Справа №592/4392/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/433/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 липня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 592/4392/14-к за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 24 березня 2017 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1

визнана винуватою в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.191 і ч.3 ст.191 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10

обвинуваченої ОСОБА_11

захисників адвокатів ОСОБА_12 і ОСОБА_13 ,

ВСТАНОВИЛА:
В поданих апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання: за ч.1 ст.191 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на строк один рік; за ч.3 ст.191 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на строк два роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на строк два роки, в іншій частині вирок суду залишити без змін. Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд дійшов необґрунтованого висновку про те, що відсутність судимостей та наявність неповнолітньої дитини є обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, що призвело до безпідставного застосування ст.69 КК України. Прокурор зазначає, що обвинувачена не працює, завдану шкоду не відшкодувала, вину не визнала, у вчиненому не розкаялася, один із злочинів є тяжким, привласнення грошових коштів мали системний характер;

- обвинувачена ОСОБА_15 просить скасувати вирок суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і закрити кримінальне провадження за відсутністю події злочинів, передбачених ч.1 ст.191 і ч.3 ст.191 КК України, оскільки під час судового розгляду не було доведено того, що виконуючи свої трудові обов`язки торгового представника вона отримала від підприємців грошові кошти на загальну суму 152 287,74 грн., і, що вони перебували у її законному віданні, а тому вона не могла їх привласнити та обернути на власну користь, матеріали кримінального провадження та вирок суду не містять доказів того, що підприємці передавали їй гроші за поставлений товар як торговому представнику для передачі до каси чи покладення на рахунок підприємства, у вироку суду не вказаний час передачі їй грошових коштів, висновок експерта не може братися до уваги, оскільки він зроблений не на підставі первинних бухгалтерських документів про отримання нею грошових коштів. При цьому не був врахований лист спеціаліста з цього питання, а акт документальної ревізії також не підтверджує факту отримання нею грошових коштів через упередженість, крім того не були допитані всі свідки.

За вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 24.03.2017 ОСОБА_11 визнана винуватою в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.191 і ч.3 ст.191 КК України і їй призначено покарання: за ч.1 ст.191 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятидесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на строк два роки; за ч.3 ст.191 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді арешту на строк шість місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на строк три роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді арешту на строк шість місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на строк три роки.

Крім того, вироком суду ухвалено стягнути на користь держави 2452 грн. витрат на залучення експерта.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_11 , працюючи з 01.10.2013 на посаді торгівельного представника у відділі продаж ТОВ «Лотос Харків», що розташоване по вул. Чернігівській, 12 в м. Суми, будучи матеріально-відповідальною особою за цінності вказаного підприємства, які перебували у її ввірені та віданні, зробила замовлення на поставку товару ФОП ОСОБА_16 (хоча вказане замовлення було від ФОП ОСОБА_17 ), який був поставлений відповідно до отриманих заявок на товар та видаткових накладних до торгової точки підприємця на загальну суму 11 655,18 грн. На початку грудня 2013 року в денний час, знаходячись по АДРЕСА_2 ОСОБА_11 отримала від ФОП ОСОБА_17 грошові кошти за раніше поставлений товар по вищевказаним накладним на загальну суму 11 655,18 грн. та привласнила їх.

Крім того, відповідно до отриманих заявок на товар від ФОП ОСОБА_17 та видаткових накладних до торгової точки був поставлений товар на загальну суму 6504,38 грн. 17.12.2013 у денний час знаходячись по АДРЕСА_2 ОСОБА_11 отримала від ОСОБА_18 грошові кошти за раніше поставлений товар по вищевказаним накладним на загальну суму 6504,38 грн. та привласнила їх.

Після цього, ОСОБА_19 , діючи повторно, зробила замовлення на поставку товару на ФОП ОСОБА_20 (хоча вказане замовлення було від ФОП ОСОБА_17 ), який був поставлений до торгової точки відповідно до отриманих заявок на товар та видаткових накладних на загальну суму 5887,37 грн. У період з 23.12.2013 по 30.12.2013 в денний час, знаходячись по АДРЕСА_2 ОСОБА_11 отримала від ФОП ОСОБА_17 грошові кошти за раніше поставлений товар по вищевказаним накладним на загальну суму 5887,37 грн. та привласнила їх.

