АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1118/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 617/341/15-к
Категорія:ч.2,3 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000001 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 15 лютого 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Українське, Вовчанського району, Харківської області, громадянина України, українця, одруженого, з вищою освітою, який тимчасово не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді застави - скасувати, а внесені кошти в якості застави в розмірі 24 360,00 гривень - повернуто заставодавцю.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст.100 КПК України.
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, згідно з рішенням голови Пільнянської сільської територіальної виборчої комісії першої сесії VI скликання від 09.11.2010 року ОСОБА_8 обрано головою Пільнянської сільської ради Вовчанського району Харківської області. Займаючи зазначену посаду, ОСОБА_8 має 7 ранг державного службовця та відноситься до IV категорії посадових осіб органів місцевого самоврядування. Відповідно до ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» ОСОБА_8 в якості голови Пільнянської сільської ради Вовчанського району Харківської області має повноваження щодо розпорядження бюджетними коштами, використання їх лише за призначенням, визначеним радою. Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень. Таким чином, ОСОБА_8 є службовою особою, яка постійно здійснює функції представника органу місцевого самоврядування та обіймає посаду, пов`язану з виконанням адміністративно - господарських функцій. Відповідно до ст. 9 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадові особи місцевого самоврядування мають право на оплату праці залежно від посади, яку вони займають, рангів, які їм присвоєні, якості, досвіду та стажу роботи. Відповідно до п. 2 ст. 6 Постанови КМУ № 268 від 09.03.2006 року „Про впорядкування умов оплати праці працівникам апарату органів виконавчої влади, місцевого самоврядування та виконавчих органів, органів прокуратури, судів та інших органів» преміювання сільських, селищних і міських голів, голів районних і районних у містах рад, їх заступників, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі, встановлених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою. Крім того, відповідно до Положення «Про преміювання працівників Пільнянської сільської ради», яке є додатком до колективного договору Пільнянської сільської ради на 2012 - 2015 роки, зареєстрованого в Управлінні праці та соціального захисту населення Вовчанської районної державної адміністрації Харківської області, преміювання голови Пільнянської сільської ради проводиться за рішенням сільської ради на її пленарному засіданні.
На підставі рішення XXII сесії Пільнянської сільської ради VI скликання від 09.08.2012 року , 26.09.2012року ОСОБА_8 було нараховано та виплачено премія у розмірі 1 164 грн.. Крім того ОСОБА_8 отримав премії, на підставі рішення XXII сесії Пільнянської сільської ради VI скликання від 09.08.2012 року по періодам: 25.10.2012 - у сумі 1 164 грн.; 26.11.2012 - у сумі 2 328 грн.; 25.12.2012 - у сумі 2 328 грн. . Також ОСОБА_8 , у січні 2013 року в своєму робочому кабінеті за адресою: АДРЕСА_2 , склав та підписав рішення XXVII сесії Пільнянської сільської ради VI скликання від 09.01.2013 року, щодо преміювання голови сільської ради, так як фактично вказане питання на цій сесії розглядалось та рішення про преміювання голови фактично приймалось. Вищезазначене рішення сесії видав до апарату сільської ради та надав вказівку бухгалтеру Пільнянської сільської ради, щодо нарахування собі премії згідно цього рішення. На підставі вищезазначеного рішення сесії 28.02.2013року ОСОБА_8 було надано премію у розмірі 1 862,40 грн., тобто на підставі рішення XXVII сесії Пільнянської сільської ради VI скликання від 09.01.2013 по періодам: 28.03.2013 - у сумі 1 862,40 гри.; 27.04.2013 - у сумі 1 280,40 грн.; 28.05.2013 - у сумі 1 746 грн.; 29.07.2013 - у сумі 1 518,26 грн.; 28.08.2013 - у сумі 1 746 грн.; 27.09.2013 - у сумі 1 746 грн.; 28.10.2013 - у сумі 1 746 грн.; 27.11.2013 - у сумі 1 746 грн.; 20.12.2013 - у сумі 2 328 грн.. Всього, у період з лютого 2013 по грудень 2013 року ОСОБА_8 отримав премій у сумі 17 581,46 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.ч. 2,3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 191 КК України - 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади та займатися діяльністю строком на 1 рік; за ч. 3 ст. 191 КК України - 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади та займатися діяльністю строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України - 2 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати певні посади та займатися діяльністю строком на 2 роки. Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати певні посади та займатися діяльністю строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробовуванням 3 роки. Відповідно до ст.76 КК України, на період випробування покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Задовольнити позовну заяву прокуратури Вовчанського району про відшкодування шкоди спричиненої злочином на загальну суму 24 565,46 грн. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що вирок районного суду є необґрунтованим та немотивованим, висновки суду, які викладені в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, показання свідків, які були допитані в судовому засіданні, є суперечливими та не виправдовують обвинуваченого в інкримінованих злочинах, а також судом було необґрунтовано відхилено низку клопотань сторони обвинувачення щодо допиту осіб, показання яких могли мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, посилаючись на незаконність та необґрунтованість виправдувального вироку, а також думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вказували на законність рішення суду першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.

На думку колегії суддів, висновок суду щодо виправдання ОСОБА_8 за ч.ч. 2,3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого,проаналізувати їх та дати їм належну процесуальну оцінку.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.ч. 2,3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень,суд не дотримався цих вимог закону.

Апеляційні доводи прокурора в частині необґрунтованості та невмотивованості оскаржуваного виправдувального вироку, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.
Як вбачається з відомостей, що зафіксовані на технічному носії інформації, свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 надавали показання про те, що на тих сесіях Пільнянської сільської ради, де вони були присутніми, питання щодо надання премій працівникам сільської ради, в тому числі голові, протягом 2012-2013 року не розглядалися, натомість, згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_8 преміювався в жовтні-грудні 2012 року та в березні-травні, липні-грудні 2013 року.
Крім того, показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які вони надавали в судовому засіданні в суді першої інстанції, не відповідають показанням, які зазначені в оскарженому виправдувальному вироку. Відомості щодо фактичних показань цих свідків, що зазначені у вироку, не збігаються зі змістом їх фактичних показань, що зафіксовані на технічному носії інформації, про що слушно вказував прокурор у своїй апеляційній скарзі, зазначаючи про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Показання свідка ОСОБА_15 , які він надавав в суді першої інстанції, щодо обставин прийняття рішення на сесії Пільнянської сільської ради про преміювання голови у 2012 році, пов`язанні з тим, що він не пам`ятає будь-яких фактичних обставин з цього приводу.
Разом з цим, свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні надавала показання про те, що вона працювала в Пільнянській сільській раді з 2010 року по березня 2012 року, ніякого перевиконання бюджету та нарахування премій сільському голову за цей період не було.
Натомість суд у вироку, виправдовуючи ОСОБА_8 , безпідставно зазначив про наявність в показаннях свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 певних відомостей щодо прийняття рішення про преміювання працівників Пільнянської сільської ради, в тому числі і голови сільської ради.

При цьому суд не звернув увагу на те, що і така редакція показань свідків свідчить про одноразове преміювання внаслідок перевиконання планів на рік. Зазначені судом показання не мають конкретних посилань на певні фактичні обставини щодо прийняття певних рішень, зазначених в обвинуваченні, виходячи з дати їх ухвалення та реквізитів.

Крім того, незрозумілими є посилання суду в мотивувальній частині оскаржуваного виправдувального вироку на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які взагалі не пам`ятають розгляд питання та прийняття відповідних рішень щодо преміювання працівників Пільнянської сільської ради, в тому числі і голови, на сесіях сільської ради. Такі показання свідків є неконкретними, оскільки за своїм змістом вони не містять посилання на фактичні обставини, що досліджувалися судом. Тобто залишилося незрозумілим, яким чином такі показання свідків виправдовують обвинуваченого.

Разом з цим, суд всупереч вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, визнаючи особу виправданою, суд не зазначив формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі та визнано судом недоведеним. При цьому належить врахувати, що мотивувальна частина виправдувального вироку містить вказівку суду щодо встановлення обставин обвинувачення, хоча суд ухвалив по суті виправдувальний вирок, що логічно не узгоджується з вимогами норми, що містяться у п.1 ч.3 ст.374 КПК України.
Вказані порушення свідчать про слушність апеляційних доводів прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції, оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а також висновки суду містять істотні суперечності.
Більш того, наявність двох взаємовиключних висновків судово-економічних експертиз обумовлювало необхідність допиту експерта з метою усунення будь-яких суперечностей, а також у зв`язку з оспорюванням всього обсягу обвинувачення стороною захисту.
Разом з цим, на думку колегії суддів, обґрунтованими є апеляційні доводи прокурора в частині неповноти судового розгляду з приводу дослідження версії обвинувачення, а саме щодо безпідставності відхилення клопотання сторони обвинувачення про виклик та допит представників фінансового відділу Вовчанської районної адміністрації, Казначейської служби у Вовчанському районі та Державної фінансової інспекції у Харківській області, з метою допиту останніх в якості свідків.
Колегія суддів не може погодитися з обґрунтованістю висновку суду щодо можливості прийняття Пільнянською сільською радою рішень щодо преміювання працівників сільської ради та сільського голови відповідно до показань ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , оскільки за своїм змістом свідки стверджували про побіжність вирішення цих питань, але у протоколі XXII сесії УІ скликання від 09.08.2012 року питання щодо преміювання сільського голови за період 2012 року не відображено, - і ці обставини об`єктивно встановлені судом під час судового розгляду.

При цьому колегія суддів бере до уваги те, що сам обвинувачений при апеляційному розгляді зазначав, що бюджет сільської ради формується десь у жовтні місяці, що робить незрозумілим призначення премій у січні та перших трьох кварталах поточного року, коли ще невідомо чи буде перевиконано бюджет сільської ради і наскільки.
Посилання суду на наявність рішення XXУII сесії УІ скликання від 09.01.2013 року «Про преміювання працівників Пільнянської сільської ради на 2013 рік» в обґрунтування щодо виправдання ОСОБА_8 є безпідставним, оскільки воно стосується всіх працівників сільської ради і не є персоніфікованим щодо конкретної особи.

Колегія суддів вбачає, що з оскаржуваного вироку є незрозумілим яким чином систематична виплата премій сільському голові на протязі 2012-2013 років узгоджується з основними завданнями Програми економічного і соціального розвитку громади.

Обґрунтовуючи виправдання ОСОБА_8 недоведеністю його вини суд послався в оскаржуваному вироку на низку платіжних відомостей, не назначивши чітко відповідних рішень сесій сільської ради, які були прийняті з дотриманням всіх процедур щодо вирішення цього питання. Відсутність чіткої вказівки щодо цих рішень у виправдувальному вироку свідчить про недотримання судом першої інстанції вимог щодо вмотивованості судового рішення.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на необхідність дотримання вимог ч.1 ст.373 КПК України, яка передбачає 3 чітких підстави щодо виправдання особи у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а також підстав, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.284 КПК України, а саме: встановлена відсутність події кримінального правопорушення; встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Жодна з підстав виправдування, передбачених ч.1 ст.373 та п.п.1,2 ч.1 ст.284 КПК України, не зазначена в резолютивній частині оскаржуваного виправдувального вироку, що не узгоджується з вимогами цієї норми, оскільки цей перелік є вичерпним.
Вказані порушення, передбачені п.п. 1,2,3 ч.1 ст.409; п.п.1,2 ч.1 ст.410; п.п.1,4 ч.1 ст.411 КПК України, як підстава для скасування судового рішення. Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо необґрунтованості та невмотивованості оскаржуваного судового рішення, внаслідок чого апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню в частині скасування оскаржуваного вироку.
З огляду на викладене, висновок суду про виправдання ОСОБА_8 за ч.ч. 2,3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушеньє передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає вимогам норм, передбачених ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2,3 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410, п.п. 1,4 ч. 1 ст. 411 КПК України, як підстав для скасування судового рішення.

Встановлення при апеляційному розгляді низки істотних процесуальних порушень свідчить про неналежне дотримання судом загальних засад кримінального провадження, що передбачені п.п. 2,15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, ; ст.410 п. 2; п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 411 , ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 15 лютого 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_18 ОСОБА_4