АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 609/480/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/7/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.115, ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Шумського відділу Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 20 липня 2017 року,

встановила:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, не одруженого, не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено йому за даною статтею покарання у вигляді штрафу в сумі 1700грн., застосувавши ч.1 ст.69 КК України

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, не одруженого, не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено йому за даною статтею покарання у вигляді штрафу в сумі 1700 грн., застосувавши ч.1 ст.69 КК України

Стягнуто в рівних долях із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 2530,35 грн. судових витрат.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно вироку, 06 квітня 2017 року близько 06 год. 00 хв. у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які приїхали на автомобілі марки «Москвич 412» до будинку, який належить ОСОБА_11 та знаходиться за адресою АДРЕСА_3 виник злочинний намір, спрямований на вчинення крадіжки майна з житлового будинку ОСОБА_11 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, 06 квітня 2017 року близько 06 год. 00 хв. ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 зайшли на територію господарства ОСОБА_11 та переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, шляхом виламування віконної рами та розбиття скляної тафлі проникли в приміщення будинку ОСОБА_11 .

Надалі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , усвідомлюючи та розуміючи протиправний характер і значення своїх дій, діючи за попередньою змовою таємно, з корисливих мотивів викрали із приміщення будинку два колеса автомобіля марки «Fulda 215/55 R 16» і одне колесо марки «Hankook 205/55/R16» загальною вартістю 4471,65 грн. При цьому ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні будинку, подавав ці колеса ОСОБА_7 , а останній складав їх на порозі біля будинку.

Однак довести свої злочинні дії до кінця ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не змогли, оскільки були затримані працівниками поліції на місці скоєння злочину.

В апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинувачених прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок через призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинувачених внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України призначивши їм покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання, встановивши іспитовий строк 2 роки з покладенням обов`язків передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України. Вважає, що суд безпідставно призначив обвинуваченим покарання з застосуванням ч.1 ст.69 КК України, оскільки не встановив обставин, що обтяжують покарання та критично оцінив посилання прокурора про необхідність врахування обвинуваченим при призначенні міри покарання обтяжуючої обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки згідно обвинувального акту дана обставина не встановлена. А врахування судом пом`якшуючої обставини сприяння встановленню істини по справі, не відповідає фактичним обставинам, так як прокурором не було зазначено в обвинувальному акті дану обставину і самими обвинуваченими в судовому засіданні вину було визнано не одразу, а відтак незрозуміло яким чином суд її встановив. Також прокурор має аналогічну позицію й стосовно визнання судом пом`якшуючої обставини у вигляді добровільного відшкодування завданої шкоди, адже інкримінованим злочином не було завдано шкоди, а дане кримінальне правопорушення є незакінченим злочином, тобто майно із власності потерпілого не виходило. Наголошує, що в судовому засіданні було встановлено лише одну пом`якшуючу обставину, а тому підстав для застосування ст.69 КК України не було.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_9 просить залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив апеляційну скаргу сторони обвинувачення задовольнити, думку захисника та обвинувачених, які вважають оскаржений вирок законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів з`ясувала наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб та поєднане з проникненням у житло, в апеляційній скарзі не оспорюються.

Крім того, як слідує зі змісту вироку, він постановлений із застосуванням ч.3 ст.349 КПК України, а тому правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин вчинення інкримінованих обвинуваченими правопорушень не підлягає перевірці в ході апеляційного розгляду, оскільки вони ніким не оспорювалися під час судового розгляду.

Аналізуючи доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання і невірного застосування в цій частині кримінального закону, а саме ст.69 КК Україн, колегія суддів приходить до висновку, що вони є безпідставними.

Так, призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог Кримінального кодексу України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винних і те, що вони раніше не судимі, молодого віку і виключно позитивно характеризуються за місцем проживання.

Також, як вбачається з матеріалів провадження суд врахував, що обвинувачені щиро розкаялися у вчиненому, повністю визнали вину і активно сприяли встановленню істини по справі, відшкодували завдану шкоду та примирились з потерпілим, який просив їх суворо не карати.

Вказані обставини суд першої інстанції вірно визначив, як такі, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та з наведенням належних підстав, застосував положення ст.69 КК України, призначивши більш м`яке покарання, ніж передбачене санкцією інкримінованої статті.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченим призначено відповідно до вимог закону та за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Підстави вважати його явно несправедливим в матеріалах провадження відсутні і в ході апеляційного розгляду не встановлені.

Доводи прокурора про відсутність підстав вважати, що обвинувачені відшкодували завдану шкоду грунтуються на тому, що в даному випадку мав місце незакінчений замах на крадіжку, а тому речі не вибували з володіння потерпілого і завдання матеріальної шкоди не було встановлено в ході розслідування.

Однак, як слідує з викладених в обвинувальному акті обставин, з якими погодились всі учасники процесу і суд визнав доведеними, під час проникнення у житло потерпілого обвинувачені пошкодили вікно, тим самим заподіявши матеріальну шкоду. В ході судового розгляду встановлено, що вказану шкоду вони потерпілому добровільно повністю відшкодували, що суд вірно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання.

Доводи апеляційної скарги про необхідність врахування як обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в обвинувальному акті від 28 квітня 2017 року серед фактичних обставин вчинення злочину, які прокурор вважав встановленими, не зазначено про стан сп`яніння обвинувачених.

Саме з такими обставинами учасники кримінального провадження погодились в ході судового розгляду і суд визнав їх доведеними при винесенні вироку в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Оскільки серед таких обставин відсутні дані про вчинення обвинуваченими злочину в стані алкогольного сп`яніння, то вони не можуть враховуватися судом і при призначенні покарання.

Що стосується доводів прокурора про м`якість призначеного покарання, то вони є суперечливими.

Так, згідно оскарженого вироку обвинуваченим призначено покарання у виді штрафу, яке необхідно відбувати реально.

Прокурор просить скасувати вирок в цій частині, мотивуючи необхідністю призначення покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, тобто фактично ставить питання про звільнення від реального відбування покарання і таким чином покращення становища обвинувачених.

Таким чином, доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості суперечать заявленим в апеляційній скарзі вимогам про застосування покарання зі звільненням від його відбування замість покарання, яке підлягає реальному виконанню.

За таких обставин, підстав для скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового вироку і призначення покарання, про яке ставить питання прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, аналізуючи доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до переконання про наявність підстав для зміни вироку.

Встановлено, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення за ч.3 ст.15,ч.3 ст.185 КК України і суд першої інстанції визнав його доведеним та вірно кваліфікував їх діяння як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб та поєднане з проникненням у житло, про що вказав у мотивувальній частині вироку.

Однак, в резолютивній частині вироку суд помилково зазначив про їх засудження за ч.1 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, що не відповідає пред`явленому обвинуваченню та висновкам суду, у зв`язку з чим вирок необхідно змінити, а апеляційну скаргу прокура в цій частині задовольнити.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 20 липня 2017 року змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до штрафу в розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до штрафу в розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2