівської області від 04 серпня 2016 року, до ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою згідно з ухвалою слідчого судді Городоцького районного суду Львівської області від 19 травня 2016 року. Вироком Городоцького районного суду Львівської області від 04 серпня 2016 року зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.05.2016 року до набрання вироком законної сили, а саме 22.11.2018 року.

Поряд з тим, в межах цього кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, ухвалою Франківського районного суду м.Львова від 10 листопада 2016 року до обвинуваченого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який неодноразово був продовжений і станом на день апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 перебуває у місцях попереднього ув`язнення.

З огляду на те, що покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Городоцького районного суду Львівської області від 04 серпня 2016 року, за яким зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.05.2016 року до набрання вироком законної сили (22.11.2018 року), на підставі ч.4 ст.70 КК України підлягає до часткового складання з покаранням, призначеним за цим вироком, у межах даного кримінального провадження застосовано запобіжний захід вигляді тримання під вартою з 10 листопада 2016 року, відтак ОСОБА_7 підлягає до зарахування у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 19.05.2016 року до дня набрання вироком законної сили, а саме до 05 квітня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки на час апеляційного розгляду з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII ОСОБА_7 відбув призначене покарання, такий підлягає звільненню з-під варти.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок до зміни в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
постановила:
апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Франківського районного суду м.Львова від 12 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, до покарання, визначеного судом першої інстанції, 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за вирокомФранківського районного суду м.Львова від 12 січня 2018 року, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Городоцького районного суду Львівської області від 04 серпня 2016 року, і за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки 4(чотири) місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 19 травня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19 травня 2016 року до 05 квітня 2018 року.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду по відбуттю терміну покарання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4