Ухвала
іменем україни

30 листопада 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000244, щодо

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2016 року,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із ухваленими щодо ОСОБА_5 судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, просить їх скасувати, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, неправильно кваліфікував дії його підзахисного, оскільки законом не передбачена кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, особливо небезпечний наркотичний засіб. Вказує на те, що висновки судів ґрунтуються на припущеннях та в їх основу покладені недопустимі докази, зокрема, враховані результати обшуку, який був проведений та оформлений з порушенням кримінального процесуального закону, в тому числі й з порушенням права на захист, а також докази, які були зібрані в іншому кримінальному провадженні. Зазначає про те, що суд призначив ОСОБА_5 надто суворе покарання, не врахувавши усіх пом`якшуючих обставин.

У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухваленим щодо ОСОБА_5 рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що апеляційний суд постановив рішення, яке не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема, безпосередньо не дослідивши усіх наданих сторонами доказів, провівши лише часткове їх дослідження, надав доказам іншу оцінку, що призвело до безпідставного закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 в частині його обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_5 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2014 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2016 року вирок місцевого суду змінено, в частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливості їх отримання. Постановлено вважати засудженим ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_5 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2014 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за те, що він у невстановленому слідством місці й у невстановлений слідством час незаконно придбав з метою збуту невстановлену слідством кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого (не менше 1,0603 г) та незаконно зберігав його за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою незаконного збуту до 29.03.2015 року.

29 березня 2015 року о 13.26 год. ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, збув за 120 грн ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який знаходився у медичному шприці об`ємом 2,0 мл.

Крім цього, 29 березня 2015 року за місцем мешкання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 був проведений санкціонований обшук, в ході якого працівниками поліції виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований у медичному шприці, який ОСОБА_5 незаконно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, придбав та зберігав з метою незаконного збуту.

Крім того, ОСОБА_5 , у невстановленому слідством місці й у невстановлений слідством час, повторно незаконно придбав не менше 23,286 г небезпечного наркотичного засобу канабісу, який зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту до 29 березня 2015 року, коли він був виявлений та вилучений під час обшуку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання поданої скарги та із запереченнями проти скарги прокурора, пояснення прокурора, який не підтримав подані скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що вони підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом першої інстанції обставини; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Цих вимог кримінального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, подав апеляційну скаргу, в якій, із наведенням відповідних обґрунтувань, просив його скасувати та закрити кримінальне провадження за недоведеністю.

При цьому захисник вказував на те, що висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах, отриманих з порушенням норм КПК України, та матеріали провадження не містять достатніх доказів винуватості ОСОБА_5 у інкримінованих злочинах.

Суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України, вказав на істотні порушення вимог КПК, допущені при збиранні доказів.

Так, апеляційний суд констатував порушення права на захист, допущене після фактичного затримання ОСОБА_5 та при проведенні обшуку за місцем його проживання 29 березня 2015 року.

Попри це, своє рішення про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд апеляційної інстанції обґрунтував в тому числі результатами того ж самого протоколу обшуку від 29 березня 2015 року.

Тобто, суд апеляційної інстанції припустився суперечностей у формулюванні своїх висновків, визнавши одні й ті самі докази недопустимими для обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України та допустимими для обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України.

Наведене свідчить про те, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У зв`язку із скасуванням рішення суду апеляційної інстанції підлягає частковому задоволенню й касаційна скарга прокурора.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3