АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/3247/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/11/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 січня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000294, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 жовтня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, німця, громадянина України, неодруженого, з професійно-технічною освітою, не працюючого, судимого:
1)14.09.2009р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 307 ч.2, 69 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
2)18.12.2013р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч.1 КК України до 6 місяців арешту, звільнений 29.07.2014р. по відбуттю терміну покарання,
адреса місця проживання: АДРЕСА_1 , адреса місця реєстрації: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8
захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7
обвинувачений - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , просить оскаржений вирок від 18.10.2016р. відносно її підзахисного скасувати та виправдати ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованому йому правопорушенні за ч.2 ст.307 КК України через недоведеність його вини.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, з призначенням покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено домашній арешт до набрання вироком законної сили. Після набрання вироком законної сили вирішено взяти ОСОБА_6 під варту. Строк покарання визначено рахувати з дня затримання.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з 07 травня 2015 року по 13 липня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , зазначила, що під час проведення оперативної закупки було порушено вимоги Інструкції з негласних слідчих дій, оскільки під час її проведення не було застосовано засоби технічної фіксації, застосування яких є обов`язковими. Крім того, матеріали кримінального провадження та у оскарженому вироку відсутні дані чи була заведена оперативно-розшукова справа. Вважає, що такі порушення свідчать про порушення прав та свобод людини при проведенні оперативно-розшукової діяльності. При цьому, суд першої інстанції на такі порушення не дав обґрунтованих відповідей в оскарженому вироку.
Зазначає, що суд не звернув увагу на порушення порядку проведення оперативної закупки, який визначається наказом СБУ, МВС, ДПА «Про затвердження Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів, речовин, у тому числі забороненних до обігу, у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності» від 30.11.2001р. №1065ДСК/307ДСК/482ДСК.
Судом першої інстанції залишено поза увагою процесуальні порушення під час проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_3 , в якій 07.05.2016р. ОСОБА_6 співробітниками поліції не були зачитані права присутнім в ній людям, що є порушенням Конституційних прав та свобод людини та Європейської Конвенції з прав людини. Також, з відеозапису обшуку вбачається, що ОСОБА_6 та ОСОБА_9 стоять біля стінки з руками за головою, а співробітники поліції неодноразово їх руки підтримують. Оглядаючи руки та одяг двох чоловіків та при огляді спецзасобами, співробітники поліції роблять висновок, що руки обох чоловіків ( ОСОБА_6 та ОСОБА_9 ), до яких вони самі неодноразово торкалися, світяться під люмінесцентною лампою, як і на одязі обох. При цьому, з відеозапису не зрозуміло, ні хто проводить огляд, ні у кого, що ставить під сумнів такий доказ.
Також не надано належної оцінки судом, що грошові кошти, які нібито були надані закупнику по справі, була знайдені у зимовій куртці, яка знаходилась у коридорі даної квартири, а сліди від спецкраски є і на руках та штанах і у ОСОБА_6 й у ОСОБА_9 .
В матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження використання грошових коштів для проведення оперативної закупівлі, а серійні номери вилучених при обшуку грошових купюр не співпадають з серійними номерами грошових купюр переданих на експертизу, на яку суд посилається як на доказ винуватості ОСОБА_6 .
Крім того, зазначає, що судом належним чином не надано оцінку показанням головного свідка ОСОБА_10 , який пояснював, що надав нібито добровільну згоду на участь у оперативній закупівлі через тиск працівників міліції. Також не надано належну оцінку поясненням свідка, що саме працівники міліції незаконно додали до справи шприц об`ємом 2 мл. з наркотичною речовиною, яка нібито була придбана у ОСОБА_6 та гроші, які нібито були видані ОСОБА_10 для здійснення оперативної закупівлі у ОСОБА_6 , які свідок останньому не передавав та не купував.
ОСОБА_6 та закупівник по справі лише казали, що вони є наркозалежними особами, проте це не свідчить, що її підзахисний збував наркотичний засіб іншим особам.
Стверджує, що ні один зі свідків, які були допитані в судовому засіданні та під час досудового слідства, не підтвердили факту збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів або їх прекурсів.
Зазначає, що в оскарженому вироку обвинуваченому ОСОБА_6 незаконно було залишено запобіжний захід у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили.
За вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 жовтня 2016 року встановлено, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимий за незаконний збут наркотичних засобів, повторно вчинив аналогічний злочин, при наступних обставинах.
З січня по 07 травня 2015р. ОСОБА_6 в невстановлений досудовим розслідуванням час, в невстановленої особи, в невстановленому місці незаконно придбав та зберігав за місцем проживання в квартирі по АДРЕСА_1 невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований для особистого вживання та з метою збуту громадянам.
07 травня 2015р. приблизно о 15:45 год. в квартирі по АДРЕСА_1 ОСОБА_6 незаконно збув ОСОБА_11 , який здійснював оперативну закупку під залегендованим прізвищем ОСОБА_12 , за 260 гривень 2 мл рідини коричневого кольору, яка знаходилася в медичному шприці, та яка згідно висновку експерта містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,2275 г.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 , апеляційну скаргу захисника обвинуваченого просили задовольнити, вирок суду від 18.10.2016р. скасувати та виправдати ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення за ст.307 ч.2 КК України.
Під час апеляційного розгляду в судовому засіданні прокурор просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , а вирок залишити без змін, оскільки вважав оскаржений вирок суду від 18.10.2016р. законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду слід скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом України, в якому наведені належні й достатні мотиви його ухвалення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Кримінальний процесуальний кодекс України визначає певний порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.

За змістом ст.ст. 6,8,9, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.

Відповідно до положень ч.3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати особу на вчинення цього злочину з метою подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному проваджені.

При перевірці матеріалів кримінального провадження під час апеляційного розгляду не було встановлено належного походження грошових коштів, що використовувались закупником ОСОБА_13 при контрольній закупці у обвинуваченого ОСОБА_14 .

Зважаючи на принцип змагальності кримінального процесу, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими Кримінальним процесуальним кодексом України, відсутність в матеріалах кримінального провадження належного підтвердження про походження грошових коштів, що використовувались при контрольній закупці у ОСОБА_15 , на думку суду ставить під сумнів законність проведення оперативної закупки, про що правильно наголошує в своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 ..

Крім того, сам хід оперативної закупки з застосуванням технічних засобів фіксації, як слідує з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину не фіксувався, а допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції свідок закупник ОСОБА_16 (за легендою ОСОБА_17 ) наголошував, що його було спровоковано, ніяких грошей він ОСОБА_18 не передавав, ці покази належним чином перевірено не було

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту, що матеріали кримінального провадження не містять належних доказів походження грошей.

Про факт придбання легендованою особою наркотичного засобу 07.05.2015р. під час оперативної закупки відомо лише зі слів цієї ж легендованої особи, яка під час судового розгляду змінила свої показання, а складений під час проведення оперативно-розшукових дій протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 07.05.2015р., по суті констатує лише факт видачі легендованою особою шприца з речовиною коричневого кольору і його заяви про придбання вказаної речовини у ОСОБА_6 . Проте об`єктивних та допустимих доказів того, що наркотичний засіб придбаний саме у обвинуваченого не надано.

З огляду на вище встановлені обставини, враховуючи те, що закупник ОСОБА_11 діяв з ініціативи працівників міліції, як негласний агент, але технічні засоби аудіо та відео фіксації при проведенні оперативної закупки не застосовувались, колегія судів позбавлена можливості перевірити показання обвинуваченого ОСОБА_6 та закупника, що гроші не передавалися при контрольній закупці обвинуваченому, але такі факти підлягають детальнішої перевірки з урахуванням положень ст.ст.85, 94 КПК України.

Крім того, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, огляду та передачі грошей від 07.05.2015р. (т.2 а.кп.122-124) до проведення оперативної закупки, не містять відомостей про походження оглянутих грошей і в матеріалах справи відсутнє належне документальне підтвердження про видачу працівникам ВБНОН розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок, що може ставити під сумнів законність проведення оперативно-розшукової діяльності.

Довідка ВБНОН КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 28.04.2015р. (т.2 а.кп.31), на думку колегії суддів, не є достатнім доказом походження грошових коштів, що виділяються для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів. Так, матеріали кримінального провадження не містять відповідних корінців платіжного доручення, що ставить під сумнів законність таких коштів. Суд першої інстанції на це не звернув уваги .

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на прокурора, тобто прокурор повинен довести всі елементи складу кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.

У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

Як вказують положення ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями частини 4 даного закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Зважаючи на викладені обставини та те, що стороною обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження не надано належних доказів по кожному з пунктів для підтвердження законності негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупки легендованою особою ОСОБА_19 у ОСОБА_6 наркотичних засобів 07.05.2015р., у передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку, які мали бути дослідженні судом безпосередньо, згідно ст..23 КПК України, та зважаючи на засади змагальності і презумпції невинуватості суд приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, що тягне за собою порушення права на захист.

Ураховуючи, що під час апеляційного розгляду від учасників процесу про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів клопотань не надійшло, а наявність чи відсутність таких доказів, що не були предметом дослідження в суді першої інстанції може вплинути на висновки суду про доведеність чи недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , то колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги сторони захисту, які необхідно дослідити при новому судовому розгляді. Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого з урахуванням усіх обставин, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами кримінального процесуального закону.
Стосовно запобіжного заходу колегія суддів зазначає .Згідно матеріалів кримінального провадження вбачається, що запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 , обраний на підставі ухвали слідчого судді Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 08.05.2015р. (т.1 а.кп.53-56).
Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 13 липня 2016 року, за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 було змінено обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід тримання під вартою на запобіжний захід у виді домашнього арешту, та звільнено останнього з під варти негайно в залі судового засідання (т.2а.кп.163), де вказано строк дії до 10 09 2016 року.
На час винесення вироку строк дії запобіжного заходу сплинув, новий запобіжний захід не обирався і не продовжувався строк дії раніше обраного запобіжного заходу .

До апеляційного суду також не надходило клопотань про обрання запобіжного заходу.

Таким чином , запобіжний захід ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у виді домашнього арешту сплинув 10 09 2016 року і більше не обирався .
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 176, 178, 331, 404, 405, 407, 409, 410, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за №0000294, відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у виді домашнього арешту сплинув 10 09 2016 року і більше не обирався
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4