АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарях ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
з участю прокурорів ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000244 відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченкове Бердянського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 10 липня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 10 липня 2017 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

_________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/373/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_1
Як встановив суд у вироку, ОСОБА_10 24.04.2015 року приблизно о 23 год. 10 хв., знаходячись на залізничному вокзалі станції Київ-Московський в м. Києві, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, помітив раніше незнайому ОСОБА_12 та в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на нанесення їй тяжких тілесних ушкоджень. Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_10 умисно став наносити ОСОБА_12 удари руками та ногами, але остання почала тікати та забігла до адміністративної будівлі станції Київ-Московський по вул. Саперно-Слобідська, 39 у м. Києві, де ОСОБА_10 наздогнав її та продовжив наносити їй удари руками та ногами, спричинивши тілесні ушкодження, частина з яких, згідно висновку судово-медичної експертизи №15/1575 від 16.06.2015 року, відноситься до тілесного ушкодження середньої тяжкості, а частина - до тяжкого тілесного ушкодження. В подальшому, 09.06.2015 року приблизно о 19 год. 20 хв. в приміщенні КМКЛ №17 по пров. Лабораторному, 14 в м. Києві, ОСОБА_12 від отриманих тілесних ушкоджень померла.

На вказаний вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду незаконним, просить вирок суду скасувати, а справу закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 та ст. 417 КПК України, та звільнити ОСОБА_10 з-під варти в залі суду.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що досліджені під час судового розгляду докази не містять доказів того, що ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України, а містять тільки відомості, що підтверджують факт порушення права ОСОБА_10 на захист та той факт, що докази досліджені судом є недопустимими, оскільки були зібрані з грубим порушенням норм КПК України, а тому не могли бути покладені в основу обвинувального вироку, який фактично базується на показаннях ОСОБА_10 , котрі останній надав під час досудового слідства слідчому та експертам з порушенням права на захист.
При цьому пояснення, які ОСОБА_10 надавав експертам під час проведення психіатричної експертизи, не є показаннями в розумінні глави 4 КПК України, оскільки в КПК не передбачено, що такі пояснення підозрюваного, є доказами по справі. До того ж ч. 4 ст. 95 КПК України надає суду можливість обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманими у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, тобто слідчим суддею.

Крім того, після моменту затримання, а саме - після 23 год. 30 хв. 24.04.2015 року, що підтверджується протоколом затримання та показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , ОСОБА_10 мав право на безоплатну правову допомогу за рахунок держави, на участь захисника у проведенні процесуальних дій, а також - відмовитись від захисника виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Однак, Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у місті Києві в установленому законом порядку не був проінформований про затримання підозрюваного ОСОБА_10 , а захисник ОСОБА_9 був призначений йому лише о 15 год. 05 хв. 25.04.2015 року, що є грубим порушенням права на захист.

Проте, незважаючи на це, слідчій дописав у протоколі затримання, що захисник ОСОБА_9 був присутній о 14 год. 10 хв., що не відповідає дійсності.
Тому, виходячи з положень ст. 87 КПК України, всі докази, що отримані 25.04.2015 року під час проведення слідчих, процесуальних дій з ОСОБА_10 , всі документи, що були слідчим складені без участі його захисника, є недопустимими доказами.
Звертає увагу й на те, що така слідча дія, як протокол огляду місця події від 25.04.2015 року, не може розцінюватись, як огляд місця події, оскільки була проведена після доставлення затриманої особи ОСОБА_10 до приміщення лінійного відділу міліції та по своїй суті є оглядом затриманої особи ОСОБА_10 , що не передбачено нормами КПК України. До того ж, огляд місця події від 25.04.2015 року був проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, хоча це не допускається положеннями ч. 3 ст. 214 КПК України.

Крім того, в протоколі огляду місця події від 25.04.2015 року містяться питання до ОСОБА_10 та відповіді на них, і зафіксовані в протоколі показання ОСОБА_10 були відібрані у нього до роз`яснення йому його прав, що є грубим порушенням вимог КПК України.
Також в заключній частині протоколу зазначено, що під час огляду застосовані технічні засоби - мобільний телефон «Самсунг», однак в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України у вступній частині не зазначено відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, а також не зазначено і про виготовлення фототаблиці та за допомогою яких спеціальних засобів вона була виготовлена, та не зазначено, що фототаблиця є додатком до протоколу, в якій до того ж відсутні і підписи учасників слідчої дії (понятих та підозрюваного ОСОБА_10 ).
Крім того, в протоколі відсутні вказані відомості про підозрюваного ОСОБА_10 , який з 23 год. 30 хв. 24.04.2015 набув статусу підозрюваного.
Також в порушення вимог ч. 3 ст. 105 КПК України, на бірці пакету, в який були упаковані вилучені у ОСОБА_10 речі, відсутній підпис ОСОБА_10 та слідчого, який проводив слідчу дію, а наявні тільки підписи понятих, а до того ж слідчим не було роз`яснено та забезпечено право присутніх при огляді осіб, робити заяви, які підлягають занесенню до протоколу. Тобто при складанні протоколу огляду місця події від 25.04.2015 року були порушені вимоги ст.ст. 104, 105, 208, 237 КПК України.
Крім того, у відповідності до ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати факт порушення права підозрюваного ОСОБА_10 на захист істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, що, у відповідності до ч. 1 ст. 87 КПК України, є підставою для визнання недопустимими доказами: протоколу огляду місця події від 25.04.2015 року; особистих речей ОСОБА_10 , а саме: кросівок, спортивних штанів та шкарпеток, які до того ж не були відкриті стороною обвинувачення обвинуваченому ОСОБА_10 та захиснику ОСОБА_9 в порядку ст. 290 КПК України. Також сторона обвинувачення не заявляла вказані речі як докази та не надавала їх до суду на дослідження, як докази, але вони визнані доказам в резолютивній частині вироку.
Між тим, на підставі постанови слідчого від 29.04.2015 року була призначена судово-медична експертиза недопустимих доказів, по результатам якої був складений висновок експерта №194 від 29.05.2015 року, який є недопустимим та неналежним доказом, оскільки в його резолютивній частині міститься припущення, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях.
Вказує й на те, що 25.04.2017 року у обвинуваченого ОСОБА_10 було відібрано заяву про його нібито згоду на проведення слідчого експерименту без участі захисника, але вона була відібрана без участі захисника ОСОБА_9 та відмова не була зафіксована у протоколі процесуальної дії, а тому у відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 54 КПК України не має юридичної сили.

Тим більше, що під час дослідження судом матеріалів обвинувачений ОСОБА_10 показав, що взяв участь у проведенні слідчого експерименту без участі захисника під примусом працівників міліції, які керували його діями, та, що під примусом працівників міліції він написав заяву про відмову від захисника. При цьому, захиснику ОСОБА_9 , який 25.04.2015 року приблизно до 18 год. знаходився в приміщенні Лінійного відділу на ст. Київ-Пасажирський ГУ МВС України на Південно-Західній залізниці, не повідомили про проведення слідчої дії з його підзахисним ОСОБА_10 та не узгодили з ним вказане питання, що доводить той факт, що протокол проведення слідчого експерименту є недопустимим доказом.
Також у протоколі проведення слідчого експерименту зазначено, що фіксація проводилась відеокамерою «Панасонік», проте технічні характеристики таких технічних засобів не зазначені, не надано в протоколі експерименту підтвердження відповідності даних отриманих на невідомий носій відеокамери «Панасонік» даним, які невідомо як перенесені на доданий до протоколу DVD-R-диск, перехід відеозапису на який не підтверджений, технічні характеристики якого також відсутні в протоколі експерименту, що є порушенням п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України.
При цьому, в протоколі відсутні підписи учасників слідчої дії (понятих, підозрюваного) щодо проведення фіксації, та взагалі навіть не зазначено, що DVD-R-диск є додатком до протоколу, а на конверті з DYD-R диском відсутні підписи учасників процесу (підозрюваного ОСОБА_10 та понятих).
Також в протоколі відсутні підписи понятих про те, що їм роз`яснені їх права та обов`язки.
Крім того, проводячи зазначену слідчу дію, слідчий не дотримався вимог процесуального законодавства, та, користуючись обставинами того, що обвинувачений погодився визнати себе винним, між іншим без захисника, не досяг мети проведення зазначеної слідчої дії та її наслідків, оскільки, як видно зі змісту протоколу, фактично результати слідчого експерименту зведені до показань підозрюваного, який навіть не зміг показати та розповісти механізм нанесення потерпілій тілесних ушкоджень, посилаючись, на те що не пам`ятає, при цьому, в судовому засіданні свою вину не визнав.
Тому, право підозрюваного ОСОБА_10 на захист було порушено, що є підставою для визнання недопустимими доказами протоколу проведення слідчого експерименту від 25.04.2015 року, а недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Таким чином, на думку апелянта, у вироку, який базується виключно на припущеннях, суд порушив вимоги ст.ст. 17, 23, 86, 87, 89, 95, 104, 105, 208, 237, 362 та 373 КПК України, не навів жодного доказу, що підтверджує вину ОСОБА_10 , не взяв до уваги клопотання захисту щодо визнання доказів недопустимим та розглянув їх формально, а також проігнорував вимоги ст. 62 Конституції України, у зв`язку з чим вичерпав всі можливості для встановлення доказів вини ОСОБА_10 , у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення прокурора проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

При цьому, частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Проте, зазначені вимоги закону судом першої інстанції належним чином дотримані не були.
Так, в матеріалах кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 міститься два технічних носія інформації, однак на жодному з них не зафіксоване судове засідання від 24 березня 2016 року, під час якого допитувався свідок ОСОБА_14 .

При цьому, згідно відповіді Голосіївського районного суду м. Києва, надати запис судового засідання від 24.03.2016 року на виявляється за можливе, у зв`язку з неможливістю відтворити даний файл на архівному носії інформації, на який здійснювалася аудіофіксація. Також даний запис не зберігся в залі судових засідань в програмі "Камертон".

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та безумовними підставами для скасування судового рішення, а відповідно до вимог ч. 1 ст. 415 КПК України в цьому випадку суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 10 липня 2017 року відносно ОСОБА_10 підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 частковому задоволенню.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.
Враховуючи те, що ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочину, що відноситься до категорії тяжких, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років, і обставини, які свідчать про наявність ризиків, що стали підставою для обрання обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою не відпали, оскільки ОСОБА_10 не має постійного місця проживання в м. Києві, а зареєстрований та проживає в м. Запоріжжя, офіційно не працював та не має міцних соціальних зв`язків, а відтак може переховуватися від суду, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк дії обраного йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до двох місяців - до 05 квітня 2018 року.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 10 липня 2017 року відносно ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_10 залишити без змін - тримання під вартою в Київському СІЗО, продовживши строк його дії до 05 квітня 2018 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ __________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3