Номер провадження: 11-кп/785/1135/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.05.2017 року, за кримінальним провадженням, внесеним в ЄРДР за №0001467 від 14.11.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, офіційно не працевлаштованого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 30.07.2013 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.1,ч.2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту,
засуджений:

за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у вигляді арешту строком 6 місяців;
- за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням,остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України,зараховано в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_7 з 20.10.2015 року по 12.05.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь цивільного позивача ОСОБА_8 майнову шкоду в сумі 48 428 грн., 99 коп.
Цивільні позови ФОП « ОСОБА_9 », ТОВ «МТІ» - залишені без розгляду.
В С Т А Н О В И В:
Зазначеним вироком ОСОБА_10 , засуджений за скоєння злочинів проти власності, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК, ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України, вчинених за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 28.03.2014 року, близько 18:20 год., знаходячись в магазині «ЄВА 411» TOB «РУШ», за адресою: м. Одеса пл. Грецька, 3/4, повторно таємно викрав майно на загальну суму 1509,44 гривень.
Крім того, 05.04.2014 року, о 19:18год., ОСОБА_7 знаходячись в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що належить ФОП " ОСОБА_9 ", розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , повторно таємно викрав майно на загальну суму 4388 гривень.
Крім того, 20.07.2014 року, о 18: 49год., ОСОБА_7 знаходячись в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП " ОСОБА_9 " за адресою: АДРЕСА_3 , повторно таємно викрав майно на загальну суму 1589 гривень.
Крім того, 26.07.2014 року, близько о 16год., ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Одеса вул. Преображенська 37, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з припаркованого на узбіччі автомобіля «Хюндай», «д.н. НОМЕР_1 », що належить ОСОБА_8 , повторно таємно викрав паспорт громадянина України, посвідчення водія серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_8 , а також майно на загальну суму 4488 гривень.
Крім того, 09.10.2014 року, близько 17:30 год., ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельній залі магазину «Timberland» TOB «МТІ», за адресою: м. Одеса, пр. Маршала Жукова, буд. № 2, повторно таємно викрав майно на суму 1 699 грн.
Крім того, 10.10.2014 року, близько 15:40 год., ОСОБА_7 , з торгівельної зали магазину «Timberland» TOB «МТІ», за адресою: м. Одеса, пр. Маршала Жукова, буд. №2, повторно таємно викрав майно на суму 1699 гривень.
Крім того, 21.10.2014 року, близько о 17:30 год. ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельній залі магазину «Adidas» ДП «АДІДАС-УКРАІНА», за адресою: м. Одеса, пр. Маршала Жукова, буд. № 2, повторно намагався таємно викрасти майно на суму 870 грн., однак довести свій злочинний намір до кінця не зміг по незалежних від нього причинах, оскільки був затриманий при виході з магазину.
Крім того, 17.07.2015 року, о 14:44год., ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «Блаж», що належить ОСОБА_11 розташованому за адресою: АДРЕСА_4 , повторно таємно викрав майно вартістю 3300 грн., після чого покинув магазин.
Однак, через декілька хвилин, ОСОБА_7 повернувся до магазину «Блаж», звідки повторно таємно викрав майно вартістю 22000 грн., завдавши майнову шкоду на загальну суму 25 300 грн.
Окрім іншого, 30.03.2015 року, близько 15:30 год., ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельному центрі «Сіті Центр» ТОВ «СВП Плюс», за адресою: м. Одеса, пр-т М.Жукова, 2, повторно таємно викрав майно вартістю 4999 гривень.
Крім того, 02.04.2015 року, близько о 19:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись в торговому центрі «Вузовський» ТОВ «Таврія-В», за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 140/1, повторно таємно намагався викрасти майно на суму 2953 грн., однак розпорядитись викраденим не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками магазину «Вузовський» при виході з магазину.
Крім іншого, 05.10.2015 року, близько 18:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись в магазині «Гардеробна», що належить ОСОБА_12 , розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 72, повторно таємно викрав майно на загальну суму 1200 гривень.
Крім того, 07.08.2015 року, о 12:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись на території Міської клінічної лікарні №1 за адресою: м. Одеса, вул. Мясоєдівська, 32, проник до приміщення корпусу «Прозектури Єврейської лікарні», звідки повторно таємно викрав майно, що належало ОСОБА_13 , на загальну суму 14600 грн.
Крім того, 15.10.2015 року, близько 15:30 год., ОСОБА_7 , знаходячись в зоомагазині «Білий пудель», що належить ОСОБА_14 , за адресою: АДРЕСА_5 , повторно таємно викрав майно на загальну суму 909 гривень 79 коп.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом обставини кримінальних правопорушень, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та просив призначити обвинуваченому максимальне покарання, передбачене законом, посилаючись на те, що суд першої інстанції призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, є занадто м`яким, оскільки обвинувачений раніше притягувався до відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, 4 епізоди обвинувачений вчинив перебуваючи в розшуку, крадіжки були припинені лише після арешту ОСОБА_7 , а також суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого у вчинених злочинах.

Також потерпілий вказує на неповноту судового розгляду, так як суд не розглянув його цивільні позови поданий 05.03.2015 року про стягнення моральної шкоди в сумі 30 000 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи встановлені у вироку обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, призначити йому більш м`яке покарання, у вигляді 3 років позбавлення волі та застосувати відносно нього ч. 5 ст.72 КК України, посилаючись на те, що призначене покарання є занадто суворим, призначене без врахування даних про його особу та обставин, що пом`якшують покарання,зокрема, що він вину визнав, щиро розкаявся, майже повністю відшкодував нанесений матеріальний збиток, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей та має тяжкі хвороби.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу потерпілого, просив вирок суду змінити, в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди в сумі 30 000 тис. грн. та направити позов для розгляду в той же суд, в порядку цивільного судочинства, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого, який підтримав власну апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч. 2 ст.15 - ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в приміщення, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_7 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

Як зазначалось, в апеляційних скаргах потерпілий та обвинувачений не оспорювали доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинених кримінальних правопорушень та кваліфікацію його дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченій, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості вчинених злочинів та особу винного, який має вищу освіту, не працює, перебуває у шлюбі, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, має тяжкі захворювання, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, а також переховувався від суду та був оголошений у розшук.
У відповідності до вимог ст.66 КК України, суд 1-ї інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

У відповідності до вимог ст.67 КК України, суд 1-ї інстанції не встановив обставини, що обтяжують покарання.

Таким чином, з урахуванням вимог ст.ст. 65- 67 КК України, суд 1-ї інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі, у межах санкції ст. 185 ч.ч. 2,3 КК України, та призначив обвинуваченому покарання за ч. 2 ст.15 - ч.2 ст.185,ч.ч. 2,3 ст. 185, 70 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження ним нових злочинів.

Доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що суд першої інстанції при визначенні покарання не врахував обставини, що пом`якшують відповідальність, а також те, що призначене покарання є занадто суровим, не можуть бути прийняті до уваги, так як спростовуються змістом вироку суду, в якому враховані дані про особу обвинуваченої та встановлені усі обставини, що помішують покарання, в тому числі зазначені в апеляційній скарзі.

Також в апеляційній скарзі потерпілого не міститься обґрунтувань того, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість, не відповідає особі обвинуваченого.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг потерпілого та обвинуваченого про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, не ґрунтуються на законі та не підтверджені відповідними доказами.
Разом з тим, відповідно до ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до обвинуваченого.
Згідно ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
У разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення суд відмовляє в позові.
У разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.
Згідно ст.ст. 23 ч. 3, 1167 ЦК України моральна шкода, заподіяна фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, що її заподіяла за наявності вини, грішми, іншим майном або в інший спосіб.
Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, оскільки цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 про стягнення з обвинуваченого моральної шкоди в сумі 30 000 грн. фактично судом не розглянутий.

Розгляд цивільного позову є виключно компетенцією суду першої інстанції, апеляційним судом може бути тільки перевірена правильність та законність вирішення цього позову судом першої інстанції.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 про стягнення з обвинуваченого моральної шкоди необхідно направити для розгляду в той же суд в іншому складі суддів, в порядку цивільного судочинства.

При таких обставинах, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, в зв`язку з чим відповідно до вимог ст.408 ч.1 КПК України, вирок суду підлягає зміні в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди в сумі 30 000 тис. грн. направивши його для розгляду в той же суд, в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст.376 ч.3, 404, 405, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.05.2017 року, - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.05.2017 року, - змінити, в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди в сумі 30 000 тис. грн. направити для розгляду в той же суд в іншому складі суддів, в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.05.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.ч.2,3 ст.185, 70 КК України до 4 років позбавлення волі залишити без змін.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України,зарахувати в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_7 з 12.05.2017 року по 28.11.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти з залу суду негайно, в зв`язку з фактичним відбуттям покарання за вироком суду.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з моменту набрання ухвалою законної сили, засудженим з моменту отримання копії ухвали суду.

Повний текст ухвали буде оголошений 01.12.2017 року, 10:00 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного

суду Одеської області ОСОБА_2