Справа №470/459/15-к 31.05.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/305/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 травня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000178 10 квітня 2015 року, за апеляційною скаргою начальника Березнегуватського відділення Баштанської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мурахівка Березнегуватського району Миколаївської області, громадянина України, із середньою освітою, офіційно непрацюючого, маючого на утриманні неповнолітнього сина, зареєстрованого та проживаючого в селі Мурахівка Березнегуватського району Миколаївської області,
- визнано невинуватим і за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, виправдано.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2017 року ОСОБА_7 по обвинуваченню в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, визнано невинуватим і за відсутності в його діянні складу цього кримінального правопорушення виправдано.
Процесуальні витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 880,40 грн. відповідно до положень ст.126 КПК України прийнято на рахунок держави.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Вважає вирок суду стосовно ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 370 КПК України та залишив недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Зокрема, на думку апелянта, висновок експерта №09/3-91 від 25 травня 2016 року є необґрунтованим та проведеним з істотним порушенням норм матеріального та процесуального законодавства.

Стверджує, що в порушення ст. 101, 102 КПК України ст. 12 Закону України «Про судову експертизу» у вказаному висновку товарознавчої експертизи відсутній детальний опис проведених досліджень. Зокрема, на переконання апелянта, експертом вказано, що середня ринкова вартість об`єктів дослідження розраховувалася по формулі, у якій використано 3 досліджувані ціни, з яких 2 ціни отримано з інтернет-ресурсів, а 1 ціну отримано експертом зі споживчого ринку міста Миколаєва. Разом з тим, у висновку експерта не вказано, яку саме кількість цінових пропозицій молота було досліджено експертом на ринку, не вказано ціну кожного з них. При цьому експертом не зазначено опис дослідженого на ринку товару, що, на думку апелянта, позбавляє можливості об`єктивно оцінити та співставити його товарні властивості та відповідно ціну (вартість). Вказує, що у висновку експерт посилається на дослідження лише 2 інтернет-сторінок з оголошеннями продажу товару, аналогічного досліджуваному предмету. Разом з тим, експертом не зазначено, чи актуальними є вказані оголошення на даний час.

На думку апелянта, зазначене дає підстави вважати, що визначена експертом середня ринкова вартість досліджуваного металевого молота в сумі 160 грн. є необґрунтованою, оскільки не підтверджена докладним описом досліджених при проведенні експертизи аналогічних товарів.

Також вказує, що експертом не встановлено масу досліджуваного молота та не надано детального опису молоту, зокрема наявних дефектів. За вказаних недоліків, при відсутності опису конкретних дефектів та впливу кожного з них на споживчу та товарну вартість досліджуваного предмету, на його переконання, є необґрунтованим встановлення 30% фізичного зносу виробу від його початкової вартості.

Вважає безпідставною відмову суду першої інстанції у задоволенні клопотання прокурора про призначення по справі комісійної товарознавчої експертизи.

Стверджує, що така відмова фактично позбавила сторону державного обвинувачення можливості встановити об`єктивні обставини події, зокрема, розмір заподіяної крадіжкою шкоди, що призвело до неповноти судового розгляду.

Зазначає, що суд у вироку не у повному обсязі виклав показання експерта, фактично перекрутивши їх зміст. Зокрема, думку апелянта, не вказано, що експерт не зміг пояснити, який характер мали ушкодження на досліджуваному молоті (кількість та характер подряпин, їх вплив на можливість використовувати молот за призначенням та, відповідно, вплив на відсоток зниження вартості), з яких причин молот не був зважений. Вважає, що у цій частині показання експерта судом не оцінені та належна оцінка їм не надана, що, на переконання апелянта, свідчить про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 10 квітня 2015 року, близько 16 год., він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, через відсутню секцію огорожі шляхом вільного доступу пройшов на територію домоволодіння, належного ОСОБА_9 , що розташоване по АДРЕСА_1 , звідки повторно таємно викрав металевий молот вагою 6 кг. Після чого, з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, продавши його місцевому мешканцю, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на 187 грн.
Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Оцінивши безпосередньо досліджені докази за правилами ст. 94 КПК України у їх сукупності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 дійсно вилучив вказаний молот з території двору потерпілої ОСОБА_9 10 квітня 2015 року.
Разом з тим, вартість викраденого майна, а саме, молота, яка, враховуючи положення п. 3 ч.1 ст. 91 КПК України, підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, згідно висновку експерта, проведення експертизи, згідно п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, є обов`язковим, на момент вчинення злочину (10 квітня 2015 року) з урахуванням ознак зносу могла становити 112,00 грн., а кримінальна відповідальність, враховуючи положення ч. 3 ст. 51 КУпАП, п.п. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 IV Податкового кодексу України, Закону України «Про державний бюджет України на 2015 рік» від 28 грудня 2014 року № 80-VIII, може наступати тільки в тому випадку, якщо вартість викраденого майна перевищує 121,8 грн., що становить 0,2 податкової соціальної пільги.
Оскільки вартість вилученого молоту становить лише 112 грн., суд визнав не доведеним спричинення обвинуваченим потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на 187 грн. і на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України визнав ОСОБА_7 невинуватим, і за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України виправдав.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу, а вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає скаргу такою, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язані звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків.

Згідно ч. 1 ст. 332 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Як свідчать матеріали кримінального провадження за ухвалою суду першої інстанції від 19 травня 2016 року (а.п. 162 т.1) судовим експертом Миколаївського науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України 25 травня 2015 року складено висновок товарознавчої експертизи.

Вважаючи висновок експерта необґрунтованим та таким, що проведено з істотним порушенням норм матеріального і процесуального законодавства, прокурором під час судового розгляду в суді першої інстанції неодноразово заявлялись клопотання про призначення комплексної товарознавчої експертизи, комісійної експертизи.

Відмовляючи у задоволенні цих клопотань, суд першої інстанції виходив з того, що аналіз ст. 242, 332, 509 КПК України не дає підстав суду призначати повторну комплексу, комісійну товарознавчу експертизу.

Однак, такий висновок суду є хибним, виходячи з наступного.

Так, згідно ч. 1 ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Виходячи з положень ст.1, 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, які стосуються кримінального провадження.

У випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Як слідує із положень інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року № 53/5, у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26 грудня 2012 року № 1950/5, за наявності відповідних підстав експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи.
Тобто, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання, суд, за наявності відповідних підстав, має право призначити додаткову, повторну, комісійну та комплексну експертизи.

Відмова суду у задоволенні клопотання щодо призначення додаткової, повторної, комісійної та комплексної експертизи з підстав того, що ст. 242, 332, 509 КПК України не передбачена можливість призначення таких експертиз, є грубим порушення загальних засад кримінального провадження, зокрема, законності, рівності перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та, відповідно, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яка перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Окрім того, відповідно до положень ст. 101, 102 КПК України, ст. 12 Закону України «Про судову експертизу», експерт зобов`язаний провести повне дослідження, дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок, зазначивши докладний опис проведених досліджень.
Як слідує із змісту висновку експерта від 25 травня 2016 року (а.п. 177 185 т. 1), у ньому не зазначено докладний опис щодо цін на аналогічний товар, які були використані експертом при визначенні середньої ринкової вартості досліджуваного металевого молота вагою 6 кг. та обґрунтувань визначення відсотків зниження його якості.
Зазначені вище порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України.

Враховуючи положення ст. 404 КПК України, за відсутності відповідних клопотань учасників судового провадження щодо повторного дослідження обставин справи та вчинення інших процесуальних дій, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості усунути допущені судом першої інстанції порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, рівності перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. 2, 3, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.
При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_7 , перевірити доводи апелянта та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ч. 1 ст. 7 ч. 6 ст. 9, ст. 405, 407, 412, 415, 416, 418, 424, 426, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу начальника Березнегуватського відділення Баштанської прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: