АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/736/17 Справа № 194/37/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження №0000628 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року, ухвалений відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 01.03.2016 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст.309 ч.1, 75,76 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 14.11.2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч.1 ст. 71 до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 28.11.2016 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 309, ч. 1, 2 ст. 70 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Широке, Солонянського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 3 ст. 297 КК України 4 (чотири) роки 6 місяців позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки 6 місяців позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 (два) роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 місяців.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначеним покаранням повністю поглинуто покарання, призначене за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:
-за ч. 3 ст. 297 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки 6 місяців позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбуття призначеного за цим вироком покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з іспитовим строком 3 (три) роки.
ОСОБА_9 зобов`язаний у відповідності до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Долю речових доказів вирішено та стягнуто судові витрати.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_8 біля 22:00 год. приблизно 15.09.2016 року, знаходячись на кладовищі, розташованому в районі старої церкви по АДРЕСА_3 , маючи корисливий мотив, спрямований на незаконне збагачення, діючи всупереч моральним нормам суспільства, відносно поваги до померлих осіб, а також місць їх поховання, передбачаючи, що своїми діями спричиняє моральних страждань родичам померлих осіб, з метою доведення свого єдиного умислу до кінця, умисно, повторно, шляхом викопування та зламу, пошкодив пам`ятник і надмогильну плиту та незаконно заволодів двома металевими рейками Р-24 довжиною по 1,3 метри, які були розташовані під пам`ятником могили ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , чим порушив структурну цілісність місця захоронення померлої особи, здійснивши тим самим наругу над могилою, спричинивши, таким чином, потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 2340 гривень. З місця скоєння зник та розпорядився вказаним майном на свій розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, спрямованою на незаконне збагачення, з ОСОБА_9 в період часу з 01.11.2016 року по 03.11.2016 оку, в нічний час доби, знаходячись на кладовищі, розташованому в районі старої церкви по АДРЕСА_3 , діючи всупереч моральним нормам суспільства, відносно поваги до померлих осіб, а також місць їх поховання, передбачаючи, що своїми діями спричиняють моральних страждань родичам померлих осіб, умисно, повторно, шляхом викопування та зламу, пошкодили пам`ятники на місцях поховання померлих осіб та незаконно заволоділи: двома металевими швелерами Р-19 довжиною по 2 метри, які були розташовані під пам`ятником та надмогильною плитою могили ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; чотирма металевими швелерами Р-10 довжиною по 1,5 метри, які були розташовані під пам`ятником та надмогильною плитою могили ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ; трьома металевими швелерами довжиною по 1,5 метри, металевою плитою 50х60 см, які були розташовані під пам`ятником та надмогильною плитою могили ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ; двома металевими швелерами профіль 27 розміру та довжиною по 1,3 метри, які були розташовані під пам`ятником могили ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_7 ; одним металевим кутом довжиною по 1,5 метра 75 розміру, який був під пам`ятником могили ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_8 ; металевими виробами, які знаходились під пам`ятником могили ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , чим порушили структурну цілісність місця захоронення померлих осіб, здійснивши тим самим наругу над зазначеними могилами, спричинивши, тим самим, потерпілому ОСОБА_18 майнову шкоду на суму 964 гривні, потерпілій ОСОБА_19 майнову шкоду на суму 720 гривень, потерпілому ОСОБА_20 майнову шкоду на суму 1134,50 гривень, ОСОБА_21 майнову шкоду на суму 1112 гривень та потерпілому ОСОБА_22 майнову шкоду на суму 143,90 гривень. З вказаним майном ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли та розпорядились ним на свій розсуд.
Не зупинившись на скоєному, ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою спрямованою на незаконне збагачення, з ОСОБА_9 , в період часу з 01.11.2016 року по 03.11.2016 року, в нічний час доби, знаходячись на кладовищі, розташованому в районі старої церкви по АДРЕСА_3 , умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрали чуже майно, а саме: біля місця поховання ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , дві металеві труби довжиною по 1,5 метра, діаметр 10 см, вартістю 474,30 гривень, чим спричинили потерпілій ОСОБА_24 матеріальну шкоду на вказану суму; біля місця поховання ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , два металеві швелери довжиною по 1,2 метра, профіль 20 розміру, вартістю 619,66 гривень, чим спричинили потерпілій ОСОБА_26 матеріальну шкоду на вказану суму; біля місця поховання ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_12 , дві металеві труби довжиною по 1 метру, діаметр 10 см, товщина стінки 5 мм, вартістю 316, 20 гривень, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_28 матеріальну шкоду на вказану суму. З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зникли, викраденим майном розпорядились на свій розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, спрямованою на незаконне збагачення, з ОСОБА_9 в період часу з 05.11.2016 року по 06.11.2016 року, в нічний час доби, знаходячись на кладовищі розташованому в районі старої церкви по АДРЕСА_3 , діючи всупереч моральним нормам суспільства, відносно поваги до померлих осіб, а також місць їх поховання, передбачаючи, що своїми діями спричиняють моральних страждань родичам померлих осіб, умисно, повторно, шляхом викопування та зламу, пошкодили пам`ятники на місцях поховання померлих осіб та намагались незаконно заволодіти: чотирма металевими профілями Р-10 довжиною по 1,5 метри, які були розташовані під пам`ятником та надмогильною плитою могили ОСОБА_29 , ІНФОРМАЦІЯ_13 , внаслідок чого була порушена цілісність та повалена стела пам`ятника встановленого на могилі ОСОБА_29 , та незаконно заволоділи чотирма металевими трубами довжиною по 1,5 метри діаметром по 6 см товщина стінки 5 мм, які були розташовані під пам`ятником та надмогильною плитою могили ОСОБА_30 , ІНФОРМАЦІЯ_14 , чим порушили структурну цілісність місця захоронення померлих осіб, здійснивши тим самим наругу над могилами ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , завдавши, таким чином, майнову шкоду потерпілому ОСОБА_31 на суму 714 гривень та майнову шкоду потерпілій ОСОБА_32 на суму 462 гривні. З вказаним майном ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли та розпорядились ним на свій розсуд.
Також, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, спрямованою на незаконне збагачення, з ОСОБА_9 , в період часу з 05.11.2016 року по 06.11.2016 року, в нічний час доби, знаходячись на кладовищі розташованому в районі старої церкви по АДРЕСА_3 , умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрали чуже майно, а саме: біля місця поховання ОСОБА_33 , ІНФОРМАЦІЯ_15 , чотири металеві труби довжиною по 1,5 метра, діаметр 10 см, товщина стінки 5 мм, вартістю 948,60 гривень, чим спричинили потерпілій ОСОБА_34 матеріальну шкоду на вказану суму. З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зникли, викраденим майном розпорядились на свій розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, спрямованою на незаконне збагачення, з ОСОБА_9 , в період часу з 07.11.2016 року по 08.11.2016 року, в нічний час доби, знаходячись на кладовищі розташованому в районі старої церкви по АДРЕСА_3 , діючи всупереч моральним нормам суспільства, відносно поваги до померлих осіб, а також місць їх поховання, передбачаючи, що своїми діями спричиняють моральних страждань родичам померлих осіб, умисно, повторно шляхом викопування та зламу, пошкодили та незаконно заволоділи двома металевими кутами розміром 50х50 мм довжиною по 1,5 м, які були розташовані під пам`ятником ОСОБА_35 , ІНФОРМАЦІЯ_16 , чим порушили структурну цілісність місця захоронення померлої особи, здійснивши тим самим наругу над могилою ОСОБА_35 , чим заподіяли майнової шкоди потерпілому ОСОБА_36 на суму 211,14 гривень. З вказаним майном ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли та розпорядились ним на свій розсуд.
Не зупинившись на скоєному, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, спрямованою на незаконне збагачення, з ОСОБА_9 , в період часу з 07.11.2016 року по 08.11.2016 року в нічний час доби, знаходячись на кладовищі розташованому в районі старої церкви по АДРЕСА_3 , умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрали чуже майно, а саме: біля місця поховання ОСОБА_37 , ІНФОРМАЦІЯ_17 , чотири металеві труби довжиною по 1,2 метра, діаметр 12 см, товщина стінки 0,6 см, вартістю 822,40 гривень, чим спричинили потерпілій ОСОБА_38 матеріальну шкоду на вказану суму; біля місця поховання ОСОБА_39 , ІНФОРМАЦІЯ_17 , дві металеві труби довжиною по 1 метру, діаметром 8 см, товщина стінки 5 мм, вартістю 270 гривень, чим спричинили потерпілому ОСОБА_40 матеріальну шкоду на вказану суму. З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зникли, викраденим майном розпорядились на свій розсуд.
Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, спрямованою на незаконне збагачення, з ОСОБА_9 , в період часу з 10.11.2016 року по 12.11.2016 року в нічний час доби, знаходячись на кладовищі розташованому в районі старої церкви по АДРЕСА_3 , шляхом таємного викрадення чужого майна, умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрали чуже майно, а саме: біля місця поховання ОСОБА_41 , ІНФОРМАЦІЯ_18 , дві металеві труби довжиною по 1,3 метра, діаметр 10 см, товщина стінки 0,5 см, вартістю 368,56 гривень, чим спричинили потерпілій ОСОБА_42 матеріальну шкоду на вказану суму; біля місця поховання ОСОБА_43 , ІНФОРМАЦІЯ_19 , дві металеві труби довжиною по 1,5 метри, діаметром 9 см, товщина стінки 5 мм, вартістю 425,26 гривень, чим спричинили потерпілій ОСОБА_42 матеріальну шкоду на вказану суму; біля місця поховання ОСОБА_44 , ІНФОРМАЦІЯ_20 , чотири металеві швелери 19-го профілю, довжиною по 1,2 метри, вартістю 1156 гривень, чим спричинили потерпілій ОСОБА_45 матеріальну шкоду на вказану суму. З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зникли, викраденим майном розпорядились на свій розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, спрямованою на незаконне збагачення, з ОСОБА_9 , в період часу з 16.11.2016 року по 17.11.2016 року в нічний час доби, знаходячись на кладовищі розташованому в районі старої церкви по АДРЕСА_3 , умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрали чуже майно, а саме: біля місця поховання ОСОБА_46 , ІНФОРМАЦІЯ_21 , дві металеві труби довжиною по 1,2 метра, діаметр 6 см, товщина стінки 0,5 см, вартістю 184,80 гривень, чим спричинили потерпілій ОСОБА_47 матеріальну шкоду на вказану суму. З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зникли, викраденим майном розпорядились на свій розсуд.
Також, ОСОБА_8 , приблизно 20.11.2016 рокубіля 10:30 години, знаходячись біля будинку № 6 по вул. Дніпровській в м. Тернівка Дніпропетровської області, умисно, незаконно, повторно, придбав паперовий згорток з речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 16,230 г, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 14,224 г. Переконавшись в тому, що незаконно придбана ним речовина рослинного походження є наркотичним засобом канабіс, ОСОБА_8 , маючи намір на її незаконне зберігання для особистого вживання без мети збуту, залишив собі незаконно придбаний ним наркотичний засіб, який знаходився в паперовому згортку, поклавши його до лівої зовнішньої кишені своєї куртки, та став зберігати вказаний наркотичний засіб, для особистого вживання, без мети збуту.

20.11.2016 року, приблизно об 11 годині 15 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись на території середньої загальноосвітньої школи № 4, розташованої за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Сергія Маркова 7, продовжуючи зберігати при собі вищевказаний паперовий згорток з наркотичною речовиною, був зупинений працівниками поліції для проведення поверхневого огляду, в ході якого при поверхневому огляді вмісту кишень його куртки було виявлено паперовий згорток з речовиною рослинного походження. Після чого працівниками поліції була викликана слідчо-оперативна група Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області для огляду місця події.
20.11.2016 року, в період часу з 11 години 25 хвилин до 11 години 35 хвилин, працівниками поліції в присутності двох понятих при проведені огляду місця події у лівій зовнішній кишені куртки ОСОБА_8 було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 16,230 г, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 14,224 г.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій просить змінити вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 24.01.2017 року, а саме:

-включити до вступної частини вироку відомості про засудження ОСОБА_8 14.05.2012 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 297, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки та 22.11.2012 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 297, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 05.08.2014 року на підставі ухвали Нікітовського районного суду Донецької області про застосування Закону України «Про амністію у 2014 році»;

-змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_9 за епізодом вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України в період часу з 01.11.2016 по 03.11.2016. Виключити з кваліфікації злочину за цим епізодом кваліфікуючу ознаку «вчинено повторно». Кваліфікувати дії ОСОБА_9 за вказаним епізодом за ч. 3 ст. 297 КК України, як наруга над могилою, іншим місцем поховання, незаконному заволодінні предметами, що знаходяться на (в) могилі, вчинене за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів;

-змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_9 за епізодом вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в період часу з 01.11.2016 по 03.11.2016. Виключити з кваліфікації злочину за цим епізодом кваліфікуючу ознаку «вчинено повторно». Кваліфікувати дії ОСОБА_9 за вказаним епізодом за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор посилається на те, що вирок підлягає зміні у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що у вступній частині вироку суд не зазначив відомості про те, що обвинувачений ОСОБА_8 також раніше був засуджений 14.05.2012 року та 22.11.2012 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області. Відомості про засудження обвинуваченого за вказаними вироками мають значення для правильної кваліфікації вчинених обвинуваченим нових злочинів. Зазначає, що судом дії ОСОБА_9 за епізодом в період часу з 01.11.2016 по 03.11.2016, кваліфіковані за ч. 3 ст. 297 та ч. 2 ст. 185 КК України з кваліфікуючою ознакою «вчинено повторно», що є порушенням.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши позицію прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність скоєння ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, що кваліфіковані за ч.3 ст.297, ч.2 ст.185 КК України та ОСОБА_8 ще й за ч.2 ст.309 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується, а тому, відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Проте оспорюється кваліфікація дій ОСОБА_9 за епізодом вчинення останнім кримінальних правопорушень, інкримінованих йому в період часу з 01.11.2016 по 03.11.2016 року за кваліфікованою ознакою повторності.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України та роз`яснень, викладених у п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

При цьому, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , судовий розгляд в суді першої інстанції проводився відповідно до ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, мотивувальна частина вироку, всупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не містить чітких і послідовних показів обвинувачених стосовно інкримінованих їм дій, адже при застосуванні норм ч.3 ст.349 КПК України єдиним доказом на підтвердження встановлених судом обставин, є зміст показань обвинуваченого. Зазначена обставина є істотною, оскільки впливає на правильність висновків суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, що пов`язано з правильністю призначеного покарання.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_9 , крім іншого, обвинувачувався у тому, що в період часу з 01.11.2016 року по 03.11.2016 року в нічний час доби, знаходячись на кладовищі, діючи з корисливих мотивів, за попередньою злочинною змовою з ОСОБА_8 , спрямованою на незаконне збагачення, шляхом таємного викрадення чужого майна, з метою доведення свого єдиного умислу до кінця, шляхом вільного доступу, таємно викрали чуже майно, ці дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб (12-13), а також, у нарузі над могилою, іншим місцем поховання, незаконному заволодінні предметами, що знаходяться на (в) могилі, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів та його дії були кваліфіковані за ч.3 ст.297 КК України (а.с.11-12).

Прокурором вказане обвинувачення відповідно до ст.338 КПК України не змінювалось.

Проте суд, в порушення вимог ст.ст.337, 374 КПК України, викладаючи у вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, та, визнаючи ОСОБА_9 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.297 КК України, кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за епізодом з 01.11.2016 року по 03.11.2016 року за кваліфікуючою ознакою - «вчинене повторно», що як вбачається з обвинувального акту (а.с.5-19), йому органом досудового розслідування не інкримінувалось, внаслідок чого вийшов за межі висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, не зазначивши підстав для прийняття такого рішення.

Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п1,2, 10, 13, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, змагальність сторін, забезпечення права на захист, безпосередність дослідження доказів, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Враховуючи, що справа розглянута судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України та з огляду на положення ч.2 ст.394 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений підстав для ухвалення власного рішення, зокрема з питань, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, з метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження та викладених вище вимог процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду у суді першої інстанції необхідно усунути вказані судом апеляційної інстанції недоліки та перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, після чого прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи, що міра запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_8 була обрана до набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає за необхідне задля забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків в порядку, передбаченому ч.3 ст.331 КПК України, продовжити обвинуваченому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не пізніше ніж до 10 червня 2017 року.

Разом з цим, зважаючи на те, що будь-який запобіжний захід відносно ОСОБА_9 в межах цього кримінального провадження не обирався, а сторони не заявляли відповідних клопотань при апеляційному розгляді, колегія суддів відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі ст.ст.7, 9, 370, 374, 409, 410, 415 КПК України, керуючись ст.ст.404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України та ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 185 КК України, - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити до 10 червня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: