АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/416/17 Справа № 175/3469/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001637 від 21 червня 2016 року, за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України, на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2016 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, офіційно непрацюючого, проживаючого за місцем реєстрації по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 25.05.2012 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.ст.75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
2) 08.10.2012 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська ч.2 ст.186, ч.4 ст.70, ст.ст.75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
3) 21.08.2013 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
4) 16.12.2013 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
5) 09.04.2014 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільненого з кримінально-виправної установи 04.01.2016 року по відбуттю строку покарання;
6) 09.09.2016 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та піддано покаранню у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 09 вересня 2016 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду, 21 червня 2016 року приблизно о 09.45 годині ОСОБА_6 знаходився на першому поверсі магазину ТОВ «Торгівельно-будівельний дім «ОЛДІ», розташованому в ТРЦ «Караван» по вул. Нижньодніпровській, 17 у смт. Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

З цією метою ОСОБА_6 того ж дня об 11.19 годині, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав із торгівельного залу ТОВ ТБД «ОЛДІ» майно цього товариства, а саме три пляшки шампуню «Head&Shoulders» об`ємом 400 мл вартістю 87 грн. кожна, які сховав у свою наплічну сумку чорного кольору та намагався залишити місце вчинення злочину.

Однак, вчинивши всі дії для скоєння крадіжки чужого майна загальною вартістю 261 грн., довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_6 не зміг із причин, що не залежали від його волі, оскільки за лінією касової зони на відстані близько 10-15 метрів від виходу був затриманий охоронцями ТОВ «Торгівельно-будівельний дім «ОЛДІ».

В апеляційній скарзі обвинувачений просить призначити йому більш м`яке покарання відповідно до ст. 69 КК України.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що судом при призначенні покарання не враховано, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, викрадене майно частково повернув.

Крім того, зазначає, що суд першої інстанції не врахував наявність тяжких сімейних обставин, поганого зору, який погіршується, та позитивної характеристики.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Фактичні обставини кримінального правопорушення, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та викладених у вироку суду, а також правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог кримінального закону.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання

Згідно до ч.1 цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань,підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання, здатні вплинуть на обрання судом певних йому виду і міри.

Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому, покарання в межах санкції ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не одноразово притягувався до кримінальної відповідності, але належних висновків для себе не зробив та знову скоїв злочин.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав щиросердне каяття та активне сприяння розкриттю злочину - пом`якшуючою обставиною.

Однак, визначаючи обтяжуючою обставиною - рецидив злочинів, суд припустився помилки та не врахував, що пункт 1 частини першої статті 67 КК передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Якщо має місце сукупність злочинів, для одного з яких рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин суд може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. При цьому в мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити, за який конкретно злочин призначається покарання з урахуванням цієї обставини.

Враховуючи наведене, суд помилково визнав обтяжуючою покарання обставиною - рецидив злочинів, тому необхідно змінити вирок виключивши дану обставину та таким чином частково задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого.

Щодо виду та строку призначеного покарання, то колегія суддів погоджується з виводами суду, який обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України та остаточне покарання - шляхом поглинення менш суворого більш суворим( саме з врахуванням пом`якшуючих покарання обставин), а тому на думку колегії суддів обвинувачений не навів інших переконливих не менш двох обставин, які істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину та є підставами для застосування вимог ст. 69 КК.

Крім того, слід на підставі ч.5ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 16 серпня 2016 року по 12 квітня 2017 року.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

По с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Виключити з вироку обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.
На підставі ч.5ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 16 серпня 2016 року по 12 квітня 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який знаходиться під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- -------------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4