Номер провадження: 11-кп/785/607/17
Номер справи місцевого суду: 501/2317/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.06.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 28 лютого 2017 року у кримінальному провадженні №0001128, яким
ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Чорноморськ (Іллічівськ) Одеської області, громадянин України, який має середньо-спеціальну освіту, неодружений, непрацює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-22 березня 2013 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробуванням строком 1 рік;

-16 грудня 2013 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.1 ст.309, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

-11 липня 2014 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Іллічівського міськрайонного суду Одеської області від 28 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В строк відбуття покарання зарахований період затримання та тримання ОСОБА_7 під вартою з 28 серпня 2016 року по 28 лютого 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України. Запобіжний захід тримання під вартою. Вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, 28 серпня 2016 року, приблизно о 06 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 знаючи і розуміючи, що його дії будуть не помічені, керуючись корисливими мотивами, шляхом відімкнення навісного замку, що замикав металеву огорожу веранди дерев`яного будинку АДРЕСА_2 , таємно проник до будинку через відкриті двері, звідки, продовжуючи свій злочинний намір, повторно діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав планшет марки «Nomi C07000», серійний номер №43904, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI1: НОМЕР_2 , вартістю 1100,00 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_10 . З викраденим майном, ОСОБА_7 намагався з місця вчинення злочину втекти, проте на території бази відпочинку «Дружба» був затриманий з викраденим планшетом потерпілою ОСОБА_10 та її чоловіком ОСОБА_11 , таким чином свій злочинний умисел довести до кінця не зміг по незалежним від нього причинам, спричинивши ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 1100,00 грн.

Не погодившись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_12 подали апеляційні скарги, в яких просять вирок суду скасувати із закриттям кримінального провадження в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому злочину.

Доводи своїх апеляційних скарг обґрунтовують тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та суд під час розгляду справи допустив неповноту судового розгляду. Зокрема суд проігнорував покази обвинуваченого, який пояснив, що не має будь-якого відношення до вчинення вказаного злочину. Також в ході досудового розслідування по справі не було проведено трасологічної експертизи, яка б дала відповідь на те, яким чином був відімкнений навісний замок, що не мав жодних пошкоджень. Під час затримання у обвинуваченого не було виявлено викраденого майна, а його пред`явлення для впізнання за фотознімками проводилось з порушенням вимог ст.228 КПК України. Сторона захисту зазначає, що в основу обвинувального вироку були покладені недопустимі докази, а сам вирок ґрунтується виключно на припущеннях.

Крім того, захисник ОСОБА_8 в свої апеляційній скарзі порушує питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час розгляду кримінального провадження, оскільки вони були дослідженні неповно та з порушеннями.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, яка заперечувала проти їх задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, а також його захисник адвокат ОСОБА_8 наполягали на тому, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та просили суд апеляційної інстанції дати належну оцінку обставинам справи, встановленим під час кримінального провадження.

До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, оскільки, на його думку, вони були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, і зробив обґрунтований висновок про доведеність його вини. Так, вина обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його визнано винуватим, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28 серпня 2016 року від ОСОБА_10 (а.к.п.78);

- протоколом огляду місця події з фототаблицями, складеного слідчим СВ Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області від 28 січня 2016 року (а.к.п.80-87);

- заявою потерпілої ОСОБА_10 від 28 серпня 2016 року щодо добровільної видачі вказаного планшету (а.к.п.88);

- протоколом огляду предмету з фототаблицею від 28 серпня 2016 року - вказаного планшету (а.к.п.89-91);

- постановою про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речового доказу - вказаного планшету від 28 серпня 2016 року(а.с.92);

- схороною розпискою ОСОБА_10 від 28 серпня 2016 року, про отримання на зберігання вказаного планшету (а.с.93);

- протоколом затримання ОСОБА_7 , складеного слідчим СВ Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області від 28 серпня 2016 року, о 15.00 годині (а.с.97-100);

- висновком експерта НДЕКЦ МВС України від 15 вересня 2016 року № 805-Д, згідно якого слід пальця руки, розмірами 18х25 мм, розташований на відрізку липкої стрічки, розмірами 25Х28 мм, вилучений в ході огляду вказаного планшету 28 серпня 2016 року, залишений безіменним пальцем правої руки ОСОБА_7 (а.с.105-114).

Апеляційний суд вважає, що викладені у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 саме складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та доведеності його вини у вчиненні цього злочину.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_7 .

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості та обставини вчиненого обвинуваченим злочину, дані про його особу, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують його покарання і дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, оскільки останній вже притягався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, новий злочин вчинив маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість.

Покарання ОСОБА_7 призначено в межах санкції ч.3 ст.185 КК України і на думку апеляційного суду є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання апеляційним судом не встановлено та стороною захисту не наведено.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення.

Разом з цим, в резолютивній частині вироку суд зазначив: - «Обчислювати строк відбуття покарання ОСОБА_7 з 28 лютого 2016 року, зарахувавши період затримання та тримання його під вартою з 28 серпня 2016 року по 28 лютого 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України»

Проте, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно частини 4 цієї ж статті судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Оскаржений вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 28 лютого 2017 року набирає законної сили 01 червня 2017 року - з моменту постановлення даної ухвали апеляційним судом Одеської області.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_7 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 28 серпня 2016 року (момент його фактичного затримання) по 01 червня 2017 року (дата набрання вироком суду першої інстанції законної сили).

Саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований апеляційним судом за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржуваний вирок змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому у строк відбуття покарання.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 28 лютого 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 серпня 2016 року до набранням вироком законної сили, тобто до 01 червня 2017 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4