Справа №484/3998/16-к 23.06.2017
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0001087, за апеляційною скаргою прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 січня 2017 року, стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Слободзея Республіки Молдова, молдованина, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.06.1998 р. Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 81 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений на підставі ст.6 Закону України «Про амністію» 20.08.1998 р.;
- 27.09.2000 р. Первомайським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- 08.05.2003 р. Любашівським районним судом Одеської області за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 304, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 5 місяців 14 днів;
- 13.12.2010р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік, 1 місяць 6 днів;
- 02.12.2016р. Первомайським міськрайонним судом за ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років позбавленням волі, ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки , який вироком Апеляційним судом Миколаївської області від 09.02.2017р. скасовано в частині застосування вимог ст. 75 КК України, вважати засудженим за ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання та призначення йому покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 09.02.2017 року остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк остаточного покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 . В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає вирок в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та призначення йому покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що в даному випадку застосування ст. 75 КК України є безпідставним, невмотивованим та неправильним, оскільки судом першої інстанції не враховано дані про особу обвинуваченого.
Окрім того, зазначає, що при призначені ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України. Тобто, при призначені ОСОБА_6 покарання за оскаржуваним вироком, судом не враховано призначене покарання за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 09.02.2017 у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, та не застосовано правила призначення покарання за сукупністю злочинів, що передбачено ч. 4 ст. 70 КК України.

На думку апелянта, при призначені покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважає, що судом першої інстанції неповно досліджено дані, які характеризують особу обвинуваченого та відомості щодо його судимостей, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України потребує повторного дослідження зазначених обставин.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
08.04.2016 року приблизно о 23.00 годині ОСОБА_6 , з метою викрадення майна, переліз через паркан домоволодіння АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 , та через відчинені двері проник до приміщення сараю, звідки таємно викрав 3 півні, вартістю 150 гривень кожний та 3 курки вартістю 100 гривень кожна, які належать потерпілій. Викрадену птицю обвинувачений склав до поліетиленового мішку, який знайшов у сараї, та перекинув через паркан на вулицю. В цей час ОСОБА_6 у сусідньому з сараєм приміщенні, двері якого були відчинені, помітив велосипед марки «Україна», вартістю 600 грн., який також вирішив викрасти. З вказаною метою обвинувачений також перекинув велосипед через паркан. Після цього з викраденим з місця вчинення злочину зник. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
28.05.2016 року приблизно о 02.00 годині, ОСОБА_6 з метою повторного таємного викрадення чужого майна, прийшов до вище вказаного домоволодіння, переліз через паркан та через відчинені двері проник до приміщення сараю, звідки повторно таємно викрав 2 півні, вартістю 150 гривень кожний, 6 курей вартістю по 100 гривень за кожну та 3 качки вартістю по 150 гривень за кожну, які належать ОСОБА_9 , на загальну суму 1350 грн. Після чого викрадене майно ОСОБА_6 помістив до поліетиленового мішку та втік з місця злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми діями обвинувачений завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 2700грн.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, додатково дослідивши обставини, що характеризую особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Фактичні обставини кримінального провадження, які викладені у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині не переглядається.
Що стосується необґрунтованого звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, з випробуванням із застосуванням вимог ст. 75 КК України то апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора.
Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання, судом першої інстанції обґрунтовано враховано, що він вчинив злочин, який відповідно до вимог ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, обставини, що пом`якшують покарання визнання вини та щире каяття, та повне відшкодування потерпілій завданої майнової шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та вірно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах, визначених санкцією ч.3 ст. 185 КК України. Таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і відповідає меті покарання, визначеній статтею 50 КК України.

Проте, висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком не відповідає фактичним обставинам справи та особі обвинуваченого.
Так, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, суд послався на пом`якшуючі покарання обставини, відсутність обтяжуючих покарання обставин, фактичні обставини вчинення злочину та предмет злочину, думку потерпілої а також дані про особу обвинуваченого.
Між тим, матеріали кримінального провадження містять дані про те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких корисливих злочинів. Крім того, під час розгляду даного кримінального провадження, цим же судом 02.12.2016 року постановлено стосовно ОСОБА_6 вирок за вчинення аналогічних тяжких злочинів.

Наведене свідчить, що поза увагою суду, та без відповідної оцінки, залишено дані щодо особи обвинуваченого,а саме те, що останній зазначений злочин вчинив через півтора року після відбуття покарання за попереднім вироком, знаходячись під слідством по іншому кримінальному провадженні, що свідчить про відсутність у обвинуваченого наміру стати на шлях виправлення і вказує на те, що інститут умовного звільнення щодо цієї особи не є достатнім для її виправлення та перевиховання.

Цим даним суд не дав належної оцінки, а ті обставини, на які послався суд в обґрунтування свого рішення, на думку апеляційного суду не дають підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
З урахуванням викладеного є неправильним висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладанням обов`язків з числа передбачених ст. 76 КК України. Реальне відбування ОСОБА_6 призначеного судом покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
В силу неправильного застосування судом першої інстанції кримінального закону, на підставі ч.1 п.4 ст. 420 КПК України вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання, з постановленням нового вироку.

Разом з тим, прокурор в свої апеляційній скарзі зазначає, що при призначені ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме вимоги ч. 4 ст. 70 КК України. Так, на думку апелянта, судом не враховано, що ОСОБА_6 вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.12.2016 року засуджено за ч. З ст. 185, ч. 2 ст.289, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. В подальшому вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 09.02.2017 року зазначений вирок в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням скасовано, та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. З ст. 185, ч. 2 ст.289, 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Однак, дані доводи прокурора є неспроможними. Оскільки, відповідно до матеріалів кримінального провадження вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.12.2016 року яким ОСОБА_6 було засуджено за ч. З ст. 185, ч. 2 ст.289, 70 КК України КК України до 5 років позбавлення волі, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України , на час постановлення оскаржуваного вироку, не набрав законної сили, а тому у суду першої інстанції не було підстав для призначення покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів та застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України. Крім того, вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 09.02.2017 року зазначений вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.12.2016 року, в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням скасовано, та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.289, ст.70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Вказаний вирок Апеляційного суду був постановлений після постановлення оскаржуваного вироку, тому суд першої інстанції не міг призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів та застосувати вимоги ч.4 ст. 70 КК України.

Між тим, враховуючи, що на час розгляду даного кримінального провадження апеляційним судом, вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 09.02.2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. З ст. 185, ч. 2 ст.289, 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке слід відбувати реально, набрав законної сили, а тому на даний час у апеляційного суду є підстави для застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України та призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, апеляційний суд враховує тяжкість вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, задовільно характеризується за місцем проживання, визнав вину та розкаюється у скоєному, позицію потерпілої, яка не має до нього претензій, а тому апеляційний суд вважає за необхідне застосувати принцип поглинення при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів.

Враховуючи зазначене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції 2015 р.) підлягає зарахуванню ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення.
Керуючись ст. ст. 405,407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:
Апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 січня 2017 року відносно ОСОБА_6 в частині звільнення його від відбування призначеного цим вироком покарання, з випробуванням з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 КК України, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України - скасувати.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупність злочинів за даним вироком та вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 09.02.2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. З ст. 185, ч. 2 ст.289, ст.70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту його затримання з 17 березня 2017 року.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції 2015 р.), зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 23.11.2016 року по 02.12.2016 року та з 10.06.2017 року по 20.06.2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим який утримується під вартою в той же строк з дня вручення йому копії вироку.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.
Головуючий:

Судді :