Постанова
Іменем України
19 квітня 2018 року

м. Київ
справа № 727/5261/15-к

провадження № 51-1631км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 23 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 09 червня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000581, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоселиця Чернівецької області, проживаючого у АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 358; ч. 3 ст. 358; ч. 4 ст. 358; ч. 3 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 серпня 2016 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 1 рік з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він працюючи на посаді директора мисливсько-рибальського дому «Легіон», будучи зареєстрованим в органах ДПІ у місті Чернівцях як фізична особа-підприємець, займаючись різними видами господарської діяльності, в тому числі продажем спеціальних засобів індивідуального захисту у відповідності до ліцензії Міністерства Внутрішніх Справ України серії АВ № 601507 від 15 травня 2012 року, за невстановлених слідством обставин, придбав чохли з металевими пластинами, які ззовні схожі на бронежилети вироби індивідуального захисту, без відповідних документів щодо їх придбання, виробництва і класу захисту, передбачених Декретом Кабінету Міністрів України № 46-93 від 10 травня 1993 року, щодо їх відповідності вимогам ДСТУ 3413-96 «Система сертифікації УкрСЕПРО. Порядок проведення сертифікації продукції», з метою їх подальшого збуту фізичним та юридичним особам на території міста Чернівці, для отримання матеріальної вигоди.
В подальшому ОСОБА_6 як фізична особа-підприємець, знаючи про намір представників Чернівецької міської ради придбати через громадську організацію «Волонтерських рух Буковини» бронежилети в кількості 65 штук для військовослужбовців з міста Чернівців, які несуть службу в зоні проведення антитерористичної операції у східних регіонах України, що пов`язано з безпосереднім прийняттям участі у виконанні бойових завдань, з метою реалізації як бронежилетів марки «RAMOR 550» 65 штук чохлів з металевими пластинами, які зовні схожі на бронежилети, що не мають відповідного маркування, клейма, тобто назви виробника та класу захисту, в період часу до 07 липня 2014 року, знаходячись на своєму робочому місці в кабінеті директора мисливсько-рибальського дому «Легіон» на площі Театральній, № 6 м. Чернівців, з метою подальшого використання умисно склав у визначеній законом формі з передбаченими законом реквізитами документ - рахунок № 0707/1 від 07 липня 2014 року, посвідчивши його як фізична особа-підприємець ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 ), в який вніс завідомо недостовірні відомості щодо ідентифікації бронежилетів, а саме: в графі «назва товару» вказав маркування бронежилетів «RAMOR 550» у кількості 65 штук по ціні 4700 гривень за один бронежилет, а всього на загальну суму 305500 гривень, виданий на ім`я громадської організації «Волонтерський рух Буковини» (розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 ), для передачі його представникам цієї громадської організації, яка повинна була перерахувати цю суму на його банківський розрахунковий рахунок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_6 , отримавши 10 липня 2014 року на свій розрахунковий рахунок від громадської організації «Волонтерський рух Буковини» кошти у сумі 305500 грн. згідно рахунку № 0707/1 від 07 липня 2014 року, повторно склав у визначеній законом формі з передбаченими законом реквізитами документ - податкову накладну № 1707/1 від 17 липня 2014 року, посвідчивши її як фізична особа-підприємець ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 ), в яку вніс завідомо недостовірні відомості щодо ідентифікації бронежилетів, а саме: в графі «назва товару» вказав маркування бронежилетів «RAMOR 550» у кількості 65 штук по ціні 4700 гривень за один бронежилет на загальну суму 305500 гривень, видану на ім`я громадської організації «Волонтерський рух Буковини», для передачі її представникам цієї громадської організації.

Крім того, ОСОБА_6 , знаючи про намір членів Координаційного центру допомоги АТО придбати бронежилети в кількості 10 штук для військовослужбовців з міста Чернівців, які несуть службу в зоні проведення антитерористичної операції у східних регіонах України, що пов`язано з безпосереднім прийняттям участі у виконанні бойових завдань, з метою реалізації як бронежилетів марки «RAMOR 550» і «RAMOR 500» 10 штук чохлів з металевими пластинами, які зовні схожі на бронежилети, що не мають відповідного маркування та клейма, тобто назви виробника та класу захисту, у період часу до 17 липня 2014 року, знаходячись на своєму робочому місці в кабінеті директора мисливсько-рибальського дому «Легіон» на Театральній площі № 6 м. Чернівців, повторно склав у визначеній законом формі та з передбаченими законом реквізитами документ - податкову накладну № 1707/2 від 17 липня 2014 року, видану на ім`я Координаційного штабу «Буковина - українському війську», яку засвідчив як фізична особа-підприємець ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 ), в графу якої вніс завідомо неправдиві відомості щодо ідентифікації марки бронежилетів, а саме: маркування бронежилетів «RAMOR 550» в кількості 4 штуки по ціні 5000 гривень та «RAMOR 500» в кількості 6 штук по ціні 4100 гривень, з метою подальшого її використання.
Також ОСОБА_6 07 липня 2014 року, знаходячись на своєму робочому місці в кабінеті директора мисливсько-рибальського дому «Легіон» на Театральній площі № 6 м. Чернівців, використав завідомо підроблений ним як фізичною особою-підприємцем офіційний документ - рахунок № 0707/1 від 07 липня 2014 року, виданий на ім`я громадської організації «Волонтерський рух Буковини», який складений у визначеній законом формі, містить передбачені законом реквізити та надає певні права, в якому зазначені завідомо неправдиві відомості щодо ідентифікації бронежилетів, а саме: маркування бронежилетів «RAMOR 550» в кількості 65 штук по ціні 4700 гривень на загальну суму 305500 гривень, з метою подальшого отримання на свій рахунок цих коштів.
Цей рахунок № 0707/1 від 07 липня 2014 року, засвідчений його особистим підписом та відтиском печатки ФОП ОСОБА_6 , з додатками: копією сертифікату про походження металу та копією протоколу № 2549/2014 випробувань металевих пластин бронежилетів, 07 липня 2014 року надав начальнику відділу інформації, зв`язків з громадськістю та міжнародних відносин Чернівецької міської ради ОСОБА_7 за попереднім погодженням із заступником голови Чернівецької міської ради ОСОБА_8 , запевнивши останніх про відповідність бронежилетів заявленому у документах четвертому класу захисту, а також факт їх випробування на міцність, що не відповідало дійсності.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 повторно використав завідомо підроблений ним же як фізичною особою-підприємцем офіційний документ - податкову накладну № 1707/1 від 17 липня 2014 року, видану на ім`я громадської організації «Волонтерський рух Буковини», яка складена у визначеній законом формі, містить передбачені законом реквізити та надає певні права, в якій зазначені завідомо неправдиві відомості щодо ідентифікації марки бронежилетів, зокрема: маркування бронежилетів «RAMOR 550» в кількості 65 штук по ціні 4700 гривень на загальну суму 305500 гривень.

Цю податкову накладну № 1707/1 від 17 липня 2014 року, засвідчену його особистим підписом та відтиском печатки ФОП ОСОБА_6 з додатками, а також бронежилети в кількості 65 штук обвинувачений ОСОБА_6 особисто надав члену громадської організації «Волонтерський рух Буковини» ОСОБА_9 , запевнивши, що бронежилети відповідають заявленому у документах четвертому класу захисту.
Також обвинувачений ОСОБА_6 повторно використав завідомо підроблений ним як фізичною особою-підприємцем офіційний документ - податкову накладну № 1707/2 від 17 липня 2014 року, видану на ім`я Координаційного штабу «Буковина - українському війську», яка складена у визначеній законом формі, містить передбачені законом реквізити та надає певні права, в якій містились завідомо неправдиві відомості щодо ідентифікації марки бронежилетів, а саме: маркуванням бронежилетів «RAMOR 550» в кількості 4 штуки по ціні 5000 гривень та «RAMOR 500» в кількості 6 штук по ціні 4100 гривень.
Цю податкову накладну № 1707/2 від 17 липня 2014 року з додатками, а також бронежилети в кількості 10 штук обвинувачений ОСОБА_6 17 липня 2014 року особисто надав членам Координаційного центру ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , запевнивши, що бронежилети відповідають заявленому у документах четвертому класу захисту.
Крім того, ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складів інкримінованих кримінальних правопорушень.
Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 09 червня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині його обвинувачення у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України скасовано у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих правопорушень, а кримінальне провадження закрито.
Постановлено змінити вирок місцевого суду в частині вирішення питання стосовно долі речових доказів, а саме: 58 (п`ятдесят вісім) бронежилетів без будь-якого маркування, назви виробника і класу захисту, які вилучені у військовослужбовців батальйону військової частини НОМЕР_3 8-го окремого мотопіхотного батальйону НОМЕР_4 окремої механізованої бригади та передані на зберігання у приміщення відділу розслідування ОВС та злочинів, учинених організованими групами і злочинними організаціями СУ УМВС України в Чернівецькій області на АДРЕСА_2 згідно постанови про визнання та прилучення до кримінального провадження речових доказів від 27 травня 2015 року (т.2, а.с.245-247), залишити на зберіганні у вищезазначеній установі до вирішення цивільного позову громадської організації «Волонтерський рух Буковини» до ОСОБА_6 в порядку цивільного судочинства по суті. В іншій частині вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор,посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому посилається на незаконність та необґрунтованість судових рішень та стверджує, що судами не надано оцінки доказам, які безпосередньо вказують на вину виправданого. Не погоджується з рішенням судів першої і апеляційної інстанцій та стверджує про безпідставність виправдання ОСОБА_6 за інкримінованими йому правопорушеннями.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_11 просить залишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримав.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 434 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Доводи касаційної скарги про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону заслуговують на увагу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України. За обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України останнього виправдано.
Не погоджуючись з вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_6 та прокурор подали апеляційні скарги та ставили питання про його скасування.
Зокрема, прокурор на обґрунтування своїх вимог, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині виправдання обвинуваченого за ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України вказував про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, неналежну оцінку дослідженим судом доказам: висновку експерта № 17384/17385/14-33 від 10 лютого 2015 року; фіктивному договору між ФОП ОСОБА_6 та ТОВ «Консалтинг Технолоджі», який, на його думку, вказує на умисел вчинити злочин, передбачений ст. 190 КК України, копії протоколу випробувань металевих пластин № 25/49/2014, невідповідність при продажі бронежилетів п. 5.1.5 «Комплектність» ДСТУ В 4103-2002, рахунками та податковими накладними.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді даного кримінального провадження апеляційним судом залишились не виконаними.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги прокурора по суті всіх зазначених доводів в ухвалі не навів, їх ретельно не перевірив, відповіді на усі доводи скарги не надав і свого рішення про залишення останньої без задоволення належним чином не мотивував, не надав вичерпної відповіді, на яких підставах, передбачених процесуальним чи матеріальним законами вінвизнав наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи неспроможними.
Прокурор акцентував увагу суду у своїй апеляційній скарзі на порушеннях судом першої інстанції наведених вимог процесуального закону при оцінці доказів покладених в основу, однак такі доводи не знайшли свого відображення в ухвалі суду, а також не наведено підстав чи норм закону, з яких ці доводи визнані безпідставними.
Окрім того, в частині висновків суду апеляційної інстанції про закриття кримінального провадження, колегія суддів виходить з наступного.
Так, предметом злочину, передбаченого статтею 358 КК України, є офіційний документ. Згідно примітки до ст. 358 КК України під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Критерії встановлення ознак поняття офіційного документа як предмета злочину висловлено у постанові ВСУ від 09 липня 2015 року, де суд надав роз`яснення про те, що при встановленні ознак поняття офіційного документа як предмета злочину слід керуватися такими критеріями: 1) документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її професійної чи службової компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; 2) зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та (або) обов`язків.
Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.
Дослідивши в судовому засіданні докази кримінального провадження, зокрема рахунки № 0707/1, № 1707/2 від 17 липня 2014 року та податкові накладні, видані ФОП ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції дійшов до передчасного висновку про те, що вказані документи не є офіційними та свого рішення належним чином не обґрунтував.
Так, твердження суду апеляційної інстанції про те, що дослідженні рахунки носять лише інформаційний характер та відповідно до ст.1 Закону України від 16 липня 1999 року №996-ХІV«Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» не являються первинними документами, оскільки будь-які документи мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції, крім того законом не визначено чіткої форми та належних реквізитів таких документів, є суперечливими та не відповідають встановленим фактичним обставинам провадження.

Так, ч. 2 ст. 9 Закону України від 16.07.1999 року №996-ХІV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» передбачено, що первинні документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях, а також зазначено перелік їх обов`язкових реквізитів.
Крім того, рахунки ФОП ОСОБА_6 № 0707/1, № 1707/2 від 17 липня 2014 року, згідно встановлених обставин провадження були оплачені, тобто відбулося фактичне здійснення господарської операції.
Таким чином, висновок суду апеляційної інстанції про те, що рахунки не є офіційними документами в контексті ст. 358 КК України, оскільки жодним законом не визначено їх форми та належних реквізитів - не є достатньо мотивований та обґрунтований.
Неналежно вмотивованим та передчасним є і висновок суду апеляційної інстанції про те, що видана ФОП ОСОБА_6 податкова накладна не являється предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 358 КК України у зв`язку з тим , що зазначені у ній відомості про податок на додану вартість становить 0,00 гривень, а ОСОБА_6 ствердив, що не був платником податку.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і такими, що тягнуть скасування ухвали апеляційного суду.
Таким чином касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно ретельно перевірити всі доводи апеляційних скарг, за наявності підстав повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та постановити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 09 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3