Справа № 161/7154/16-к Провадження №11-кп/773/34/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 лютого 2017 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000057 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Луцького міськрайонного суду від 05 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В :
Даним вироком ОСОБА_9 (згідно свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_1 прізвище після реєстрації 01.10.2016 року шлюбу - ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, гр.України, з середньою-спеціальною освітою, одружений, має на утриманні одну малолітню дитину, працюючий менеджером ФОП « ОСОБА_11 », раніше не судимий, засуджений:
- за ст.189 ч.2 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ст.146 ч.2 КК України до покарання у виді 2 (два) роки позбавлення волі;
- за ст.289 ч.2 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
- за ст.186 ч.2 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) роки позбавлення волі;
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Зараховано в строк відбуття покарання термін перебування ОСОБА_7 під вартою з 11 по 13 травня 2016 року включно.
До вступу вироку в законну силу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у виді домашнього арешту, з забороною залишати місце свого проживання АДРЕСА_1 , у певний період доби, з 19.00 год. до 08.00 год. без дозволу суду.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 до обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без розгляду.
ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 /засуджених вироком Луцького міськрайонного суду від 30.07.2015/, ОСОБА_15 /засудженим вироком Луцького міськрайонного суду від 16.09.2015/ та особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, від яких їм стало відомо про наявність у раніше незнайомого ОСОБА_12 значних коштів, що надходили йому на платіжну картку та автомобіля «OPEL Vectra», 05.08.2014 року у невстановлений органом досудового розсілування час, попередньо домовилися про вчинення ряду злочинів.

Так, 06.08.2014 близько 01.00 год., обвинувачений ОСОБА_7 разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 /засуджених вироком Луцького міськрайонного суду від 30.07.2015/, ОСОБА_15 /засудженим вироком Луцького міськрайонного суду від 16.09.2015/ та особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, діючи за попередньою змовою між собою, будучи обізнаними про місце відпочинку потерпілого ОСОБА_12 , автомобілем «Renault Kango» д.н.з. НОМЕР_2 та іншим невстановленим досудовим розслідуванням автомобілем, приїхали до розважального комплексу «101 км», що по АДРЕСА_2 , де засуджений ОСОБА_15 під вигаданим приводом, вивів ОСОБА_12 із вказаного комплексу та змусив сісти в автомобіль «Renault Kango» н.з НОМЕР_2 .

В подальшому, того ж дня близько 01.30 год., знаходячись обабіч автошляху сполученням Устилуг-Київ, неподалік с.Піддубці Луцького району Волинської області, обвинувачений ОСОБА_7 разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 /засуджених вироком Луцького міськрайонного суду від 30.07.2015/, ОСОБА_15 /засудженим вироком Луцького міськрайонного суду від 16.09.2015/ та особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, погрожуючи застосуванням насильства, застосовуючи психічне насильство, що виразилось в залякуванні потерпілого спричиненням шкоди йому та його батькам, пред`явили вимогу про передачу їм платіжної картки із грошима на рахунку в сумі 200 тисяч гривень, а на відмову потерпілого засуджені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , застосували фізичне насильство, шляхом нанесення близько трьох ударів по тулубу ОСОБА_12 , спричинивши фізичного болю. Дізнавшись про неможливість негайного надання їм банківської картки з грошовими коштами (в зв`язку з її перебуванням в одному із банкоматів м.Луцька), погрожуючи нанесенням тілесних ушкоджень та застосовуючи психологічний тиск, що виразився в повідомленні потерпілому неправдивої інформації про наявність матеріальних претензій від клієнта банку, грошові кошти якого помилково надійшли ОСОБА_12 , повторно, висловили вимогу добровільно та негайно передати їм грошові кошти.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 /засуджені вироком Луцького міськрайонного суду від 30.07.2015/, ОСОБА_15 /засуджений вироком Луцького міськрайонного суду від 16.09.2015/ та особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, повторно, з корисливих мотивів та керуючись метою незаконного заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою між собою висловили вимогу про передачу їм належного ОСОБА_12 автомобіля «OPEL Vectra», р.н.з. НОМЕР_3 , що перебував на автостоянці розважального закладу «101 км».

