УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №279/1623/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2018 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22 грудня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коростеня Житомирської області, українця, громадянина України, із середнєю - спеціальною освітою, не працюючого, неодруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнано винним за ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання.
Цивільний позов - не заявлявся.
Речові докази: спецпакет експертної служби № 2592284 в якому знаходиться: кристалічна речовина білого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/1064 від 24.12.2015 року містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масова частка метадону становить 98,4 2%, маса метадону у речовині, становить 0,4488 г.; три шприци; частина скляної ампули (що здані в кімнату зберігання речових доказів при ГУНП в Житомирській області, квитанція № 8915 від 27.01.2016 року) ухвалено знищити; банківську картку ПАТ КБ "Приватбанк" № НОМЕР_1 , яка видана на ім`я ОСОБА_7 , мобільний телефон "Нокіа 6020" з сім карткою мобільного оператора ПрАТ "Київстар" (що передано на зберігання до КСРД Коростенського MB УМВС України в Житомирській області) ухвалено повернути власнику ОСОБА_7 .
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані з проведенням судової експертизи в сумі 614 (шістсот чотирнадцять) грн. 40 коп.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 29 жовтня 2015 року ОСОБА_9 , відбуваючи покарання у державній установі "Коростенська виправна колонія № 71", що розташована за адресою: вул. Б. Шосе, 4, у м.Коростені Житомирської області, використовуючи мобільний термінал оператора стільникового зв`язку ПрАТ "Київстар" з номером НОМЕР_2 в телефонних розмовах з ОСОБА_7 , який використовував мобільний термінал оператора стільникового зв`язку з номером ПрАТ "Київстар" НОМЕР_3 , домовився про незаконне придбання наркотичного засобу з подальшим його збутом в місця позбавлення волі.
Для реалізації вказаної домовленості 29 жовтня 2015 року були перераховані грошові кошти на банківську картку № НОМЕР_1 ПАТ КБ "Приватбанк" на ім`я ОСОБА_7 на загальну суму 2295 гривень 50 копійок.
В подальшому з метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 продовжуючи спілкування по телефону с ОСОБА_9 та виконуючи його вказівки, направлені на незаконне придбання та подальшого збуту наркотичного засобу в місця позбавлення волі, а саме на територію державної установи "Коростенська виправна колонія № 71", того ж дня, близько 16 години 13 хвилин зустрівся з ОСОБА_10 у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , у якої незаконно придбав за вищевказану суму грошових коштів наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Придбаний наркотичний засіб помістив до поліетилену та обмотав липкою стрічкою, для того, щоб у подальшому перекинути на територію Коростенської виправної колонії № 71, тобто незаконно збути наркотичний засіб. Незаконно зберігаючи при собі ОСОБА_7 , з метою збуту, перевіз наркотичний засіб до території державної установи "Коростенська виправна колонія № 71" у м.Коростені Житомирської області, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.
29 жовтня 2015 року в період часу з 17 год. 00 хв. до 17 год. 50 хв. під час проведення огляду місця події працівниками Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області було виявлено у лівому рукаві куртки, в яку був одягнений ОСОБА_7 - згорток із полімерного матеріалу, всередині якого містилася кристалічна речовина білого кольору, що згідно висновку експерта № 2/1064 від 24.12.2015 року - містить в собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масова частка метадону становить 98,42 %, маса метадону 0.4488 г.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити, призначивши йому більш м`яке покарання, оскільки призначене покарання за своєю суворістю є явно несправедливим та не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. Вказує, що судом першої інстанції не було враховано його молодий вік, відсутність судимості, не враховано, що він вперше в житті вчинив злочин, вперше маючи молодий вік оступився, наявність позитивних характеристик з місця проживання, скарг стосовно нього до правоохоронних органів не надходило, веде звичайний спосіб життя, допомагає батькам, які страждають на ряд загальних захворювань і засудження його позбавить батьків його допомоги у їх майже похилому віці, в повній мірі усвідомлює суспіль но-небезпечність своїх діянь та стає на шлях виправлення. Стверджує також, що він хоча офіційно не працевлаштований, але працює підсобником на будівництві, має дохід, має постійне місце проживання, має намір створити сім`ю, жити в нормальному суспільстві не порушуючи більше ніколи закону. Вище наведені обставини на його думку пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що дає підстави застосувати ст. 69 КК України та призначити покарання за цим законом нижче від найнижчої межі, та у відповідності із ч. 2 ст. 69 КК України, не призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна, що передбачається як обов`язкове, а також застосувати до останнього положення ст. 75 КК України, призначивши більш м`яке покарання, враховуючи всі наведені вище обставини та доводи.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України апелянтом не оскаржується.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
ОСОБА_7 вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, який відноситься до категорії тяжких злочинів. Суд першої інстанції під час розгляду справи в повній мірі встановив та врахував пом`якшуючі покарання обставин щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено в найнижчій межі санкції ч.2 ст.307 КК України, із врахуванням вимог ст.65 КК України. При його визначенні, як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину (збут чи передача наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місця позбавлення волі), ступінь здійснення злочинних намірів та причини, внаслідок яких вчинено злочин, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Судом враховано особу винного, який характеризується за місцем проживання позитивно, не працює, раніше не судимий, свою вину у вчиненому злочині визнав повністю, тому суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення останнього буде призначення йому покарання в мінімальній межі санкції ч.2 ст.307 КК України, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Твердження обвинуваченого про те, що суд при призначенні покарання не достатньо врахував його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину те, що він повністю визнав вину, має молодий вік є безпідставними.
