Номер провадження: 11-сс/785/594/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.05.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ "Зернопродукт" - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ТОВ "Зернопродукт" - адвоката ОСОБА_8 з доповненнями адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.12.2016 року про надання дозволу на проведення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності ВТФ "Зернопродукт" у вигляді ТОВ у кримінальному провадженні №0000017 від 18.02.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.205, ч.3 ст.212 та ч.4 ст.358 КК України, -

встановив:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС першого відділу РКП СУФР ГУ ДФС України в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , про надання дозволу на проведення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності ВТФ "Зернопродукт" у вигляді ТОВ у кримінальному провадженні №0000017 від 18.02.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.205, ч.3 ст.212 та ч.4 ст.358 КК України.

На дану ухвалу представник ТОВ "Зернопродукт" - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вважає ухвалу незаконною та просить її скасувати, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що чинним КПК України не передбачена можливість звернення слідчого до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності в рамках кримінального провадження, а тому суд не мав права розглядати та задовольняти таке клопотання.

Також представник вважає, що клопотання слідчого не відповідає вимогам Закону. Посилаючись у клопотанні на пп.78.1.11 статті 78 Податкового кодексу України, слідчий не обґрунтував, у чому саме полягала необхідність призначення позапланової виїзної перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, а не в порядку ст.93 КПК України. Слідчий та прокурор не надали слідчому судді доказів того, що у кримінальному провадження проводились будь-які інші слідчі дії, спрямовані на перевірку обставин, зазначених у клопотанні, а також не обґрунтував, які саме потреби кримінального провадження виправдовують такий ступінь втручання у права юридичної особи.

Не зазначено у клопотанні даних про проведення попередніх перевірок, зокрема про перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ "Зернопродукт" згідно з наказом ДПІ у Приморському районі м. Одеси №1152 від 11.10.2016 року, якою перевірялась діяльність підприємства за період, зазначений у клопотанні слідчого, - з 01.01.2013 року по 30.06.2016 року. За результатами цієї перевірки було складено акт №5466/10-53-14-02/21001653 від 31.10.2016 року та податкове повідомлення-рішення, яким ТОВ "Зернопродукт" донараховано податкові зобов`язання на суму 119750 гривень, які підприємство сплатило до державного бюджету в повному обсязі.

Слідчий суддя у своїй ухвали послався на норми, які жодним чином не регламентують порядок проведення органами ДФС позапланових перевірок.

Крім того, в матеріалах справи відсутній технічний носій інформації з аудіофіксацією судового засідання з розгляду клопотання слідчого, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Представник ТОВ "Зернопродукт" - адвокат ОСОБА_7 подала доповнення до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , в яких просить оскаржувану ухвалу скасувати, провадження за клопотанням слідчого про проведення перевірки - закрити, а клопотання - повернути органу досудового розслідування.

В доповнення до апеляційної скарги адвокат зазначає, що слідчий до клопотання не долучив, а слідчий суддя не витребував документи, які визначали би процесуальний статус ТОВ "Зернопродукт" у кримінальному провадженні, а посадові особи підприємства не допитувались в якості свідків.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ представника ТОВ "Зернопродукт", який підтримав доводи апеляційної скарги з доповненнями та просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив оскаржувану ухвалу залишити без змін; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновків про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в провадженні старшого слідчого з ОВС 1 ВКР СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 перебувають матеріали кримінального провадження №0000017, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.02.2016 року, з правовою кваліфікацією за ч.2 ч.205, ч.3 ст.212, ч.4 ст.358 КК України.

26.12.2016 року слідчий звернувся до слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси з клопотанням, погодженим прокурором, в якому просив призначити позапланову виїзну документальну перевірку фінансово-господарської діяльності ВТФ "Зернопродукт" у вигляді ТОВ () з питань дотримання вимог пожаткового та валютного законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ПП "Вігор" (код 30914087), ТОВ "Перспектива Комплекс" (код 37680517), ПП "Метіда" (код 36518493), ПП "Рідний Беріг" (код 38350603), ТОВ "Енергоресурс Україна" (код 38784886), ТОВ "Тавріка Агро" (код 39718039), ТОВ "Теплодім Південь" (код 39545556), ТОВ "Катерина" (код 25434447), за період з 01.01.2013 року по 01.12.2016 року.

Клопотання слідчого мотивоване тим, що в ході досудового розслідування було встановлено, що посадові особи ТОВ "Комфорт-В" () шляхом проведення безтоварних операцій з низкою підприємств незаконно сформували податковий кредит та умисно ухилились від сплати податків у особливо великих розмірах. Крім того, в ході досудового розслідування викрито діяльність "конвертаційного центру", та встановлено, що невстановлені особи з метою прикриття незаконної діяльності неодноразово здійснювали придбання та реєстрацію фіктивних підприємств, серед яких ПП "Вігор" (код 30914087), ТОВ "Перспектива Комплекс" (код 37680517), ПП "Метіда" (код 36518493), ПП "Рідний Беріг" (код 38350603), ТОВ "Енергоресурс Україна" (код 38784886), ТОВ "Тавріка Агро" (код 39718039), ТОВ "Теплодім Південь" (код 39545556), ТОВ "Катерина" (код 25434447). Було встановлено, що ВТФ "Зернопродукт" у вигляді ТОВ користувалось послугами "конвертаційного центру" та в період з 01.01.2013 року по 01.12.2016 року неодноразово здійснювали фінансово-господарські операції з вищевказаними підприємствами, які мали ознаки фіктивності, внаслідок чого завищували валові витрати та безпідставно формували податковий кредит.

Обґрунтовуючи клопотання, слідчий вказав, що для встановлення законності та обґрунтованості взаєморозрахунків між ВТФ "Зернопродукт" у вигляді ТОВ з указаними підприємствами, а також з метою всебічного повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, виникла необхідність у проведенні виїзної позапланової документальної перевірки фінансово-господарської діяльності ВТФ "Зернопродкут" у вигляді ТОВ з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин із вищевказаними підприємствами, за період з 01.01.2013 року по 01.12.2016 року.

Розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя прийняв рішення про задоволення клопотання слідчого та призначив позапланову документальну перевірку фінансово-господарської діяльності ВТФ "Зернопродкут" у вигляді ТОВ з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин із зазначеними в клопотанні слідчого підприємствами.

З оскаржуваної ухвали вбачається, що слідчий суддя, мотивуючи прийняте рішення, фактично обмежився перенесенням мотивувальної частини клопотання слідчого у свою ухвалу, та, пославшись на положення п.п.78.1.11ст.78 Податкового Кодексу, задовольнив клопотання слідчого. Інші доводи в оскаржуваній ухвалі відсутні (а.с.33).

Перевіривши оскаржувану ухвалу слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку, що розгляд клопотання слідчого був проведений та прийняте рішення було ухвалено з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваної ухвали.

Положення ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 КПК України регламентують, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу і таке фіксування є обов`язковим. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Матеріали судової справи щодо розгляду клопотання слідчого, за результатами якого слідчим суддею було прийняте оскаржуване судове рішення, не містить технічного носія інформації (СД-диску) фіксації судового засідання, яке відбулося 28.12.2016 року.

Відповідно до вимог п.7 ч.1 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Скасовуючи ухвалу слідчого судді районного суду, апеляційний суд позбавлений можливості призначити у відповідності до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України новий розгляд в суді першої інстанції або постановити своє рішення по суті клопотання слідчого, оскільки під час апеляційного провадження були встановлені інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлюють розгляд поданого клопотання слідчого по суті слідчим суддею районного суду, з огляду на наступне.

Чинний Кримінальний процесуальний Кодекс України не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності та розгляд слідчим суддею такого клопотання.

В той же час, виходячи з норм кримінального процесуального закону визначених ст.ст. 1, 2, 3, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчий за погодженням з прокурором або прокурор, в рамках кримінального провадження, можуть звернутися з таким клопотанням до слідчого судді районного суду. На переконання апеляційного суду, таке клопотання обов`язково повинно відповідати загальним вимогам до клопотання, з якими звертаються органи досудового слідства або прокурори до слідчого судді в рамках кримінального провадження.

Положеннями ч.1 ст.1 КПК України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Відповідно до положень п.10 ч.1 ст.3 КПК України кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 18 частини 1 статті 3 КПК України законодавством визначено, що слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належать здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Відповідно до п.п. 78.1.11. ст. 78 Податкового Кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.

В той же час, положення КПК Українине містять безпосередньої норми, яка б передбачала можливість звернення органу досудового розслідування з таким клопотанням та компетенцію слідчого судді щодо вирішення питання про надання дозволу на проведення податкової перевірки, а в ст.132 КПК України не передбачено такого заходу кримінального провадження.

Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення податкової перевірки.

Натомість, діючими положеннями п.п.78.1.11. ст.78 Податкового Кодексу України передбачена можливість призначення позапланової перевірки на підставі постанови слідчого судді, що співвідноситься з положеннями ст.ст. 1, 2, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України.

Статтею 40 КПК України визначений обсяг повноважень слідчого, який носить невичерпний характер, оскільки слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, про що зазначено в ч.5 ст.40 КПК України.

Разом з цим, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки, слідчий в своєму клопотанні взагалі не обґрунтував необхідність призначення позапланової перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб. Слідчий суддя на вказаний недолік клопотання уваги не звернув, що є порушенням вимог закону, а тому даний факт фактично унеможливлював прийняття слідчим суддею рішення про задоволення такого клопотання.

Поза увагою слідчого судді районного суду залишилися також положення ст.ст. 2, 7 КПК України, якими визначенні завдання кримінального провадження, одним з яких є принцип застосування під час цього провадження належної правової процедури, та загальні засади кримінального провадження, зміст і форма якого повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться: верховенство права та законність.

Обґрунтовуючи своє клопотання слідчий послався лише на положення п.п.78.1.11 ст.78 Податкового Кодексу, та тільки в частині того, що документальна позапланова перевірка може бути здійснена на підставі судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

Разом з цим, зазначені доводи клопотання слідчого є безпідставними, оскільки не відповідають вимогам кримінального процесуального закону України.

Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, а у відповідності до положень ст.ст. 84, 99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок відносяться до документів як процесуальних джерел доказів.

Положення ст.ст. 40, 91, 92, 93 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, обов`язок доказування та порядок збирання доказів.

В даному конкретному випадку, приймаючи до уваги існування кримінального провадження з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.205, ч.3 ст.212 та ч.4 ст.358 КК України, та необхідність об`єктивного з`ясування питань по дотриманню вимог діючого законодавства України в галузі оподаткування за результатами фінансово-господарської діяльності, про що стверджує слідчий в своєму клопотанні, апеляційний суд погоджується з тим, що в ході досудового розслідування у слідчого або прокурора по даній категорії справ може виникнути необхідність у призначенні та проведенні позапланової документальної перевірки платника податків, якщо матеріали кримінального провадження дають обґрунтовані підстави вважати, що керівник юридичної особи, або інші особи - є суб`єктом кримінального правопорушення, а отримати докази можливої їх протиправної діяльності неможливо в інший спосіб.

В той же час, Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, було внесено зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які набули чинності 25.04.2015 року, зокрема виключено п.6 ч.2 ст.36 і п.4 ч.2 ст.40, які передбачали право прокурора та слідчого на призначення ревізій та перевірок.

Разом з цим, положеннями п.п.78.1.11 статті 78 Податкового кодексу України передбачено, що обставинами для проведення позапланової перевірки є, в тому числі і отримання органом досудового розслідування судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

Таким чином, системний аналіз положень законодавства України в цій частині, вказує на те, що з моменту набуття чинності положень Закону «Про прокуратуру» в частині змін до Кримінального процесуального кодексу України, прокурори та слідчі втратили визначене законом право на призначення позапланових перевірок своїми постановами. Тобто, з наведеного можна зробити висновок, який потребує законодавчого закріплення, що з 25.04.2015 позапланові документальні перевірки можуть призначатися виключно за рішенням слідчого судді за вмотивованим клопотанням слідчого або прокурора, в рамках конкретного кримінального провадження.

В той же час, апеляційним судом встановлено, що при прийнятті до розгляду клопотання слідчого, під час судового розгляду та прийнятті оскаржуваного рішення, слідчий суддя не врахував того, що клопотання слідчого взагалі не відповідає вимогам закону.

Так, у клопотанні слідчого не зазначено та до нього не долучені матеріали, з яких можна були би зробити висновок стосовно процесуального статусу ВТФ "Зернопродукт" у вигляді ТОВ та його посадових осіб в даному кримінальному провадженні.

Прокурор в судовому засіданні не зміг пояснити, на підставі яких даних досудовим розслідуванням було встановлено, що ВТФ "Зернопродукт" у вигляді ТОВ чи його посадові особи причетні до кримінального правопорушення, яке розслідується.

Не зміг пояснити прокурор також обставини, які унеможливлюють отримання доказової інформації шляхом проведення слідчих (розшукових) або інших процесуальних дій, шляхом надання запитів тощо. Не пояснив також причини, з яких посадові особи підприємства не були допитані в якості свідків стосовно фінансово-господарських відносин з юридичними особами, які мають ознаки фіктивності.

В клопотанні слідчого відсутні обґрунтування необхідності проведення позапланової перевірки, з урахуванням того, що з 1 січня 2015 року, у відповідності до змін внесених до Податкового кодексу України, законодавець заборонив контролюючим органам проводити документальні позапланові перевірки, передбачені підпунктами 78.1.1, 78.1.4, 78.1.8, 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 ПК України, якщо питання, які є предметом такої перевірки, були охоплені під час попередніх перевірок платника податків (п/п. 78.2 ПК України). В клопотанні та доданих до нього матеріалах не міститься даних про раніше проведені перевірки.

Разом з цим, в апеляційній скарзі та в судовому засіданні представник апелянта в обґрунтування доводів безпідставності призначення такої перевірки послався на те, що фінансово-господарська діяльність ВТФ "Зернопродукт" у вигляді ТОВ з питань дотримання податкового та валютного законодавства вже була предметом перевірки контролюючих органів, про що був складений відповідний акт. Прокурор в судовому засідання не пояснив, чому орган досудового розслідування не може використовувати результати раніше проведених перевірок як доказ у кримінальному провадженні.

Згідно загальних засад кримінального процесуального законодавства, обов`язок доведення покладається на особу, що звернулась з відповідним клопотанням.

Положеннями ст.22 КПК України, передбачено самостійне відстоювання сторонами своїх правових позицій, а суд лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Таким чином, саме слідчий і прокурор повинні довести в даній справі, обставини, якими обґрунтовується клопотання, з яким слідчий звернувся до суду.

Проте, як свідчать матеріали судової справи,та результати судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції, ані прокурор, ані слідчий не надали слідчому судді та апеляційному суду для вивчення матеріали кримінального провадження, якими обґрунтовуються: необхідність призначення позапланової перевірки; потреби досудового розслідування, які виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи юридичної особи, про яке ідеться в клопотанні слідчого; порядок виконання завдання, для виконання якого слідчий звертається із клопотанням.

Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки, слідчий жодним чином не обґрунтував необхідність призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, та не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема в порядку ст.93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч.1 ст.3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст.3 КПК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Таким чином, з урахуванням встановлених судом обставин, апеляційний суд не повинен в даному конкретному випадку компенсувати недоліки клопотання слідчого та факт безвідповідального ставлення органу досудового розслідування до виконання вимог чинного законодавства України та практики ЄСПЛ, в тому числі і в частині виконання вимог ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 21, 22, 26, 28 КПК України, та відсутність належного прокурорського контролю з боку процесуального керівника по даному кримінальному провадженню за ходом досудового розслідування.

На переконання апеляційного суду, слідчі судді та суди апеляційної інстанції не повинні формально підходити до розгляду таких клопотань та приймати рішення про задоволення невмотивованих клопотань слідчого по кримінальному провадженню, в рамках якого слідство навіть фактично не проводилося, про що свідчить зміст клопотання слідчого та додані до нього матеріали.

Встановлений апеляційним судом факт невідповідності вимогам закону клопотання слідчого, яке слідчий суддя районного суду, маючи таку можливість, не повернув органу досудового розслідування, а прийняв його до розгляду та, більш того, безпідставно задовольнив, на переконання апеляційного суду, унеможливлює розгляд даного клопотання слідчого по суті.

Крім того, в зв`язку з тим, що стадія повернення клопотання поданого до суду першої інстанції, в зв`язку з його невідповідністю вимогам закону, з урахуванням системного аналізу положень КПК України, властива тільки суду першої інстанції, а тому, згідно положень ст.ст.2,7, ч.6 ст.9 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну та необґрунтовану, та закрити провадження по справі щодо розгляду клопотання, повернувши клопотання органу досудового розслідування.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Змінену апеляційну скаргу представника ТОВ "Зернопродукт" - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.12.2016 року про надання дозволу на проведення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності ВТФ "Зернопродукт" у вигляді ТОВ у кримінальному провадженні №0000017 від 18.02.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.205, ч.3 ст.212 та ч.4 ст.358 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою провадження за клопотанням старшого слідчого з ОВС першого 1 відділу РКП СУФР ГУ ДФС України в Одеській області ОСОБА_9 , погодженим прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності ВТФ "Зернопродукт" у вигляді ТОВ () - закрити, повернувши клопотання органу досудового розслідування.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4