Відповідно до отриманої заявки на товар від ФОП ОСОБА_16 та видаткової накладної до торгової точки був поставлений товар на загальну суму 1841,98 грн. 18.12.2013 у денний час ОСОБА_11 , знаходячись по АДРЕСА_3 отримала від ОСОБА_16 грошові кошти за раніше поставлений товар по вищевказаній накладній на загальну суму 1841,98 грн. та привласнила їх.

Крім того, ОСОБА_11 зробила замовлення на поставку товару ФОП ОСОБА_21 (хоча насправді вказане замовлення було від ФОП ОСОБА_22 ), який був поставлений до торгової точки відповідно до отриманих заявок на товар та видаткових накладних на загальну суму 3579,11 грн. У подальшому в один з невстановлених днів на початку січня 2014 року у денний час, знаходячись по АДРЕСА_2 ОСОБА_11 отримала від ФОП ОСОБА_22 грошові кошти за раніше поставлений товар по вищевказаним накладним на загальну суму 3579,11 грн. та привласнила їх.

Відповідно до отриманої заявки на товар від ФОП ОСОБА_23 та видаткових накладних останньому до торгової точки був поставлений товар на загальну суму 59 313,78 грн. 20.12.2013 у денний час, знаходячись по АДРЕСА_4 ОСОБА_11 отримала від ФОП ОСОБА_23 грошові кошти за раніше поставлений товар по вищевказаним накладним на загальну суму 59 313,78 грн. та привласнила їх.

Відповідно до отриманих заявок на товар від ФОП ОСОБА_22 та видаткових накладних до торгових точок був поставлений товар на загальну суму 60 883,28 грн. У подальшому в період часу з 20.12.2013 по 17.01.2014 у денний час, знаходячись по АДРЕСА_2 ОСОБА_11 отримала від ФОП ОСОБА_22 грошові кошти за раніше поставлений товар по вищевказаним накладним на загальну суму 60 883,28 грн. та привласнила їх.

Відповідно до отриманої заявки на товар від ФОП ОСОБА_24 та видаткової накладної до торгової точки був поставлений товар на загальну суму 1414,48 грн. 14.01.2014 у денний час, знаходячись по АДРЕСА_5 ОСОБА_11 отримала від ОСОБА_25 грошові кошти за раніше поставлений товар по вищевказаній накладній на загальну суму 1414,48 грн. та привласнила їх.

Згідно до отриманих заявок на товар від ФОП ОСОБА_26 та видаткових накладних до торгової точки вказаного підприємця був поставлений товар на загальну суму 1208,18 грн. 14.01.2014 в денний час, знаходячись по АДРЕСА_5 ОСОБА_11 отримала від ФОП ОСОБА_26 грошові кошти за раніше поставлений товар по вищевказаним накладним на загальну суму 1208,18 грн. та привласнила їх.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченої ОСОБА_11 та її захисників ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої, а також заперечили проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 на підтримку апеляційної скарги прокурора та про залишення апеляційної скарги обвинуваченої без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказані вище апеляційні скарги як прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_27 , так і обвинуваченої ОСОБА_11 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до приписів п.п.1 і 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неповнота судового розгляду, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення (ч.1 ст.410 КПК).

Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень ч.ч.3-4 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, а згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_11 була визнана винуватою в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.191 і ч.3 ст.191 КК України в тому, що працюючи торгівельним представником в ТОВ «Лотос Харків», будучи матеріально-відповідальною особою, всупереч трудовим правовідносинам та використовуючи свої повноваження щодо майна (грошових коштів), яке їй ввірялося та перебувало у її віданні, привласнила грошові кошти від фізичних осіб-підприємців « ОСОБА_17 », « ОСОБА_16 », « ОСОБА_22 », « ОСОБА_23 », « ОСОБА_24 » та « ОСОБА_26 » на загальну суму 152 287,74 грн., які вона отримала від них за поставлений товар.

Такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі досліджених в судовому засіданні доказів, зокрема показань свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 (працівників ТОВ «Лотос Харків»), які пояснили, що торговий представник ТОВ «Лотос Харків» ОСОБА_11 в листопаді 2013 року здавала грошові кошти із затримкою, інколи робила замовлення на одного клієнта, а розрахунок робив той, який фактично отримував товар, а також, що в січні 2014 року була виявлена нестача близько 150000 грн., які ОСОБА_11 не внесла до каси.

Показаннями свідка ОСОБА_23 , згідно яких ОСОБА_11 брала в нього заявки на постачання товару, а через деякий час вона забирала гроші за поставку. Жодного боргу перед підприємством у нього не було.

Також суд взяв до уваги акт документальної ревізії від 29.01.2014, відповідно до якого загальна сума не внесених в касу підприємства ТОВ «Лотос Харків» грошових коштів від покупців за поставлений товар торговим представником ОСОБА_11 складає 152 276,74 грн., а також висновок експерта за № 29 від 24.03.2014, яким підтверджуються вказана сума невнесених коштів до каси підприємства.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_11 категорично заперечила свою винуватість у вчиненні вказаних злочинів та пояснила, що на посаді торгового представника в ТОВ «Лотос Харків» вона працювала у період з 01.10.2013 по 31.01.2014, а до цього часу з 2009 року в ТОВ «Грант Дістрибюшин Харків», який в подальшому був реорганізований. В її посадові обов`язки входило збирання заявок на товар, збір коштів по заборгованості клієнтів та внесення вказаних грошових коштів до каси підприємства. Під час внесення коштів в касу підприємства жодних документів вона не отримувала. Приблизно в лютому 2013 року у неї з машини було викрадено 93000 грн. грошових коштів, які вона везла до каси товариства. З метою прикриття вказаного факту вона збирала кошти від клієнтів та перекривала ту нестачу, яка виникла внаслідок крадіжки у неї коштів. Під час реорганізації підприємства її заборгованість виявлена не була. Будь-яких грошових коштів на свої власні потреби вона не брала та не використовувала. У неї дійсно була заборгованість, але тільки перед ТОВ «Грант Дістрибюшин Харків» на суму 60000 грн. Заборгованість перед ТОВ «Лотос Харків» вона не визнавала.

Однак, всупереч вказаним показанням обвинуваченої, не навівши жодних мотивів на спростування доводів сторони захисту про відсутність події злочину, суд обмежився лише викладенням показань свідків і перерахуванням інших доказів без їх правової оцінки, чим допустив порушення норм процесуального права, оскільки право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року та національним законодавством України.

Крім того, суд першої інстанції не допитав свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 та ОСОБА_26 , які згідно пред`явленого обвинувачення передавали ОСОБА_11 грошові кошти за поставлений товар, хоча їх дослідження може мати істотне значення для ухвалення законного, справедливого та обґрунтованого судового рішення, зокрема для підтвердження чи спростування обставин отримання та привласнення обвинуваченою вказаного майна, чим допустив неповноту судового розгляду.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», §§29-30).

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а згідно ч.3 цієї статті за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З огляду на вказані вище обставини колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також неповнотою судового розгляду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, оскільки під час апеляційного розгляду будь-яких клопотань з приводу дослідження доказів щодо зазначених вище обставин від учасників судового провадження не надходило, а апеляційний суд позбавлений можливості їх дослідити за власною ініціативою, внаслідок чого позбавлений можливості усунути вказані в апеляційних скаргах істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду і ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду, задовольнивши таким чином частково апеляційні скарги обвинуваченої та прокурора.

Що стосується інших доводів апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_11 та прокурора ОСОБА_27 , то колегія суддів не може прийняти їх до уваги, оскільки порушені цими учасниками судового провадження питання спочатку підлягають ретельній перевірці та безпосередньому дослідженню в судовому засіданні при новому розгляді в суді першої інстанції після скасування вироку, а вже потім при наявності остаточного судового рішення і апеляційних скарг бути предметом перевірки в апеляційному суді, так як суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 24 березня 2017 року відносно ОСОБА_32 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4