Єдиний унікальний номер 234/9573/17
Номер провадження 11-кп/775/220/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/775/220/2018 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 234/9573/17 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

Іменем України

10 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

представника ССД ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0002543 від 26.08.2016 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 24 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 24 жовтня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, раніше судимому Краматорським міським судом за ч.2 ст.296 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, не одруженого, інвалідності не має, на утримані неповнолітніх дітей не має, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним за ст. 124 КК України та призначено покарання у виді 2 місяців арешту з триманням в умовах ізоляції. Згідно ст.70 КК України за сукупністю злочинів до покарання у вигляді 2 місяців арешту приєднано вирок Краматорського міського суду від 10.01.2017 року за ч.2 ст.296 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, який виконувати самостійно. На підставі ст.1 п. «а» Закону України "Про амністію у 2016 році" звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного за цим вироком покарання у вигляді 2 місяців арешту у зв`язку з амністією. Вирішено долю речових доказів,-

Вироком суду встановлено, що 24 серпня 2016 року приблизно о 23 годині 00 хвилин ОСОБА_7 разом зі своїм знайомими ОСОБА_11 , у відношенні якого винесено ухвалу про закриття провадження у зв`язку зі смертю , та ОСОБА_12 знаходилися у парку Ювілейному розташованому по вул. Ювілейній 64п у м. Краматорську, поблизу атракціону «Автодром», де у той же час також знаходився раніше невідомий їм ОСОБА_13 з яким у ОСОБА_12 виник словесний конфлікт. В ході вищезазначеного конфлікту ОСОБА_13 озброївся ножем та почав розмахувати ним перед ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , який вступився на захист ОСОБА_7 .

В результаті вищевказаних протиправних дій ОСОБА_13 створилась обстановка, обумовлена необхідністю захисту ОСОБА_7 та ОСОБА_11 від суспільно-небезпечного посягання на їх життя і здоров`я. В обстановці що склалась ОСОБА_7 та ОСОБА_11 перебуваючи в стані необхідної оборони, діючи спільно та без попередньої домовленості, незалежно один від одного, з метою захисту і подальшого припинення нападу не оцінивши небезпечності посягання та обстановки захисту, маючи при цьому можливість захистити свої інтереси без заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, перевищуючи межі необхідної оборони, оскільки захист явно не відповідав характеру нападу, нанесли ОСОБА_13 наступним чином тілесні ушкодження: ОСОБА_7 умисно наніс ОСОБА_13 один удар лівою взутою ногою в праву скроневу частину голови. Від сили завданого удару ОСОБА_13 не утримавшись на ногах впав спиною на асфальт. Коли ОСОБА_13 підвівся з асфальту та спробував встати на ноги, ОСОБА_14 (відносно якого судом виділені матеріали кримінального провадження та закрито на підставі ч.1 п.5 ст.284 КПК України) реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , підійшов до сидячого на асфальті ОСОБА_13 та умисно ліктем правої руки завдав удар в область носа останнього, від чого ОСОБА_13 впав на асфальт.

В результаті умисних, противоправних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_14 потерпілому ОСОБА_13 було заподіяно лінійний перелом луски і пірамідки правої скроневої кістки, який поширюється на стінки правої основної пазухи і правої тім`яної кістки з кровотечею з правого зовнішнього слухового проходу, перелом кісток носа, закриті переломи передньої і латеральной стінки гайморової пазухи з крововиливами в основну пазуху, леву гайморову пазуху, етмоідальні осередки, барабанну порожнину, печеру і осередки правої скроневої кістки, забій головного мозку 1 ступеня з лівосторонньої пірамідною недостатністю, які утворилися від дії тупих предметів, можливо в зазначений термін і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; призначити покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 28, ст.124 КК України у виді 45 діб арешту; відповідно до п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 45 діб арешту; виключити принцип об`єднання покарання у виді арешту та вирок Краматорського міського суду Донецької області від 10 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 .

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_15 є неповнолітнім обвинуваченим, у зв`язку з чим до нього може бути застосовано арешт строком від 15 до 45 діб; крім того, зазначає, що оскільки даним вироком ОСОБА_7 призначено реальне покарання у виді арешту за дії, вчиненні до постановлення попереднього вироку від 10 січня 2017 р., то застосування принципів поглинення, приєднання, складання , передбачене ст. 70 КК України, у цьому випадку не допускається.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що

апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 ніким не оскаржена, тому, в порядку ст. 404 КПК України, в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, бо через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про його особу та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді арешту строком на 2 місяці вказаних вимог не виконав.

Санкція стаття 124 КК України передбачає покарання у вигляді громадських робот на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.

Разом з тим, в розділі XV Кримінального кодексу України визначені особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх.

Так, статтею 101 КК України визначено, що арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 на момент вчинення кримінального правопорушення та постановлення вироку суду досяг 16 років, що дає можливість, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 98 КК України, застосувати покарання у виді арешту, одночасно, відповідно до вимог ст. 101 КК України, позбавляє можливості призначити покарання у виді арешту строком більше 45 діб.

Що стосується доводів апеляції щодо застосування ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання, апеляційна інстанція вважає за необхідним зазначити наступне.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Оскільки за даним вироком обвинуваченому ОСОБА_7 призначене реальне покарання у вигляді арешту, то застосування ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання суперечить чинному законодавству, оскільки в даному випадку застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Відповідно до п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування призначеного покарання у виді арешту.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок Краматорського міського суду Донецької області від 24 жовтня 2017 року змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, покарання у вигляді 45 діб арешту.

На підставі п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 45 діб арешту у зв`язку з амністією.

Виключити з вироку посилання на застосування статті 70 КК України. Вирок Краматорського міського суду від 10.01.2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 296 КК України у виді 3-х років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно.

В решті вирок Краматорського міського суду Донецької області від 24 жовтня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді