Ухвала
іменем україни

11 жовтня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
представника потерпілих ОСОБА_9 ,

розглянула в судовому засіданні заяву засудженого ОСОБА_6 про відвід головуючого судді ОСОБА_1 та суддів, які входять до складу колегії: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_10 , ОСОБА_2 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Апеляційного суду Донецької області від 16 грудня 2002 року ОСОБА_6 було засуджено за: ст. 69 КК 1960 року; п.п.а,г,з,і ст. 93 КК України 1960 року; ч.2 ст.215-3 КК України 1960 року; ч.1 ст. 263 КК України; ч.3 ст. 142 КК України 1960 року; ч.2 ст. 345 КК України, ст. 42 КК України 1960 року до покарання у виді довічного позбавлення волі.

Ухвалою Верховного Суду України від 29 травня 2003 року вирок апеляційного суду залишено без зміни.

20 лютого 2015 року ОСОБА_6 звернувся до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ з заявою про перегляд вироку Апеляційного суду Донецької області від 16 грудня 2002 року та ухвали Верховного Суду України від 29 травня 2003 року щодо нього на підставі установлення міжнародною судовою установою, юрисдикцію якої визнано Україною, порушень міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом.

Ухвалою колегії суддів від 3 березня 2015 року у складі головуючого судді ОСОБА_11 , суддів: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 відкрито провадження у даній справі та прийнято рішення про витребування з Апеляційного суду Донецької області матеріалів кримінальної справи.

Разом із тим, оскільки приміщення Апеляційного суду Донецької області було захоплено представниками незаконних збройних формувань та відсутністю доступу до приміщення суду де зберігалась справа щодо ОСОБА_6 , виконати запит суду не виявилось за можливе. У зв`язку з чим судом вживались заходи по відновленню матеріалів справи.

Після відновлення матеріалів справи постановою судді ОСОБА_11 від 14 січня 2016 року її було призначено до розгляду. В подальшому склад колегії суддів змінювався.

14 лютого 2017 року ухвалою колегії суддів задоволено заяви про самовідвід суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а справу знято з розгляду для повторного перерозподілу.

За результатами повторного автоматизованого розподілу справи було сформовано колегію суддів, а суддею-доповідачем визначено ОСОБА_1 .

Постановою судді ОСОБА_1 від 7 квітня 2017 року розгляд справи щодо ОСОБА_6 було призначено на 8 червня 2017 року.

8 червня 2017 року розгляд справи було перенесено на 17 серпня 2017 року у зв`язку з необхідністю вивчення додаткової заяви ОСОБА_6 щодо можливості розгляду суддів у складі колегії даного провадження.

17 серпня 2017 року розгляд справи було перенесено на 28 вересня 2017 року у зв`язку надходженням клопотання представника потерпілих - ОСОБА_9 про неможливість взяти участь в розгляді провадження.

28 вересня 2017 року під час розгляду справи засуджений ОСОБА_6 оголосив заяву про відвід головуючому судді ОСОБА_1 , а також суддям, які входять для складу колегії. Вказану заяву підтримала і захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 .

Заява ОСОБА_17 мотивована тим, що суддя ОСОБА_1 за період роботи суддею прийняв рішення, яке було предметом перегляду Європейським судом з прав людини, зокрема по справі А.В. проти України, по якій було встановлено порушення прав людини, тому на його думку суддя ОСОБА_1 не може здійснювати судочинство на підставі Закону України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року.

Постановою від 11 лютого 2013 року суддя ОСОБА_1 одноособово відмовив у витребуванні кримінальної справи за касаційною скаргою ОСОБА_6 на ухвали Апеляційного суду Донецької області від 4 грудня 2012 року та 9 січня 2013 року, винесені за заявою про перегляд судових рішень, на підставі яких він засуджений, за нововиявленими обставинами.

Також як підставу для відводу колегії суддів ОСОБА_6 зазначає тривалість розгляду його заяви у ВССУ та безпідставне перенесення розгляду справи в судовому засіданні, яке відбулось 17 серпня 2017 року.

Крім того вказує на те, що у зв`язку зі змінами у національному законодавстві та відповідно до Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення « Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року з 1 січня 2017 року мав розпочати роботу Верховний Суд, у зв`язку з чим судді ВССУ, на його думку, на даний час не мають повноважень для здійснення судочинства.

Захисник ОСОБА_7 у своїй заяві підтримала доводи ОСОБА_6 .

Крім того вказує на те, що оскільки суддя ОСОБА_1 брав участь у перегляді в апеляційному порядку справи щодо ОСОБА_18 по якій Європейським судом з прав людини було встановлено системні порушення прав людини (справа А.В. проти України), які є аналогічними за справою ОСОБА_6 , то він не може розглядати дане провадження.

Заслухавши пояснення ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали доводи заяви про відвід, думку прокурора, який вважає, що заява може бути задоволена лише з тих підстав, що суддя ОСОБА_1 раніше розглядав матеріали за касаційною скаргою ОСОБА_6 та відмовив у витребуванні кримінальної справи, думку представника потерпілих, який залишив вирішення цього питання на розсуд суду, колегія суддів вважає, що заява засудженого ОСОБА_6 , підлягає задоволенню в частині відводу головуючого судді ОСОБА_1 , а у задоволенні решти доводів слід відмовити, з наступних підстав.

Статтею 54 КПК України 1960 року визначено обставини, що виключають участь судді в розгляді справи, а саме:

1) якщо він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або родичем кого-небудь з них, а також родичем слідчого, особи, яка провадила дізнання, обвинувача або обвинуваченого;

2) якщо він брав участь у даній справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, особа, яка провадила дізнання, слідчий, обвинувач, захисник або представник інтересів потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2-1) якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо проведення обшуку, виїмки, огляду, обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою, або розглядав скарги на затримання чи на постанови про відмову в порушенні кримінальної справи або закриття справи;

2-2) якщо він під час досудового розслідування справи розглядав питання про усунення захисника в порядку, передбаченому статтею 61-1 цього Кодексу;

3) якщо він особисто або його родичі заінтересовані в результатах справи;

4) при наявності інших обставин, які викликають сумнів в об`єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого частиною третьою статті 16-2 цього Кодексу.

У складі суду, що розглядає кримінальну справу, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Статтею 55 КПК України 1960 року передбачено обставини щодо недопустимості повторної участі судді у розгляді справи, зокрема:

- суддя, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді

першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в

апеляційному чи касаційному порядку, а так само брати участь в

новому розгляді справи в суді першої інстанції в разі скасування

вироку або ухвали про закриття справи, поставлених з його участю.

- суддя, який брав участь у розгляді справи в апеляційному

порядку, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої

інстанції або в касаційному порядку, а так само в новому розгляді

справи в касаційній інстанції після скасування ухвали,

постановленої з його участю.

- суддя, який брав участь у розгляді справи в касаційному

порядку, не може брати участі в розгляді тієї ж справи в суді

першої інстанції і в апеляційному порядку, а так само в повторному

розгляді справи в касаційному порядку, якщо постанову (ухвалу),

винесену з його участю, скасовано.

- суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати

участі в перегляді цієї справи за нововиявленими обставинами та

перегляді справи Верховним Судом України.

Таким чином, виходячи з вимог закону, ті обставини, що суддя ОСОБА_1 брав участь в апеляційному перегляді справи щодо іншої особи, яка в подальшому була предметом перегляду Європейським судом (справа «А.В. проти України»), по якій констатовано порушення Україною міжнародних зобов`язань, не є перешкодою для розгляду суддею провадження за заявою ОСОБА_6 .

Доводи заяви про те, що за вказаних обставин суддя ОСОБА_1 може проявляти упередженість є надуманими та безпідставними.

Обставини щодо розгляду справи А.В. проти України були перевірені Вищою кваліфікаційною комісією суддів України, рішенням якої 15 червня 2017 року суддя ОСОБА_1 визнаний таким, що підтвердив здатність здійснювати правосуддя.

Тривалий розгляд справи щодо ОСОБА_6 у ВССУ не дає підстав для задоволення заяви про відвід, оскільки він обумовлений об`єктивними причинами, зокрема: відновленням матеріалів справи, заявами та клопотаннями засудженого, захисника, представника потерпілих, додатковим дослідженням і витребуванням матеріалів.

Доводи заяви ОСОБА_6 про безпідставність перенесення розгляду справи 17 серпня 2017 року, колегія суддів вважає надуманими, оскільки рішення про перенесення розгляду справи було прийняте відповідно до вимог КПК України 1960 року на підставі заяви представника потерпілих адвоката ОСОБА_9 .

Також не заслуговують на увагу доводи заяви ОСОБА_6 про те, що у суддів ВССУ відсутні повноваження для здійснення судочинства, оскільки відповідно до Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» «Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року повноваження у суддів ВССУ припиняються в момент початку роботи Верховного Суду, а дату початку роботи цього суду буде попередньо визначено Пленумом.
Щодо заяви засудженого про відвід усім суддям ВССУ, то колегія суддів не наділена процесуальними правами розглядати питання про відвід всьому складу суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ так як це виходить за межі процесуального закону, та може вирішити це питання лише щодо суддів які входять до складу колегії.
Таким чином зазначені вище доводи ОСОБА_6 , підтримані і його захисником, колегія суддів вважає такими, що не дають підстав для відводу суддів.

Разом із тим, на думку колегії суддів є слушними доводи ОСОБА_6 про те, що оскільки суддя ОСОБА_1 раніше розглядав його касаційну скаргу та відмовив у витребуванні справи, а тому можуть виникати сумніви щодо упередженості при розгляді даного провадження, виходячи із наступного.

Статтями 54,55 КПК України 1960 року визначено перелік підстав для відводу судді. Разом із тим цей перелік не є вичерпним.

Так п.4 ч. 1 ст. 54 КПК України 1960 року передбачено, що суддя може бути відведений при наявності інших обставин, які викликають сумнів в його об`єктивності.

Як вбачається з матеріалів провадження, підставою для відводу суддів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_11 , які раніше входили до складу колегії, вказано те те, що вони, будучи у складі колегії, відмовили у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_6 на ухвалу апеляційного суду, винесену за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

З наданих матеріалів вбачається, що суддя ОСОБА_1 11 лютого 2013 року на підставі ст. 388 КПК України 1960 року одноособово відмовив у витребуванні кримінальної справи за касаційною скаргою ОСОБА_6 на ухвали Апеляційного суду Донецької області, винесені за заявою засудженого про перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами.

Таким чином, хоча дана обставина прямо не передбачена в Законі, як підстава для відводу судді, наявність різних підходів за схожих обставин можуть викликати сумніви щодо упередженості судді. Тому зазначені доводи заяви ОСОБА_6 , які також підтримані його захисником ОСОБА_7 , колегія суддів вважає такими, що дають підстави для відводу судді ОСОБА_1 .

На підставі викладеного, керуючись ст.57 КПК України 1960 року, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України 2012 року, колегія суддів,
у х в а л и л а:

Заяву засудженого ОСОБА_6 в частині відводу головуючого судді ОСОБА_1 задовольнити, а у задоволенні решти вимог відмовити.

Кримінальну справу щодо ОСОБА_6 зняти з розгляду для повторного перерозподілу.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10

ОСОБА_4 ОСОБА_5