Справа № 367/2419/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/17/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 01.03.2018

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
« 1 » березня 2018 року Апеляційний суд Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

з участю прокурорів - ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_11 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 18 травня 2017 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , гр.України, з середньою освітою, неодруженого, раніше судимого: 1) 27.05.2003р. Вигородським райсудом Київської області за ст.15,ч.3 ст.185; ч.4 ст. 185 КК України зі змінами на підставі ухвали апеляційного суду Київської області від 17.09.2003р. на 3 роки позбавлення волі, на підстав ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 2) 20.03.2006р. Чернігівським райсудом Чернігівської області зі змінами на підставі ст. ухвали апеляційного суду Чернігівської області від 3.08.2006р. за ч.2 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.188; за ч.2 ст.27, ч.3 ст.28, ч.5 ст.185; ч.2 ст.27,ч.3 ст.28,ч.2 ст.194; ч.1 ст.15,ч.2 ст.27, ч.3 ст.28,ч.3 ст.188, 70,71 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; 3) 08.10.2007р. Чернігівським райсудом Чернігівської області за ч.3 ст.185, 70ч.4 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільненого 8.05.2013р. умовно-достроково на 1 рік 1 місяць23 дні; 4) 18.12.2015р. Оболонським райсудом м. Києва за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян-850 грн.,

ухвалою Оболонського районного суду м.Києва від 8.06.2017р. покарання у виді штрафу за вироком Оболонського районного суду м. Києва замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 50 годин,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та засуджено на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком від 18.12.2015 р. та Терновому остаточно визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який виконується самостійно.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України Тернового звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробовуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з Тернового на користь держави судові витрати у розмірі 440,20 грн.
Цим же вироком вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в:
За вироком суду І інстанції Терновий визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_10 , маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий умисний злочин.
15.02.2017р. приблизно о 12год., ОСОБА_10 , в м. Буча на перехресті вул. Полтавська та вул.Пушкінська, знайшов на навпроти будинку № 5а по вул. Пушкінській гумовий презерватив частково заповнений рідиною коричневого кольору, вагою 10,080 г. Достовірно розуміючи, що знайдена рідина є наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання вказаного наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, ОСОБА_10 незаконно придбав, шляхом привласнення, знайдений гумовий презерватив з рідиною коричневого кольору та помістив його до нагрудної кишені своєї куртки зберігаючи при собі.
В цей же день приблизно о 13 год. по вул. Нове Шосе, 5 в м.Буча ОСОБА_10 був зупинений працівниками Ірпінського ВП ГУ НП в Київській області та в присутності понятих добровільно видав гумовий презерватив з рідиною коричневого кольору вагою 10,080 г., що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,504 г., яку ОСОБА_10 повторно незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини Тернового у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та вірності кваліфікації його дій, просив вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким Тернового засудити за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком від 18.12.2015р. та визначити Терновому остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу в дохід держави у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який у відповідності до ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно та змінити мотивувальну частину вироку, зазначивши рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.
В обґрунтування своїх вимог, прокурор зазначив, що судом І інстанції при ухваленні вироку щодо Тернового не враховано належним чином особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, останній раз засуджений за вчинення злочину пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, від відбування якого ухилився, чим проявив зневагу до судового рішення, на шлях виправлення не став, скоїв новий умисний злочин, що свідчить про його суспільну небезпечність, небажання виправитися та про неможливість виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів без ізоляції від суспільства, суд безпідставно не визнав обтяжуючою покарання обставиною - рецидив злочину, з врахуванням вказаних обставин, на думку апелянта, суд безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не навівши у вироку достатніх доводів, які б вказували на можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відповідності до ст. 349 КПК України, суд за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися.

Враховуючи те, що ОСОБА_10 винним себе у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю, погодився на розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, колегія суддів переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги прокурора виходячи з того, що висновок суду 1 інстанції про доведеність винності ОСОБА_10 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за обставин зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.
Перевіряючи доводи прокурора про безпідставне невизнання судом І інстанції при призначенні покарання Терновому обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Статтею 67 КК України рецидив злочинів визнано обтяжуючою покарання обставиною.
Відповідно до п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4.06.2010р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення злочинів проти власності, судимості не погашені і не зняті в установленому порядку.
За таких обставин, колегія суддів визнає обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_10 рецидив злочинів.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора стосовно м`якості призначеного обвинуваченому покарання колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч.1,2 ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції, призначаючи ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.75 КК України, повною мірою не дотримався вказаних вимог закону, оскільки не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, обставини, які впливають на покарання.

Так, призначаючи ОСОБА_10 покарання, суд з достатньою повнотою не врахував те, що обвинувачений посередньо характеризується за місцем проживання, обставини, що впливають на покарання, а саме те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, рецидив злочинів, не відбув покарання за попереднім вироком та знову вчинив умисний злочин, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, який належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, має стійку схильність до вчинення злочинів.

Враховуючи сукупність наведених обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 75 КК України і вважає, що виправлення і перевиховання обвинуваченого неможливо без ізоляції від суспільствау зв`язку з чим вирок в частині призначеного ОСОБА_10 покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, яким потрібно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі без застосування ст.75 КК України.

Крім того, у відповідності до вимог ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком необхідно приєднати невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.12.2015 р., яким Терновий засуджений за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
При цьому, колегія суддів виходить з того, що ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 8.06.2017р. покарання у виді штрафу за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.12.2015 р. Терновому замінено на громадські роботи на строк 50 годин.
За таких обставин, на підставі ст.ст.71,72 КК України за сукупністю вироків до призначеного Терновому покарання за даним вироком необхідно повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.12.2015 р. та ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 8.06.2017р. у виді 50 годин громадських робіт з розрахунку вісім годин громадських робіт до одного дня позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 368,374, 405, 407, 420 КПК України апеляційний суд,-

з а с у д и в :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 18 травня 2017 року щодо ОСОБА_10 в частині покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання 3 роки позбавлення.

На підставі ст.ст. 71,72 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_10 покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.12.2015 р. та ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 8.06.2017р. у виді 50 годин громадських робіт з розрахунку вісім годин громадських робіт до одного дня позбавлення волі та остаточно ОСОБА_10 визначити покарання у виді 3 років 6 днів позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_10 рахувати з 1 березня 2018 року.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим з дня отримання копії вироку.

Судді