Номер провадження: 11-кп/785/1156/17
Номер справи місцевого суду: 493/1614/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 04.08.2017 року відносно ОСОБА_8 , -
встановив:
оскаржуваним вирок Балтського районного суду Одеської області,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бендзарі, Балтського району, Одеської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- Балтським районним судом Одеської області 10.12.2015 року за ст.185 ч.1 КК України до одного року позбавлення волі, звільненого під призначеного судом покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком один рік, проживаючого за адресою: с. Андріяшівка, Балтського району, Одеської області,
визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3 КК України та призначено покарання:

- за ст.185 ч.2 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
- за ст.185 ч.3 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
У відповідності до вимог ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді 3(трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного попереднім вироком Балтського районного суду Одеської області від 10.12.2015 року, та призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3(трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі. По епізоду крадіжки чужого майна у потерпілої ОСОБА_9 від 29.06.2015 року за ст.185 ч.3 КК України, який було вчинено до постановлення вироку Балтського районного суду Одеської області від 10.12.2015 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.185 КК України, у відповідності до вимог ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі
Запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без змін. Строк відбування покарання рахується з дня затримання обвинуваченого - з 12 лютого 2017 року. У відповідності до положень ч.5 ст.72 КК України в строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано строк його перебування під вартою, як запобіжного заходу, а саме з 12 лютого 2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року зараховано у відповідності до ч.5 с.72 КК України строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день позбавлення волі за день попереднього ув`язнення.
Вироком суду вирішена доля цивільних позовів потерпілих, а саме: цивільний позов ОСОБА_10 задоволений у повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого 3350 грн.; цивільний позов ОСОБА_11 задоволений у повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого 700 грн.; цивільний позов ОСОБА_12 про стягнення 650 грн. з обвинуваченого ОСОБА_8 залишений без розгляду.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Не погоджуючись з вироком районного суду, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок суду змінити та виключити з резолютивної частини вироку суду рішення суду, щодо зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року із розрахунку один день позбавлення за день попереднього ув`язнення та зарахувати в цей строк з 12.02.2017 року до моменту постановлення вироку, а саме до 04.08.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду змінити з підстав, викладених в апеляційній скарзі, а також просив виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування при призначенні покарання положень ч.4 ст.70 КК України, оскільки суд невірно застосував кримінальний закон; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, як таємне заволодіння чужим майном, повторно, поєднане з проникненням в житло та інше приміщення, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності та вчинив новий злочин до спливу іспитового строку. Суд врахував тяжкість скоєного, суспільну небезпеку і характер вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення таданні, які характеризують обвинуваченого, його соціальний статус, сімейний стан.
Обставин, які у відповідності до положень ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого та обставини, які, відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжують його відповідальність, районним судом встановлені не були.

Правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, прийшов до висновку про те, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, призначив йому покарання передбачене санкціями ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України із застосуванням положень ст.ст. 70, 71 КК України у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і розміром, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

Разом з цим, апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора ОСОБА_6 про помилковість застосування районним судом при призначенні покарання положень ч.4 ст.70 КК України, оскільки ці дії обвинуваченого вже були кваліфіковані судом при визнанні його винним за ч.3 ст.185 КК України та призначенні покарання за вказаною нормою закону, а тому повторне призначення покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, є зайвим.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зарахування обвинуваченому строку відбуття покарання, та з виключенням з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання окремо за епізодом крадіжки майна потерпілої ОСОБА_9 від 29.06.2015 року за ч.3 ст.185 КК України.
Що стосується доводів заступника прокурора Одеської області щодо невірного застосування судом положень ч.5 ст.72 КК України, то вони є слушними з огляду на таке.
Відповідно до ч.1 ст.5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Як убачається з матеріалів справи обвинуваченого ОСОБА_8 було затримано 12.02.2017 року, а тому положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» застосовуються до ОСОБА_8 в повному обсязі, тобто до набрання вироком законної сили.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, керуючись п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Балтського районного суду Одеської області від 04.08.2017 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженого за ст.ст.185 ч.2. 185 ч.3 КК України змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення районним судом обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за епізодом крадіжки майна потерпілої ОСОБА_9 від 29.06.2015 року за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати ОСОБА_8 , в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжного заходу, в період 12.02.2017 року по 05.12.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4