Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/772/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.12.2017 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0003170, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 вересня 2017 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія, Кіровоградської області, українця, громадянина України, із базовою загальною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 24.10.2000 року Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 140 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 46-1 КК України відстрочено виконання покарання на 2 роки та до штрафу 680 грн. На підставі Закону України «Про амністію» звільненого від відбуття покарання;
- 28.12.2001 року Кіровським районним судом м.Кіровограда за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України на 4 роки позбавлення волі. 10.05.2005 року звільненого умовно - достроково, на підставі ст. 82 КК України не відбутий термін замінено на обмеження волі;
- 28.12.2001 року Кіровоградським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 26.11.2002 року Світловодським міським судом Кіровоградської області, за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. 10.05.2005 року звільненого умовно - достроково, не відбутий термін 5 місяців 22 дні;
- 21.11.2006 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Звільненого 21.05.2008 року по відбуттю покарання;
- 01.10.2009 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі. 20.07.2011 року звільненого умовно-достроково, не відбутий строк 3 місяці 18 днів;
- 04.04.2017 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст.190 ч. 1 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі,
визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України по епізодам 15.03.2016 року та 28.03.2016 року на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.04.2017 року більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, ОСОБА_8 призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 190 КК України по епізоду від 10.04.2017 року та призначено покарання 3 роки 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за ч. 2 ст. 190 КК України частково приєднано невідбутну частину покарання призначеного за сукупністю злочинів з вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.04.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 20.12.2016 року по 01.02.2017 року включно, та з 10.04.2017 року по 20.06.2017 року включно, тобто до дня набрання чинності ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VII від 18.05.2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 2000 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 4000 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за заволодіння чужим майно шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.
Так, 15.03.2017 року близько 21 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи біля гуртожитку, розташованого АДРЕСА_2 , помітив у раніше не знайомого йому хлопця, котрим виявився - неповнолітній ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Xiaomi Redmі 3S Duаl Sіm» та саме в цей момент у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне заволодіння майном.
Після чого, ОСОБА_8 перебуваючи на вище вказаному місці, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_11 , шляхом обману, а саме під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у останнього належний йому мобільний телефон марки «Xiaomi Redmі 3S Duаl Sіm», вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 165 від 10.04.2017 року становить 3519, 00 гривень, з сім карткою мобільного оператора «МТС», картою пам`яті та чохлом у вигляді бампера, котрі матеріальної цінності для потерпілого не становить. В свою чергу, неповнолітній ОСОБА_11 не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_8 добровільно передав останньому свій мобільний телефон.
В подальшому ОСОБА_8 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, скориставшись тим, що неповнолітній ОСОБА_11 за його проханням пішов на 8 поверх гуртожитку з метою ніби то забрати планшет, ОСОБА_8 з зазначеним мобільним телефоном ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку не загальну суму 3519,00 грн.
Крім того, 28.03.2017 року близько 07 год. 30 хв. ОСОБА_8 знаходячись біля парку «Слави», що розташований в м. Кропивницькому, зі сторони вул. Соборної неподалік «Колгоспного» ринку, помітив раніше не знайому йому похилого віку жінку, котрою виявилась ОСОБА_12 та саме в цей момент у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне заволодіння майном.
Після чого, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, підійшов до ОСОБА_12 , котрій в ході розмови запропонував придбати мішок цукру та олії. Вказана пропозиція ОСОБА_12 зацікавила та остання не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_8 погодилась придбати мішок цукру.
Цього ж дня, перебуваючи на прилеглій території до будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_12 достовірно довіряючи ОСОБА_8 передала грошові кошти в сумі 200 грн. за цукор та мобільний телефон марки «Nокiа 6300 сlаssіс», вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи №163 від 10.04.2017 року становить 501,00 грн. з сім карткою мобільного оператора «МТС», котра матеріальної цінності для потерпілої не становить, який ОСОБА_8 попрохав у потерпілої під приводом здійснення телефонного дзвінка.
В подальшому, ОСОБА_8 з грошовими коштами та мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_12 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 701,00 грн.
Також, 10.04.2017 року близько 02 год. 30 хв. ночі, ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні гральних автоматів, котре розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , помітив у раніше не знайомого йому чоловіка, котрим виявився ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung galaxy Star Plus GT-S7262» та саме в цей момент у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне заволодіння майном.
Після чого, ОСОБА_8 перебуваючи у вище вказаному місці, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, під час розмови з ОСОБА_10 шляхом обману, а саме під приводом здійснення телефонного дзвінка дружині, попрохав у останнього належний йому мобільний телефон марки «Samsung galaxy Star Plus GT-S7262» вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 186 від 18.04.2017 року складає 1200 гривень з сім карткою мобільного оператора «МТС» та силіконового чохла, котрі матеріальної цінності для потерпілого не становлять. В свою чергу, ОСОБА_10 не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_8 добровільно передав останньому свій мобільний телефон.
В подальшому, ОСОБА_8 з мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_10 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 1200 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини та юридичну кваліфікацію кримінального правопорушення, просив вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі (за епізодами від 15.03.2017 та 28.03.2017), за ч.4 ст.70 КК України - шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.04.2017 року до 3 років позбавлення волі. За ч.2 ст. 190 КК України до 2 років 10 місяців позбавлення волі (по епізоду від 10.04.2017), на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.04.2017 року та остаточно призначити покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування вимог зазначив, що санкція ч.2 ст. 190 КК України передбачає покарання - штраф від п`ятдесяти до ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян або виправні роботами на строк від одного до двох років, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років, отже при призначенні покарання ОСОБА_8 судом призначено більш суворе покарання, ніж передбачено за ч.2 ст. 190 КК України - у виді 3 (три) років 3 (три) місяців позбавлення волі по епізодам від 15.03.2016 року, 28.03.2016 року та 3 (три) років 5 (п`ять) місяців позбавлення волі по епізоду, що мав місце 10.04.2017 року.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просив змінити оскаржуваний вирок та призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання, мотивуючи тим, що суд не врахував наявності ряду пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих, не надав уваги захворюванням наявним у його підзахисного та його сімейного стану.

Заслухавши доповідача, прокурора який просив задовольнити апеляційну скаргу та просив відмовити в апеляційній скарзі захисника, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника та не заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 частковому задоволенню з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочині, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ст.349 ч.3 КПК України.

При цьому, районний суд дотримався вимог змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст.404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

За таких обставин районний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майно шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, осудний, на обліках у лікарнях не перебуває, розкаявся у вчиненому, проте не працює та немає жодного законного доходу, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і реально відбував покарання у виді позбавлення волі, кримінальне правопорушення вчинив маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість, що в свою чергу свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення. Врахував обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення та обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину щодо малолітнього та особи похилого віку та на переконання колегії суддів правильно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим так і іншими особами.

Разом з тим, санкція ч. 2 ст. 190 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк від одного до двох років, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

А тому на переконання колегії суддів, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України по епізодам від 15.03.2017 року стосовно ОСОБА_11 та 28.03.2017 року стосовно ОСОБА_12 , у виді позбавлення волі на строк понад 3 роки припустився помилки у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо неврахування судом першої інстанції всіх пом`якшуючих покарання обставин, та відсутності обтяжуючих є безпідставними, оскільки судом першої інстанції в повній мірі враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який за місцем проживання характеризується позитивно, осудний, на обліках у лікарнях не перебуває, розкаявся у вчиненому, проте не працює та немає жодного законного джерела доходу, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і реально відбував покарання у виді позбавлення волі, кримінальне правопорушення вчинив маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість, що в свою чергу свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення, врахував пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, визнання вини та наявність обтяжуючих покарання обставин - вчинення злочину щодо малолітнього та особи похилого віку.
Також безпідставними є доводи захисту щодо неврахування судом першої інстанції стану здоров`я обвинуваченого та його сімейного стану, оскільки судом при призначенні покарання враховано всі пом`якшуючі обставини та застосовано положення ч.4 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України та призначено ОСОБА_8 законне справедливе та достатнє для його виправлення покарання. При цьому апеляційний суд також враховує, що ОСОБА_8 хоча і має на утриманні малолітню дитину, однак не має жодного законного джерела доходу.
Клопотання захисника ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно звільненню від покарання обвинуваченого у зв`язку із тяжкою хворобою задоволенню не підлягає. Оскільки як встановлено у судовому засіданні суду апеляційної інстанції згідно довідки №671 від 11.12.2017 року КЗ «Кіровоградський обласний центр профілактики та боротьби зі СНІДом» №671 від 11ю12ю2017 року наданої на запит апеляційного суду: « У зв`язку із некоректним висновком лікарсько-консультативної комісії (далі ЛКК) комунального закладу «Кіровоградський обласний центр профілактики та боротьби зі СНІДом» та запитом судді Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_14 департаментом охорони здоров`я Кіровоградської ОДА була створена комісія щодо розгляду видачі довідки ДКК ОСОБА_8 . На теперішній час надаємо наступну інформацію: ОСОБА_8 , 1983 року народження, АДРЕСА_1 , знаходився під медичним наглядом з діагнозом: ВІЛ - інфекція, кл.ст.4, персистуюча генеразізована лімфаденопатія, втрата ваги тіла більше 10%, хронічний вірусний гепатит С, важка імуносупресія. Хронічний бронхіт в стадії нестійкої ремісії. Потребує на моніториг СД4, ВН, лабораторно-інструментальне до обстеження. Тобто на час розгляду справи в апеляційному суду відсутній висновок належного лікарського закладу щодо неможливості перебування обвинуваченого ОСОБА_15 в місцях позбавлення волі та відбування покарання за станом здоров`я. Довідка надана до суду адвокатом ОСОБА_13 як зазначено у даній відповіді є некоректною, ОСОБА_8 потребує до обстеження. Проте, дане не позбавляє у разі до обстеження та отримання такого висновку звернутися обвинуваченому на стадії виконання вироку із даним клопотанням до відповідних органів.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні у частині призначення покарання, урешті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 вересня 2017 року - змінити у частині призначення покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190 КК України, по епізодам від 15.03.2017 року стосовно ОСОБА_11 та 28.03.2017 року стосовно ОСОБА_12 , на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.04.2017 року вважати засудженим ОСОБА_8 на 3 роки позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України, по епізоду від 10.04.2017 року стосовно ОСОБА_10 , на 2 роки 10 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складення покарань, приєднати до покарання за даним вироком не відбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.04.2017 року та остаточно вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який перебуває під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4