Що стосується апеляційних доводів з приводу необхідності призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі та ст.75, 76 КК України, слід зазначити, що колегія суддів вважає, що з урахуванням всіх обставин провадження та суспільної небезпеки вчиненого злочину, підстав для застосування до обвинуваченого ст.69, 75,76 КК України немає.
Так відповідно до положень ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційні злочини, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Тобто умовою застосування положень ч.1 ст.69 КК України є встановлення судом не менше двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.
Разом з тим судом першої інстанції в даному кримінальному провадженні встановлено пом`якшуючі покарання обставини щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, які зазначені в одному пункті ч.1 ст. 66 КК України і не можуть бути враховані судом при вирішенні питання про застосування положень ст. 69 КК України як дві різні пом`якшуючи обставини. Не зазначено інших пом`якшуючих обставин і стороною захисту як в суді першої інстанції, так і при апеляційному перегляді вироку, а було лише наведено посилання на сімейний стан обвинуваченого та дані про його особу, які у повному обсязі було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання. Таким чином, враховуючи відсутність двох і більше пом`якшуючих обставини, усі інші обставини провадження та суспільну небезпеку вчиненого злочину, (збут чи передача наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місця позбавлення волі), підстав для застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України апеляційним судом не встановлено.
Крім того слід зазначити, що навіть у разі встановлення двох пом`якшуючих обставини, вони повинні істотно знижувати ступніть тяжкості вчиненого злочину, однак застосування ст.69 КК України є правом суду, враховуючи всі обставини провадження, а не обов`язком.
Всі обставини, на які посилається сторона захисту в апеляційній скарзі, були у повному обсязі враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому найменшого покарання, визначеного санкцією ч.2 ст. 307 КК України.
Доводи обвинуваченого про те, що він хоче та буде ставати на шлях виправлення та пообіцяв, що він більше ніколи такого не повторить, працює неофіційно підсобником на будівництві, має дохід, має постійне місце проживання, має намір створити сім`ю, а також про те, що незадовго до апеляційного розгляду у нього помер батько, заслуговують на увагу колегії суддів, однак наразі є передчасними та не можуть бути в даному випадку безумовною підставою для призначення більш м`якого покарання ніж, те, що призначено судом першої інстанції, тим більш за умови відсутності підстав для застосування положень ст. 69 КК України.
Посилання обвинуваченого та захисника в судовому засіданні на те, що відповідно до медичної довідки, наданої вже в ході апеляційного розгляду провадження, ОСОБА_7 має таку ваду, як аганезію нирки (з його слів відсутність нирки), також не можу бути підставою для призначення більш м`якого покарання, з огляду на те, що в наданій довідці при цьому не йдеться про неможливість відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі або про необхідність у зв`язку з таким станом здоров`я отримувати якесь особливе лікування чи іншу медичну допомогу. тим більш що відповідно до вказаної довідки
Підсумовуючи викладене слід зазначити, що всі об`єктивні дані, які впливають на вид та розмір призначеного покарання були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, тому підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та застосування ст.ст.69,75,76 КК України, з мотивів зазначених в його апеляційній скарзі, немає. Вважати призначене судом першої інстанції покарання явно несправедливим, та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що б могло у відповідності до положень ст. 407, 414 КПК України підставою для зміни вироку суду, на думку колегії суддів, не можна.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22 грудня 2017 року щодо нього за ч.2 ст.307 КК України, - без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.
Судді: