Провадження №11-кп/772/204/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001602 від 13.03.2015р., за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.11.2017 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 29.09.2010 року Літинським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 307, ч.1 ст. 309, 70 КК України до 5 років позбавлення волі;
виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України та визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення, з 07.06.2016 року по 08.06.2016 року та з 07.11.2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.
За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , повторно, раніше вчинивши злочин передбачений ст. 307 КК України, в березні 2015 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи біля сходів до водноспортивної бази «Спартак» що по вулиці Свердлова (Кн.Коріатовичів) в м. Вінниці, на землі знайшов фольговий згорток з психотропною речовиною - амфетамін, який залишив собі, розуміючи, що вказана порошкоподібна речовина є психотропною речовиною, та зберігав її за місцем свого проживання, а саме в кімнаті квартири АДРЕСА_2 .
В подальшому 12.03.2015 року, близько 22.20 годин, працівниками СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області, під час огляду квартири, за місцем проживання гр. ОСОБА_6 , що по АДРЕСА_1 , за його добровільної письмової згоди, було виявлено та вилучено: фольговий згорток з порошкоподібною речовиною, паперовий згорток із речовиною коричневого кольору, 14 фрагментів фольгового паперу з нашаруванням невідомої речовини.
Згідно висновку експерта № 351 від 05.06.2015 року надана на експертне дослідження порошкоподібна речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в даній порошкоподібній речовині становить 53,72 мас.%. В порошкоподібній речовині масою 0,4587 г, маса амфетаміну становить 0,2464 г. В екстракті змиву з трьох фрагментів фольги, одинадцятьох фрагментів фольгового паперу, деформованого полімерного пакету, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,000018 г.
Суд першої інстанції прийшов до переконання, що в ході судового розгляду вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, доведена повністю, а його дії слід кваліфікувати як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Також органом досудового розслідування, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно, а також вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
А саме в тому, що ОСОБА_6 , в березні 2015 року, за невстановленої слідством точної дати, біля сходів до водноспортивної бази «Спартак» що по вулиці Свердлова (Кн.Коріатовичів) в м. Вінниці, на землі знайшов фольговий згорток з психотропною речовиною - амфетаміном, який залишив собі, розуміючи, що вказана порошкоподібна речовина є психотропною речовиною, та зберігав її за місцем свого проживання, а саме в кімнаті квартири АДРЕСА_2 , з метою незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконного збуту психотропної речовини амфетаміну, 12.03.2015 року, близько 19.35 годин, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, за грошову винагороду в сумі 250 гривень, збув громадянину ОСОБА_9 один фольговий згорток з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта № 349 від 24.03.2015 року, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,1202 г.
Суд першої інстанції визнав не доведеним обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України так як стороною обвинувачення, незважаючи на сприяння суду та значний час розгляду справи, крім сумнівних показань свідка ОСОБА_9 та відомостей про вилучення у відділку поліції у обвинуваченого однієї грошової купюри номіналом 20 грн. з нашаруванням спеціальної хімічної речовини, інших допустимих та достатніх доказів збуту обвинуваченим психотропних речовин суду надано не було, що на переконання суду є недостатнім для визнання обвинуваченого в скоєнні злочину передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, оскільки судом при ухвалені рішення за фактом збуту ОСОБА_6 психотропної речовини ОСОБА_9 не належно оцінено докази сторони обвинувачення та через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а тому просить належно дослідити докази та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого та остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави. Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави Україна: 1722 грн. 36 коп. у відшкодування вартості проведення криміналістичних досліджень. В решті вирок залишити без змін.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить в апеляційній скарзі змінити вирок в частині визнання винним ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки він визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, на диспансерному наркологічному обліку не перебуває, проживає разом зі матір`ю, яка перебуває на його утриманні, хворіє та потребує сторонньої допомоги, а в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України вирок залишити без змін.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок в частині визнання винним ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому більш м`яке покарання, так як судом першої інстанції не було враховано його визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги з мотивів, що ОСОБА_6 призначено надто суворе покарання, просить врахувати ряд пом`якшуючих обставин та застосувати ст. 75 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, змінивши вирок, а саме визнання вини та щире каяття, взяти до уваги, що мати обвинуваченого хворіє та потребує допомоги від сина, а також заперечують проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки судом ухвалено законне та обґрунтоване рішення щодо виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просить про скасування вироку, оскільки судом при ухваленні вироку за фактом збуту ОСОБА_6 психотропної речовини ОСОБА_9 не належно оцінено докази сторони обвинувачення та призначено надто м`яке покарання, а тому просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України 4 роки позбавлення волі, та визначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна та стягнути на користь держави 1722 грн. 36 коп. на відшкодування вартості проведення криміналістичних досліджень, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, та доводами апеляційних скарг, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 309 КК України, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд усебічно, повно та об`єктивно дослідив, правильно оцінив та не оспорюються учасниками кримінального провадження.
Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для зміни чи скасування судового рішення, у провадженні не встановлено.
Винуватість ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 України підтверджується не тільки показаннями обвинуваченого, який придбав амфетамін для себе, але і протоколом огляду місця події від 12.03.15р. де було виявлено та вилучено фольговий згорток та 14 фольгових фрагментів, які відповідно до висновку експертизи від 05.06.15року порошкоподібна речовина, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін (т. 1 а.с. 83-87), дозвіл на проведення огляду надав ОСОБА_6 , який є законним володільцем кв. АДРЕСА_2 .
Доводи прокурора щодо неналежної оцінки доказів сторони обвинувачення та визнання їх недопустимими, у зв`язку із чим ОСОБА_6 виправдано через недоведеність його вини за ч. 2 ст. 307 КК України, проаналізовано та з метою надання належної оцінки досліджено висновок хімічної експертизи від 30.03.15року, протокол огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю, протокол огляду покупця, протокол оперативної закупівлі від 13.03.15р., висновок хімічної експертизи, а також відтворено за допомогою технічного засобу показання свідка ОСОБА_9 .
Перевіривши висновки суду першої інстанції щодо порушень норм КПК, а саме, що відносно ОСОБА_6 санкціонованого контролю оперативної закупівлі не було, апеляційним судом не встановлено доказів, які би спростовували такий висновок суду.
Судом у вироку наведено детальний аналіз доказів за ч. 2 ст. 307 КК, які надані стороною обвинувачення та зроблено правильний висновок про недопустимість, зокрема, протоколу огляду місця події від 12.03.15р., який відбувся не за місцем збуту наркотичної речовини, де міг бути проведений огляд невідкладно, а в дворі відділу поліції куди ОСОБА_6 прибув добровільно, кошти, які отримав від ОСОБА_9 вилучались, повертались та знову вилучались та повторно оглядались вже у присутності понятих.
Оскільки вилучення грошових купюр, змив з рук, частини кишені штанів ОСОБА_6 були здійснені з порушенням, то і висновки експерта в цій частині також судом правомірно визнано недопустимим, за концепцією «плодів отруєного дерева», коли такий доказ не може бути використаний в суді.
Судом детально проаналізовано час, коли за версією обвинувачення розпочато проведення оперативної закупівлі ОСОБА_9 12.03.15 року о 18:43, який о 19:35 цього ж дня придбав амфетамін, а о 21:45 год. був затриманий працівниками поліції і саме з його пояснень стало відомо про особу ОСОБА_6 у якого він ніби то придбав амфетамін, але ОСОБА_6 вже перебував в приміщенні поліції та його огляд відбувся о 20 годині 10 хвилин де були вилучені кошти, тобто до отримання показів від ОСОБА_9 .
Будучи допитаним в якості свідка ОСОБА_9 вказав, що придбав психотропну речовину у ОСОБА_10 . Але за своїм змістом це могла бути оперативна закупівля, проведена без додержання вимог КПК щодо проведення оперативної закупівлі, тобто під контролем держави, що може розцінюватись як провокація, а отримані докази слід визнавати недопустимими. ОСОБА_9 не зміг пояснити, як стало відомо про збут наркотичної речовини йому ОСОБА_6 до того, як був складений протокол про його затримання.
Суд вірно зазначив, що інших допустимих доказів, які б обґрунтовували обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КПК України не надано.
Доказів, які би спростовували висновки суду першої інстанції, апеляційному суду прокурором не надано.
Крім того, суд встановив, що амфетамін ОСОБА_10 придбав для себе і слідством не встановлено коли у ОСОБА_10 виник умисел на збут амфетаміну та у якій кількості.
За таких обставин не підлягає задоволенню апеляційна скарга прокурора про скасування виправдувального вироку за ч. 2 ст. 307 КК України щодо ОСОБА_6 із-за недоведеності вчинення злочину.
Прокурором також не наведено доказів, які б свідчили, що не вичерпані можливості отримання доказів на доведення винуватості ОСОБА_10 .
У даному кримінальному провадженні встановлено наявність події злочину мало місце збут амфетаміну, проте в ході розслідування не отримано достатніх доказів для доведеності винуватості обвинуваченого, а сукупність зібраних доказів, яка є, не дає змоги дійти беззаперечного й однозначного висновку про доведеність участі обвинуваченого у вчиненні злочину.
Недоведена винуватість дорівнює доведеній невинуватості.
Апеляційний суд також не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 щодо зміни вироку, у зв`язку із пом`якшенням покарання, а саме застосування ст. 75 КК України.
Обставини, на які посилаються в апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 враховані при визначенні виду і розміру покарання.
Судом взято до уваги ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, відсутність пом`якшуючих обставин та особу обвинуваченого, який раніше судимий, виявляє ознаки зловживання амфетаміном та коноплею, не надав доказів, що працює та надає допомогу матері, яка має ряд захворювань, а повідомлення про щире каяття слід розцінювати як намагання пом`якшити покарання, що мало би наслідком звільнення від відбування реального покарання.
Призначене покарання судом першої інстанції, на думку апеляційного суду, є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а судові витрати стягнуті в межах за якими визнано винним ОСОБА_10 .
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.11.2017р. щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців, а засудженим на протязі цього ж терміну з дня отримання копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом:
Суддя: