Справа № 433/1953/17
Провадження № 11-кп/782/15/18
іменем України
06 березня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
обвинуваченого - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку
апеляційну скаргу прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8
на вирок Троїцького районного суду Луганської області від 05.12.2017 року, яким в підготовчому судовому засіданні затверджена угода про визнання винуватості, укладена між прокурором та ОСОБА_6 , який визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 70 (сімдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 190 гривень.
На підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_6 від покарання.
Стягнено з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів у розмірі 742 гривні 20 коп.
Доля речових доказів по справі вирішена.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що в середині серпня 2017 року, знаходячись на городі, який розташований на околиці с.Арапівка Троїцького району Луганської області, виявив кілька дикоростучих рослин коноплі. В подальшому у нього виник протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання та виготовлення наркотичного засобу.
Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_6 зірвав верхні частини з вищевказаних дикоростучих рослин коноплі та переніс їх за місцем свого мешкання, де в подальшому висушив їх, подрібнив руками, виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено, частину якого помістив в газетний згорток та поклав у кишеню куртки, яка знаходилась під літнім навісом за вищевказаною адресою, а іншу частину склав в поліпропіленовий пакет та сховав за місцем свого мешкання для зберігання та подальшого вживання шляхом куріння. Згодом, декілька раз за допомогою металевого пристрою для куріння вживав виготовлену ним наркотичну речовину - канабіс.
19.10.2017 року за місцем мешкання ОСОБА_6 співробітниками поліції проведено обшук, в ході якого було вилучено під навісом поліпропіленовий пакет з речовиною рослинного походження, у кишені куртки газетний згорток із речовиною рослинного походження та металевий пристрій для куріння.
Вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину склала 73,183 грама.
Даний наркотичний засіб обвинувачений ОСОБА_6 незаконно виготовив та зберігав вдома для особистого вживання шляхом куріння, без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у неправомірному застосуванні амністії до обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 70 (сімдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 190 гривень.
Зазначає, що у національній правовій доктрині визначено поняття триваючого злочину, тобто одиничного злочину, який, розпочавшись дією чи бездіяльністю особи, далі вчиняється безперервно протягом досить тривалого часу. Прикладом такого виду кримінальних правопорушень можна вважати і злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, який інкримінований ОСОБА_6 .
Відповідно до ст.13 Закону України «Про амністію у 2016 році», дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом, тобто після 07 вересня 2017 року.
Вказаний злочин, будучи закінченим (у зв`язку з наявністю усіх елементів складу злочину) в момент придбання наркотичного засобу, тривав протягом усього часу його зберігання та вважається припиненим 19.10.2017 року, тобто одночасно з вилученням наркотичного засобу під час проведення санкціонованого обшуку.
З огляду на наявність у кримінальному провадженні угоди про визнання винуватості, а отже визначеного сторонами конкретного покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення засудженого, самостійне неправомірне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання у зв`язку із застосуванням амністії, слід розцінювати як призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди, що, згідно п.2 ч.4 ст.394 КПК України, є підставою для оскарження прокурором відповідного вироку в апеляційному порядку.
Вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що зумовлює необхідність часткового скасування оскаржуваного вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які вважали, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону. перевіривши матеріали судового провадження і доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Як слідує з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Згідно журналу судового засідання від 05.12.2017 року (а.с. 34-35), о 15:14:49 суд видалився до нарадчої кімнати, а о 15:45:51 було проголошено вирок.
Разом з тим, із технічного запису судового засідання від 05.12.2017 року, відтвореного в ході апеляційного розгляду, слідує, що відсутній технічний запис проголошення вироку суду.
Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до ст.13 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набрав чинності 07.09.2017 року, дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно застосував Закон України «Про амністію у 2016 році» відносно ОСОБА_6 , оскільки він вчинив триваючий злочин, який був перерваний 19.10.2017 року.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням Закону України «Про амністію у 2016 році», з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Вирок Троїцького районного суду Луганської області від 05.12.2017 року відносно ОСОБА_6 за ст.309 ч.1 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Апеляційну скаргу прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: