Номер провадження: 11-кп/785/214/17
Номер справи місцевого суду: 523/5916/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.01.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22.08.2016 року, по кримінальному провадженню, внесеного в ЄРДР за №0001533 від 09.03.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Азербайджану, громадянин Азербайджану, з середньо освітою, не одружений, офіційно не працюючий, не маючий реєстрації на території України, проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі;

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_8 засуджений за те, що 09.03.2016 року. приблизно о 03:30 год., за попередньою змовою з невстановленою особою, перебуваючи біля нічного клуба «Карамель», розташовоного на вул. Десантний бульвар в м.Одеса, відкрито, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, викрали майно потерпілої ОСОБА_9 на загальну 30250 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, з призначенням покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, без застосування ст.ст. 75, 76 КК України, посилаючись на те, що вирок суду винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки кримінальне провадження було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України незаконно, так як обвинувачений в повному обсязі вину не визнавав, а також без участі потерпілої ОСОБА_10 .

Суд не прийняв до уваги ту обставину, що обвинувачений скоїв тяжкий злочин в м. Одесі, куди прибув в гості до родичів на один місяць, є громадянином іншої держави та місця реєстрації та проживання на території України не має, що фактично робить неможливим виконання щодо нього вимог ст. 75, 76 КК України.
Також в апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що суд без дотримання вимог ст. 72 ч.5 КК України зарахував обвинуваченому в строк відбутого покарання час попереднього ув`язнення у співвідношенні одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний сул приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право: 1) бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; 2) брати участь у судовому провадженні; 3) брати участь у безпосередній перевірці доказів; 4) підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення; 5) висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, а також висловлювати свою думку при вирішенні питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру; 6) знайомитися з судовими рішеннями, журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження в суді; 7) оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 314 КПК України передбачено, що підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими Кодексом для судового розгляду.

Відповідно до вимог ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або відкладення судового розгляду.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 06.05.2016 року в підготовчому судовому засіданні був призначений до розгляду обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 на 16.05.2016 року, а також суд прийшов до висновку, зокрема, про необхідність викликати в судове засідання потерпілу ОСОБА_10 (а.п. 45-46).

В матеріалах кримінального провадження міститься розписка про повідомлення захисника та перекладача про призначення судового засідання на 16.05.2016 року, однак в розписці відсутній відомості про повідомлення потерпілої (а.п. 48).

В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про направлення потерпілій ОСОБА_10 повідомлень про дату, час і місце судового засідання, призначеного 16.05.2016 року.

З звукозапису судового провадження та журналу судового засідання від 16.05.2016 року вбачається, що судове засідання відбулося без участі потерпілої, з врахуванням думки прокурора, захисника та обвинуваченого, який вину не визнавав, суд визначив обсяг та порядок доказів, що підлягають дослідженню, передбачений ч. 1 ст. 349 КПК України, зокрема, допит потерпілої, в зв`язку з чим відклав розгляд кримінального провадження на 25.05.2016 року (49-51).

Однак, при відсутності в матеріалах кримінального провадження відомостей про направлення потерпілій ОСОБА_10 повідомлень про дату, час і місце судових засідань, призначених на 25.05.2016 року, 08.06.2016 року, 21.06.2016 року, 30.06.2016 року, 13.07.2016 року, 22.07.2016 року, 03.08.2016 року та 22.08.2016 року, а також з урахуванням відмови в судовому засіданні 22.07.2016 року в задоволенні клопотання захисника про долучення заяви потерпілої про розгляд справи за її відсутності та відкладення розгляду справи, оскільки прийшов до висновку про необхідність виклику у судове засідання потерпілої, суд першої інстанції в судовому засіданні 22.08.2016 року, в порушення вимог ч. 2 ст. 349 КПК України, без вирішення питання щодо розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілої, ухвалив змінити порядок дослідження доказів та розглянути кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України (а.п. 88).

При цьому, прокурор заявив клопотання про виклик потерпілої до суду в зв`язку з розбіжностями в показаннях обвинуваченого, який обвинувачення в повному обсязі не визнавав (а.п 89).

При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушив вимоги ст.ст. 325, 349 ч.ч.2,3 КПК України, а саме без передбачених зазначеними нормами підстав розглянув кримінальне провадження без участі потерпілої, яка належним чином не була повідомлена про час та місце розгляду справи, а також розглянув справу у спрощеному порядку.

Згідно ст. 412 ч. 2 п. 5 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ст. 415 ч. 1 п.1 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2,3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначених в ст. 412 ч. 2 п. 5 КПК України, в зв`язку з чим вирок суду, відповідно до ст. 415 ч. 1 п.1 КПК України, підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищезазначені обставини, після чого прийняти законне рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону, в тому числі врахувати вимоги закону щодо призначення обвинуваченому покарання та застосування ст.ст. 72, 75, 76 КК України.

Керуючись ст.ст.376 ч. 2, 404,405,407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22.08.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.2-4 ч. 1 ст. 76 КК України скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошений 19.10.2017 року о 10:00 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Копія вірна: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2