АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/2263/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/493/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія судів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5

розглянула 29 серпня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 червня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР від 15.06.2016 року за № 0000833, щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, освіта професіонально-технічна, не працюючий, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1. 20.01.2010 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 189 ч.3, 69, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з випробувальним терміном на З роки;
2. 16.08.2010 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч. 2, 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, звільнився 20.12.2013 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 7 місяців 16 днів;
3. 28.09.2016 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі,
4. 21.11.2016 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ст.407 ч.4 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8
обвинувачений - ОСОБА_6
захисник - ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення в строк покарання з 16.06.2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати і виправдати ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним за ч.2 ст. 125 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст.70 ч.4 КК України, призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком у вигляді обмеження, що згідно ч.1 ст.72 КК України шляхом переведення менш суворого покарання у вигляді 2 років обмеження волі в більш суворе, відповідає - 1 (одному) року позбавлення волі та за вироками Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 28.09.2016 року у виді позбавлення волі і Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21.11.2016 року у виді позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 5 (п`ять) місяців позбавлення волі.
Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішено, цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.
ОСОБА_6 було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, за наступних обставин.
15 червня 2016 року приблизно о 01.00 годині ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 знаходився у квартирі АДРЕСА_3 , де в приміщенні кухні розпивали спиртні напої.
Під час розпивання спиртних напоїв між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, сталася сварка, у ході якої у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на спричинених тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , реалізовуючи який, ОСОБА_6 взяв зі столу кухонний ніж та умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, хаотично, у ході боротьби завдав не менше 11 порізів в область голови, обличчя, шиї та грудної клітини ОСОБА_9 , не переслідуючи за мету спричинити смерть останньому.
Таким чином, в результаті протиправних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: сліпих колото-різаних поранень тім`яної області голови та лобно-тім`яної області ліворуч, області нижньої щелепи та підборіддя ліворуч, бокової поверхні шиї ліворуч, по серединній лінії шиї, непроникаючих сліпих колото-різаних поранень грудної клітини в надключичній лінії та по середньо-ключичній лінії ліворуч, по біляхребтовій лінії спини, які згідно висновку експерта за №1328 від 18.07-20.07.2016 року за своїм характером відносяться до летких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, понад 6 днів, але не більше як 3 тижні, згідно п.2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995р. №6.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 посилається на ті обставини, що суд першої інстанції при винесенні вироку не врахував положення ч.5 ст.72 КК України та зарахував йому у строк покарання попереднє ув`язнення з 16.06.2016 року до 20.06.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На думку обвинуваченого, строк попереднього ув`язнення повинен бути зарахований з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 зазначає про те, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. На думку захисника, суд не взяв до уваги, що під час судового засідання потерпілий давав суперечливі покази, а саме те що, він досконально пам`ятає, як обвинувачений наносив йому удари по черзі двома ножами, але в зв`язку з тим, що був сильно п`яний, не пам`ятає чи наносив удари обвинуваченому першим. Експерти ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтвердили, що удари ножем могли наноситися зверху вниз, якби ці удари наносилися лежачи обличчям до обличчя, при цьому засуджений знаходився знизу. Крім цього, потерпілий вказував, що обвинувачений наносив йому удари двома ножами, але це не підтверджується жодними матеріалами справи.
Захисник вважає, що обвинувачений наніс тілесні ушкодження потерпілому не умисно, а перевищуючи межі необхідної оборони. Так як кримінальний кодекс не передбачає яке-небудь покарання за заподіяння легких тілесних ушкоджень, при перевищенні меж необхідної оборони, обвинуваченого ОСОБА_6 треба виправдати.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує на істотні порушення судом кримінального процесуального закону, а саме не застосовано технічний засіб фіксування кримінального провадження, а саме відсутні записи судових засідань від 11.01.2017 року та 08.06.2017 року, що впливає на з`ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також значимість процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні. На думку прокурора судом не застосовано технічний засіб фіксування кримінального провадження, що є обов`язковим та у зв`язку з цим тягне за собою недійсність відповідних процесуальних дій та отриманих внаслідок їх вчинення результатів.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 просив відмовити.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримали викладені в своїх апеляційних скаргах вимоги та просили ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого. Апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню, з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як передбачено п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Частиною 5 ст. 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Також, згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч.6 ст. 107 КПК України, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
В ході розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При вивченні матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що відповідно до відомостей журналу судового засідання, 11 січня 2017 року судом було долучено матеріали кримінального провадження та вирішено питання щодо залучення захисника із центру вторинної безоплатної правової допомоги. Однак, під час прослуховування технічного запису фіксації судового засідання 11 січня 2017 року встановлено, що в порушення вимог ч. 4 ст. 107 КПК України на ньому відсутній запис здійснених процесуальних дій.
Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначає, що під час судового засідання потерпілий давав суперечливі покази, а саме те що, він досконально пам`ятає, як обвинувачений наносив йому удари по черзі двома ножами, але в зв`язку з тим, що був сильно п`яний, не пам`ятає чи наносив удари обвинуваченому першим. Експерти ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтвердили, що удари ножем могли наноситися зверху вниз, якби ці удари наносилися лежачи обличчям до обличчя, при цьому засуджений знаходився знизу. Крім цього, потерпілий вказував, що обвинувачений наносив йому удари двома ножами, але це не підтверджується жодними матеріалами справи. Однак, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги захисника, так як відповідно до відомостей журналу судового засідання, 08 червня 2017 року під час розгляду цього провадження судом було проведено допит експертів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , досліджено письмові матеріали провадження, проведено судові дебати. Однак, під час прослуховування технічного запису фіксації судового засідання від 08 червня 2017 року встановлено, що в порушення ч. 4 ст. 107 КПК України, на ньому відсутній запис здійснених процесуальних дій.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що судом не застосовано технічний засіб фіксування кримінального провадження, що є обов`язковим та у зв`язку з цим тягне за собою недійсність відповідних процесуальних дій та отриманих внаслідок їх вчинення результатів.
Отже, судом першої інстанції було порушено вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що відповідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України у їх сукупності не дають можливості суду апеляційної інстанції перевірити законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до положень п.п.13, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України визначений перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів виходить з загальних засад кримінального провадження і вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки судом були порушенні права обвинуваченого.
У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по-суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.
Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, вимоги апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 частковому задоволенню, а вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 червня 2017 року скасуванню, з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 червня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР від 15.06.2016 року за № 0000833, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України - скасувати, кримінальне провадження направити на новий розгляд у тому ж суді.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити тримання під вартою до 18 жовтня 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4