Повернувшись після вищевказаних подій до приміщення розважального комплексу «101 км», що за адресою: с.Піддубці Луцького району, вул.Київська, 97а, ОСОБА_12 , на вимогу вищевказаних осіб, перевіз автомобіль «OPEL Vectra», р.н.з. НОМЕР_3 на протилежне узбіччя, де засуджений ОСОБА_13 , з відома інших учасників злочину, подолавши волю потерпілого до опору, пред`явив незаконну вимогу потерпілому ОСОБА_12 про передачу та незаконно отримав документи на автомобіль - свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Opel Vectra 2.0» НОМЕР_3 , серії НОМЕР_4 , довіреність серії ВРЕ №979147 від імені ОСОБА_16 від 24.02.2011 року, довіреність серії ВРЕ № 549374 від імені ОСОБА_17 від 28.01.2011 року та договір страхування, що були необхідні для подальшої реалізації вказаного транспортного засобу.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 /засуджених вироком Луцького міськрайонного суду від 30.07.2015/, ОСОБА_15 /засудженим вироком Луцького міськрайонного суду від 16.09.2015/ та особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, за попередньою змовою між собою, в ніч на 06.08.2014, біля розважального комплексу «101 км» с.Піддубці Луцького району, вул. Київська,97а, незаконно заволоділи автомобілем «OPEL Vectra» р.н. НОМЕР_3 вартість якого, згідно висновку судової експертизи №89 від 21.11.2014 року, становить 44970 грн., який в подальшому реалізували, а отримані кошти обернули на свою користь.

Окрім того, 06.08.2014 близько 10.00 год., обвинувачений ОСОБА_7 разом з ОСОБА_13 /засуджений вироком Луцького міськрайонного суду від 30.07.2015/ та особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, знаходячись біля приміщення магазину «Наш Край», що вул. Шевченка, 50 в м. Луцьку, повторно, за попередньою змовою між собою, в присутності ОСОБА_12 , з автомобіля «OPEL Vectra» р.н. НОМЕР_3 відкрито викрали музичні колонки «PIONEER» вартістю 800 грн. та магнітолу «PIONEER« вартістю 1100 грн., спричинивши потерпілому майнової шкоди на загальну суму 1900 грн.

Усвідомлюючи, що для досягнення кінцевої злочинної мети незаконного отримання коштів з платіжної картки ОСОБА_12 , необхідно особисте звернення потерпілого у відділення ПАТ КБ «Надра» та з метою унеможливити його звернення до правоохоронних органів, обвинуваченими ОСОБА_7 разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 /засуджених вироком Луцького міськрайонного суду від 30.07.2015/, ОСОБА_15 /засудженим вироком Луцького міськрайонного суду від 16.09.2015/ та особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, було прийнято рішення про незаконне позбавлення волі потерпілого ОСОБА_12 . З цією метою, до вчинення злочину було залучено ОСОБА_18 /засудженого вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03.03.2015 за ст.146 ч.2 КК України/, в обов`язки якого входила постійна цілодобова присутність біля потерпілого, обмеження спілкування по мобільному телефону, повідомлення щодо можливого застосування насильства зі сторони обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , ОСОБА_14 /засуджених вироком Луцького міськрайонного суду від 30.07.2015/, ОСОБА_15 /засудженого вироком Луцького міськрайонного суду від 16.09.2015/ та особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, в разі невиконання їхніх вимог.

Так, засуджений ОСОБА_13 , позбавляючи можливості вільно пересуватися ОСОБА_12 незаконно утримував його, з відома засудженого ОСОБА_14 та особи, справа відносно якої виділена в окреме провадження, в автомобілі «OPEL Vectra», р.н.з. НОМЕР_3 приблизно до 08.00 год. 06.08.2014 року. Після чого, діючи згідно попередньої домовленості, особа, справа відносно якого виділена в окреме провадження, продовжував незаконно утримувати ОСОБА_12 в автомобілі, перебуваючи на території автомийки, що по вул. Набережній м.Луцька, де із салону та багажника повикидав особисті речі останнього. Перебуваючи там же, особа, справа відносно якого виділена в окреме провадження представився потерпілому співробітником Служби безпеки України, продемонструвавши відповідне посвідчення, яке останній сприйняв як дійсне та висловив погрози щодо застосування насильства при зверненні до правоохоронних органів, подолавши таким чином волю останнього до опору. Того ж дня, близько 09.10 год., особа, справа відносно якого виділена в окреме провадження привіз потерпілого ОСОБА_12 у відділення ПАТ КБ «Надра», що за адресою: Київський майдан,1 м.Луцька, для отримання картки із наявними на ній грошовими коштами.

З`ясувавши, що час, необхідний для відновлення картки, становить не менше трьох робочих днів, обвинуваченим ОСОБА_7 , засудженими ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , та особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, було організовано перебування ОСОБА_12 під їх постійним наглядом. Таким чином, з 06 по 09 серпня 2014 року ОСОБА_12 був незаконно позбавлений волі та знаходився, в період приблизно з 15.00 год. по 19.00 год. 06.08.2014 року - в приміщенні мотелю «Гуцул», що по вул. Карпенка-Карого, 3 м.Луцька під наглядом засудженого ОСОБА_14 ; а в періоди: з 19.00 год. 06.08.2014 року по 09.00 год. 07.08.2014 року - в квартирі АДРЕСА_3 ; з 12.00 год. 07.08.2014 року по 12.00 год. 09.08.2014 року - у квартирі АДРЕСА_4 та з 15.00 год. 11.08.2014 року по 09.00 год. 12.08.2014 року у готелі «Транзит+», що по вул.Луцькій, 8 с.Гірка Полонка Луцького району Волинської області під наглядом ОСОБА_18 засудженого вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03.03.2015 за ст.146 ч.2 КК України/.

12.08.2014 року, у невстановлений органом досудового розслідування час, особа, справа відносно якого виділена в окреме провадження, перебуваючи у відділенні ПАТ КБ «Надра» №0202, що по пр.Соборност,42а/37 м.Луцька, дізнавшись про відсутність коштів на рахунку ОСОБА_12 , з відома усіх учасників вчинення злочину, відпустили потерпілого ОСОБА_12 додому.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження зазначає, що апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Крім того вказує, що судом безпідставно застосовано положення ст.75 КК України. З цих підстав просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ст.189 ч.2 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ст.146 ч.2 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі; за ст.289 ч.2 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна; за ст.186 ч.2 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити до відбуття ОСОБА_7 покарання увиді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.
В поданих запереченях захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає зазначені в апеляційній скарзі прокурора вимоги незаконними та безпідставними. Просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок Луцького міськрайонного суду стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи скарги, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, думку обвинуваченого, його захисника та потерпілого, які апеляційну скаргу прокурора заперечили, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.189, ч.2 ст.146, ч.2 ст.289, ч.2 ст.186 КК України, підтверджується зібраними в провадженні доказами та ніким не оскаржується.

Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також в апеляційній скарзі не оспорюється.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання судом першої інстанції при його призначенні не в повній мірі дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання в межах санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Проте суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, на порушення ст.65 КК України повною мірою не врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених ним злочинів, даних, що характеризують його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як зазначено у п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції мотивуючи своє рішення, визнав обставиною, що пом`якшує його покарання щире каяття, а також врахував те, що останній не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, вину визнав, у вчиненому розкаявся, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, по місцю роботи характеризується виключно позитивно, на його утриманні знаходиться одна малолітня дитина, збитки потерпілому відшкодовані, останній просив не позбавляти волі обвинуваченого.

При цьому судом не в повній мірі враховано, що обвинувачений під час досудового розслідування тривалий період часу перебував у розшуку, що свідчить про його ухилення від правосуддя та кримінальної відповідальності, та що злочини вчиненні ОСОБА_7 відносяться як до злочинів середньої тяжкості, так і до тяжких, вчинених з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб.
Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.189, ч.2 ст.146, ч.2 ст.289, ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає тяжкості вчиненого і особі винного.

Тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_7 не відповідає вимогам закону, що є підставою згідно вимог ст.ст. 409 ч.2, 414 КПК України для його скасування з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, відсутні.

До обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів відносить щире каяття у вчиненому, відшкодування завданих збитків, повне визнання вини.

Крім того при призначенні покарання колегія суддів враховує конкретні обставини провадження, зокрема думку потерпілого, який просив не позбавляти волі ОСОБА_7 , тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, вину визнав, у вчиненому розкаявся, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, по місцю роботи характеризується виключно позитивно, одружений, на його утриманні знаходиться двоє малолітніх дітей, що є такими, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і дають можливість призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене санкціями ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України.
Оскільки злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, обвинуваченим вчинений з корисливих мотивів суд призначає ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації усього належного йому на праві приватної власності майна.
Дане покарання буде необхідне і достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
З вищенаведених підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 414, 420 КПК України Апеляційний суд Волинської області

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 05 жовтня 2016 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України скасувати та постановити новий вирок.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.189, ч.2 ст.146, ч.2 ст.289, ч.2 ст.186 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.2 ст.189 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- за ч.2 ст.146 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців із конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна;
- за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців із конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.
Строк відбуття покарання рахувати ОСОБА_7 з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Дата набрання законної сили 27.02.2017р.

Суддя ОСОБА_2

секретар с/з ОСОБА_5