АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №629/5435/15-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2003/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України
09 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14.06.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Войнівка Олександрійського району Кіровоградської області, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-20.10.1993р. Чаплинським районним судом Херсонської області за ст.ст.140 ч.3, 140 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі;
-07.04.1997р. Лозівським міським судом Харківської області за ст.140 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі;
-28.01.2000р. Лозівським міським судом Харківської області за ст.ст.140 ч.2, 81 ч.2, 17 ч.2, 81 ч.2, 89 ч.1, 42 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
-06.12.2002р. Лозівським міським судом Харківської області за ст.ст.140 ч.2, 17 ч.2, 140 ч.2, 42 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
-17.05.2007р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст.ст.185 ч.3, 15 ч.2 185 ч.3, 70 ч.1 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 10.11.2011р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.3, 68 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України від призначеного покарання звільнено, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нових злочинів та виконає покладені на нього судом обов`язки передбачені ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Розв`язаний цивільний позов та вирішена доля речового майна та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, 18.03.2015р. близько 00год. 15хв., ОСОБА_8 , прибув до ГБК №15 в м. Лозова Харківської області. Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , шляхом пошкодження цегляної стіни будівлі гаража № НОМЕР_1 , проник до його приміщення. Реалізовуючи свій умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, з метою самозбагачення, повторно, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно безпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, таємно викрав перфоратор марки «Макito HR 2470 Т» вартістю 2637грн., електричну дриль марки «DWT», модель «SBM - 600 ВМС» вартістю 646грн. та електричні дроти з мідним кабелем, вартість яких встановити не представилось можливим, які належали ОСОБА_9 . Утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_8 з місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 3283грн..
Крім того, в період часу з 20 по 26 березня 2015р., більш точну дату в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, близько 23год. 40хв. ОСОБА_8 прибув до ГБК №10 в м. Лозова Харківської області. Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , шляхом пошкодження цегляної стіни будівлі гаража № НОМЕР_2 , проник до його приміщення звідки, повторно, таємно викрав мідний дріт загальною вагою 0,5кг, вартістю 85грн. за 1кг та 12 заготовок з олову, загальною вагою 1кг, вартістю 270грн. за 1кг, які належали ОСОБА_10 , чим спричинив цьому потерпілому майнову шкоду на суму 312грн. 50коп.
Крім того, у той же період часу більш точну дату в судовому засіданні встановити не представилось можливим, близько 23год., ОСОБА_8 прибув до ГБК №4 в м. Лозова Харківської області. Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 шляхом пошкодження цегляної стіни будівлі гаража № НОМЕР_3 , проник до його приміщення, звідки повторно, таємно викрав мідний дріт загальною вагою 6кг, вартістю 85грн. за 1кг, який належав ОСОБА_11 , завдавши останньому майнової шкоди на суму 510грн.
Крім того, в період часу з 29 по 31 березня 2015р. близько 23год. 40хв., ОСОБА_8 прибув до ГБК № 6 в м. Лозова Харківської області. Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , шляхом пошкодження цегляної стіни будівлі гаража № НОМЕР_4 , проник до його приміщення, звідки повторно, таємно викрав мідну котушку з зарядного пристрою до автомобільного акумулятору, загальною вагою 3кг, вартістю 80грн. за 1кг, який належав ОСОБА_12 , чим завдав цьому потерпілому майнової шкоди на сумі 240грн.
Крім того, в період часу з 23 по 26 квітня 2015р., більш точну дату в судовому засіданні встановити не представилось можливим, близько 23год. 55хв., ОСОБА_8 прибув до ГБК №15 в м. Лозова Харківської області. Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , шляхом пошкодження цегляної стіни будівлі гаража № НОМЕР_5 , проник до його приміщення, звідки, повторно, таємно викрав інвентарний зварювальний апарат марки «Дніпро ММА 200» вартістю 1254грн., кутову шліф машинку марки «DWT ОР - 180 TV» вартістю 1305грн., мідний кабель довжиною 30м. та зарядний пристрій на автомобільний акумулятор, вартість яких встановити не представилось важливим, які належали ОСОБА_13 . Утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_8 з місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд чим завдав потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 2559грн.
Крім того, 30.04.2015р. близько 23год. 50хв. ОСОБА_8 прибув до того ж гаражного кооперативу. Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , шляхом пошкодження цегляної стіни будівлі гаража № НОМЕР_6 , проник до його приміщення, звідки повторно, таємно викрав електричну проводку з мідною проволокою вагою 3кг, вартістю 85грн. за 1кг, яка належала ОСОБА_14 чим завдав потерпілому майнової шкоди на загальну суму 255грн..
Крім того, в період часу з 13 по 15 липня 2015р., більш точну дату в судовому засіданні встановити не представилось можливим, близько 00год. 10хв., ОСОБА_8 прибув до ГБК №5 в м. Лозова Харківської області. Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , шляхом пошкодження цегляної стіни будівлі гаража № НОМЕР_7 , проник до його приміщення звідки повторно, таємно викрав дві котушки мідної проволоки загальною вагою 8кг, вартістю 80грн. за 1кг, електричний провід з кабелем, загальною вагою 1кг, вартістю 80грн., які належали ОСОБА_15 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 майнової шкоди на суму 720грн..
Крім того, в період часу з 21 по 31 липня 2015р., більш точну дату в судовому засіданні встановити не представилось можливим, близько 23год., ОСОБА_8 прибув до ГБК №13 в м. Лозова Харківської області. Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , шляхом пошкодження цегляної стіни будівлі гаража № НОМЕР_8 , проник до його приміщення, звідки повторно, таємно викрав зварювальний апарат інвентарний марки «Імпульс», модель ММА - 250А вартістю 4813грн., понижуючий трансформатор на електричному лічильнику на 220В, які належали ОСОБА_16 , чим завдав останньому майнової шкоди на суму 4813грн.
Крім того, 16.08.2015р. близько 01год., ОСОБА_8 прибув до ГСК №10 в м. Лозова Харківської області. Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , шляхом пошкодження цегляної стіни будівлі гаража № НОМЕР_9 , проник до його приміщення, звідки повторно, таємно викрав бензопилу марки «Stihl MS 170» вартістю 1847грн., яка належала ОСОБА_17 чим спричинив цьому потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 04.09.2015р. близько 00год. 10хв., ОСОБА_8 прибув до ГБК №17 в м. Лозова Харківської області. Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , шляхом пошкодження цегляної стіни будівлі гаража № НОМЕР_10 , проник до його приміщення. звідки повторно, таємно викрав перфоратор марки «Stern» вартістю 1720грн., електричну дриль-шуруповерт і зарядний пристрій до автомобільного акумулятору, вартість яких встановити не представилось можливим, які належали ОСОБА_18 чим завдав майнової шкоди цьому потерпілому.
Крім того, в період часу з 11 по 17 жовтня 2015р., більш точну дату в судовому засіданні встановити не представилось можливим, близько 23год. 50хв., ОСОБА_8 прибув до ГБК №18 в м. Лозова Харківської області. Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , шляхом пошкодження цегляної стіни будівлі гаража № НОМЕР_11 , проник до його приміщення, звідки повторно, таємно викрав зарядний пристрій АКБ, вартістю 278грн. чим спричинив потерпілому ОСОБА_19 майнову шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, з`ясувавши позицію сторони захисту, які вважали вирок суду правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.156-160) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати ці обставини.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України оскільки ОСОБА_8 , вчинив одинадцять таємних викрадень чужого майна (крадіжок), поєднаних з проникненням до іншого приміщення, скоєних повторно.
Звідси, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення покарання виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Згідно ч.1 ст.75 КК України суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який, відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, не одружений, проживає за постійним місцем проживання, де характеризується формально позитивно.
Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.

На підставі вищенаведеного, суд першої інстанції, враховуючи думку прокурора, яка в судових дебатах просила застосувати ст.75 КК України, дійшов до висновку, що виправлення та попередження нових злочинів можливе без відбування покарання ОСОБА_8 , звільнивши його від покарання з випробуванням.

Таке обґрунтування, застосування ст.75 КК України, колегія суддів вважає таким, що не відповідає вимогам процесуального закону, оскільки з роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» згідно яких рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Виходячи з положення ст.2 КПК України випливає, що одним із завдань кримінального провадження є захист особи від кримінальних правопорушень тобто захист потерпілого.
Як випливає з матеріалів кримінального провадження та пояснень самого обвинуваченого завдані одинадцяти потерпілим матеріальні збитки ним не відшкодовані, не дивлячись на зазначені обставини, ОСОБА_8 на протязі двох років жодним чином не спромігся навіть уладнати це питання у добровільному порядку, що ставить його у негативне становище і свідчить про його байдужість до скоєного.

Навіть в апеляційному провадженні обвинувачений послався на хворобу та перенесену операцію, як на підставу того, що він не в змозі відшкодувати завдану матеріальну шкоду.

Отже, таку поведінку ОСОБА_8 , колегія суддів розцінює як таку обставину, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення.

Вищенаведені обставини негативно характеризують ОСОБА_8 і не дають підстав для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання, з урахуванням його особистості, який неодноразово судимий за аналогічні злочини і вже шість разів реально відбував покарання у місцях позбавлення волі.

Виходячи з цього, враховуючи кількість вчинених крадіжок, колегія суддів вважає, що районний суд застосувавши положення ст.75 КК України до обвинуваченого допустив застосування закону, який не підлягає застосуванню, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування рішення суду.

Разом з цим, обговорюючи розмір покарання, колегія суддів вважає, що воно повинно бути у мінімальних розмірах передбачених санкцією ч.3 ст.185 КК України виходячи з обставин вчиненого та характеру викраденого майна, а також приймаючи до уваги сімейні обставини обвинуваченого та його стан здоров`я, оскілки мати ОСОБА_8 є особою пенсійного віку, а сам він має захворювання лівого колінного суглобу.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок в частині призначення покарання скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14.06.2017р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України 3(три) роки позбавлення волі без застосування ст.75 КК України.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

В іншій частині той же вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді