справа № 243/6674/17-к
провадження № 51-499км17

УХВАЛА
6 березня 2018 року м. Київ

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
за участі
секретаря судового засідання ОСОБА_4
представника ТОВ «Науково-
виробниче об`єднання «Синтоп» ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянув в судовому засіданні в м. Києві 6 березня 2018 року касаційну скаргу представника ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Синтоп» ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 серпня 2017 року про відмову у відкритті апеляційного провадження.
1. Обставини справи

1. 26 липня 2017 року слідчий у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000575, звернувся до слідчого судді Слов`янського міськрайонного суду Донецької області з клопотанням, погодженим з прокурором, про призначення комплексної позапланової перевірки щодо законності та цільового використання земельної ділянки посадовими особами ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Синтоп» (далі ТОВ «Синтоп»).
2. 27 липня 2017 року слідчий суддя Слов`янського міськрайонного суду Донецької області розглянув це клопотання за участі слідчого та прокурора, але без участі представників ТОВ «Синтоп», і своєю ухвалою надав дозвіл на проведення комплексної позапланової перевірки щодо законності та цільового використання земельної ділянки з боку посадових осіб ТОВ «Синтоп».
3. 30 серпня 2017 року суддя-доповідач Апеляційного суду Донецької області своєю ухвалою відмовив у відкритті провадження за апеляційною скаргою адвоката ТОВ «Синтоп» на згадану ухвалу слідчого судді, пославшись на те, що «згідно статті 309 КПК України вищевказана ухвала слідчого судді апеляційному оскарженню не підлягає».
2. Доводи касаційної скарги та позиції сторін

4. ТОВ «Синтоп» через свого представника оскаржило у касаційному порядку ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 серпня 2017 року, вимагаючи скасування цієї ухвали.
5. У своїй касаційній скарзі ТОВ «Синтоп» посилається на те, що слідчий суддя постановив ухвалу від 26 липня 2017 року, яка не передбачена КПК, і, таким чином, діяв поза межами своїх повноважень. Таким чином, на думку представника, апеляційний суд, приймаючи рішення щодо відкриття провадження за скаргою на згадане рішення слідчого судді, мав виходити з загальних положень кримінального процесу, відображених, зокрема, в статтях 7 та 9 КПК, що гарантують право на оскарження процесуальних рішень.
6. Також в обґрунтування своєї позиції ТОВ «Синтоп» посилається на статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) із застосування цієї статті. Крім того, обґрунтовуючи необхідність застосування загальних принципів кримінального процесу, ТОВ «Синтоп» посилається на ухвали ВССУ від 14 березня 2017 року у справі № 760/7711/16 та від 13 липня 2017 року у справі № 755/5693/16-к, а також на постанову ВСУ від 12 жовтня 2017 року у справі № 5?142кс(15)17.
7. Під час судового розгляду представник ТОВ «Синтоп» підтвердив позицію, викладену в касаційній скарзі, а також зазначив, що відмова у відкритті провадження за скаргою на ухвалу слідчого судді порушує статтю 55 Конституції України та статтю 13 Конвенції.
8. Прокурор під час касаційного розгляду заперечив проти задоволення касаційної скарги, посилаючись, серед іншого, на ухвалу Верховного Суду від 15 лютого 2018 року у справі № 757/2200/17-к.
9. Дослідивши доводи касаційної скарги та матеріали провадження, заслухавши аргументи сторін у судовому засіданні суд зробив такі висновки.
3. Оцінка суду

3.1. Попередні зауваження

10. Перед судом у касаційній скарзі поставлене питання: чи законною є оскаржена ухвала апеляційного суду (див. пункт 3 вище).
11. Суд зазначає, що відповідь на це питання вимагає попереднього розгляду питання про характер рішення слідчого судді, що було оскаржене в апеляційному порядку.
12. У системі окремого оскарження рішень органів обвинувачення, слідчих суддів та судів під час триваючого кримінального провадження до винесення остаточного рішення у справі, діють виправдані обмеження, спрямовані на забезпечення стрімкості кримінального процесу і попередження виникнення правових колізій і ускладнень у незавершеному провадженні.
13. Ці обмеження знаходять свої відображення, серед інших положень, у статтях 303, 309, 399 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), що визначають лише певний перелік рішень, які можуть бути оскаржені до різних судових інстанцій. Законодавець, таким чином, передбачив, що лише обмежене коло ухвал слідчого судді, види яких визначені статтею 309 КПК, можуть бути оскаржені до апеляційного суду. Відмова розглядати в апеляційному порядку скаргу на рішення слідчого судді, що не входить до цього переліку, є законною і чітко відображає волю законодавця обмежити окреме оскарження лише певними рішеннями.
14. Однак, ці міркування є правильними лише тоді, коли слідчий суддя виносить рішення, передбачене процесуальним законом.
15. Ситуація є зовсім іншою, коли слідчий суддя приймає рішення, яке виходить за межі його повноважень. Таке рішення законодавець не передбачав і не міг передбачити, оскільки неможливо на законодавчому рівні передбачити всі можливі випадки виходу за межі компетенції. Тому поширювати обмеження, що стосуються передбаченої законодавцем системи судових рішень, на рішення, які не є елементом цієї передбаченої законодавцем системи, є очевидно невиправданим.
16. Таким чином, аби вирішити, чи поширюються на оскаржене рішення правила, які процесуальний закон передбачає для окремого оскарження, суду належить визначити, чи дійсно оскаржене рішення слідчого судді входить до системи рішень, для яких законодавець передбачив правила статті 309 КПК.
17. Отже, суду належить з`ясувати, чи надає закон слідчому судді повноваження постановити ухвалу про надання дозволу слідчому або прокурору на проведення перевірки.
18. Лише після з`ясування питання, чи прийняте оскаржене рішення слідчого судді в межах або поза межами його повноважень, можливо перейти до питання, чи має апеляційний суд повноваження розглядати скарги на такі рішення.
19. Якщо таке рішення знаходиться в межах повноважень слідчого судді відповідно до кримінального процесуального законодавства, відмова у відкритті апеляційного провадження, що ґрунтується на положеннях частини четвертої статті 399 КПК, є законною.
20. Якщо ж оскаржене рішення прийняте поза межами повноважень, визначених законодавством для слідчого судді, то міркування, що стосуються виправданих обмежень на окреме оскарження, не можуть беззастережно застосовуватися до таких рішень, і суду слід знайти інші правові аргументи для вирішення цього питання.
3.2. Чи постановлена оскаржена ухвала в межах повноважень слідчого судді

21. У цій справі не оспорюється, що КПК прямо не передбачає повноваження слідчого або прокурора «призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом».
22. Дійсно, в редакції, що діяла до 15 липня 2015 року, КПК передбачав такі повноваження в пункті 6 частини другої статті 36 і пункті 4 частини другої статті 40 КПК. Однак підпунктом 12 пункту 5 Розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень прокурора (у статті 36 КПК) і слідчого (у статті 40 КПК) це повноваження було виключено. Закон набрав чинності 15 липня 2015 року.
23. Таким чином, законодавець визначив, що з 15 липня 2015 року прокурор і слідчий не мають повноважень «призначати ревізії і перевірки».
24. Крім того, у тому ж пункті Закон України «Про прокуратуру» передбачив:
«Недопустимими є також докази, що були отримані … 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».
25. Таким чином, законодавець не тільки забрав у слідчого і прокурора повноваження «призначати ревізії та перевірки», але й встановив, що будь-які докази, отримані внаслідок такої «не передбаченої цим Кодексом» перевірки чи ревізії, є недопустимими.
26. Важко знайти приклади більш чіткого формулювання позиції законодавця, ніж у цьому випадку.
27. Суддя не залишив без уваги ці законодавчі зміни, відзначивши їх в своїй ухвалі. Однак, обґрунтовуючи наявність повноважень слідчого звертатися з клопотанням про призначення перевірки і повноважень слідчого судді розглядати такі клопотання суддя посилається на такі положення законодавства:
частину другу статті 1 КПК, згідно з якою кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, цього Кодексу та інших законів України;
пункт 2 Постанови КМУ «Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами» від 13 серпня 2014 року № 408, відповідно до якого:
«Надання дозволу на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб - підприємців не потребується у разі, коли такі перевірки проводяться за рішенням суду, на вимогу службових осіб у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України».
пункт 3 Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» від 28 грудня 2014 року № 71-VІІІ, що передбачає:
«Установити, що у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік Державною фіскальною службою України та її територіальними органами, Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб`єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або з вимогами Кримінального процесуального кодексу України».
частину другу статті 93, яка встановлює, серед іншого, що збирання доказів можливе за допомогою витребування та отримання висновків ревізій та актів перевірок;
частину другу статті 89, що визначає як джерело доказів, серед іншого, акти перевірок;
28. На підставі цих положень законодавства суддя дійшов висновку, що «законом встановлений судовий контроль за дотриманням законності та обґрунтованості втручання у господарську діяльність, зумовлену потребами досудового розслідування задля досягнення його дієвості».
29. Суд не може погодитися з обґрунтуванням, яке навів слідчий суддя в своїй ухвалі, і не бачить підстав вважати, що виключення відповідних повноважень слідчого і прокурора з Кримінального процесуального кодексу України означає не їх виключення, а лише зміну порядку їх здійснення.
3.2.1. Чи визначаються повноваження слідчого судді «іншими законами України»

30. Слідчий суддя посилається на частину другу статті 1 КПК, яка передбачає:
«Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України».
31. Саме згадка у цьому положенні «інших законів України» дала підставу слідчому судді на обґрунтування свого повноваження винести спірну ухвалу залучити низку положень законодавства, згаданих вище (див. пункт 27 вище).
32. Суд вважає, що, попри формулювання частини другої статті 1 КПК, система норм КПК чітко визначає, що повноваження будь-якого суб`єкта кримінального процесу визначаються лише цим Кодексом. Формулювання наступних положень КПК це доводить:
«… 17) слідчий службова особа …, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень;
18) слідчий суддя суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні …» (стаття 3 КПК).
«… Слідчий суддя … вирішують лише ті питання, що … віднесені до їх повноважень цим Кодексом» (частина третя статті 26 КПК).
«… Прокурор… уповноважений … здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом» (частина друга статті 36).
«… Слідчий уповноважений … здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом» (частина друга статті 40).
33. Згадка у частині другій статті 1 КПК «інших законів» не змінює стан справ, оскільки «інші закони» при визначенні повноважень суду чи інших суб`єктів кримінального процесу також посилаються на КПК (або інші процесуальні кодекси). Наприклад:
«Суддя місцевого суду здійснює правосуддя в порядку, встановленому процесуальним законом…» (частина перша статті 23 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
«Прокурор здійснює нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, користуючись при цьому правами і виконуючи обов`язки, передбачені Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Кримінальним процесуальним кодексом України» (частина перша статті 25 Закону України «Про прокуратуру»).
34. Тобто, положення «інших законів» є бланкетними нормами, що відсилають за своїм змістом до КПК. Положення законодавства, на які посилається слідчий суддя в оскарженій ухвалі (див. пункт вище), також відсилають до КПК, передбачаючи, що якщо існує рішення, ухвалене відповідно до КПК, то воно дає підстави для певних дій. Але ці положення не визначають ані повноважень таке рішення прийняти, ані процедури і умов його прийняття.
35. Більше того, частина третя статті 9 КПК взагалі виключає вплив «інших законів» на питання визначення повноважень суб`єктів кримінального процесу, оскільки передбачає:
«Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу».
36. Таким чином, корпус норм КПК свідчить про те, що законодавець визначив повноваження кожного суб`єкта кримінального процесу лише цим Кодексом і виключив будь-яку можливість виводити наявність таких повноважень із положень «інших законів».
3.2.2. Чи є частина друга статті 93 та частина друга статті 89 КПК підставою для повноважень слідчого судді надати дозвіл на призначення перевірки

37. Частина друга статті 93 КПК передбачає, серед іншого, що збирання доказів можливе за допомогою витребування та отримання висновків ревізій та актів перевірок, а частина друга статті 89 визначає як джерело доказів, серед іншого, акти перевірок.
38. Ці положення процесуального закону також не дають повноважень слідчому судді надавати дозвіл на призначення перевірки. Використання виразу «витребування та отримання» передбачає повноваження використовувати у якості доказів висновки ревізій і актів перевірок (як і будь-які інші документи), що існують незалежно від кримінального розслідування. Процесуальний закон чітко відрізняє документи, створені в межах кримінального провадження, від документів, походження яких не залежить від кримінального провадження, і підпорядковує ці два типи документів різному правовому режиму. Тому помилково виводити з повноваження «витребувати» повноваження «призначити» перевірку.
3.2.3. Чи означає виключення повноважень зміну порядку їх здійснення

39. Суд не може погодитися з висновком слідчого судді, що виключення з переліку повноважень слідчого чи прокурора повноваження «призначати ревізії та перевірки» означає запровадження судового контролю за такими діями слідчого і прокурора.
40. Пункт 18 частини першої статті 3 КПК визначає:
«слідчий суддя суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні…».
41. Таким чином, законодавець чітко визначив роль слідчого судді у системі кримінального судочинства: забезпечити, аби правоохоронні органи під час здійснення наданих їм повноважень не порушували права, свободи і інтереси особи.
42. Це завдання може виправдати різноманітні повноваження слідчого судді, спрямовані на забезпечення прав, свобод і інтересів осіб, навіть якщо вони недостатньо чітко передбачені законодавством. Приклад таких повноважень можна знайти у статті 206 КПК, коли законодавство зобов`язує слідчого суддю «вжити необхідних заходів», не визначаючи перелік цих заходів.
43. Однак, навіть при найширшому розумінні ролі слідчого судді, неможливо узгодити з нею право слідчого судді розширювати порівняно із законодавством повноваження державних органів і посадовців. Слідчий суддя може лише обмежити в конкретному випадку, виходячи з обставин справи, використання вже наданих їм законом повноважень.
44. У цій справі суддя прийняв рішення, яке має зовсім протилежний ефект: він надав слідчому повноваження, яких той був позбавлений законом. Це суперечить самій суті судового контролю над діями і рішеннями державних органів з метою захисту прав, свобод і інтересів осіб. Це також суперечить завданню суду як інституції в демократичному суспільстві.
45. Кримінальне процесуальне законодавство за своєю суттю складає корпус положень, які обмежують свободу дій держави при розслідувані злочинів. Сенс кримінального процесуального законодавства у демократичній країні полягає в тому, щоб збалансувати цей легітимний інтерес у розслідуванні злочинів з іншими не менш важливими цінностями і інтересами суспільства: захистом від надмірного втручання держави в приватну сферу, захистом від свавілля, цінністю особистої свободи, запобіганню приниженню гідності, цінністю сімейних зв`язків, свободою підприємницької діяльності тощо.
46. Важко навіть перерахувати всі цінності і легітимні інтереси, які захищає кримінальне процесуальне законодавство від бажання розслідувати злочини за будь-яку ціну. Конфігурація цього балансу суперечливих цінностей і інтересів є завжди предметом запеклих дискусій в суспільстві. Цей баланс є занадто складним, занадто залежним від поточної ситуації в країні, історичних та правових традицій і багатьох інших факторів, щоб стати предметом розсуду окремої особи, у даному випадку слідчого судді.
47. Саме через складність визначення цього балансу, він визначається законом. Саме Парламент, а не окрема особа, є найбільш адекватним засобом знаходження балансу різноманітних суспільних інтересів в демократичному суспільстві.
48. Практика кримінальних розслідувань часто ставить болючі питання щодо балансу між потребами розслідування і захистом прав осіб та інших цінностей суспільства. Але, незважаючи на можливі нагальні потреби розслідування заборона застосування катувань є безумовною, навіть якщо катування можуть сприяти розслідуванню і іноді спасінню життів. Примус до самовикриття є забороненим, хоча часто може сприяти розслідуванню. Втручання у таємницю сповіді неможливе, хоча таке втручання могло б дати вирішальні докази в розслідуванні. Суцільна дактилоскопія була б дуже дієвим способом контролю над злочинністю і неабияким полегшенням у розслідуванні злочинів, але ціною свободи і приватності. У всіх цих випадках потреби розслідування не можуть стати виправданням для виходу держави за межі, визначені законодавством.
49. Саме на судову систему покладено обов`язок забезпечити, аби дотримувався визначений в законі баланс між потребами розслідування і іншими суспільними цінностями.
50. Положення законодавства, якими виключені повноваження слідчого чи прокурора призначати перевірки, не можуть тлумачитися як зміна порядку здійснення повноважень, наприклад, як заборона здійснювати ці повноваження без дозволу слідчого судді чи суду. Законодавець цілком і безумовно виключив такі дії з кола тих дій, що дозволяються вчиняти слідчому або прокурору. В контексті цієї справи завдання слідчого судді полягало саме в тому, аби повноваження слідчого і прокурора, що були виключені законом, були також виключені на практиці.
51. Отже, суд вважає, що у цьому випадку слідчий суддя, надавши слідчому дозвіл на проведення перевірки, вийшов за межі своїх повноважень і прийняв рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законодавством.
52. Однак, відповідь на питання, чи може таке рішення слідчого судді бути оскаржене в апеляційному і касаційному порядку, вимагає передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
4. Підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду

53. Суд вважає, що ця справа має бути передана на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 434-1 КПК України, яка передбачає:
«Суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики».
54. На думку колегії, справа містить виключну правову проблему, і рішення Великої Палати Верховного Суду матиме значення для розвитку права і формування єдиної практики тлумачення і застосування закону.
55. Незважаючи на те, що в цьому провадженні є процесуальні підстави для передачі справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, колегія вважає, що справа має бути розглянута Великою Палатою Верховного Суду з таких підстав:
- справа піднімає питання забезпечення судовою системою ефективності законодавчих обмежень діяльності державних органів;
- справа піднімає питання, що стосуються ролі Верховного Суду в цілому у забезпеченні належного функціонування судової системи для захисту від незаконного втручання в сферу прав і свобод з боку органів державної влади;
- використання ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення позапланових перевірок стало масштабним і системним явищем
56. Тому колегія дійшла висновку, що справа має бути передана на розгляд не об`єднаної палати Касаційного кримінального суду відповідно до частини четвертої статті 434?1, а Великої Палати Верховного Суду відповідно до частини п`ятої статті 434?1 Кримінального процесуального кодексу України.
4.1. Поширеність практики надання слідчими суддями дозволів на призначення позапланові перевірки

57. За пошуковим запитом в Єдиному державному реєстрі судових рішень за виразом «позапланова перевірка» із застосуванням фільтрів «кримінальна справа», «перша інстанція» та обмеженням періоду ухвалення (постановлення) «з 15.07.2015» система знаходить більш ніж 15000 рішень. Така кількість справ свідчить про поширеність використання правоохоронними органами звернень до слідчих суддів за дозволом про проведення позапланової перевірки після виключення із КПК відповідних повноважень слідчого і прокурора.
58. За аналогічним пошуковим запитом з фільтром «друга інстанція» система знаходить 518 судових рішень, які стосуються оскарження відповідних ухвал слідчих суддів.
4.2. Суперечність судової практики

59. Переважна більшість слідчих суддів задовольняють клопотання про призначення позапланових перевірок, ґрунтуючи свою позицію на доводах, схожих з доводами, наведеними слідчим суддею у цій справі (див. пункт 27 вище).
60. Тим не менше, значна кількість слідчих суддів відмовляють у задоволенні таких клопотань, посилаючись на те, що повноваження слідчого або прокурора на проведення перевірок виключені з КПК, що проведення перевірки не є ні слідчою (розшуковою) дією, ні негласною слідчою (розшуковою) дією, ні заходом забезпечення кримінального провадження; що положення КПК України не відносять до компетенції слідчого судді вирішення питання щодо надання дозволу на проведення перевірки, а стаття 132 КПК України не передбачає такого заходу кримінального провадження, не регламентує порядок розгляду таких клопотань, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення перевірки.[1]
61. Також переважна більшість апеляційних судів відмовляють у відкритті провадження за скаргами зацікавлених осіб на згадані ухвали слідчих суддів, посилаючись на положення частини четвертої статті 399 КПК, не розглядаючи питання, чи діяв слідчий суддя в межах повноважень.
62. У той же час, значна частина апеляційних судів скасовують такі ухвали слідчих суддів, вважаючи їх постановленими поза межами компетенції. Апеляційні суди в своїх ухвалах посилаються на те, що законодавцем внесено зміни до чинного КПК України, якими виключено повноваження прокурора та слідчого призначати перевірки; КПК не містить норми, яка передбачає можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про проведення позапланової перевірки та компетенцію слідчого судді щодо вирішення такого клопотання; призначення позапланової перевірки не є ні слідчою, ні негласною слідчою дією, ні заходом забезпечення кримінального провадження, з клопотаннями про проведення яких вправі звертатись слідчий, прокурор до слідчого судді; КПК не регламентований порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення позапланової перевірки; збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення пункту 19 частини першої статті 3 КПК України відносять слідчого та прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані пунктом 18 частини першої статті 3 КПК.[2]
63. У касаційній інстанції також існує суперечлива судова практика.
64. У деяких випадках касаційний суд визнав право на оскарження рішень слідчих суддів і скасував ухвали апеляційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження. Зокрема в ухвалі Колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 липня 2016 року зазначено:
«… Суд апеляційної інстанції передчасно прийняв рішення про відмову у відкритті апеляційного провадження, залишивши поза увагою ту обставину, що положення частини четвертої статті 399 КПК України стосуються процедури відкриття апеляційного провадження чи відмови у відкритті апеляційного провадження за скаргами на рішення, які прямо визначені в статтях 303-307 КПК України, тобто на такі рішення слідчого судді, які він має право ухвалювати згідно з законом.
Оскільки слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва ухвалив рішення, яке взагалі не передбачено кримінальним процесуальним законом, суду апеляційної інстанції під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження належало виходити з загальних засад кримінального провадження, про що вказано вище.
Тому посилання суду апеляційної інстанції на положення частину четверту статті 399 КПК України при відмові у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді в даному кримінальному провадженні не можна визнати обґрунтованими з точки зору таких засад кримінального провадження, як верховенство права та законність».[3]
65. Аналогічні висновки містяться також в ухвалі Колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 березня 2017 року.[4]
66. Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України в постанові від 12 жовтня 2017 року на підставі аналізу ситуації, коли слідчий суддя постановив ухвалу, що виходила за межі його повноважень, сформулювала висновок, який безпосередньо дотичний до ситуації, що розглядається у цій справі:
«У разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи частини четвертої статті 399 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі пункту 17 частини першої статті 7 та частини першої статті 24 КПК, які його гарантують, з огляду на положення частини шостої статті 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК».[5]
67. Однак, здебільшого, касаційна інстанція залишає без зміни рішення апеляційних судів про відмову у відкритті провадження за апеляційними скаргами на ухвали слідчих суддів, які не передбачені кримінальним процесуальним законодавством, або відмовляє у відкритті касаційного провадження, не вдаючись до аналізу, чи прийняті ухвали слідчого судді в межах його компетенції.
68. Зокрема, 15 лютого 2018 року колегією у складі семи суддів була постановлена ухвала, якою було залишено без змін ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 30 серпня 2017 року про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою на ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 16 січня 2017 року про призначення позапланової документальної перевірки. В обґрунтування свого рішення колегія, серед іншого, зазначила:
«Частина третя статті 309 КПК прямо передбачає, що скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді, а отже в такий спосіб реалізується право особи на судовий контроль законності такого виду рішення слідчого судді.
Наведене свідчить про правильність висновку апеляційного суду про те, що за відсутності у вичерпному переліку частини першої статті 309 КПК рішення слідчого судді про задоволення клопотання слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, його апеляційне оскарження не можливе. Тому апеляційний суд обґрунтовано, посилаючись на частину четверту статті 399 КПК, відмовив у відкритті апеляційного провадження …
Що стосується доводів касаційної скарги про незаконність самої ухвали слідчого судді, то вони не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки відповідно до частини третьої статті 309 КПК рішення слідчого судді не підлягає окремому оскарженню, а згідно з положеннями статті 424 КПК це рішення не є предметом касаційного перегляду.
Таким чином, враховуючи межі касаційного перегляду та обсяг повноважень касаційної інстанції, підстави для задоволення касаційної скарги відсутні».[6]
69. В цій ухвалі не згадується правовий висновок, викладений в постанові Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року (див. пункт 66 вище). Це свідчить про те, що колегія не вважала його таким, що стосується оскарження рішення слідчого судді про проведення перевірки.
70. Однак, ця колегія не може погодитися з таким підходом і вважає згаданий висновок Верховного Суду України безпосередньо застосованим до ситуації, коли слідчий суддя, без належних повноважень, надає дозвіл слідчому або прокурору на проведення перевірки. Крім того, ми надаємо на розгляд Великої Палати Верховного Суду також додаткові аргументи на користь того, що ухвали слідчого судді, прийняті поза межами його компетенції, мають підлягати апеляційному та, у певних випадках, касаційному оскарженню.
4.3. Відсутність ефективних засобів захисту від неправомірного втручання з боку держави

