АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1262/17 Справа № 191/4645/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0001463 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2017 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. Комунарськ, Ворошоловградскої області, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимого:

04.11.2015 року Синельниківським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, ст.. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;

за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ст. ст. 190 ч. 1, 190 ч. 2, 185 ч. 2 КК України,

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7 ,

захисник - ОСОБА_8 ,

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2017 року, ОСОБА_6 визнано винним за ст. 190 ч. 1 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців; за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду від 04.11.2015 року, до покарання призначеного за даним вироком та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення.
Запобіжний захід у виді триманні під вартою відносно ОСОБА_6 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: 26.08.2016 року приблизно о 09-00 годин, він, знаходячись на вул. Інтернаціональна м. Синельникове, маючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, діючи умисно, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_9 під приводом здійснення дзвінку, попрохав у останнього його мобільний телефон марки «Nomi 1401 Gold», який в подальшому потерпілий ОСОБА_9 йому передав. В подальшому ОСОБА_6 , зайшов у двір одного з будинків по вул. Інтернаціональна м. Синельникове та з місця злочину зник, викраденим розпорядився за власним розсудом, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 1080 грн.
Далі ОСОБА_6 26.08.2016 року приблизно о 15-40 годин знаходячись в магазині «АТБ Маркет», маючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, переслідуючи при цьому ціль незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_10 , під приводом здійснення дзвінку, попрохав у останньої її мобільний телефон, який в подальшому потерпіла гр. ОСОБА_10 йому передала. Після цього ОСОБА_6 , , вийшов з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та з місця злочину зник, викраденим розпорядився за власним розсудом, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 3325 грн
Далі, ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна 28.08.2016 року приблизно о 01-00 годині, проник на територію домоволодіння за адресою, АДРЕСА_2 , звідки, таємно, повторно викрав телевізор «Toshiba», ноутбук «Асег», фен для волосся «Еlbее», чоловічу куртку із шкіро замінювача та пневматичну гвинтівку «XTSG ХТ-В3». З викраденим майном ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився за власним розсудом завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 7710 гривень.
Не погодившись з прийнятим вироком обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації свого діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість. Просить пом`якшити йому покарання.

В ході апеляційного обвинувачений підтримав вимоги своєї апеляційної скарги просив її задовольнити у повному обсязі.
Прокурор, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив залишити її без задоволення оскільки вважає вирок суду законним та обгрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації його дій, ні сторонами ні учасниками кримінального провадження не оспорюються, а тому в даному випадку не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується тверджень обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого то вони не ґрунтуються на матеріалах справи і не заслуговують уваги.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України, відносяться, до категоряї злочинів невеликої тяжкості та середньої тяжкості та вірно призначив покарання в межах санкції зазначених статей із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України.

Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, вчинив злочини в період відбуття покарання з випробуванням, за місцем проживання характеризується посередньо, у лакарів нарколога та психіатра не перебуває.
Врахував і конкретні обставини справи; обставини, які пом`якшують покарання винного: щире каяття; врахував обставини, що обтяжують покарання: рецидив злочину.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для призначення м`якшого покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_6 .

Враховуючи, що при постановленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону, та призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, призначене покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним.

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Разом з тим керуючись ст. 404 ч. 2 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно ст. 86 КВК України вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

Виходячи із вимог ст. 368 КПК України та 86 КВК України, при постановленні вироку суд не повинен вирішувати питання у кримінально-виконавчій установі якого типу чи виду належить відбувати покарання засудженому до позбавлення волі, оскільки вирішення цих питань відноситься до компетенції Державного департаменту України з питань виконання покарань.

А отже виходячи з наведеного суд першої інстанції не дотримався зазначених положень закону вказавши у вироку, що призначене покарання ОСОБА_6 має відбувати у кримінально-виконавчій установі закритого типу та прийняв рішення, яке не входять до його повноважень.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити, та виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про відбування покарання ОСОБА_6 у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4