Провадження № 11-кп/792/77/17 Головуюча в 1-й інстанції
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000149 від 19 березня 2014 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19 листопада 2016 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 19 листопада 2016 року

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Херсона, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працює, раніше судимий:

- 25 жовтня 2005 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 18 лютого 2016 року Вінницьким міським судом за ч.3 ст.185, ч.3 ст.357, ч.ч.1, 3, 4 ст.358, ст.70 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна,

за ч.3 ст.185 КК України визнаний невинуватим та виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що близько 10-ї години 20 хвилин 18 березня 2014 року, скориставшись відсутністю власника будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу пройшов на територію господарства та через вікно проник до будинку, звідки викрав: з шухляди комоду золоту обручку вагою 3 г вартістю 799 грн., золотий кулон вагою 1,5 г вартістю 399 грн., золотий кулон вагою 2 г вартістю 532 грн., золотий ланцюжок вагою 1 г вартістю 266 грн., золотий ланцюжок вагою 1 г вартістю 266 грн., золотий хрестик вагою 1 г вартістю 266 грн., золоті сережки вагою 1,1 г вартістю 295 грн., та золоті сережки вагою 1,5 г вартістю 399 грн., з шафи спальної кімнати грошові кошти в сумі 1 500 грн., з металевого сейфу грошові кошти в сумі 50 доларів США, що в перерахунку на національну валюту за курсом Національного банку України становить 497,5 грн. та 50 Євро, які в перерахунку на національну валюту за курсом Національного банку України становить 692 грн. Надалі ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном та грошовими коштами на свій розсуд. Усього в результаті крадіжки ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 5 911,5 грн.

08 травня 2014 року, близько 08-ї години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в лісі неподалік господарства, що по АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу проник на його територію, віджав за допомогою металевої викрутки вікно та проник до будинку, звідки викрав: ноутбук марки «НР-9000», вартістю 1 800 грн., ноутбук «Gigabyte» вартістю 5 000 грн., золотий злиток вагою 1 г вартістю 500 грн., дорожню сумку вартістю 20 грн., шубу з хутра нутрії вартістю 3 250 грн., комір з хутра рисі вартістю 300 грн., жіночий шкіряний жилет, комір якого виготовлений з чорнобурки вартістю 300 грн., норкову шапку вартістю 400 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 11 270 грн.

В апеляційній скарзі, вимоги якої змінив в судовому засіданні, прокурор просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджував, що кримінальне провадження розглянуто судом у відсутності потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а висновок суду про належне їх повідомлення про час і місце розгляду не відповідає дійсним обставинам справи.

Стверджував, що в матеріалах кримінального провадження наявні лише дві телефонограми про повідомлення потерпілих про призначене судове засідання на 06 червня 2016 року, яке не відбулося у зв`язку із зайнятістю судді в іншому судовому засіданні, а повідомлення про інші судові засідання відсутні.

А тому відповідно до ч.1 ст.415 КПК України вказане порушення є безумовною підставою для скасування рішення суду.

Крім того, посилався на невідповідність фактичним обставинам висновку суду про недопустимість доказів, оскільки уважав, що протоколи проведення слідчих експериментів з участю обвинуваченого є допустимими доказами, оскільки ці слідчі дії проведені відповідно до закону, обвинуваченому роз`яснено його права, передбачені ст.42 КПК України, в тому числі щодо свободи від самовикриття, зазначено мету їх проведення, спосіб проникнення до житла та вчинення крадіжок, що детально зафіксовано у фото таблицях.

На переконання прокурора, судом залишено поза увагою, що присутні при проведенні слідчих експериментів потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , вказували, що обвинувачений вільно орієнтувався у будинку та достовірно знав, де знаходилось викрадене ним майно і йому ніхто про це не підказував.

Уважав, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол проведення негласних слідчих (розшукових) дій та карту пам`яті як додаток до нього, оскільки такі проводились у встановленому законом порядку на підставі дозволу слідчого судді апеляційного суду. ОСОБА_7 не здогадувався про фіксацію його розповіді відеозаписом та протягом більше двох годин розповідав про вчинені ним крадіжки, не розмежовуючи епізоди за які вже засуджений та епізоди, на які йому нібито вказували працівники Хмельницького РВ УМВС України в Хмельницькій області. Твердження суду про те, що ОСОБА_7 дізнався про місце роботи, навчання потерпілих та членів їх сімей від працівників поліції є лише припущенням суду.

Зазначав, що суд дійшов помилкового висновку про те, що фізичні особи-підприємці, на підставі довідок яких встановлено вартість викраденого, не займаються такими видами діяльності, оскільки витяги з Єдиного державного реєстру фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запитувались судом на дату розгляду, а не на дату надання довідок.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 уважав її доводи необґрунтованими, а тому просив вирок суду залишити без змін.

Вказував, що висновки суду про визнання неналежними доказами протоколи слідчих експериментів відповідають вимогам ст.240 КПК України, а негласні слідчі дій щодо ОСОБА_7 проведені з порушенням встановленого законом порядку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги про скасування вироку суду , прокурора на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційної скарги; вивчивши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з наступних підстав.

За змістом ч.3 ст.56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Відповідно до ч.1 ст.135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Установлено, що підготовчі судові засідання 06 та 19 квітня 2016 року проведено судом за відсутності потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , чим порушені їх права, передбачені ст.56 КПК України. Відомості про належне повідомлення їх про дату, час та місце проведення підготовчого судового засідання в матеріалах справи відсутні.

27 квітня 2016 року від потерпілої ОСОБА_9 надійшла заява про розгляд даного кримінального провадження у її відсутності, щодо призначення покарання поклалась на розсуд суду.

У подальшому судовий розгляд вказаного кримінального провадження відбувався 29 квітня, 31 травня, 18 та 22 липня, 03 та 31 жовтня, 09 листопада 2016 року у відсутності потерпілого ОСОБА_10 , що не був належним чином повідомлений про ці судові засідання, будь-яких заяв про розгляд справи у його відсутності не подавав.

У матеріалах справи наявна лише одна телефонограма про повідомлення потерпілого ОСОБА_13 про судове засідання, призначене на 06 червня 2016 року, яке не відбулося у зв`язку із зайнятістю судді в іншому провадженні.

Відповідно до ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Ураховуючи викладене, колегія суддів уважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду слід ретельно та всебічно перевірити й урахувати доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, дати їм належну правову оцінку, провести розгляд кримінального провадження з дотриманням вимог закону і залежно від установленого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 415, 418, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її постановлення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2