АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1391/17 Справа № 185/7817/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001705 від 29 червня 2016 року за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , прокурора Павлоградської місцевої прокуратури, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2017 року ухваленого відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення.
Крім того, вирішено цивільний позов, питання про стягнення процесуальних витрат та визначено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за наступних обставин.
28 червня 2016 року, приблизно о 23.00 годині, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та розпиваючи разом зі знайомими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 спиртні напої за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин, які раптово виникли внаслідок того, що ОСОБА_7 підозрював присутніх у його житлі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у крадіжці власного мобільного телефону, реалізуючи злочинний намір, направлений на умисне спричинення ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень, діючи умисно, підійшов до потерпілої ОСОБА_13 та умисно завдав останній один удар кулаком правої руки в область обличчя.

Від отриманого удару потерпіла ОСОБА_13 впала на підлогу в зальній кімнаті, вищевказаної квартири, після чого, діючи умисно та усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на умисне спричинення потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 наніс лежачій на підлозі потерпілій ОСОБА_13 не менше 10 ударів кулаком правої руки та правою ногою в область тулуба, обличчя та голови, завдавши останній тілесні ушкодження у виді:

- забійної рани в лобній області в центрі на межі росту волосся;

- синців в лівій лобно-скронево-щічній області, в лобній області в центрі з розповсюдженням на спинку носа, навколо правого ока, в правій скронево-передвушній області та в правій щічній області, в області правої вушної раковини, в правій підключичній області по середньо ключичній лінії, на передній поверхні грудної клітини справа на 2 см від серединної лінії в проекції 2-3 ребра, на правій бічній поверхні грудної клітини по передньо-підпахвинній лінії в проекції 8-9 ребра, на зовнішній поверхні лівого плеча у верхній та середній третинах, на зовнішній поверхні правого плеча в середній третині, на задньо-зовнішній поверхні лівого передпліччя в нижній третині та на тильній поверхні лівої кисті в проекції 1-го пальця, на внутрішній поверхні правого стегна в нижній третині, на передній та на внутрішній поверхнях правої гомілки в середній третині, на передній поверхні лівого колінного суглобу, на передній поверхні лівої гомілки середній та нижній третинах, на задній поверхні лівого плеча в середній третині, на задній поверхні грудної клітини зліва на 1 см від лінії хребта в проекції 7-8 ребер, на правій сідниці в області верхньо-внутрішнього квадранту, на задній поверхні лівого стегна у верхній третині;

- саден у лівій виличній області, на передній поверхні шиї у верхній третині з переходом на основу підборіддя, в правій передвушній області, на передній поверхні шиї в середній та нижній третинах на фоні синця в проекції 2-3 ребер на передній поверхні грудної клітини справа;

- обширні крововиливи з внутрішньої поверхні м`яких покривних тканин голови, перелом основи черепу, субарахноїдальні крововиливи лобних та тім`яних долей, двосторонні множинні переломи ребер зі значними крововиливами в підлеглі тканини та значним пошкодженням пристінкової плеври, крововиливи в області легень, надриви внутрішніх органів: печінки, селезінки, підшлункової залози, множинні крововиливи та надриви у зв`язкові апарати внутрішніх органів, крововиливи у кореня брижі, гемоперитоніум (1200 мл крові).

28 червня 2016 року від отриманих тілесних ушкоджень потерпіла ОСОБА_13 померла в квартирі АДРЕСА_2 .

Смерть потерпілої ОСОБА_13 настала внаслідок сумісної тупої травми голови грудної клітини та живота з переломом основи черепу, субарахноїдальним крововиливом, двосторонніми переломами ребер, надривами внутрішніх органів та зв`язкових апаратів з множинними крововиливами, гемоперітонеумом (1200 мл крові), яка ускладнилася гострою крововтратою, що призвело до безпосередньої причини смерті та дана травма перебуває в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.

Отримані потерпілою ОСОБА_13 тілесні ушкодження за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення, та як такі, що призвели до смерті потерпілої.

В апеляції представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання в межах санкції вказаної статті.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги, адвокат посилається на неправильне застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність. На думку захисника, суд не надав належної оцінки доказам у кримінальному провадженні, та дійшов до необґрунтованого висновку про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. ОСОБА_10 вважає, що вказані висновки повністю не узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , результатами експертизи, а також свідченнями самого обвинуваченого. Крім того, на переконання адвоката суд першої інстанції призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у вигляді 13 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Прокурор вказує на те, що суд першої інстанції, в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, кримінального процесуального закону, а також роз`яснень, наведених у ППВСУ від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини про життя та здоров`я особи», не провівши детальний аналіз всіх обставин справи без виключення та не встановивши наявність чи відсутність повноцінних ознак складу злочину, дійшов до необґрунтованого висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого. Так, прокурор вважає, що суд не надав належної оцінки показанням обвинуваченого, свідка, а також висновку експертизи. Поряд з цим, на думку прокурора, необґрунтованим є й призначене обвинуваченому покарання, оскільки останнє не відповідає тяжкості скоєного ним злочину, а також його особі через м`якість.

В апеляції обвинувачений просить вирок суду скасувати та винести своє рішення. Обвинувачений вважає вирок суду необґрунтовано суворим з причин односторонності досудового та судового слідства, невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справа.

В доповненнях до апеляції обвинувачений просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, призначивши більш м`яке. На переконання обвинуваченого, суд першої інстанції не надав належної оцінки даним про його особу, обставинам, кримінального провадження, доказам на їх підтвердження та обставинам, що впливають на покарання, у зв`язку з чим призначив занадто суворе покарання.

В апеляції захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити його підзахисному покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник посилається на те, що призначене обвинуваченому покарання за своїм розміром є занадто суворим і не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а його застосування суперечить меті покарання. На переконання ОСОБА_8 , суд першої інстанції необґрунтовано залишив поза увагою ті обставини, що ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх доньок, повністю відшкодував шкоду, визнав свою провину та щиро розкаявся.

В запереченнях обвинувачений ОСОБА_7 з доводами та вимогами апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 не погоджується, вважає їх такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження, та просить останні залишити без задоволення

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляцію прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, думку обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію та апеляцію свого захисника, позицію захисника, який підтримав свою апеляцію, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Як зазначено в ч. 8 ст. 31 КПК України, суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження визначається у порядку, передбаченому частиною третьою статті 35 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 319 КПК Україн и, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 35 КПК України, визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів виявлено порушення судом першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування ухваленого ним судового рішення.

Матеріалами кримінального провадження, зокрема протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями (т. 1, а.с. 18), встановлено, що після надходження кримінального провадження відносно ОСОБА_7 до суду першої інстанції, автоматизованою системою документообігу для його розгляду було визначено колегію суддів у складі головуючого ОСОБА_14 та суддів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

З моменту розподілу провадження, тобто з 23 вересня 2016 року, по 13 березня 2017 року, його розгляд здійснювався у зазначеному складі.

Між тим, 13 березня 2017 року головуючого у справі було замінено на суддю ОСОБА_1 , про що складено протокол (т. 2, а.с. 124). При цьому, фактично повторно справу перерозподілено не було, що суперечить вимогам закону.

Так, п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України 02 квітня 2015 року № 25, передбачено, що винятково у разі, коли суддя (судді) у передбачених законом випадках не може (не можуть) продовжувати розгляд справи, невирішені судові справи передаються для повторного автоматизованого розподілу за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, що додається до матеріалів справи. Якщо суд розглядає справу колегіально, то повторний автоматизований розподіл відбувається для визначення судді (суддів) з метою заміни судді (суддів), що вибули.

Поряд з цим, згідно з п. 3.11 Засад використання автоматизованої системи документообігу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області, затверджених Рішенням зборів суддів Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2015 року, повторний автоматичний розподіл справи здійснюється у разі припинення повноважень судді.
При цьому, п. 3.13 Засад визначено, що у разі неможливості виконання суддею, який входить до складу колегії суддів, обов`язків судді, який не є головуючим суддею у судовій справі, повторний автоматизований розподіл справ не здійснюється.
З викладеного вбачається, що у випадку відсутності повноважень в головуючого судді, справа підлягає повторному автоматичному розподілу.
Однак, всупереч зазначеним вимогам, справа повторно розподілена не була. В протоколі повторного автоматичного розподілу справи зазначено відомості лише про заміну головуючого. Відповідне розпорядження в матеріалах справи також відсутнє. Крім того, в ухвалі Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2017 року (т. 2, а.с. 142-143) зазначено про повторний розподіл справи та при цьому наголошено в частині результатів такого розподілу лише на заміні головуючого, що підтверджує зазначені висновки щодо нездійснення повторного автоматизованого розподілу справи всупереч визначеного порядку використання автоматизованої системи документообігу в частині автоматизованого розподілу справ.
Таким чином, з огляду на викладені обставини, вважати вирок суду таким, що ухвалений законним складом суду, колегія суддів не може.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, зокрема, у разі ухвалення рішення незаконним складом суду.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо незмінності складу, а тому з цих підстав ухвалене ним рішення підлягає скасуванню.

Разом з тим, згідно вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляціях прокурора, представника потерпілої, обвинуваченого та його захисника, зокрема й щодо кваліфікації скоєного та міри покарання, не досліджує їх, оскільки не має права вирішувати наперед питання доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірність доказів та інше, а вважає, що останні підлягають ретельній перевірці судом першої інстанції під час нового судового розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , прокурора Павлоградської місцевої прокуратури, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: