Справа № 133/3442/15-к
Провадження №11-кп/772/352/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.11.2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000219 від 10.04.2015 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Бердичів Житомирської області, українки, громадянки України, непрацюючої, освіта середня, на утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої :
- 25.07.2003 року Козятинським міськрайсудом за ст.ст. 185.ч.3, 187 ч.2, 187 ч.3, 304, 70 КК України до 8 років позбавлення волі, звільненої з місць позбавлення волі 22.06.2010 року;
- 14.11.2012 року Козятинським міськрайсудом за ст.185 ч.2 КК України до 4 місяців арешту,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Козятина Вінницької області, українки, громадянки України, освіта середня, непрацюючої, інваліда ІІІ групи з дитинства, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше несудимої
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м. Козятина Вінницької області, українки, громадянки України, освіта середня, одруженої, на утриманні троє малолітніх дітей, непрацюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 , раніше несудимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;
з участю сторін кримінального провадження:

прокурора : ОСОБА_10

потерпілої : ОСОБА_11

захисників : ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14

В с т а н о в и в:

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.11.2016 року, просила вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

У резолютивній частині вироку покладені обов`язки, передбачені ст.76 КК України, викласти в редакції Закону України від 07.09.2016 року, а саме : на підставі п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону України від 07.09.2016 року) зобов`язати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання .
Виключити з резолютивної частини вироку про застосування щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 положень п.2 ч.1 ст.76 КК України ( в редакції Закону України від 14.04.2009 року щодо заборони виїзду за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації .

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.11.2016 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю три роки з покладенням обов`язків:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю два роки з покладенням обов`язків :
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю два роки з покладенням обов`язків:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 солідарно на користь держави 245 грн. 52 коп. за проведення дактилоскопічної експертизи.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 солідарно на користь держави 384 грн. за проведення товарознавчої експертизи.
Цивільні позови потерпілих задоволено частково.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 солідарно на користь потерпілої ОСОБА_11 1200 грн. у відшкодування матеріальної шкоди та 5000 грн. у відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_15 5000 грн. у відшкодування моральної шкоди.
Цивільний позов ОСОБА_15 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду .
Вирішено питання речових доказів.
Як убачається з вироку обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними та засуджено за вчинення наступного.

02 квітня 2015 року в другій половині дня, обвинувачена ОСОБА_7 з обвинуваченою ОСОБА_8 за попередньою змовою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення, зайшли на територію домоволодіння, належного на праві власності ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_4 .
Діючи згідно заздалегідь розподілених ролей, скориставшись відсутністю власниці житлового будинку, ОСОБА_7 вийняла з вікна скляну шибку, через вікно проникла всередину будинку. Обвинувачена ОСОБА_8 залишилась біля будинку спостерігати. Перебуваючи в будинку, ОСОБА_7 побачила складені в двох сумках зварювальний апарат «Кенде», болгарку «ДВТ Роwer Тооlз» WS 180 VS та туристичну палатку, які вона передала через вікно ОСОБА_8 . Після цього обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали власниці ОСОБА_11 матеріальну шкоди на загальну суму 1200 грн, оскільки згідно довідки вартості вартість зварювального апарату «Кенде» складає 430 грн, вартість болгарки «ДВТ Роwer Тооlз» WS 180 VS складає 770 грн, туристична палатка для потерпілої не представляє матеріальної цінності.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 12.09.2015 року, близько 8:30 год. обвинувачена ОСОБА_7 з обвинуваченою ОСОБА_9 за попередньою змовою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення, будучи у стані алкогольного сп`яніння, зайшли на територію домоволодіння, належного на праві власності ОСОБА_15 , яке розташоване по АДРЕСА_3 , Діючи згідно заздалегідь розподілених ролей, скориставшись відсутністю власників житлового будинку, ОСОБА_7 вийняла з вікна скляну шибку, через вікно проникла всередину будинку. Обвинувачена ОСОБА_9 залишилась біля будинку спостерігати. Перебуваючи в будинку, ОСОБА_7 викрала належні потерпілому ОСОБА_15 : фотоапарат «Кодак», чорного кольору, чохол та зарядний пристрій «Кодак-ТЕSА 561-0501200», карту пам`яті «Трансед» об`ємом 4 гігабайта, планшет «Престіжіо Мультіпад 7.0 Ультра» чорного кольору з шкіряним чохлом «Престіжіо», карту пам`яті «Нокіа мікро» об`ємом 1 гігабайт, жіночі окуляри «НАОМЕІ», чорного кольору, електробритву «Штайгер» сірого кольору з футляром до неї, планшет «Асістанс» АР-109 із зарядним пристроєм чорного кольору «ТА 4011», навушники чорного кольору «WH-205», які вона передала через вікно ОСОБА_9 . Згідно висновку експерта №913 від 04.11.2015 року вартість фотоапарату «Кодак», чорного кольору, чохла та зарядного пристрою «Кодак-ТЕSА 561-0501200», становить 608, 75 грн., вартість чохла до фотоапарату становить 153,75 грн., вартість карти пам`яті «Трансед» об`ємом пам`яті 4 гігабайта становить 108,00 грн., вартість планшету «Престіжіо Мультіпад 7.0 Ультра» чорного кольору з шкіряним чохлом «Престіжіо» становить 1936 грн., вартість карти пам`яті «Нокіа мікро» об`ємом пам`яті 1 гігабайт становить 67,5 грн., вартість планшету «Асістанс» АР-109 із зарядним пристроєм чорного кольору «ТА 4011» становить 2062, 5 грн., вартість навушників чорного кольору «WH-205», становить 232,5 грн. Встановити вартість жіночих окулярів « НАОМЕІ», чорного кольору, електробритви «Штайгер» не представилося можливим. Після цього обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з місяця злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_15 - матеріальної шкоди на загальну суму 5 169 грн.
Вимоги апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 мотивовано тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ст.ст. 5, 76 КК України, оскільки нова редакція ст.76 КК України від 07.09.2016 року , в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне місце проживання погіршує становище засуджених.
Поскільки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.11.2016 року засуджені за кримінальні правопорушення, вчинені у квітні та вересні місяцях 2015 року , тобто до набрання Законом України від 07.09.2016 року № 1492-VIII чинності, то суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно п.4 ч.1 ст.409 , ст. 4013 КПК України є підставою для зміни вироку.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_10 , який просив задоволити апеляційну скаргу, захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , потерпілої ОСОБА_11 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.3 ст.185 КК України у апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.11.2016 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджено за кримінальні правопорушення, які вони вчинили у квітні та вересні 2015 року.

Закон України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» № 1492-VIII набув чинності 07.09.2016 року .

Ухвалюючи вирок Козятинський міськрайонний суд Вінницької області, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність , оскільки застосував норми ст. 76 КК України в редакції 07.09.2016 року , які погіршують становище засуджених, а саме зобов`язав засуджених згідно п.2 ч.2 ст.76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
П.2 ч.1 ст.76 КК України ( в редакції Закону від 14.04.2009 року) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне місце проживання без дозволу кримінально- виконавчої інспекції.
Закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016 року в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне проживання, погіршує становище засудженого.
Таким чином , судом першої інстанції неправильно застосовано ст.76 КК України.
Згідно з ч.1 п.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, наявні підстави для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 , 413, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора задоволити .
Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.11.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України та ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

У резолютивній частині вироку покладені обов`язки, передбачені ст.76 КК України, викласти в редакції Закону України від 07.09.2016 року, а саме : на підставі п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону України від 07.09.2016 року) зобов`язати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання .
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 положень п.2 ч.1 ст.76 КК України (від 07.09.2016 року) щодо заборони виїзду за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації .

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Відповідно ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції, набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Згідно з оригіналом:
Суддя: