АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/825/17 Справа № 176/2629/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0001203 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,-
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за даним вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2016 року і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта по кримінальному провадженню по 75 грн. з кожного.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними у вчинені кримінального правопорушення за наступних обставин.

09 жовтня 2016 року приблизно о 21 год. 00 хв., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 перебуваючи разом з ОСОБА_7 за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , вступили в злочинну змову з метою відкритого викрадення майна ОСОБА_9 . До початку злочину, вищевказані особи, домовились про спільне його вчинення, розподіливши між собою злочинні ролі, які полягали в тому, що ОСОБА_6 під вигаданим приводом, подолає волю до опору ОСОБА_9 , а ОСОБА_7 в той же час забезпечуватиме безпеку ОСОБА_6 шляхом усунення можливих перешкод, після чого вони спільно відкрито заволодіють будь-яким майном належним потерпілому. Домовившись, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , приступили до спільного вчинення ними злочину.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викраденя чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , прибули до будинку АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_9 . Встановивши відсутність вільного доступу до квартири АДРЕСА_4 вищезазначеного будинку, в якій проживає потерпілий, останні вирішили незаконно проникнути до неї.
Виконуючи заздалегідь оговорені ролі у вчиненні злочину, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , через незачинений балкон, проникли до приміщення квартири АДРЕСА_5 , де проживає ОСОБА_9 .
Після чого, ОСОБА_6 наніс декілька ударів ОСОБА_9 , чим завдав останньому фізичного болю. Подолавши таким чином волю до опору потерпілого. ОСОБА_6 , дав усну вказівку ОСОБА_7 , забрати телевізор марки "LG" моделі "СТ20J55 М" серійний номер 501UR00142 сріблясто-чорного кольору, що належав ОСОБА_9 .
ОСОБА_7 в свою чергу виконуючи заздалегідь обумовлену роль, що полягала у спільному заволодінні будь-яким майном ОСОБА_9 та забезпечені безпеки ОСОБА_6 , наніс декілька ударів ОСОБА_10 , який перебував в той час в приміщенні квартири та хотів захистити ОСОБА_9 від ОСОБА_6 , чим завдав йому фізичного болю. Після чого, виконавши усну вказівку ОСОБА_6 , забрав телевізор марки "LG" моделі "СТ20J55 М" серійний номер 501UR00142 сріблясто-чорного кольору, що належав ОСОБА_9 та вийшов з ним із квартири.
Заволодівши викраденим майном та виконавши власні ролі у заздалегідь спільно задуманому та вчиненому злочині, ОСОБА_6 з ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 875,00 грн.
Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.186 КК України та правильність кваліфікації їх дій, просить вирок суду скасувати та постановити свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.3 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2016 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Визнати винним ОСОБА_7 за ч.3 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 150 грн. Вирішити питання речових доказів.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор вказує на допущену судом першої інстанції невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених, які за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Прокурор звертає увагу, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 приймали активну участь в якості співвиконавців тяжкого злочину. Обвинувачений ОСОБА_7 ніде не працює, на обліку в Жовтоводському міському центрі зайнятості не перебуває. ОСОБА_6 раніше судимий та вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку та обставиною, що обтяжує його покарання, судом визнано рецидив злочинів.
Вказаним фактам, на думку прокурора, суд першої інстанції належної оцінки не надав, не в повній мірі врахував тяжкість та суспільну небезпечність вчиненого діяння, дані про особи обвинувачених, обтяжуючу обставину скоєння кримінального правопорушення рецидив злочинів відносно ОСОБА_6 .
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_8 , який просив апеляційну скаргу задовольнити та вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим і просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченими не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації їх дій за ч.3 ст.186 України не оспорює, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Перевіряючи доводи прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, викладені в апеляційній скарзіпро невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Згідно із положенням ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, характеризується за місцем проживання посередньо, зокрема скарг від сусідів та мешканців буднку на його поведінку не надходило, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працює та на обліку у Жовтоводському міському центрі зайнятості не перебуває.
Обставинами, що відповідно до ст.66 КК України пом`якшують ОСОБА_7 покарання, судом визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обтяжуючих покарання обставин судом не виявлено.
Таким чином, враховуючи характер вчиненого злочину, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання, можливо без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, та звільнив від його реального відбування покарання з випробуванням, встановивши достатній розмір іспитового строку, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який має не зняту та не погашену судимість, характеризується посередньо, зокрема скарг від сусідів та мешканців буднку на його поведінку не надходило, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, працює за трудовим договором копачем в КП «Ретуальні послуги» м. Жовті Води та на обліку у Жовтоводському міському центрі зайнятості не перебуває
Обставинами, що відповідно до ст.66 КК України пом`якшують ОСОБА_6 покарання, судом визнано його щире каяття, а обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом визнано рецедив злочинів.
Таким чином, враховуючи характер вчиненого злочину, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання, не можливо без ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, та обгрунтовано призначив остаточне покарання із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України, оскільки злочин вчинено в період іспитового строку за попереднім вироком, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»
Що стосується доводів прокурора, що судом не в достатній мірі враховано тяжкість та суспільна небезпечність вчиненого діяння, дані про особи обвинувачених, обтяжуючу обставину скоєння кримінального правопорушення рецидив злочинів відносно ОСОБА_6 , є необгрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Твердження прокурора про неврахування судом обставини вчинення ОСОБА_6 злочину в період іспитового строку нічим не підтверджена, оскільки судом обгрунтовано призначено остаточне покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України із частковим приєднанням невідбутої частини покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2016 року.

Колегія суддів погоджується з призначеним остаточним покаранням ОСОБА_6 та з способом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду, що відповідає положенням п.25 Постанови пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

У зв`язку з вищевикладеним, відповідні доводи апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задоволенню не підлягають.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст.87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , засуджених за ч.3 ст.186 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4