АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/236/18 Справа № 202/2486/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2017 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працюючого начальником відділу перевірок фінансових операцій управління аудиту ГУ ДФС у Дніпропетровській області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого

виправданого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 3612, ч. 2 ст. 3612, ч. 3 ст. 368 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000859 від 04 жовтня 2016 року,-

встановила:

Відповідно до вироку, органом слідства ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 07 жовтня 2016 року о 10 год. 33 хв., знаходячись на своєму робочому місці у приміщенні Лівобережної ОДПІ м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 95 «А», займаючи посаду заступника начальника відділу аудиту Лівобережної ОДПІ м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області, віднесеної відповідно до ст. 6 Закону України «Про державну службу» до категорії «Б» посад державної служби, будучи службовою особою працівником правоохоронного органу, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на несанкціоноване розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованій системі Інформаційно телекомунікаційна система «Податковий блок», створеній та захищеній відповідно до чинного законодавства, діючи умисно, за допомогою створеної на сервері провайдера, належного ТОВ «Діджітал Венчєз» поштової електронної скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_2 » переслав на поштову електронну скриньку з адресою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », належну ТОВ «Фрайт» та перебуваючи у постійному користуванні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , електронний лист з прикріпленим до нього електронним файлом формату Excel зі збереженою в ньому інформацією з обмеженим доступом щодо купівлі-продажу, кількості, ціни постачання товарів, послуг та контрагентів ПП «Метал-Макс», тим самим, не санкціоновано розповсюдив інформацію з обмеженим доступом, створеній та захищеній відповідно до чинного законодавства.

12 жовтня 2016 року о 15 год. 44 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на несанкціоноване розповсюдження інформації з обмеженим доступом, за допомогою створеної на сервері провайдера, належного ТОВ «Діджітал Венчєз» поштової електронної скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_2 » переслав на поштову електронну скриньку з адресою « ІНФОРМАЦІЯ_4 », належну та перебуваючу у постійному користуванні ОСОБА_13 , електронний лист з прикріпленим до нього електронним файлом формату Excel зі збереженою в ньому інформацією з обмеженим доступом щодо купівлі-продажу, кількості, ціни постачання товарів, послуг та контрагентів ТОВ Фірма «Никс-М» та ТОВ «Лідер-Інжиніринг», чим не санкціоновано розповсюдив інформацію з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованій системі Інформаційно телекомунікаційна система «Податковий блок».

08 листопада 2016 року об 11 год. 51 хв. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди за вчинення в інтересах третьої особи, а саме ТОВ «Фрайт», з використанням наданого йому службового становища дії, направленої на несанкціонований збут інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованій системі Інформаційно телекомунікаційна система «Податковий блок», створеній та захищеній відповідно до чинного законодавства, на реалізацію якої домовився із співзасновником ТОВ «Фрайт» - ОСОБА_11 про одержання для себе неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, шляхом переказу їх на банківську картку № НОМЕР_1 , відкриту у ПАТ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_7 , за надання інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах.

В цей же день, о 12 год. 56 хв. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на несанкціонований збут інформації з обмеженим доступом, за допомогою створеної на сервері провайдера, належного ТОВ «Діджітал Венчєз» поштової електронної скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_2 » переслав на поштову електронну скриньку з адресою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », належну ТОВ «Фрайт», яка перебувала у постійному користуванні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , електронний лист з прикріпленим до нього електронним файлом формату Excel зі збереженою в ньому інформацією з обмеженим доступом щодо продажу, кількості, ціни постачання товарів, послуг та контрагентів ПП «Метал-Макс», таким чином вчинив дії в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, оплату за які відповідно до попередніх домовленостей ОСОБА_7 18 листопада 2016 року о 09 год. 11 хв. отримав на банківську картку переказ грошових коштів у сумі 1487 грн. 52 коп.

