АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/1125/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/426/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004796 від 02 грудня 2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нікополі Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю: прокурора - ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи правильність кваліфікації своїх дій та доведеність вини, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та його особі.

В обґрунтування доводів скарги обвинувачений посилається на те, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував обставини, які пом`якшують покарання, зокрема, стан його здоров`я, те що він хворий на відкриту форму туберкульозу, ВІЛ-інфікований, та призначив занадто суворе покарання.

У апеляційній скарзі прокурор,не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та доведеність його вини, просить вирок скасувати в частині вирішення цивільного позову у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, й призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Обґрунтовуючи доводи скарги прокурор вказує на те, що суд, вирішуючи цивільний позов, в порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України, не дослідив доказів на підтвердження позовних вимог, та не обґрунтовано стягнув з обвинуваченого в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 57912,22 грн. При цьому, прокурор акцентував увагу на тому, що потерпілий має право на відшкодування матеріальної шкоди, яка складається з вартості викраденого майна на момент вчинення злочину, тобто прямих збитків, тоді як упущена вигода до таких збитків не відноситься.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора представник потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_9 , посилаючись на необґрунтованість викладених в ній доводів, вважає ухвалений вирок таким, що відповідає положенням закону. При цьому зазначає, що суд обґрунтовано, віднісши до складу збитків упущену вигоду, стягнув з обвинуваченого спричинену злочином матеріальну шкоду в загальному розмірі 57912,22 грн., що відповідає положенням ст. ст. 22, 1166 ЦК України.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_6 в період з 02 грудня 2016 року по 12 лютого 2017 року, повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, з проникненням до іншого приміщення, таємно викрав чуже майно, а саме: телефонний кабель лінії зв`язку, який належить Нікопольському КЦТ № 526 ПАТ «Укртелеком» за наступних обставин.

Так, 02 грудня 2016 року ОСОБА_6 в нічний час, повторно, знаходячись біля будинку за адресою: АДРЕСА_2 , з проникненням до підвального приміщення вказаного будинку, таємно викрав 45 м. кабелю лінії зв`язку маркування ТПП 10x2x0,4 вартістю 621,45 грн., чим спричинив Нікопольському КЦТ (комбінованому центру телекомунікації) № 526 ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вищевказану суму.
28 грудня 2016 року ОСОБА_6 в нічний час, повторно, знаходячись біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , з проникненням до підвального приміщення вказаного будинку, таємно викрав 12 м. кабелю лінії зв`язку маркування ТПП 30x2x0,4 вартістю 363,00 грн. та 32 м. лінії зв`язку маркування ТПП 20x2x0,4 вартістю 704,00 грн., чим спричинив Нікопольському КЦТ № 526 ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 1067,00 грн.
17 січня 2017 року ОСОБА_6 в нічний час, повторно, знаходячись біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , з проникненням до підвального приміщення вказаного будинку, таємно викрав 30 м. кабелю лінії зв`язку маркування ТПП 50x2x0,4 вартістю 1329,00 грн., чим спричинив Нікопольському КЦТ № 526 ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.
19 січня 2017 року ОСОБА_6 в нічний час, повторно, знаходячись біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , з проникненням до підвального приміщення вказаного будинку, таємно викрав 18 м. кабелю лінії зв`язку маркування ТПП 30x2x0,4 вартістю 544,00 грн. та 18 м. лінії зв`язку маркування ТПП 20x2x0,4 вартістю 396,00 грн., чим спричинив Нікопольському КЦТ № 526 ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 940,00 грн.
20 січня 2017 року, ОСОБА_6 в нічний час, повторно, находячись біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , з проникненням до підвального приміщення вказаного будинку, таємно викрав 18 м. кабелю лінії зв`язку маркування ТПП 30x2x0,4 вартістю 544,00 грн. та 30 м лінії зв`язку маркування ТПП 50x2x0,4 вартістю 660,00 грн., чим спричинив Нікопольському КЦТ № 526 ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 1204,00 грн.
24 січня 2017 року ОСОБА_6 в нічний час, повторно, знаходячись біля будинку за адресою: АДРЕСА_4 , з проникненням до підвального приміщення вказаного будинку, таємно викрав 33 м. кабелю лінії зв`язку маркування ТПП 20x2x0,4 вартістю 726,00 грн., чим спричинив Нікопольському КЦТ № 526 ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.
27 січня 2017 року ОСОБА_6 в нічний час, повторно, знаходячись біля будинку за адресою: АДРЕСА_5 , з проникненням до підвального приміщення вказаного будинку, таємно викрав 35 м. кабелю лінії зв`язку маркування ТПП 10x2x0,4 вартістю 483,35 грн., чим спричинив Нікопольському КЦТ №526 ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.
31 січня 2017 року ОСОБА_6 в нічний час, повторно, знаходячись біля будинку за адресою вул. Електрометалургів, 42 в м. Нікополі, Дніпропетровської області, таємно викрав 72 м. кабелю лінії зв`язку маркування ТПП 30x2x0,4 вартістю 2178,00 грн., чим спричинив Нікопольському КЦТ № 526 ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.
Також, 12 лютого 2017 року ОСОБА_6 в нічний час, повторно, знаходячись біля будинку за адресою: вул. 50 років НЗФ, 2/6 в м. Нікополі, Дніпропетровської області, таємно викрав 10 м. кабелю лінії зв`язку маркування ТПП 50x2x0,4 вартістю 443,00 грн. та 10 м. кабелю лінії зв`язку маркування ТПП 20x2x0,4 вартістю 1056,00 грн., чим спричинив Нікопольському КЦТ № 526 ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 1499,00 грн.
Окрім того, 23 січня 2017 року, в денний час, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку за адресою: вул. В.Усова 36 в м. Нікополі, Дніпропетровської області, проник до підвального приміщення вказаного будинку, де реалізуючи свій злочинний умисел на викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, таємно викрав 54 м. кабелю лінії зв`язку маркування ТПП 50x2x0,4 вартістю 2392,20 грн., що належить Нікопольському КЦТ ПАТ «Укртелеком», завдавши матеріальну шкоду на вказану суму. Однак, не вчинив всіх дій, які вважав за необхідне для досягнення свого злочинного умислу, оскільки, перебуваючи в підвальному приміщенні вказаного будинку працівники ПАТ «Укртелеком» виявили його протиправні дії та ОСОБА_6 вимушений був залишити викрадений ним кабель на місці вчинення злочину.
Також, 04 лютого 2017 року в денний час, ОСОБА_6 знаходячись за адресою: АДРЕСА_6 , проник до підвального приміщення вказаного будинку, де реалізуючи свій злочинний умисел на викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, таємно викрав 16 м. кабелю лінії зв`язку маркування ТПП 50x2x0,4 вартістю 708,80 грн. та 16 м. кабелю лінії зв`язку маркування ТПП 20x2x0,4 вартістю 352,00 грн., що належить Нікопольському КЦТ № 526 ПАТ «Укртелеком» заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму 1060,80 грн. Однак, не вчинив всіх дій, які вважав за необхідне для досягнення свого злочинного умислу, оскільки, перебуваючи в підвальному приміщенні вказаного будинку протиправні дії ОСОБА_6 були виявлені охоронцями «ВЕТО» та ОСОБА_6 вимушений був залишити викрадений ним кабель на місці вчинення злочину.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2017 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПАТ «Укртелеком» 57912,22 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Цим вироком вирішено долю речових доказів.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, підтримав подану апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 та наполягав на її задоволенні.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що, згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України, входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Практикою Європейського суду з прав людини визнано і про це вказано в рішенні від 15 липня 2010 року у справі «Олександр Смірнов проти України», органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.

Однак, судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.

Як вбачається з журналу судового засідання від 19 квітня 2017 року, технічного запису його фіксації та вироку, судовий розгляд провадження у суді першої інстанції здійснювався у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
Вироком встановлено, що ОСОБА_6 в період з 02 грудня 2016 року по 12 лютого 2017 року викрав належний ПАТ «Укртелеком» кабель лінії зв`язку загальною вартістю 13104,80 грн., чим спричинив матеріальну шкоду на вказану суму.
Представником потерпілого ПАТ «Укртелеком» під час судового розгляду було заявлено цивільний позов про стягнення з ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 57912,22 грн., яка складається із вартості викраденого кабелю лінії зв`язку в сумі 13104,80 грн., вартості відновлювальних робіт в сумі 34684,25 грн. та упущеної вигоди в сумі 10123,17 грн., в підтвердження чого надано локальні кошториси вартості відновлення викрадених ліній зв`язку та розрахунок упущеної вигоди (а.п. 34-58 т. 3).
Разом з тим, встановивши, що внаслідок вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_6 незаконно заволодів належним ПАТ «Укртелеком» кабелем лінії зв`язку на загальну суму 13104,80 грн. та переконавшись в тому, що це ним визнається, суд під час розгляду провадження не з`ясував у обвинуваченого його позиції щодо розміру вартості відновлювальних робіт в сумі 34684,25 грн. та упущеної вигоди в сумі 10123,17 грн., які разом з сумою вартості викраденого обвинуваченим майна й складають загальний розмір матеріальної шкоди, пред`явленої в цивільному позові.
Отже, з викладеного вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 не повідомив суду своєї позиції щодо заявленого цивільного позову та жодних пояснень в частині пред`явленого позову не надав.
Разом з цим, суд, без обґрунтувань під час судового розгляду представником потерпілого позовних вимог, без належного дослідження доказів на підтвердження вимог цивільного позову, та незважаючи на відсутність відомостей про визнання обвинуваченим розміру шкоди та заявленого в цій частині позову, дійшов висновку про задоволення позовуПАТ «Укртелеком» в повному обсязі, тоді як наявність зазначених обставин позбавляла суд права діяти у спосіб, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що суд, здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку за відсутності для цього законних підстав, чим порушив право обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та з огляду на положення ст. 412 цього ж Кодексу є безумовною підставою для скасування вироку.
Разом з тим, враховуючи, що розгляд провадження судом відбувався за скороченою процедурою, без дослідження усіх доказів у кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та позбавлений можливості винести новий вирок.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора й у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження та з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційних скарг, однак вважає, що вони, підлягають перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
У разі підтвердження, під час нового судового розгляду, об`єму обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, призначене обвинуваченому покарання слід вважати таким, що відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 тапершого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2017 року скасувати.

Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4