71. Варто зазначити, що позапланові перевірки можуть потенційно призвести до порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенції) і статті 1 Першого протоколу до Конвенції.
72. В судовій практиці зустрічається довід, з посиланням на частину третю статті 109 КПК, що питання законності рішень слідчого судді може бути вирішеним під час підготовчого провадження в суді.[7] Однак, зазначене провадження не буде ефективним засобом захисту від можливого порушення.
73. По-перше, не у всіх випадках кримінальні справи, в яких були здійснені позапланові перевірки, будуть передані до суду з обвинувальним актом. По-друге, підготовче засідання у суді першої інстанції, навіть якщо обвинувальний акт переданий до суду, може відбутися запізно для того, щоб бути здатним виправити порушення. По-третє, під час підготовчого судового засідання суддя не має повноважень вчиняти дії і приймати рішення, які можуть призвести до виправлення порушення Конвенції, спричиненого таким втручанням з боку держави.
74. Тут доречно згадати рішення ЄСПЛ у справі Котія проти України (5 березня 2015 року, заява № 28718/09), у якому йшлося про тривале застосування підписки про невиїзд, що призвело до порушення права заявника, гарантованого статтею 8 Конвенції. Суд зазначив (параграфи 69-70):
«… зазначене втручання мало місце у зв`язку з відібранням від заявника підписки про невиїзд та вилученням його закордонних паспортів. Цих заходів було вжито слідчим під час кримінального провадження щодо заявника. Відповідно до положень статті 234 КПК дії слідчого можуть бути оскаржені прокурору або до суду. Суд не вважає, що скарга прокурору може забезпечити адекватні гарантії належного розгляду питання. Щодо судового засобу правового захисту, зазначеного у статті 234 КПК, дії слідчого можуть бути оскаржені до суду лише на етапі попереднього розгляду кримінальної справи або розгляду її по суті. Такий судовий розгляд був недоступним під час розслідування, а тому не міг забезпечити вчасне вирішення порушеного питання. Більше того, не видається, що під час розслідування, яке тривало понад три роки та сім місяців, заявникові було забезпечено інший судовий засіб правового захисту, за допомогою якого він міг би звернутися до суду за розглядом питання щодо законності та пропорційності оскаржуваного заходу або його скасування.
Тому Суд доходить висновку, що національне законодавство не забезпечило при застосуванні вищезазначених заходів достатніх гарантій від свавілля і воно не відповідає вимогам щодо якості законодавства у розумінні Конвенції. За цих обставин не можна стверджувати, що зазначене втручання здійснювалося «згідно із законом», як цього вимагає пункт 2 статті 8 Конвенції».[8]
75. Аналогічні висновки щодо ефективності підготовчого засідання висловлені у справах Zosymov v. Ukraine, 7 July 2016, no. 4322/06[9] та Kuzmenko v. Ukraine, 9 March 2017, no. 49526/07.[10]
76. Хоча у цьому рішенні йде мова про слідчого, а у ситуації, що розглядається цим судом, про слідчого суддю, це не впливає на застосовність такого підходу ЄСПЛ до цієї справи, зважаючи на подібність ситуації. Ще більшої схожості ситуаціям надає та обставина, що надаючи дозвіл на проведення позапланової перевірки, слідчий суддя діє не як судовий орган, що запобігає можливим порушенням з боку органів розслідування, а як орган розслідування, оскільки фактично ініціює цю перевірку, надаючи слідчому або прокурору повноваження, яких вони за законом позбавлені.
77. Ще одна риса, яка свідчить про подібність цих ситуацій: у значній кількості випадків, як і у справі, що розглядається цим судом, дозвіл на позапланову перевірку надається слідчим суддею за відсутності зацікавленої особи без змагальної процедури. Таким чином, особа, в права якої відбувається втручання держави за допомогою слідчого судді, не має жодних шансів навіть бути вислуханою. Це також мало нагадує «панування права» в державі.
78. Крім того, перевірка на підставі ухвали слідчого судді не може бути оскаржена в порядку адміністративної юрисдикції в силу пункту 2 частини другої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України, на відміну від інших перевірок з боку контролюючих органів. Таким чином, особа, чиї права та інтереси зазнають втручання за допомогою ухвали слідчого судді, повністю позбавляється ефективних засобів захисту від порушеного права.
4.4. Роль судової системи у забезпеченні прав і свобод

79. Стаття 36 Закону «Про судоустрій та статус суддів» передбачає, що «Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом» та «6) забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом».
80. Колегія суддів вважає, що процесуальне законодавство надає можливість Верховному Суду і апеляційним судам виконувати ці завдання із забезпечення цілісності та інтегрованості судової системи.
81. У своїй постанові від 12 жовтня 2017 року Верховний Суд України (див. пункт 66 вище), сформулював процесуальні підстави для перегляду рішень слідчого судді, постановлених поза межами його повноважень, ґрунтуючи свої висновки на праві на оскарження.
82. Однак право апеляційного та касаційного судів здійснити повноваження з перегляду рішень, постановлених за межами повноважень відповідних суб`єктів кримінального процесу, випливають із самої ролі вищих судів в системі судочинства.
83. Стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачає, що «суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України».
84. Стаття 19 Конституції України в першому реченні закріплює автономію особистості в її різноманітній життєдіяльності, а у другому реченні містить її королларій, передбачаючи, що держава не може виходити за межі повноважень, що передбачені Конституцією та законами України.
85. Саме Конституція і закони визначають ту межу, за яку держава не має переступати, і умови, за яких держава може втручатися у автономію особи і суспільства. Однак, найдосконаліша система законодавства залишиться без жодного впливу на суспільне життя, якщо судова система не забезпечує дієвість цього законодавства. Якщо судова система в цілому не виявляє такої здатності, то виконання завдань судочинства в кожному окремому випадку стає проблематичним.
86. Одне з основних завдань судової системи в демократичному суспільстві полягає у практичному забезпеченні гарантій автономії суспільства у найширшому розумінні цього слова: автономії думки, автономії громадської активності, приватних справ, автономії науки і бізнесу. Якщо судова система не забезпечує захист суспільства від втручання держави, суспільство залишається беззахисним, і межі його свободи залежать лише від бажання і здатності уряду їх порушувати.
87. Для того, щоб мати здатність виконувати цю свою місію, судовій системі, перш за все, слід мати здатність підтримувати себе у цілісному і інтегрованому стані. Якщо елементи судової системи розбалансовані, і апеляційні та касаційні суди не мають можливості впливати на функціонування системи, а нижчі суди і слідчі судді мають можливість уникати будь-якого контролю з боку вищих судів через законодавчі обмеження у оскарженні їх рішень, така система не тільки не здатна протистояти намаганням уряду вийти за межі повноважень, але й здатна перетворитися по пособника уряду в здійсненні цих намагань.
88. Касаційні та апеляційні суди несуть відповідальність за те, щоб судова система країни відповідала своїм завданням і була здатна до здійснення правосуддя. Навіть з цієї точки зору є виправданим втручання Верховного Суду в ситуацію, коли нижчі суди та/або судді діють ultra vires, спотворюючи роль судової влади в очах суспільства. Це втручання є нагальним навіть у поодиноких випадках для попередження їх поширення, тим більше воно стає нагальним, коли вихід за межі компетенції судами або суддями стає масовим і системним явищем.
89. Відповідальність Верховного Суду у забезпеченні інтегрованості судової системи в цілому стає ще вагомішою, якщо прийняти до уваги той факт, що жоден інший орган у державі не може здійснювати ефективний контроль за діяльністю судової влади.
90. Якщо Верховний Суд підтверджує повноваження апеляційних судів відмовляти у розгляді скарг на рішення слідчих суддів, що виходять за межі їх компетенції, суспільство залишиться без ефективних засобів захисту від експансії кримінального процесу за межі, визначені законодавством. В результаті ми отримаємо правову систему, де писані закони є лише фасадом для зовсім іншої реальності. Такий стан речей навряд чи узгоджується з поняттям «панування права» в суспільстві.
91. В рішенні у справі Сокуренка і Стригуна проти України (20 липня 2006 року, №№ 29458/04 та 29465/04, § 27), Європейський суд з прав людини, з посиланням на рішення у справі Julio Bou Gibert et El Hogar Y La Moda S.A. contre lEspagne ((dec.), № 14929/02, 13 May 2003)[11], зазначив, що, хоча за загальним правилом у країнах кодифікованого права «організація судової системи не може бути залишеною на розсуд судової влади», однак «вищий судовий орган, що вповноважений тлумачити закон, може прийняти рішення, яке не прямо передбачене законом», надавши «чіткі та зрозумілі підстави для виходу за межі своєї звичайної компетенції».[12]
92. Суд вважає, що наведені вище підстави зобов`язують Верховний Суд використати свої невід`ємні повноваження, які випливають із його ролі і місії, і визначити, що апеляційні суди мають не тільки повноваження, але і обов`язок розглядати скарги на рішення слідчих суддів, якщо ставиться питання про вихід слідчого судді за межі його компетенції, навіть якщо такі повноваження експліцитно не визначені в процедурних нормах.
93. Таким чином, Велика Палата Верховного Суду має розглянути важливі правові питання, що піднімаються в цій справі, і надати відповідь: (1) має апеляційний суд розглянути скаргу на рішення, постановлене слідчим суддею поза межами його компетенції, і прийняти рішення по суді скарги чи (2) апеляційний суд має відмовити у розгляді скарги на таке рішення, керуючись положеннями частини четвертої статті 399 Кримінального процесуального кодексу України.
Враховуючи викладене, керуючись частиною 5 статті 434-1, 434-2 КПК, суд постановив:
Кримінальне провадження за касаційною скаргою представника ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Синтоп» ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 серпня 2017 року про відмову у відкритті апеляційного провадження передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Суддя ОСОБА_2 висловила окрему думку, що вказане кримінальне провадження необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

[1] Приклади ухвал можна знайти тут (випадкова вибірка):
http://reyestr.court.gov.ua/Review/72265892.
http://reyestr.court.gov.ua/Review/65901194;
http://reyestr.court.gov.ua/Review/58340297;
http://reyestr.court.gov.ua/Review/69106378;
http://reyestr.court.gov.ua/Review/64108677;
http:// ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
http:// ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

[2] Приклади ухвал можна знайти тут (випадкова вибірка):
http://reyestr.court.gov.ua/Review/69474454;
http://reyestr.court.gov.ua/Review/72265892;
http://reyestr.court.gov.ua/Review/63131315;
http://reyestr.court.gov.ua/Review/71745211;
http://reyestr.court.gov.ua/Review/66701197;
http://reyestr.court.gov.ua/Review/69474454;
http://reyestr.court.gov.ua/Review/71323151;

[3] http://reyestr.court.gov.ua/Review/58989208

[4] http://reyestr.court.gov.ua/Review/65408400

[5] http://reyestr.court.gov.ua/Review/70326277

[6] http://reyestr.court.gov.ua/Review/72349130

[7] http://reyestr.court.gov.ua/Review/72349130

[8] http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/974_a82/print

[9] http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-164467

[10] http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-171782

[11] http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-44234

[12] http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/974_115