АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №629/1211/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/134/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289, ч.3 ст.190 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

-обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/134/17 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12 березня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Лозова Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, маючого на вихованні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-04.05.2006 року Лозівським міським судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

-22.07.2008 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.122, ч.2 ст.122, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ст.ст.70, 71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі. 09.08.2010 року, згідно постанови Дергачівського районного суду Харківської області від 30.07.2010 року, звільнений умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 5 місяців 30 днів,

засуджено:

-за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.190 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Лозова Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого оператором автоматичної лінії у підготовчому цеху ПП «ТД» ОЛЕНУМ», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-22.07.2008 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.122, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

-02.11.2011 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. 26.12.2013 року, згідно постанови Червонозаводського районного суду м.Харкова від 18.12.2013 року звільнений умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 2 місяці 25 днів,

засуджено за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково у виді 1 місяця позбавлення волі до призначеного покарання приєднано покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 02.11.2011 року та визначено остаточне покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_11 за ч.2 ст.289 КК України, щодо якого апеляційних скарг не подано.
Як установив суд, 08 лютого 2015 року близько 00 годин 30 хвилин ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, знаходились поблизу будинку АДРЕСА_3 . Проходячи біля зазначеного будинку, ОСОБА_10 побачив, що у дворі будинку знаходиться автомобіль ГАЗ-24, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , та у нього спільно з ОСОБА_9 і ОСОБА_13 виник умисел на незаконне заволодіння вказаним автомобілем. Далі, ОСОБА_10 з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за попередньою змовою та спільно, з прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та дій ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, з метою покататися, повторно, впевнившись, що двері автомобіля не зачинені, та у замку запалення знаходиться ключ, таємно заволоділи вказаним автомобілем, вартістю 13975 гривень, який належить ОСОБА_14 , з місця пригоди зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_10 в середині січня 2015 року, діючи з умислом на заволодіння чужим майном шляхом обману та шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, під приводом отримання грошового переводу, отримав від ОСОБА_15 картку банку «ПриватБанк», яка належала ОСОБА_16 , та знаючи пін-код до неї, за допомогою банкомату вказаного банку, отримав доступ до карткового рахунку, де зареєстрував картку ОСОБА_16 в системі Інтернет обслуговування клієнтів «ПриватБанку» - « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Після чого володіючи логіном і паролем до створеної ним сторінки в програмі «Приват24», ОСОБА_10 до даних про власника картки, а саме даних про ОСОБА_16 , додав номер свого мобільного телефону і, таким чином, отримав доступ до інформації про рух грошових коштів на всіх банківських картках ОСОБА_16 банку «ПриватБанк». Після цього ОСОБА_10 17 січня 2015 року, знаходячись за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_4 , діючи умисно з корисливих мотивів, шляхом обману та шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, з метою наживи, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, за допомогою свого комп`ютера через програму «Приват24» переказав грошові кошти в сумі 810 грн. з картки для соціальних виплат на ім`я ОСОБА_16 на рахунок картки ОСОБА_17 , яка знаходилась в користуванні у ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму.
У середині лютого 2015 року, ОСОБА_10 знаходячись в м.Лозова Харківської області, зустрівся зі знайомою ОСОБА_18 , яка попросила його допомогти отримати через банкомат грошові кошти з карти банку «ПриватБанк», яка належала ОСОБА_19 . Скориставшись цим, ОСОБА_10 , діючи з умислом на заволодіння чужим майном шляхом обману та шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки за допомогою банкомату вказаного банку зареєстрував картку ОСОБА_19 в системі Інтернет обслуговування клієнтів «ПриватБанку» - « ІНФОРМАЦІЯ_4 », та володіючи логіном і паролем до створеної ним сторінки, до даних про власника картки, а саме даних про ОСОБА_19 , додав номер свого мобільного телефону і, таким чином, отримав доступ до інформації про рух грошових коштів на всіх банківських картках ОСОБА_19 банку «ПриватБанк». Після цього ОСОБА_10 17 березня 2015 року, знаходячись за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_4 , діючи умисно з корисливих мотивів, шляхом обману та шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки з метою наживи, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, за допомогою свого комп`ютера через програму «Приват24» переказав грошові кошти в сумі 1170 грн. з картки ОСОБА_19 на рахунок картки ОСОБА_17 , яка знаходилась в користуванні у ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_9 та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України. Зазначив, що при його призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 суд не врахував, що останній, будучи неодноразово судимий за вчинення злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком повторно вчинив новий умисний тяжкий злочин за обтяжуючої покарання обставини - у стані алкогольного сп`яніння. Просить ухвалити вирок апеляційним судом та призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України 6 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком суду від 02.11.2011 року у виді 6 місяців позбавлення волі та визначити остаточне покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень та змін, обвинувачений ОСОБА_9 , не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації його дій, посилається на суворість призначеного покарання. Зазначив, що при призначенні покарання суд не в повній мірі взяв до уваги такі пом`якшуючі покарання обставини, як визнання ним вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, фактичне відшкодування завданих злочином збитків, відсутність претензій з боку потерпілого, а також знаходження на його утриманні малолітньої дитини, вагітної дружини та бабусі - інваліда І групи. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав свою скаргу, обвинуваченого ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які просили задовольнити скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Згідно приписам ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризуються формально, працює оператором автоматичної лінії ПП «ТД оліум», за місцем роботи характеризується позитивно, не одружений.

Суд також взяв до уваги пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття обвинуваченого, погашення матеріальних збитків потерпілому, тобто обставини, на які посилається у своїй скарзі обвинувачений.

Разом з тим враховуючи, що ОСОБА_9 в період умовно-дострокового звільнення від подальшого відбування покарання за попереднім вироком знову вчинив кримінальне правопорушення за обтяжуючої покарання обставини - у стані алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення останньому остаточного покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.71 КК України у розмірі, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання є справедливим і підстав для його пом`якшення, як про це просить у скарзі обвинувачений, чи призначення більш суворого за своїм розміром покарання, як про це наголошує у своїй скарзі прокурор, - не вбачає.

Що стосується посилання обвинуваченого ОСОБА_9 про знаходження на його утриманні малолітньої дитини, вагітної дружини та бабусі інваліда І групи, то це само по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставою для пом`якшення призначеного покарання.

З огляду на наведене, підстави для зміни чи скасування вироку - відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12 березня 2016 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції закону від 26.11. 2015 року № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту взяття його під варту цим вироком, тобто з 12 березня 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: