АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1770/17 Справа № 189/956/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2017 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в с. Хуторо-Чаплине Васильківського району Дніпропетровської області, громадянина України, українця, що має повну середню освіту, неодруженого, на утриманні дітей не маючого, не працючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , , раніше судимого:

-11.11.2016 року Покровським районним судом Дніпропетровської області, за ст. 185 ч. 3, КК України, до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 та 76 КК України від відбування покарання звільнений, з випробувальним терміном на 1 рік. Вирок набрав чинності 13.12.2016 року;

-18.01.2017 року Покровським районним судом Дніпропетровської області, за ст. 185 ч. 3, КК України, до 4 років позбавлення волі. Згідно ч. 4 ст. 70 КК України шляхом повного поглинання менш сурового покарання, призначеного вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 11.11.2016р. більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки та на підставі ст. 76 КК України покладено відповідні обов`язки. Вирок вступив в закону силу 20.03.2017р.

засуджено:

-за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, та застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, - до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 18.01.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, - вирішено виконувати самостійно.

Вироком суду, ОСОБА_8 , визнано винним в тому, що він близько 02.00 години 25.03.2016 р. із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна прибув до гаражного кооперативу, що розташований поблизу АДРЕСА_2 , де шляхом пошкодження перекриття даху проник в середину гаражу, що належить ОСОБА_10 , звідки умисно таємно здійснив крадіжку 25 літрів бензину марки А 95, загальною вартістю 623 грн. 75 коп., та з викраденим з місця скоєння правопорушення зник.

Крім цього, ОСОБА_8 близько 01.00 години 10.05.2016 року прибув до домоволодіння, що належить ОСОБА_11 , яка мешкає за адресою АДРЕСА_3 , де скориставшись тим, що власник домоволодіння відсутній, шляхом виставлення вікна проник в середину будинку, звідки умисно таємно, повторно здійснив крадіжку майна вартістю, - 639 грн., після чого з викраденим з місця скоєння правопорушення зник.

Також, ОСОБА_8 близько 02.00 години 16.07.2016 року прибув до гаражного кооперативу, що розташований поблизу АДРЕСА_4 , де шляхом пошкодження перекриття даху проник в середину гаражу, що належить ОСОБА_12 , звідки умисно повторно таємно здійснив крадіжку майна, на загальну суму 3660 грн, після чого з викраденим з місця скоєння правопорушення зник.

Крім цього, ОСОБА_8 близько 23.00 години 12.04.2017 року, проходячи по АДРЕСА_5 , через незачинені ворота зайшов на територію двору вказаного домоволодіння, де з подвір`я умисно, таємно, незаконно, повторно викрав мотоцикл марки «Урал ИМЗ-8.103», що належить ОСОБА_13 , вартістю 6219 грн., після чого із мотоциклом з місця скоєння злочину зник.

Крім цього, ОСОБА_8 близько 02.00 години 14.04.2017 року прибув до домоволодіння, що належить ОСОБА_14 який мешкає за адресою АДРЕСА_6 , де шляхом виставлення скла віконної рамки вікна гаражу проник в середину будівлі, звідки умисно таємно, повторно здійснив крадіжку майна на суму 451,48 грн., після чого з викраденим з місця скоєння правопорушення зник.

Крім цього, ОСОБА_8 близько 01.00 години 04.05.2017 року прибув до домоволодіння, що належить ОСОБА_15 який мешкає за адресою АДРЕСА_6 , де скориставшись тим, що власник не зачинив двері гаражу, проник в середину будівлі, звідки умисно таємно, повторно здійснив крадіжку майна на зальну суму 841,61 грн., після чого з викраденим з місця скоєння правопорушення зник.

Також, ОСОБА_8 близько 01.30 години 05.05.2017 року прибув до домоволодіння, що належить ОСОБА_16 , яка мешкає за адресою АДРЕСА_7 , де скориставшись тим, що власниця в дворі біля будинку залишила без нагляду жіночий велосипед марки «Україна», шляхом вільного доступу, таємно повторно викрав велосипед вартістю 560 грн., після чого на велосипеді з місця скоєння правопорушення зник.

Крім цього, ОСОБА_8 близько 23.30 години 14.05.2017 прибув до домоволодіння, що належить ОСОБА_17 , яка мешкає за адресою АДРЕСА_8 , звідки умисно таємно, повторно здійснив крадіжку майна на загальну суму 873,68 грн., після чого з викраденим з місця скоєння правопорушення зник.

Крім цього, ОСОБА_8 близько 02.00 години 16.05.2017 року прибув до домоволодіння, що належить ОСОБА_18 , яка мешкає за адресою АДРЕСА_6 , де шляхом виставлення скла віконної рамки вікна гаражу проник в середину будівлі, звідки умисно таємно, повторно здійснив крадіжку майна вартістю 375,40 грн., після чого з викраденим з місця скоєння правопорушення зник.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

При цьому наголошує, що при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, необхідно застосувати додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 18.01.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Обґрунтовує свої доводи тим, що суд у резолютивній частині вироку призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, застосувавши положення ч.4 ст. 70 КК України, зазначивши про самостійне виконання вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, та не застосував ст. 71 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію його дій за ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Тому в цій частині вони не перевіряються.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання, застосувавши ч. 4 ст.70 КК України зазначив про самостійне виконання вироків, та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши ст. 71 КК України, колегія суддів вважає слушними.

Підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71 та 72 цього Кодексу, тобто за сукупністю вироків.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання за попереднім вироком.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 18.01.2017 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки.

У цьому провадженні обвинувачений вчинив злочини 12.04.2017, 14.04.2017, 04.05.2017, 05.05.2017, 14.05.2017, 16.05.2017, тобто в період іспитового строку за попереднім вироком.

Суд же першої інстанції у резолютивній частині вироку помилково призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, застосувавши лише положення ч. 4 ст. 70 КК України, зазначивши про самостійне виконання вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Адже суд повинен в даному випадку застосувати як ч. 1 ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України.

Доводи прокурора щодо не наведення судом ні в мотивувальній, ні в резолютивній частинах вироку доводів про доцільність чи недоцільність призначення ОСОБА_8 факультативного додаткового покарання - конфіскації майна, колегія суддів також вважає слушними виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України додаткове покарання призначається за умов, якщо цей злочин є корисливим, тобто таким, який вчиняється з бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Як видно з матеріалів кримінального провадження в обвинуваченні, яке визнано судом доведеним, зазначено, що ОСОБА_8 , після заволодіння мотоциклом марки «Урал ИМЗ-8.103» потерпілого, продав його та гроші використав за власним розсудом, тобто вчинив зазначений злочин з корисливих мотивів.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, необхідно застосувати також додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд враховує дані про його особу, те що він вчинив злочини в період іспитового строку, неодноразово скоював крадіжки майна у потерпілих сільських жителів, які є малозабезпеченими.

Тому колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання у вигляді позбавлення волі реально, в межах санкцій інкримінованих статей та з застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України та ч. 1 ст. 71 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2017 року, відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, - скасувати.

Вважати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та засудженим до покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі,

-за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі,

-за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 18.01.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 може бути подано скаргу в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку апеляційного суду, а обвинуваченим, що тримається під вартою в той же строк, з дня вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3