АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 липня 2017 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 16 травня 2017 року у кримінальному провадженні №0001935 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, раніше судимого:- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15 квітня 2002 року за ст.94 КК України (в редакції 1960 року) на 7 років позбавлення волі, звільнився 27.12.2006 року умовно-достроково ;- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 10 грудня 2007 року за ст.ст.185 ч.3, 185 ч.4, 186 ч.1, 70, 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 2012 року умовно-достроково ;- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 11 липня 2014року за ст.125 ч.1 КК України до штрафу в сумі 850 грн., обвинуваченого за ст. 289 ч. 2 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 16 травня 2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України і йому призначене покарання зі застосуванням ст. 69 КК України у виді 2-х років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за виключенням житла.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 11 липня 2014 року стосовно сплати в доход держави штрафу в розмірі 850 грн. ухвалено виконувати самостійно.

Провадження№11-кп/794/249/17 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ст.289ч.2 КК України

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід залишений у виді застави та вирішена її доля після набрання вироком законної сили.Строк відбування покарання обчислений з моменту затримання, зараховано у строк відбування покарання період перебування під вартою з 14.07 по 16.07. 2016 року на підставі ст.72 ч.5 КК України із розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі. Стягнуто процесуальні витрати.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 із проханням вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі ч.4 ст.289 КК України.Посилається на те,що автомобіль був ввірений Мовіну для миття ,жодних перешкод він не долав,метою заволодіння автомобілем було покататись на ньому та обвинувачений не мав умислу щодо розпорядження транспортним засобом.Апелянт твердить,що наявні усі передбачені ч.4 ст.289 КК України підстави для звільнення ОСОБА_9 від кримінальногї відповідальності ,оскільки обвинувачений сам повернувся на мийку,працівники поліції його не переслідували,а заїхали на мийку за ним та він відразу повідомив,що автомобіль йому не належить.Транспортний засіб потерпілій повернув,відшкодував шкоду,насильства чи погроз не застосовував.

Крім цього захисник вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є надто суворим, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.Також твердить,що судом безпідставно не зараховано в строк покарання період перебування обвинуваченого під вартою з 16.07.2016 року по 25.07.2016 року.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора про відсутність підстав для скасування вироку,дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вироку районного суду, обвинувачений ОСОБА_7 14 липня 2016 року приблизно о 15 годині 15 хвилин, повторно, перебуваючи на території автомийки «Д-сервіс» по вулиці І.Богуна, №24 м.Чернівців, маючи ключі від замка запалення автомобіля «Volkswagen Passat СС», д/н НОМЕР_1 , 2012 року випуску,належного на праві власності ОСОБА_10 , скориставшись її відсутністю та відсутністю уваги з боку працівників автомийки,всупереч волі власниці незаконно заволодів вказаним транспортним засобом і виїхав на ньому за межі території автомийки,спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 1200 грн.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, в суді першої інстанції,а також у апеляційному суді визнав.Показав, що він працював на автомийці «Д-сервіс» по вулиці І.Богуна, № 24 м. Чернівців та 14 липня 2016 року після 15 год, маючи ключі від автомобіля «Volkswagen Passat CC», д/н НОМЕР_1 ,який власниця залишила для миття,скориставшись її відсутністю,без її дозволу,завів авто та виїхав на ньому за межі території автомийки для того, щоб провітрити. Визнає, що завдав потерпілій матеріальної шкоди на суму 1200 грн..яку відшкодував.
Допитана в якості потерпілої ОСОБА_10 показала суду, 14 липня 2016 року залишила свій автомобіль «Volkswagen Passat CC», д/н НОМЕР_1 на автомийці «Д-сервіс» для миття авто.Ключі від замка запалювання віддала працівнику автомийки.Згодом помітила, як її автомобіль виїхав за межі території авто мийки.Повідомила у поліцію про незаконне заволодіння її транспортним засобом. Спричинена їй матеріальна шкода у розмірі 1200 грн. обвинуваченим відшкодована,автомобіль повернутий.
Із показань у суді свідка ОСОБА_11 -працівника поліції, вбачається, що 14.07.2016 року був на чергуванні та отримав повідомлення про угон автомобіля. Автомобіль, схожий по параметрам орієнтування,побачили повертаючим із вул.28 Червня на вул.І.Богуна.Поїхали за ним та в гучномовець наказали зупинитись.Автомобіль звернув у двір та зупинився,за кермом був ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння,який вказав,що автомобіль йому не належить та на авто він їздив,щоб автомобіль висох. Про вчинення ним протиправних дій ОСОБА_7 їх не повідомляв. Також встановили,що обвинувачений на цьому автомобілі вчинив ДТП та втік із місця пригоди.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показав, що є приватним підприємцем. ОСОБА_7 працював на мийці з іспитовим терміном. Про події дізнався від потерпілої,яка телефонувала йому 14.07.2016 року,повідомила ,що залишила авто на мийці та по поверненню транспортного засобу не було.також дізнався,що ОСОБА_9 на автомобілі потерпілої виїхав із мийки, а коли повернувся, то його затримали працівники поліції.
Крім наведених показань, винуватість ОСОБА_7 у скоєнні даного правопорушення підтверджується також іншими доказами, зокрема: протоколом прийняття заяви потерпілої від 14.07.2016 року про незаконне заволодіння її транспортним засобом на автомийці по вул.І.Богуна(а.с.6т.1),протоколом огляду місця події від 14.07.2016 року із фото таблицею,відповідно до якого оглянутий автомобіль«Volkswagen Passat CC», д/н НОМЕР_1 на території автомийки та зафіксовані пошкодження(а.с.7-19 т.1),висновком щодо результатів медичного огляду від 14.07.2016 року,яким підтверджено,що ОСОБА_7 на момент вчинення злочину перебував у стані сп`яніння(а.с.23т.1),відеозаписом із камер зовнішнього спостереження автомийки,які зафіксували момент заволодіння обвинуваченим транспортним засобом потерпілої 14.07.2016 року(а.с.73 т.1)
Таким чином, суд першої інстанції, оцінивши наведені вище докази з точки зору належності, допустимості ,достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення, прийшов до обгрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину,передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а саме: незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно.
Твердження захисника та обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_7 не мав наміру незаконно заволодіти транспортним засобом, а взяв для поїздки, щоб провітрити,не спростовує винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину,оскільки згідно ст. 289 КК України, під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.За змістом кримінально-правової заборони заволодіння транспортним засобом може бути як заволодіння ним з наміром ніколи не повертати його власникові (законному володільцю), так і з наміром використати його для проїзду у певний пункт або для прогулянки, а потім повернути власникові (законному володільцю) чи кинути на дорозі.

