АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/166/18 Справа № 705/2584/17 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 січня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 25 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Умань Черкаської області, українку, громадянку України, освіта середня технічна, розлучена, не працює, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з 27.06.2017 р. перебуває на лікуванні в ЦЗЖ «Мій Вибір» за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимої:

- 31.07.1998 р. Уманським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 229-6 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст. 46-1 КК України з відстрочкою на 2 роки;

- 25.12.1998 р. Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 17, ч. 2 ст. 229-2, ст. 43 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, з позбавленням права займати посади пов`язані з використанням наркотичних речовин строком на 5 років, в силу ст. 14 КК України з примусовим лікуванням від наркоманії;

- 23.10.2006 р. Уманським міськрайонний судом Черкаської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;

- 03.09.2007 р. Уманським міськрайонний судом Черкаської області за ч. 2 ст. 307, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особистого майна;

- 10.01.2012 р. Уманським міськрайонний судом Черкаської області за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321, ч. 3 ст. 321, ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 16.02.2012 р. Уманським міськрайонний судом Черкаської області за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 21.05.2012 р. Христинівським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнена 28.02.2017 р. по відбуттю строку покарання,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання у виді 3 (трьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено на неї обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто витрати по справі за проведення судових експертиз в сумі 494,80 гривень на користь держави. Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , будучи раніше судимою за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, в травні місяці 2017 року, в невстановлені досудовим розслідуванням дату та час, знайшовши неподалік АЗС «Сокар», що по вул. Київській, 25, у м. Умань Черкаської області, пластикову пляшку з написом «Анисептик для рук» з рідиною коричневого кольору та, усвідомлюючи, що зазначена рідина коричневого кольору є наркотичним засобом, повторно, незаконно придбала та розпочала незаконно зберігати при собі, для власного вживання, без мети збуту.

Так, 25.05.2017 року, близько 09 год. 00 хв., помістивши пластикову пляшку з написом «Анисептик для рук» з рідиною коричневого кольору до свої сумки, яку мала при собі, незаконно перенесла її до двору неподалік житлового будинку за адресою: АДРЕСА_4 , де близько 15 год. 00 хв. була зупинена працівниками Уманського ВП ГУНП в Черкаській області для перевірки документів, адже за зовнішніми ознаками вона була схожа на особу, яка вживає наркотичні засоби. В ході перевірки остання повідомила, що при собі має речі, заборонені до обігу, при цьому на прохання працівників поліції вона виклала на стіл пластикову пляшку з рідиною коричневого кольору, пояснивши, що в ній знаходиться наркотичний засіб, а саме ацетильований опій.

В подальшому, в ході проведення огляду місця події працівниками Уманського відділу поліції в присутності понятих було вилучено вищевказану пластикову пляшку із вмістом в ній рідини коричневого кольору, яка відповідно до висновку судово хімічної експертизи № 2/1193 від 02.06.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, ацетильований опій, маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину складає 0,922 грама, яку ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала для власних потреб.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 25.10.2017 щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, прокурор вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Указує, що судом першої інстанції, призначаючи обвинуваченій покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, не враховано вимоги ст. ст. 50, 65 КК України щодо загальних засад його призначення, відповідно до яких суд призначає покарання в межах санкції закону, з урахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Вказує, що ОСОБА_7 неодноразово, а саме 7 разів, засуджувалася за вчинення умисних злочинів, у тому числі у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, має не погашені та не зняті судимості. Проте обвинувачена будь-яких висновків не зробила та, будучи звільненою 28.02.2017 р. з місць позбавлення волі, повторно вчинила умисне кримінальне правопорушення, пов`язане із незаконним зберіганням особливо небезпечного наркотичного засобу.

Зазначені у вироку обставини, що пом`якшують відповідальність, носять формальний характер та жодним чином не зменшують ступінь тяжкості та рівень суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченою злочину.

Крім того судом безпідставно виключено обтяжуючу обставину - рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 судима також за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 185 КК України, й судимості в законному порядку не зняті та не погашенні.

У судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав з мотивів, які в ній наведені, та просив її задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_7 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, поклавшись на розсуд суду. Указала, що на сьогодні проходить реабілітацію в ЦЗЖ «Мій вибір», про що надала відповідну довідку.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинувачену, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції належним чином у повному обсязі не дотримався

Відповідно до змісту вироку суду ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції повністю визнала свою вину і щиро розкаялась у вчиненому. З огляду на це, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 було розглянуте судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися.

В тому числі у вироку відсутній належний аналіз даних, які характеризують особу обвинуваченої, зокрема в частині її попередніх судимостей, що давало б суду обґрунтовані підстави зробити належний висновок про те, чи дійсно існує рецидив злочину у її діях, зважаючи на факти її засудження у минулося не лише за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, але й за інші злочини проти власності, проти громадської безпеки тощо.

Однак при цьому, суд без належного дослідження указаних вище обставин, зробив висновок про відсутність в її діях рецидиву злочину як обставини, що обтяжує покарання, хоча така обставина указана в обвинувальному висновку у якості такої.

Враховуючи це, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог процесуального закону щодо застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Тому, на думку колегії суддів, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Стосовно інших доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не вбачає доцільним висловлювати свою позицію з метою уникнення будь-якого впливу на позицію суду першої інстанції під час нового розгляду. За умови належного підтвердження винуватості особи у вчиненні поставленого їй у вину злочину, його правильної кваліфікації, колегія суддів вважає, що покарання особі має бути призначене відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України.

Враховуючи це та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 25 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :