Справа № 372/1146/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/905/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 14.08.2017

УХВАЛА
Іменем України
14 серпня 2017 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченої: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченої на вирок Обухівського районного суду Київської області від 06 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК України і засудженої вироком за ч.2 ст. 307 КК України; -

в с т а н о в и л а:
Вироком Обухівського районного суду Київської області від 06 червня 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Обухів Київської області, громадянку України, не одружену, не працюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої: 26.10.2012 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч.2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком 2 роки; 23.06.2014 року на підставі п. «а» Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року від призначеного покарання звільнена; 03.07.2014 року вироком Обухівського районного суду Київської області за ч.2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком 3 роки;

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна.

ОСОБА_8 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч.3 ст. 309 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення нею злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України.

Згідно ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Обухівського районного суду Київської області від 03.07.2014 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту затримання 21.01.2015 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 21.01.2015 року по 06.06.2017 року.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно із вироком ОСОБА_8 , при невстановлених судом обставинах, маючи на метіумисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обігякого заборонено опій ацетильований, реалізуючийого, у невстановленої особи незаконно придбала особливо небезпечний наркотичнийзасіб, обігякого заборонено опійацетильований, з метою збуту.

4 січня 2015 року, близько 16 години, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконний збут цього особливо небезпечного наркотичного засобу та попередньо домовившись про продаж опію ацетильованого із ОСОБА_10 , особою якій згідно з постановою прокуратури Обухівського району Київської області про проведення оперативної закупівлі 04.01.2014 року було доручено здійснення оперативної закупівлі, який згідно з домовленістю мав при собі медичний шприц одноразового використання ємністю 5 мл, зайшов до квартири АДРЕСА_3 , де ОСОБА_8 взяла у нього медичний шприц та заповнила його до позначки 2 мл, із пластикової пляшки ємністю 0,5 л, в якій знаходився попередньо придбаний нею особливо небезпечний наркотичний засіб, який вона незаконно зберігала у цій квартирі, та в подальшому збула шприц з ацетильованим опієм ОСОБА_10 за 200 грн. У цей же день, о 16 год. 35 хв., ОСОБА_10 добровільно видав працівникам міліції в приміщенні Обухівського РВ ГУ МВС України в Київській області за адресою: Київська область, м. Обухів, вул. Київська, 22, медичний шприц одноразового використання ємністю 5 мл, заповнений до позначки 2 мл наркотичним засобом, який він придбав у ОСОБА_8 ..

Згідно з висновком експерта №2-02/2 від 06.01.2015 року, представлена на експертизу рідина світло-коричневого кольору, яка знаходилась у медичному шприці одноразового використання номінальною ємністю 5 мл, вилученого у ОСОБА_10 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обігякого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в рідині об`ємом 2,0 мл, в перерахунку на суху речовину становить 0,0530 г.

Продовжуючи свою незаконну діяльність, 20.01.2015 року, близько 15 год., ОСОБА_8 маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу та попередньо домовившись про продаж його ОСОБА_10 , особі якій згідно з постановою прокуратури Обухівського району Київськоїобласті про проведення оперативної закупівлі 20.01.2015 року було доручено здійснення оперативної закупівлі, впустила останнього до квартири АДРЕСА_3 , де на кухні вказаної квартири передала медичний шприц ємністю 5 мл, одноразового використання, який був заповнений рідиною світло-жовтого кольору до позначки 2 мл, після чого отримала від ОСОБА_10 , грошові кошти в сумі 200 грн., які поклала до свого гаманця. У цей же день, о 14 год. 55 хв. ОСОБА_10 добровільно видав працівникам міліції в автомобілі, який знаходився поряд з будинком АДРЕСА_4 , наркотичний засіб, який ві нпридбав у ОСОБА_8 ..

Згідно з висновком експерта № 2-02/89 від 29.01.2015 року, представлена на експертизу рідина світло-жовтого кольору вилучена у ОСОБА_10 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено героїн (діацетилморфін). Кількісний вміст героїну в рідини становить 0,0115г.

Дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України. Згідно обставин обвинувачення, 20.01.2015 року о 16 год. 05 хв., під час обушку, який проводився на підставі ухвали слідчого судді Обухівського районного суду Київської області в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , в якій тимчасово проживала ОСОБА_8 , було виявлено та в подальшому вилучено з балкону вказаної квартири поліетиленову пляшку об`ємом 0,5 л, яка була до половини заповнена рідиною бурого кольору; поліетиленовий пакет з сухою речовиною рослинного походження, зеленого кольору та пластикову пляшку об`ємом 2 л, без дна з фольгою на горловині. Разом з тим, у приміщенні кухні було виявлено медичні шприци одноразового використання різної ємності, в кімнаті даної квартири було виявлено жіночу сумочку, в якійзнаходився гаманець з грошовими коштами.
Згідно з висновком експерта №3-02/100, 2-02/77 від 05.02.2015 року, надана на експертизу мутнувата рідина коричневого кольору, яка знаходиться в пляшці із полімерного матеріалу, що булла вилучена з кв. АДРЕСА_3 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в рідиніоб`ємом 216 мл в перерахунку на суху речовину становить 12,49 г.

Згідно таблиці № 1 «Невеликі, великі та особливо великі розмі ринаркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу» наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року, відноситься до особливо великих розмірів.

Згіддно висновоку експерта № 2-02/142 від 12.02.2015 року, представлена на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору та поміщена в прозорий безбарвний пакет із полімерного матеріалу, є наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 10,22 г..

Згідно висновку експерта № 2-02/141 від 12.02.2015 року, представлені на експертизу нашарування речовини темного кольору, які виявлені на внутрішній частині пляшки з написом «ЗНАМЕНІВСЬКА» (без дна) та в середині фольги із отворами, містять наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс та екстракт канабісу. Маса наркотичного засобу (екстрактуканабісу) в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,0009 г. та 0,0056 г.

Відповідно до висновоку експерта № 2-02/137 від 17.02.2015 року, представлена на експертизу прозора безбарвна рідина об`ємом 1 мл, містить у своєму складі димедрол (дифенгідрамін) та наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон). Масаметадону (фенадону) в рідині становить 0,0004 г. В змиві з медичного шприца одноразового використання ємністю 10 мл виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), в слідовій кількості. В змиві з медичного шприца одноразового використання ємністю 20 мл виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), в слідовій кількості та особливо небезпечний наркотичний засіб, обігякого заборонено героїн (діацетилморфін), в слідовій кількості. В змиві з медичного шприца одноразового використання ємністю 5 мл виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), в слідовій кількості та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено героїн (діацетилморфін), в слідовій кількості.

Дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, та особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. 307 КК України, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах.

Оцінивши висунуте ОСОБА_8 обвинувачення за ч.3 ст. 309 КК України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що воно не знайшло свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження, оскільки жодних доказів, з достовірністю підтверджуючих вину обвинуваченої у вчиненні даного злочину, прокурором не було надано суду.

Наявні докази обвинувачення підтверджують лише факт наявності наркотичних засобів в кв. АДРЕСА_3 , яка належить на праві власності ОСОБА_11 , та в якій постійно проживає наркозалежна ОСОБА_12 , та інколи зі слів останньої ночує наркозалежна обвинувачена, та не доводить винуватість саме ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 309 КК України.

Тому, суд першої інстанції, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши всі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості, із врахуванням наданих сторонами кримінального провадження доказів, розтлумачуючи всі сумніви на користь обвинуваченої, прийшов до висновку про недоведеність пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.3 ст. 309 КК України, та виправдав її за вказаним обвинуваченням.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК Українни є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.

Так, на думку апелянта вина обвинуваченої ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України є недоведеною, оскільки допитані у суді свідки не змогли підтвердити факт купівлі-продажу між ОСОБА_10 і ОСОБА_8 наркотичного засобу, оскільки всі плуталися у своїх показах і не могли чітко розповісти про факти, які їм відомі.

Допит «легендованої особи» ОСОБА_10 , який фактично є єдиним свідком, був проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки відбувався в режимі відеоконференції за клопотанням сторони обвинувачення, хоча згідно матеріалів кримінального провадження можливості для такого допиту були відсутні. В матеріалах справи відсутня заява ОСОБА_10 про згоду на конфіденційне співробітництво на проведення негласних слідчих дій.

Крім цього, в обґрунтування апеляційних вимог, захисник посилається на те, що йому не було відкрито матеріали кримінального провадження, що стосуються негласних слідчих розшукових дій в порядку ст. 290 КПК України, в зв`язку з чим, усі протоколи НСРД не можуть бути належними доказами і суд не може посилатися на ці докази в обґрунтування вини обвинуваченої ОСОБА_8 .

Також, апелянт зазначає, що судом першої інстанції в основу доведеності вини ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення за ч.2 ст. 307 КК України покладено протокол обшуку від 20.01.2015 року, який на його думку є недопустимим доказом, так як отриманий з порушенням вимог КПК України, а саме на підставі ухвали слідчого судді, яка не відповідає вимогам ст. 235 КПК України.

В зв`язку з цим, захисник просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України скасувати і постановити в цій частині ухвалу про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, згідно вироку, судом визнано недостатніми докази, зібрані під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні на доведення вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України. Тобто, суд відкинув докази обвинувачення з підстав того,що вони є недостатніми для доведення її вини. При цьому, судом не враховано той факт, що ОСОБА_8 сама вживала наркотичні засоби, що підтверджується її показами на досудовому розслідуванні і показами свідків та зберігала наркотичний засіб не лише для збуту, але й для власного вживання, оскільки мала наркотичну залежність.

Також, судом не взято до уваги те, що ОСОБА_8 у телефонних розмовах, які були предметом дослідження у судовому засіданні, неодноразово підтверджувала факт свого перебування під впливом наркотичних засобів, що доводить умисел обвинуваченої не лише на збут, але й на самостійне особисте вживання наркотичних засобів.

В зв`язку з цим, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, дослідити в судовому засіданні докази, що надані стороною обвинувачення та доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 309 КК України та призначити їй покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 03.07.2014 року остаточне покарання призначити у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченої і її захисника, які апеляційну скаргу захисника підтримали і просили її задовольнити, а проти апеляційної скарги прокурора заперечували;

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора не підтримав, а проти апеляційної скарги захисника заперечував;

перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинувачену з останнім словом, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

За встановлених фактичних обставин справи, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. ст. 370, 373 КПК України про те, що судове рішення повинно бути законним, обгрунтовани і вмотивованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведеності у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону у судовому засіданні перевірив усі зібрані на досудовому слідстві докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України та, давши їм належну оцінку, обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність вчинення нею злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення за ч.3 ст. 309 КК Украни, суд першої інстанції навів мотиви за яких взято до уваги одні докази та відкинуто інші і обґрунтовано дійшов висновку про її виправдання в цій частині.

Постановляючи по даній справі виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України суд першої інстанції правомірно зазначив, що наявні докази обвинувачення підтверджують лише факт наявності наркотичних засобів в кв. АДРЕСА_3 , яка належить на праві власності ОСОБА_11 , та в якій постійно проживає наркозалежна ОСОБА_12 , та інколи зі слів останньої ночує наркозалежна обвинувачена, та не доводить винуватість саме ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 309 КК України.

Докази винності ОСОБА_8 , на які посилалось обвинувачення, перевірені судом першої інстанції та належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

На думку апеляційного суджу, винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 309 КК України не підтверджена доказами, які були надані органами досудового слідства, і суд правильно виправдав останню за ч.3 ст. 309 КК України.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції в цій частині без змін.

Доводи захисника про те, що допит «легендованої особи» ОСОБА_10 проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Відповідно до вимог ст.ст. 336, 352 КПК України судове провадження може здійснюватися в режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі необхідності забезпечення безпеки осіб.

У виняткових випадках для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд за власною ініціативою або за клопотанням сторін кримінального провадження чи самого свідка постановляє вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них.

Як вбачається з журналу судового засідання від 18.01.2017 року та звукозапису до нього, клопотання про допит легендованої особи свідка ОСОБА_10 під час судового засідання було заявлено прокурором відповідно до вимог ст.336 КПК України, яке судом було поставлено на обговорення, після чого постановлено вмотивовану ухвалу про його задоволення (т. 4 а.с. 44).

Крім цього, легендованій особі свідку ОСОБА_10 , працівником суду, в приміщенні якого перебував свідок, була вручена пам`ятка про права та обов`язки, а також свідок був приведений до присяги, про що свідчить відповідні розписки (т.4 а.с. 133-135).

Посилання захисника на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня заява ОСОБА_10 на конфіденційне співробітництво на проведення негласних слідчих дій, в порядку ст. 275 КПК України спростовується наявними в справі доказами.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вони містять заяву ОСОБА_10 про добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу у громадянки ОСОБА_8 (т.1 а.с. 52).

Також, не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду посилання захисника про те, що протокол огляду грошових коштів, вилучених у ОСОБА_8 під час проведення обшуку 20.01.2015 року, який покладений судом в основу доведення винуватості обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, є недопустимим доказом, оскільки обшук в квартирі АДРЕСА_3 проведений на підставі ухвали слідчого судді, яка не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст. 235 КПК України та не містить відомостей про власника або користувача квартири, а в матеріалах кримінального провадження відсутня згода власника квартири на проведення обшуку.

Відповідно до вимог ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обшук квартири АДРЕСА_3 20.01.2015 року проводився на підставі ухвали слідчого судді Обухівського районного суду Київської області від 14.01.2015 року, а тому не потребував згоди володільця квартири (т.1 а.с. 138-139).

Твердження апелянта про те, що ухвала слідчого судді не містить відомостей про власника квартири, на яку слідчим суддею надано згоду на проведення обшуку, є слушними, однак не тягнуть за собою визнання доказів, отриманих під час даної слідчої дії, недопустимими.

Розглядаючи доводи апелянта про недопустимість усіх доказів, здобутих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не була відкрита ухвала слідчого судді про надання дозволу на їх проведення, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язанні здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч.ч. 11, 12 ст. 290 КПК України).

Не відкриття матеріалів сторонами в порядку ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

За змістом ст.246 КПК України рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених КПК України слідчий суддя за клопотанням прокурора або клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Оскільки в матеріалах кримінального провадження містяться постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 28.11.2014 року і 15.01.2015 року і ці матеріали були відкритті стороні захисту, то суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій та правомірно послався на них у вироку.

При цьому, відповідно до вимог ст. 260 КПК України аудіо-, відео контроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді.

З протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 04.02.2015 року вбачається, що дозвіл на втручання у приватне спілкування був наданий органам досудового розслідування на підставі ухвали Апеляційного суду Київської області від 11.11.2014 року.

Оскільки, сама ухвала Апеляційного суду Київської області від 11.11.2014 року до матеріалів кримінального провадження не долучалася та не була відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, суд першої інстанції не мав права допустити протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 04.02.2015 року та DVD-R диск марки «PRO», білого кольору з червоними вставками, на який скопійовані дані переговори, як докази вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, що є порушенням права обвинуваченого на захист.

На думку колегії суддів, вказане порушення є істотним, однак не тягне за собою скасування вироку, а є підставою для його зміни згідно вимог ст.ст. 409, 412 КПК України шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання як на докази вини ОСОБА_8 на протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 04.02.2015 року та DVD-R диск марки «PRO», білого кольору з червоними вставками, на який скопійовані дані переговори (т.1 а.с. 62-69).

При цьому, винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно підтверджується матеріалами кримінального провадження, а саме: показами ОСОБА_8 у судовому засіданні, яка повністю визнала себе винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України; показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , експерта ОСОБА_17 ; даними, зафіксованими в: постановах про проведення контролю за вчиненням злочинів, з яких вбачається, що ОСОБА_8 пропонувала покупцеві з зміненим прізвищем ОСОБА_10 придбати в неї наркотичний засіб; протоколах про результати контрольних закупок, які відображені на флешці та міні флешці та були переглянутий в суді першої інстанції; висновках експертів №2-02/2 від 06.01.2015 року і №2-02/89 від 29.01.2015 року; протоколі помітки грошових коштів для здійснення оперативної закупівлі в ОСОБА_8 ; протоколі грошових коштів, вилучених у ОСОБА_8 під час обшуку.

Суд першої інстанції оцінивши в сукупності зазначені зібранні та дослідженні докази по справі, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, з яким колегія суддів погоджується.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок Обухівського районного суду Київської області від 06 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 , засудженої за ч.2 ст. 307 КК України та виправданої за ч.3 ст. 309 КК України підлягає зміні.

Також колегія суддів, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України вважає необхідним зарахувати строк попереднього ув`язнення, застосованого до ОСОБА_8 в межах даного кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 06 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 , засудженої за ч.2 ст. 307 КК України та виправданої за ч.3 ст. 309 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на докази вини ОСОБА_8 на протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 04.02.2015 року та DVD-R диск марки «PRO», білого кольору з червоними вставками, на який скопійовані дані переговори.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк застосованого до неї в межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 06.06.2017 року по 14.08.2017 року включно.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ: /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3
/підпис/ ОСОБА_18