Номер провадження: 11-кп/785/406/18
Номер справи місцевого суду: 521/5053/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.04.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

представника потерпілої: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.12.2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , гр. України, одруженого, уродженця м. Одеса, з вищою освітою, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину 2012 року народження, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у скоєні злочину передбаченого ст. 191 ч. 4 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на три роки.
На підставі ст. 76 ч. 1 п. 1-2, ч. 2 п. 3 КК України покласти на засудженого ОСОБА_8 такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Заставу у розмірі 60 900 гривень, повернути заставодавцю після вступу вироку в законну силу.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 131 850 гривень на користь потерпілої ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді продавця непродовольчих товарів, згідно розпоряджень: від 20.02.2012 року, в період з 20.02.2012 року по 24.02.2012 року; від 25.03.2012 року в період з 25.03.2012 року по 29.03.2012 року; 10.04.2012 року в період з 10.04.2012 року по 14.04.2012 року; від 24.07.2012 року в період з 24.07.2012 року по 29.07.2012 року; від 07.08.2012 року в період з 07.08.2012 року по 10.08.2012 року та трудового договору № 8 від 01.09.2012 року у СПД ОСОБА_10 , що здійснює торгівельну діяльність в павільйоні № НОМЕР_1 Бізнес-Центру за адресою АДРЕСА_2 шляхом привласнення скоїв розкрадання грошових коштів на загальну суму 141850 гривень, що належать фізичній особі підприємцю ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.4 ст. 191 КК України призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України. ОСОБА_8 не визнав свою вину у повному обсязі, скоїв тяжкий злочин, керуючись корисливим мотивом і маючи умисел на заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом обману не тільки потерпілої, а й інших людей які довірили йому свої гроші. Як відно з пояснень ОСОБА_8 він не був згоден з кваліфікацією та вважав, що він скоїв крадіжку. Він ніколи не виражав щире каяття, жодними матеріалами справи цей факт не підтверджується. Він жодного разу не просив вибачення у потерпілої. В судових засідання поводив себе зухвало, постійно сперечався з потерпілою в присутності суду, дозволяв собі висловлюватись, що за його міркуваннями саме потерпілій місце у клітці. Минуло 5 років з моменту скоєння ним правопорушення і за цей час обвинувачений лише один раз виплатив потерпілій 10 000 грн. з метою створення доброї характеристики для себе перед обранням запобіжного заходу. Навіть заставу у розмірі 50 000 грн., яку зарахував рідний брат обвинуваченого, вони не погодились залишити на користь потерпілій. Суд не перевірив в повній мірі чи виконує ОСОБА_8 свої батьківські обов`язки, чи проживає разом з дитиною або чи надає їй матеріальну допомогу, сплачує аліменти та інше. Також обвинувачений навмисно прикидався весь час хворим, намагаючись докласти усіх зусиль для того, щоб викликати жалість до своєї особи.

Ухвалою від 18.93.2014 року суд ухвалив затримати ОСОБА_8 з метою приводу до суду для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та оголошено обвинуваченого у розшук.

28.08.2014 року суд вдруге своєю ухвалою оголосив ОСОБА_8 в розшук.

Затриманий ОСОБА_8 був випадково з кульовим пораненням у лікарні, після чого був взятий під варту на підставі ухвали суду від 30.03.2016 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Така поведінка обвинуваченого добре характеризує його особливість, його схильність до злочинної поведінки та явно вказує на неможливість його виправлення, перебуваючи на волі.

ОСОБА_8 скоїв тяжкий злочин за місцем своєї роботи, є особою суспільно-небезпечною, на шлях виправлення не став, проживає без визначених джерел прибутку, не відшкодував завдану шкоду потерпілій.

Виправлення ОСОБА_8 можливо лише в умовах реального покарання у виді позбавлення волі. Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Заслухавши прокурора, який просив апеляційну скаргу адвоката задовольнити частково, вирок суду скасувати і направити на новий розгляд, обвинуваченого і його адвоката, які просили апеляційну скаргу представника потерпілої залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційну скаргу представника потерпілого підлягає частковому задоволенню.

В судовому засіданні ОСОБА_8 вину у скоєному злочині визнав, та пояснив, що він працюючи на посаді продавця непродовольчих товарів за адресою АДРЕСА_2 , шляхом привласнення, скоїв розкрадання грошових коштів на загальну суму 141 850 гривень, що належать фізичній особі підприємцю ОСОБА_10 , згідно товарних чеків. Позов потерпілої ОСОБА_10 визнає в повному обсязі, буде виплачувати частинами. На теперішній час виплатив 10 тисяч гривень.
Крім того, вина ОСОБА_8 підтверджується наступними доказами:
- витягом з кримінального провадження № 0000253 внесеного до ЄРДР 13.01.2013 р., з правовою кваліфікацією за ч. 4 ст. 191 КК України у відношенні ОСОБА_8 (а.с. 138);
- позовною заявою про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином від позивача ОСОБА_10 до відповідача ОСОБА_8 у розмірі 141 850 гривень (а.с. 139);
- висновком економічної експертизи №108 від 21.03.2013 р. у кримінальному проваджені № 0000253 (а.с. 140-147);
- свідоцтвом платника єдиного податку серії А, № 121051(а.с. 148) згідно якого ОСОБА_10 як суб`єкт господарювання здійснює господарську діяльність, а саме: роздрібна торгівля іншими невживаними товарами в спеціалізованих магазинах, роздрібна торгівля мебельними, освітлювальними приладами та іншими товарами для дому в спеціалізованих магазинах;
- оборотньо-сальдовою відомістю товарів суб`єкта підприємницької діяльності « ОСОБА_10 » з 01.01.2012 по 30.09.2012 р. (а.с. 149-152) з найменуванням товарів, їх кількістю, ціною за одиницю, доходів та витрат;
- свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 , серія НОМЕР_2 , №628231(а.с. 153);
- звітом про дебетові та кредитові операції по рахунку НОМЕР_3 « ОСОБА_10 підприємець» за період: серпень 2012 р., липень 2012 р., квітень 2012 р.(а.с. 154-156);
- накладними: №12041-11 від 24.01.2011 р., № 073301-4 від 03.02.2011 р.(а.с. 157-160);
- товарними чеками з зазначенням сум розрахунку та підписами ОСОБА_8 (а.с. 161-165);
- протоколом огляду речей від 25.03.2013 р. у присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (а.с. 166-167);
- розпорядженнями від 20.02.2012 р., 25.03.2012 р., 10.04.2012 р., 24.07.2012 р., 07.08.2012 р.,(а.с. 168-172) згідно яких ОСОБА_8 прийнято до СПД « ОСОБА_10 » на навчання «продавця-консультанта-касира» з продажу сантехнічних виробів, електротоварів, з подальшим працевлаштуванням;
- типовим договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 20.02.2012 р. укладений між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 (а.с. 173);
- трудовим договором між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю № 8 від 01 вересня 2012 р.(а.с. 174), згідно якого: ОСОБА_8 безстроково прийнято на посаду продавця непродовольчих товарів до фізичної особи ОСОБА_10 , з зобов`язанням виплачувати мінімальну заробітну плату України на місяць, з 40 годинною зайнятістю на тиждень, 2 вихідними на тиждень та наданням відпустки у розмірі 24 календарних днів;
- розпискою від 01 вересня 2012 р.(а.с. 175), згідно якої ОСОБА_8 взяв в борг у ОСОБА_10 100 тисяч гривень до 7 вересня 2012 р. з зобов`язанням повернути вказану суму у вказаний строк 7 вересня 2012 р., про що розписався власноруч;
- розпискою-поясненням від 24.08.2012 р.(а.с. 176) згідно якої ОСОБА_8 знаходячись на робочому місці здійснив продаж сантехники на загальну суму 70 тисяч 400 гривень, здав 3 тисячі 600 гривень, а суму, що залишилась у розмірі 66 тисяч 800 гривень використав на власний розсуд, з зобов`язанням вказану суму у розмірі 66 тисяч 800 гривень повернути ОСОБА_10 протягом двох місяців з дня написання розписки, тобто з 24.10.2012 р. Також зазначив, що суму у розмірі 66 тисяч 800 гривень йому в борг не давали, а взяв самостійно без дозволу директора.
У кримінальному проваджені потерпілою ОСОБА_10 заявлений позов про відшкодування матеріальної, завданої злочином, на суму 141 850 гривень, яку просить стягнути з ОСОБА_8 .
Допитана в частині заявленого позову потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що в наслідок скоєного ОСОБА_8 злочину її репутація була пошкоджена і окрім того, вважає, що сума збитку завдана їй в наслідок злочину не відповідає реальному збитку враховуючи теперішній курс долара США, і вважає, що з ОСОБА_13 необхідно стягнути більшу суму ніж вказано в її попередньому позові відповідно до курсу валют на теперішній час, цивільний позов підтримала в повному обсязі.
Дії ОСОБА_8 , вірно кваліфіковані судом за ч.4 ст. 191 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, його вік та соціальне положення, характер, щире каяття, визнання своєї вини, наявність малолітньої дитини 2012 року народження, є єдиним годувальником родини, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, страждає рядом хронічних захворювань, тому суд вважає, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів, враховуючи викладені обставини, повинно бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.
Перевіряючи доводи апеляції колегія суддів з урахуванням доводів прокурора в апеляційній інстанції приходить до висновку, що вирок суду і призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції в порушення ст.374 ч.3 п.2 КПК України не сформулював обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення і наслідків кримінального правопорушення, форму вини і мотивів кримінального правопорушення, що є суттєвим порушенням і не дає можливості визнати вирок таким який відповідає вимогам діючого законодавства.

Крім того, суд першої інстанції не встановив всіх об`єктивних даних на обвинуваченого, як це передбачено діючим законодавством. При розгляді справи в апеляційній інстанції було встановлено, що вказані анкетні дані не співпадають з тими, що вказані в вироку суду сімейний стан, місце проживання і регістрації, наявність і кількість дітей на утриманні, не перевірен і майновий стан обвинуваченого.

При застосуванні покарання суд першої інстанції не взяв до уваги, що на протязі 6 років після скоєння правопорушення обвинувачений не приймає засобів для погашення шкоди, яку він вчинив своїми діями і більш того, всіма засобами вхіляється від цього.

Тільки один раз коли було необхідно змінити запобіжний захід він вніс 10 000 грв. зробивши вид, що буде відшкодовувати, але після звільнення з під варти став ухилятись від відшкодування.

При таких обставинах, доводи представника потерпілої в частині м`якості призначеного покарання є обґрунтованими.

Допущені порушення свідчать про винесення вироку, який не відповідає вимогам діючого законодавства і який підлягає безумовному скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд у той же суд та іншому складі суддів.

При новому розгляді справи судді необхідно в встановленому законом поряду всебічно, повно і об`єктивно розглянути дану справу. Звернути увагу прокурора на необхідність уточнення обвинувачення в частині засобів вчинення даного правопорушення, по кожному з епізодів і получення злочинним шляхом вигоди.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника потерпілої - адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.12.2017 року відносно ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України скасувати і справу направити на новий розгляд у той же суд, в іншому складі, зі стадії судового слідства.

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2