16 листопада 2016 року об 11 год. 56 хв. ОСОБА_7 з метою повторного одержання неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто її надає з використанням наданого йому службового становища та несанкціонований збут інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованій системі «Податковий блок», домовився з засновником ТОВ «Фрайт» ОСОБА_11 та директором ТОВ «Фрайт» ОСОБА_12 про одержання для себе неправомірної вигоди у виді грошових коштів, шляхом переказу їх на банківську картку за надання інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах. Зазначені домовленості було неодноразово підтверджено 24, 25 листопада 2016 року, а також 01 грудня 2016 року.

25 листопада 2016 року об 11 год. 25 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, за допомогою створеної на сервері провайдера, належного ТОВ «Діджітал Венчєз» поштової електронної скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_2 » переслав на поштову електронну скриньку з адресою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », належну ТОВ «Фрайт» електронний лист з прикріпленим до нього електронним файлом формату Excel зі збереженою в ньому інформацією з обмеженим доступом щодо продажу, кількості, ціни постачання товарів, послуг та контрагентів ТОВ «Дахміра України» (), тим самим повторно вчинивши дії в інтересах третьої особи з використанням свого службового становища, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, повторно, не санкціоновано збув інформацію з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованій системі.

29 листопада 2016 року об 11 год. 04 хв., відповідно до попередніх домовленостей, ОСОБА_7 отримав на свою банківську картку переказ грошових коштів у сумі 1587 грн. 62 коп., тим самим, одержавши неправомірну вигоду за вищевказані дії.

В цей же день, о 12 год. 56 хв. ОСОБА_7 , за допомогою створеної на сервері провайдера, належного ТОВ «Діджітал Венчєз» поштової електронної скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_2 » переслав на поштову електронну скриньку з адресою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », належну ТОВ «Фрайт» лист з прикріпленим до нього електронним файлом формату Excel зі збереженою в ньому інформацією з обмеженим доступом щодо продажу, кількості, ціни постачання товарів, послуг та контрагентів ТОВ «ТД Левада» та ТОВ «ВЗП Еліка», чим повторно збув інформацію з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованій системі Інформаційно телекомунікаційна система «Податковий блок».

01 грудня 2016 року о 16 год. 42 хв. ОСОБА_7 , за допомогою створеної на сервері провайдера, належного ТОВ «Діджітал Венчєз» поштової електронної скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_2 » переслав на поштову електронну скриньку з адресою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », належну ТОВ «Фрайт», лист з прикріпленим до нього електронним файлом формату Excel зі збереженою в ньому інформацією з обмеженим доступом щодо продажу, кількості, ціни постачання товарів, послуг та контрагентів ТОВ «ВК Метон», тим самим, повторно вчинив дії в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та не санкціоновано збув інформацію з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованій системі Інформаційно телекомунікаційна система «Податковий блок».

02 грудня 2016 року о 13 год. 25 хв., відповідно до попередніх домовленостей, ОСОБА_7 отримав на свою банківську картку переказ грошових коштів від відправника ОСОБА_11 у сумі 398 грн., тим самим, з використанням свого службового становища, повторно одержав неправомірну вигоду за вищевказані дії.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 3612, ч. 2 ст. 3612, ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано за недоведеністю.

Дію запобіжного заходу, після набрання вироком законної сили, ухвалено скасувати.

Речові докази суду не надавались.

Понесені процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертних досліджень, ухвалено відшкодувати за рахунок держави.

Прокурор не згоден з рішенням суду першої інстанції. В апеляційній скарзі просить виправдувальний вирок скасувати. Вважає, що його висновки суперечать фактичним обставинам справи, що ухвалено його з істотним порушенням процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 3612, ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 3612, ч. 3 ст. 368 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права працювати в правоохоронних органах України на строк 3 роки та з конфіскацією усього належного йому майна.

Стверджує, що висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочинів, які закидаються органом слідства, не відповідають фактичним обставинам справи, та спростовуються зібраними органом слідства доказами, а саме, показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також даними, які містяться:

- в протоколі тимчасового доступу до речей та документів в ПАТ КБ «ПриватБанк» про відображення отримання останнім неправомірної вигоди, надходженням 18 листопада 2016 року о 09 год. 11 хв. 1487 грн. 52 коп., шляхом поповнення картки у відділенні №157; 29 листопада 2016 року об 11 год. 04 хв. 1587 грн. 62 коп., шляхом поповнення картки у відділенні №157; 30 листопада 2016 о 12 год. 12 хв. - 450 грн., шляхом переводу з банківської картки ПриватБанк через «Приват 24» від ОСОБА_16 ; 02 грудня 2016 року о 13 год. 26 хв. - 398 грн., шляхом переводу з банківської картки ПриватБанк через «Приват 24» від ОСОБА_11 ;

- в протоколі тимчасового доступу до речей та документів від 30 січня 2017 року про отримання інформації з поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- в протоколі огляду від 15 лютого 2017 року про вилучення 30 січня 2017 року в ТОВ «ДіджиталВенчез» інформації повідомлень, які ОСОБА_7 надсилав на електронні адреси « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та « ІНФОРМАЦІЯ_4 », з прикріпленною до них інформацією з обмеженим доступом;

- в протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж спілкування ОСОБА_7 по мобільному телефону « НОМЕР_2 », у період з 05 жовтня по 03 грудня 2016 року з підтвердженням несанкціонованого розповсюдження інформації з обмеженим доступом та порядок отримання і розмір неправомірної вигоди.

Проте суд першої інстанції не взяв до уваги зібрані докази, ряд доказів відмовився дослідити безпідставно визнавши їх недопустимими і тому дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Стверджує, що покази свідка ОСОБА_14 спотворено судомі вказано, що персональний комп`ютер, засобом якого здійснюється доступ до бази даних «Податковий Блок», підключення до мережі Інтернет не має, не обладнаний системами зчитування/запису USB, CD, DVD носіями, що унеможливлює копіювання будь-якої інформації на сторонній носій інформації та її передання у мережі Інтернет. Тобто механізм збуту інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах не встановлений, що не відповідає дійсності.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачений та його захисники заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, просили вирок залишити без зміни, як законний та обґрунтований.

В судових дебатах учасники процесу підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із суті вказаної норми процесуального закону вбачається, що вирок може бути обґрунтовано лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні в умовах відкритого, усного і гласного судового розгляду. Отже, суд повинен допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи слідчих дій та інші документи.

Перевіривши надані матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вказані вимоги процесуального закону належним чином не виконав та допустив такі його порушення, які згідно зі ст. 412 ч. 1 КПК України є істотними, такими, які перешкоджають або можуть перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно матеріалів провадження та журналу судових засідань, рішення суду про розгляд справи за відсутністю обвинуваченого не приймалось.

Разом з тим, відповідно до вироку не вбачається, що обвинувачений приймав участь в судових засіданнях. Із нього ж видно, що судом не встановлена його позиція щодо кримінального правопорушення - місця, часу, обставин події, щодо позиції свідків, тобто осіб, які перераховували грошові кошти на його рахунок. Не з`ясовувалась думка обвинуваченого, чому свідки зі сторони обвинувачення давали викривальні покази. Не надана оцінка показам вказаних осіб відповідно до позиції обвинуваченого, не з`ясована його ж думка щодо передачі інформації, яка має обмежений доступ, що в свою чергу позбавило суд можливості дати аналіз та оцінку його поясненням щодо наявності взагалі події про кримінально-карані дії, яка закидається обвинуваченому.

Формулювання мотивувальної частини вироку саме таким чином позбавляє можливості визнати його законним та обґрунтованим.

При таких обставинах, для забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку та направлення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції для нового судового розгляду.

Під час якого суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог процесуального закону повно і всебічно дослідити зібрані докази за участю обвинуваченого, дати їм належну оцінку, відобразити позицію обвинуваченого щодо його бажання чи відсутності такого бажання давати суду пояснення, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4