Також є безпідставними та не підлягають задоволенню апеляційні вимоги про закриття кримінального провадження на підставі ч.4 ст.289 КК України.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності за цією нормою можливе за наявності чітко визначених цим законом умов у їх сукупності і такими є:- вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом вперше;- під час незаконного заволодіння транспортним засобом не були застосовані будь-яке насильство до потерпілого чи погроза його застосування;-про вчинене особа добровільно заявила правоохоронним органам;-повернення транспортного засобу власникові;-повне відшкодування завданих збитків.

Суд,оцінивши досліджені докази,в тому числі врахувавши викладені вище показання потерпілої,працівників поліції,відеозапис подій 14.07.2016 року та письмові докази,правильно вказав,що обвинувачений до правоохоронних органів із заявою про незаконне заволодіння транспортним засобом не звертався,про вчинення злочину у поліцію повідомила потерпіла, при його затриманні ОСОБА_7 пояснював,що взяв автомобіль провітрити, тому така обов`язкова для застосування вимог ч.4 ст.289 КК України ознака у його діях відсутня.

При цьому судова колегія враховує,що добровільною є заява про скоєне правоохоронним органам,зроблена за власною волею, незалежно від мотивів і не у зв`язку з тим, що про вчинене стало правоохоронним органам відомо.

Отже,підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.289 КК України не встановив районний суд та таких не вбачає судова колегія.

Разом з тим, судова колегія вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання районний суд не зважив на таке.

Так, згідно вимог ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення.

Судова колегія вважає, що висновок суду про наявність підстав для застосування ст. 69 КК України є правильним, не оспорюється сторонами, однак при визначенні строку основного покарання, яке слід призначити ОСОБА_7 , суд належним чином не врахував наступні обставини.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд вказав, що злочин, вчинений ОСОБА_7 , є тяжким, однак у повній мірі не врахував фактичний ступінь тяжкості скоєного та обставини, за яких він був вчинений, та від якого істотних наслідків не настало, автомобіль повернутий потерпілій, і будь-яких претензій вона не має.

Суд зважив на дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий та посередньо характеризується, однак належним чином не врахував, що ОСОБА_7 є особою молодого віку,а ті обставини ,що він щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, відшкодував повністю заподіяну потерпілій шкоду пом`якшуютьйого покарання(відповідно до ст.66 КК України).

Як обставини, що обтяжують покарання суд врахував рецидив злочину та вчинення злочину повторно.

При цьому суд не зважив, що повторність не може бути врахована як обтяжуюча покарання обставина, якщо вона передбачена як кваліфікуюча ознака складу злочину.

ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину за ч.2 ст. 289 КК України за кваліфікуючою ознакою незаконне заволодіння транспортним засобом,повторно, а тому слід виключити із мотивувальної частини вироку вказівку суду про те,що повторність є обставиною, яка обтяжує покарання.

Судова колегія вважає, що із врахуванням фактичного ступеню тяжкості вчиненого, обставин,за яких злочин був скоєний,даних про особу обвинуваченого, наслідків, позиції потерпілої, яка не має претензій до обвинуваченого, обставини, що обтяжує, а також декількох обставин, що пом`якшують покарання, доводи апелянта про суворість призначеного покарання є слушними,а тому вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначення строку основного покарання слід змінити з підстав, що передбачені ст.ст.407-409 КПК України та пом`якшити його із застосуванням ст.69 КК України(вимоги якої обгрунтовано застосував районний суд)

Також обгрунтованими є вимоги апелянта щодо зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення з 14 липня по 26липня 2016 року на підставі ст.72 ч.5 КК України(в редакції Закону від 26.11.2015), оскільки з матеріалів справи(а.с.137-140 т.1) вбачається, що в даний період він утримувався під вартою у цьому провадженні до внесення застави.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,408,409,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 16 травня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ст.289 ч.2 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 1(одного) року позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна,за виключенням житла

Виключити із мотивувальної частини вироку вказівку на обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно.
На підставі ст.72 ч.5 КК України(в редакції Закону від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 14 липня 2016 по 26 липня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення
Головуючий суддя ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3