АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/749/17 Справа № 205/6705/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі в порядку дистанційного провадження матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2016 року клопотання засудженого ОСОБА_8 про приведення призначеного судом покарання у відповідність до положень діючого кримінального закону, заміну призначеного покарання більш м`яким покаранням залишено без задоволення.

Відмовляючи у задоволенні клопотання суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскільки ч. 2 ст. 115 КК України у чинній редакції також передбачає покарання у вигляді довічного позбавлення волі, призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам кримінального закону, що діяв на момент винесення вироку і що діє на теперішній час, у зв`язку з чим доводи клопотання є безпідставними.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, засудженим подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14.12.2016 року та вирішити питання про пом`якшення покарання за рішенням Апеляційного суду м. Києва від 06.06.2002 року, яким він був засудженим до довічного позбавлення волі, шляхом заміни призначеного покарання у вигляді довічного позбавлення волі на покарання у вигляді позбавлення волі строком на 15 років.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням (тлумаченням) Закону України «Про внесення змін в Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України стосовно гуманізації кримінальної відповідальності» від 15.04.2008 року. Вказує, що на підставі рішень Конституційного Суду від 29.12.1999 року, від 19.04.2000 року, постанов Верховного Суду України від 13.04.2009 року № 5-5П09, від 11.12.2009 року № 5-67П09, оскільки позбавлення волі на 15 років було суворим покарання за КК України 1960 року в період з 29.12.1999 року по 04.04.2000 року, призначене ОСОБА_8 покарання у вигляді довічного позбавлення волі підлягає заміні на позбавлення волі на строк 15 років.

В доповненнях до апеляційної скарги вказує на те, що судом неправильно застосовані положення ч. 4 ст. 539 КПК України та в порушення ч. 5 ст. 539 КПК України не викликав в судове засідання засудженого, його захисника, участь яких є обов`язковою. Про час та місце розгляду клопотання засудженого судом також не повідомлялась установа виконання покарань, де відбуває покарання засуджений, не була витребувана його особова справа.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та позицію його захисника, які кожен окремо підтримали вимоги апеляційної скарги ОСОБА_8 , думку прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги засудженого та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до абз. 1 ч. 4 ст. 539 КПК України в судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.

Зі змісту вищевказаного вбачається, що участь засудженого та його захисника у судовому розгляді клопотання (подання) щодо вирішення питань, пов`язаних з виконанням вироку, є обов`язковою.

Всупереч цим приписам КПК України, як вбачається з журналу судового засідання та звукозапису судового засідання з розгляду клопотання засудженого ОСОБА_8 , зробленого за допомогою технічного засобу (а.с. 18-19, 23), з метою розгляду його клопотання суд першої інстанції вирішив проводити судовий розгляд за відсутності засудженого, який не з`явився до зали судового засідання, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, зокрема через те, що засуджений відбуває покарання в Державній установі «Дніпровська виправна колонія (№ 89)» та самостійно з`явитися до суду для розгляду його клопотання не має можливості.

Крім того, матеріали справи не містять доказів того, що засуджений та його захисник адвокат ОСОБА_7 повідомлялись належним чином про час та місце розгляду клопотання ОСОБА_8 .

Разом з тим, доводи ОСОБА_8 щодо порушення його права на захист колегія суддів розцінює як слушні з огляду на наступне.

Однією з основних засад судочинства в Україні є забезпечення права на захист, що передбачено п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України, п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України.

Право підозрюваного обвинуваченого, засудженого на захист - це сукупність наданих йому законом повноважень для захисту особистих інтересів та належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий розгляд.

Незабезпечення обвинуваченому, засудженому можливості особисто відстоювати свої інтереси у кримінальному провадженні всіма допустимими засобами і способами або обмеження скористатися допомогою захисника є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування рішення (п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України).

Право на справедливий розгляд насамперед передбачає слухання справи у присутності особи, стосовно якої розглядається провадження, що неодноразово було вказано у рішеннях Європейського суду з прав людини про порушення п.1-3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованою Законом України від 17.07.1997 року № 475/97-ВР. Зокрема, у своєму рішенні Європейський суд (справа Жук проти України Заява № 45783/05 від 21 жовтня 2010 року) встановив порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що під час розгляду Верховним Судом України касаційної скарги заявника не було дотримано принципу рівності сторін, оскільки судовий розгляд скарги заявника відбувався лише за участі прокурора, який усно представив свою позицію та міг вплинути таким чином на висновки суду, а заявник був позбавлений можливості надати свої аргументи у відповідь.

За таких обставин, оскільки судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування постановленого ним рішення, колегія суддів вважає за необхідне вимоги апеляційної скарги ОСОБА_8 задовольнити частково, ухвалу суду скасувати, при цьому матеріали його клопотання направити до суду першої інстанції для здійснення судового розгляду.

Виходячи з викладеного та враховуючи, що відповідно до ч. 1 ст. 33 КПК України кримінальне провадження у першій інстанції здійснюють місцеві (районні, міські, районні у містах, міськрайонні) суди, розгляд справи по суті судом першої інстанції не відбувся, а допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування рішення суду, то у суду апеляційної інстанції відсутні будь-які процесуальні підстави для прийняття свого рішення.

У зв`язку з чим, судова колегія вважає за необхідне, керуючись ч. 2 ст. 9 КПК, яка передбачає обов`язок надання належної правової оцінки обставинам кримінального провадження, а також ч. 6 ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК, скасувати ухвалу суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді справи суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі та доповнень до неї засудженого ОСОБА_8 , та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 537, 539 КПК Україниколегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2016 року стосовно засудженого ОСОБА_8 скасувати.

Постановити нову ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області, якою матеріали клопотання засудженого ОСОБА_8 про приведення призначеного судом покарання у відповідність до положень діючого кримінального закону, заміну призначеного покарання більш м`яким покаранням, повернути до Ленінського районного суду м. Дніпропетровська для здійснення судового розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: