АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 653/41/17
Номер провадження : 11-кп/791/790/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року вересня місяця 26 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №00001613 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 12 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Генічеська, Генічеського району, Херсонської області, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, маючого на утриманні одну малолітню дитину, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Призначено ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.
Після набрання вироком законної сили, Генічеському ВП ГУ НП у Херсонській області засудженого ОСОБА_7 затримати і направити до місця відбування покарання, у зв`язку з чим строк відбуття покарання засудженому обчислювати з моменту його фактичного затримання і виконання покарання.
Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь держави 175 грн. 92 коп. судових витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи № 1178-МТ від 19 грудня 2016 року; та 175 грн. 92 коп. судових витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи № 1177-МТ від 19 грудня 2016 року.
Речові докази:
- мобільний телефон Lumia 535, що перебуває на зберіганні у потерпілої ОСОБА_9 після набрання вироком законної сили залишити у законного володільця ОСОБА_9 ;
- мобільний телефон НТС Desire 516, що перебуває на зберіганні у потерпілої ОСОБА_10 , після набрання вироком законної сили залишити у законного володільця ОСОБА_10 .
Вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 14 серпня 2016 року о 21 год. 30 хв. умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливий умисел, знаходячись у м. Генічеську, Генічеського району, Херсонської області по вул. Коцюбинського, біля двору буд. № 2, відкрито, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я ОСОБА_9 , заволодів мобільним телефоном Lumia 535, вартістю 2100 грн., після чого зник з місця події, звернувши викрадене на свою користь та розпорядившись на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 18 серпня 2016 року близько 21 год. 20 хв. ОСОБА_7 повторно, умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливий умисел, перебуваючи в м. Генічеську по проспекту Миру, у сквері біля Генічеської ЦРЛ, відкрито, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я ОСОБА_10 , заволодів її мобільним телефоном НТС Desire 516, вартістю 1600 грн., після чого зник з місця події, звернувши викрадене на свою користь та розпорядившись на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , вважає, що вказаний вирок є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що відповідно до ст. 349 ч.3 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно ст. 412 ч.1 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з вищезазначених вимог ст. 349 ч.3 КПК України, вирішуючи питання щодо доцільності дослідження доказів, суд зобов`язаний допитати обвинуваченого, в ході якого з`ясувати чи правильно розуміє останній суть пред`явленого йому обвинувачення та чи не оспорює він фактичні обставини вчиненого ним злочину, а також належним чином переконатися у добровільності позиції обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та аудіозапису судового процесу, обвинувачений ОСОБА_7 фактично свою вину в інкримінованих йому злочинах визнав частково, вказавши, що у обох випадках насильство до потерпілих не застосовував, а заволодів їх майном шляхом ривку (вирвав, вихопив мобільні телефони).

Незважаючи на те, що під час допиту в суді, обвинувачений ОСОБА_7 фактично оспорив фактичні обставини вчинених ним злочинів та їх правову кваліфікацію, а саме вказав про відсутність з його боку застосування насильства до потерпілих під час відкритого заволодіння їх майном, суд, розглянув провадження у порядку ст. 349 ч.3 КІІК України, у зв`язку з чим відповідно до ст. 412 ч.1 КПК України допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, яке є підставою для скасування вироку суду.

Відповідно до ст. 409 КПК України, істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції та призначення нового судового засідання в суді першої інстанції.

Просить вирок Генічеського районного суду області від 12.06.2017 стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінально процесуального закону, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 , вважає, що судом допущено невідповідність призначеного покарання і ступеня тяжкості правопорушення і особі обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що судом ніби враховано пом`якшуючі обставини по справі. Але це врахування цих обставин також носять формальний характер, так як суд лише їх перечислив у вироку формально, але фактично не прийняв їх до уваги. Фактично він щиро розкаявся і розкаюється у вчиненому злочині. Не заводив ні досудове слідство ні суд в оману і не намагався уникнути відповідальності і добровільно розповів про вчинений злочин. Він попросив пробачення у потерпілих і вони його простили, у зв`язку з чим самі потерпілі просили суворо його не наказувати, тобто не позбавляти його волі.

Так злочин, який він вчинив відноситься до тяжких злочинів, але фактично тяжких наслідків від вчиненого ним злочину не наступило.

Крім того, збитки потерпілим він повністю відшкодував і вони до нього матеріальних і моральних претензій не мають. Ця обставина також відноситься до пом`якшуючих обставин.

Крім того, у нього на утриманні є малолітній син, про що вказано в анкетних даних вироку, копію свідоцтва про його народження надає. Син потребує від нього матеріальної допомоги і в даний час він її надає, але якщо він буде відбувати покарання в місцях позбавлення волі, то він не зможе надавати йому даної матеріальної допомоги, що негативно скажеться на його матеріальному і фізичному положенні.

Судом вказано, як обтяжуюча обставина, що він не працевлаштований. В даний час трудно влаштуватись офіційно на роботу. В той же час він має будівельну професію і постійно, але неофіційно працює як самостійно, так і в найманих бригадах, адже на його утриманні є малолітній син і хворі батьки-пенсіонери.

Однією з обставин яка є обтяжуючою обставиною, при винесенні йому міри покарання позбавлення волі на 4 роки суд вказав, як обтяжуючі обставини: обвинувачений (тобто ОСОБА_12 ) раніше неодноразово судимий в тому числі за вчинення корисливого злочину. Що він не працевлаштований. Що він у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває. Але згідно ст. 89 КК України він є особою, яка немає судимості і суд не вправі відміняти в цій частині ст. 89 КК України.

Як видно з вироку суду він вчинив даний злочин в серпні 2016 року. З цього часу пройшов майже рік і він не вчинив ніякого іншою злочину або правопорушення. За цей час він характеризується по місцю проживання виключно з позитивної сторони, що підтверджується характеристиками його сусідів і квартального по їхній вулиці, які завірені печаткою Генічеської міської ради. Все це підтверджує його дійсне виправлення і несхильність до вчинення інших злочинів або правопорушень (оригінал характеристик і їх копії надає суду).

Просить скасувати вирок Генічеського районного суду від 12 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині обрання йому міри покарання 4 роки позбавлення волі і винести в цій частині вирок, застосувавши до нього ст. 75 КК України, звільнивши від покарання з випробуванням.

При розгляді даної апеляційної скарги просить дослідити докази його виправлення характеристики, які він додає до апеляційної скарги, пенсійні посвідчення його батьків, свідоцтво про народження сина.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу обвинуваченого просив не задовольняти, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

На підставі ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 12 червня 2017 року, як на це вказує в своїй апеляційній скарзі прокурор обвинувачений ОСОБА_7 фактично свою вину в інкримінованому йому злочині визнав частково, вказавши, що у обох випадках насильство до потерпілих не застосовував, а заволодів їх майном шляхом ривку, а саме вирвав, вихопив мобільні телефони. Тобто фактично оспорив фактичні обставини вчинених ним злочинів та їх правову кваліфікацію, а саме вказав про відсутність з його боку застосування насильства до потерпілих під час відкритого заволодіння їх майном. Вищезазначене підтверджується та знаходить своє відображення у матеріалах кримінального провадження, зокрема показах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначеними у вироку Генічеського районного суду Херсонської області від 12 червня 2017 року.

Тобто суд першої інстанції не міг розглядати провадження у порядку ст. 349 ч.3 КПК України оскільки обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що на початку серпня 2016 року підбіг до дівчини та вирвав з її рук телефон, та побіг від неї, а через декілька днів знову побачив дівчину з телефоном у руках підбіг до неї та вихопив мобільний телефон та зник у темряві, таким чином фактично свою вину в інкримінованих йому злочинах визнав частково, вказавши, що у обох випадках насильство до потерпілих не застосовував, а заволодів їх майном шляхом ривку.

У зв`язку з вищевикладеним відповідно до ст. 412 ч.1 КПК України суд допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 409 КПК України, істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції та призначення нового судового засідання в суді першої інстанції.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню частково.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 12 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, щодо ОСОБА_7 в тому ж суді але в іншому складі суддів.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирати.
Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 / підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2