Ухвала
іменем україни
07 листопада 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні у межах кримінального провадження № 0000024 касаційні скарги засудженого та захисника на вирок Апеляційного суду Рівненської області від 17 січня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

За вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 липня 2016 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Самбора Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати керівні посади на строк три роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 54 КК ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання «радник податкової служби другого рангу».

Згідно зі до ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині звільнення засудженого від відбування покарання й ухвалив свій вирок, яким призначив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції від 07 квітня 2011 року) покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати в органах державної влади посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк три роки із конфіскацією майна, яке є його власністю. Також суд позбавив засудженого на підставі ст. 54 КК спеціального звання «радник податкової служби другого рангу» та зарахував згідно з ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання термін попереднього ув`язнення. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим в одержанні у м. Здолбунові хабара у значному розмірі, вчиненому службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднаному з вимаганням хабара, за таких обставин.

24 жовтня 2012 року до Здолбунівської об`єднаної державної податкової інспекції Рівненської області Державної податкової служби України (далі ОДПІ) надійшла заява від фізичної особи - підприємця (далі ФОП) ОСОБА_8 про припинення підприємницької діяльності.
Наказом начальника ОДПІ ОСОБА_7 було призначено документальну позапланову виїзну перевірку ФОП ОСОБА_8 .
Після надходження вищевказаної заяви у ОСОБА_7 виник умисел на одержання хабара від батька ОСОБА_8 ОСОБА_9 .
Для цього на початку грудня 2012 року в час, коли через відсутність ОСОБА_8 перевірку не можна було розпочати, ОСОБА_7 неодноразово говорив ОСОБА_10 начальнику відділу оподаткування фізичних осіб ОДПІ про свій намір отримати у зв`язку з проведенням перевірки від ОСОБА_9 незаконну винагороду в розмірі 20 000 грн, потім 30 000 грн.
12 грудня 2012 року після особистої розмови з ОСОБА_9 ОСОБА_7 через ОСОБА_10 та ОСОБА_11 консультанта ОСОБА_9 висловив останньому вимогу про передачу йому 30 000 грн за позитивний результат перевірки ФОП ОСОБА_8 . Від передачі хабара ОСОБА_9 відмовився.
ОСОБА_7 , знаючи про вказану відмову та про намір ОСОБА_8 влаштуватися на державну службу й усвідомлюючи, що донарахування їй податкових зобов`язань за наслідками перевірки може негативно вплинути на можливість прийняття її на роботу, вирішив створити умови, за яких ОСОБА_9 буде вимушений дати йому хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для нього та дочки.
У зв`язку з цим ОСОБА_7 з використанням службового становища у період із 01 до 05 лютого 2013 року змусив підлеглого ОСОБА_12 підготовити проект акта перевірки зі вказівкою про порушення податкового законодавства і про донарахуванням ФОП ОСОБА_8 податкових зобов`язань на суму 184 013,74 грн, хоча жодних підстав для цього не було.
06 лютого того ж року ОСОБА_7 у своєму службовому кабінеті на АДРЕСА_2 особисто висловив ОСОБА_9 протиправну вимогу передати йому 30 000 грн за складання й видачу документів із позитивними результатами перевірки ФОП ОСОБА_8 , а також у подальшому підприємницької діяльності ОСОБА_9 та його дружини ОСОБА_13 . В разі відмови, за словами ОСОБА_7 , ФОП ОСОБА_8 буде донараховано до сплати податкових зобов`язань на суму понад 100 000 грн, що перешкодить прийняттю ОСОБА_8 на державну службу.
Після цього ОСОБА_9 вимушено погодився на вимоги ОСОБА_7 , а останній дав вказівку підлеглій ОСОБА_14 видати ОСОБА_8 довідки з позитивними результатами податкової перевірки, що 07-го та 15 лютого 2013 року і було зроблено.
08 лютого 2013 року близько 16.00 год. у службовому кабінеті ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 5000 грн як частину хабара, а 27 лютого того ж року об 11.26 год. у приміщенні кав`ярні «Старе місто» 20 000 грн (перед цим 26 лютого 2013 року ОСОБА_7 на прохання ОСОБА_9 погодився зменшити загальну суму хабара до 25 000 грн).
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості й правильності кваліфікації дій засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції на підставах, зазначених у пунктах 13 ч. 1 ст. 438 КПК. На думку скаржника, вирок апеляційного суду є суперечливим і таким, що не відповідає вимогам статей 407, 420 КПК, оскільки суд призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю. Між тим, суд скасував вирок місцевого суду лише в частині звільнення засудженого від відбування покарання, а в решті залишив без змін. Крім того, скаржник не погоджується з вироком апеляційного суду в тій частині, що у місцевого суду не було обґрунтованих підстав звільняти ОСОБА_7 від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, про що наводить відповідні доводи, зокрема щодо наявності позитивних даних про особу засудженого, його сім`ю, здоров`я, щодо ставлення до вчиненого злочину (визнав свою вину і щиро розкаявся). Також скаржник стверджує, що апеляційний суд при постановленні вироку жодним чином не врахував даних про роботу ОСОБА_7 у ТОВ «Континіум» і виключно позитивної характеристики звідти.
Засуджений у скарзі на тих же, що й захисник, підставах просить змінити вирок апеляційного суду і звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням згідно зі ст. 75 КК.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та засудженого, котрі підтримали касаційні скарги (захисник змінив своє прохання і просив, як і засуджений, звільнити останнього від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК), думку прокурора, який просив частково задовольнити скарги (виключити з вироку апеляційного суду рішення про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна), обговоривши доводи, викладені у скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Події злочину, доведеності винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні, кримінально-правової оцінки діяння за ч. 3 ст. 368 КК, законності і обґрунтованості судових рішень у цій частині не оскаржено.

Що стосується доводів сторони захисту про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, то, на думку колегії суддів, вони є неспроможними.

Апеляційний суд ці доводи ретельно перевірив і дійшов висновку, що місцевий суд безпідставно застосував до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК. Такий висновок суд обґрунтував переконливими аргументами, з якими колегія суддів погоджується.

Разом із тим, колегія суддів вважає, що покарання засудженому за вироком апеляційного суду призначено з порушенням загальних засад, визначених у ст. 65 КК, зокрема без урахування пом`якшуючих покарання обставин.

Так, місцевий суд при призначенні ОСОБА_7 мінімального покарання за санкцією ч. 3 ст. 368 КК виходив, крім іншого, з відсутності обставин, що обтяжують і пом`якшують покарання засудженого.

Між тим, апеляційний суд при призначенні покарання, погоджуючись із відсутністю обтяжуючих його обставин, установив дві обставини, які пом`якшують покарання: визнання вини та щире каяття.

Проте наявності таких обставин не було відображено у призначеному покаранні й у вироку апеляційного суду не наведено жодних мотивів цього.

Також суд зовсім не врахував того, що на час апеляційного розгляду ОСОБА_7 працював У ТОВ «Континіум», звідки мав виключно позитивну характеристику.

Не вказав суд у вироку і того, які саме дані про особу засудженого він урахував при призначенні покарання, що дає колегії суддів підстави дійти висновку про формальне посилання суду на зазначені обставини без їх фактичного врахування.

Водночас місцевий суд у вироку встановив, що ОСОБА_7 є несудимим, за місцем роботи і проживання характеризується виключно позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей та інваліда І-ї групи, за яким доглядає.

Крім того, у матеріалах провадження міститься довідка із Центру зайнятості, згідно з якою дружина засудженого не має роботи, а відповідно, і доходів на утримання себе й дітей.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як визнання вини та щире каяття, виключно позитивні характеристики за місцем роботи і проживання, перебування на утриманні ОСОБА_7 двох малолітніх дітей, дружини та інваліда І-ї групи, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, і з урахуванням його особи (є несудимим) дають підстави для призначення згідно зі ст. 69 КК основного покарання більш м`якого виду, а саме обмеження волі.

При цьому колегія суддів виходить із редакції ст. 69 КК, що діяла до внесення змін до цієї кримінально-правової норми Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII, який набрав чинності 25 січня 2015 року (цим Законом встановлено заборону застосовувати положення ст. 69 КК до осіб, засуджених за корупційні злочини), адже ОСОБА_7 вчинив злочин у 20122013 роках.

Таким чином, касаційні скарги підлягають лише частковому задоволенню.

Посилання захисника у скарзі і прокурора у поясненнях касаційному суду на незаконність вироку апеляційного суду в частині призначення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК додаткового покарання у виді конфіскації майна, якого не призначав за вироком місцевий суд, не ґрунтуються на законі.

Місцевий суд, звільняючи засудженого від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, не міг призначити такого додаткового покарання в силу прямої заборони у кримінальному законі (ст. 77 КК). Тобто суд у цьому випадку не керувався загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК, і не використовував свої дискреційні повноваження, а лише виконав положення норми кримінального закону. Таке рішення не є процесуальною перешкодою для суду, що переглядає вирок в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора (в якій висловлено прохання про скасування вироку в частині звільнення від покарання з випробуванням і про постановлення апеляційним судом свого вироку з призначенням, зокрема, і додаткового покарання у виді конфіскації майна), призначити таке додаткове покарання, яке передбачено санкцією ч. 3 ст. 368 КК.

Керуючись п. 6 розділу XII«Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги захисника і засудженого задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Рівненської області від 17 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити, пом`якшити призначене за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції від 07 квітня 2011 року) покарання до п`яти років обмеження волі з позбавленням права обіймати в органах державної влади посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк три роки, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю, із позбавленням на підставі ст. 54 КК спеціального звання «радник податкової служби другого рангу».

У решті вирок залишити без зміни.

ОСОБА_7 з-під варти звільнити в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_15 ОСОБА_2 ОСОБА_3