АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/386/17 Справа № 183/77/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0002589 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2016 року, ухвалений відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-10.10.2012 року Новомосковським міськрайонним судом за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

-20.03.2013 року Новомосковським міськрайонним судом за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки;

-28 січня 2016 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2016 року ОСОБА_9 визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 263 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за ч. 2 ст. 186 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України, за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за ч. 2 ст. 263 КК України більш суворими, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_10 зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Стягнуто судові витрати та вирішено долю речових доказів.

Судом першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він 21 листопада 2015 року приблизно о 21.00 годині, знаходячись поблизу магазину «Бриліант», розташованого навпроти будинку № 7 по вул. Українській у м. Новомосковську Дніпропетровської області, де побачив раніше не знайому ОСОБА_11 , яка проходила біля магазину «Бриліант», та розмовляла по телефону. В цей момент у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння майном, яке належить ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 21 листопада 2015 року приблизно о 21.00 годині ОСОБА_9 попрямував за ОСОБА_11 , яка повернула у двір будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_9 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підбіг ззаду до ОСОБА_11 та шляхом ривку відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Samsung S7562» імеі НОМЕР_2 вартістю 1438 грн. Утримуючи викрадене майно, ОСОБА_9 з місця скоєння злочину втік та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1438 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09 січня 2016 року приблизно о 01 годині ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , де у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в зазначене приміщення.

Після цього ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_10 скоїти разом з ним крадіжку майна з приміщення Комітету у справах сім`ї та молоді Новомосковського міськвиконкому, розташованого всередині будинку АДРЕСА_4 , на що останній погодився, тим самим вступив в злочинну змову з ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 09 січня 2016 року приблизно о 01 годині 05 хвилин, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , розподіливши між собою ролі у скоєнні злочину, згідно яких ОСОБА_10 , діючи згідно відведеної йому ролі, залишився стояти біля входу в приміщення будинку АДРЕСА_4 , а ОСОБА_9 шляхом ривка зламав вхідні двері та в такий спосіб незаконно проник до приміщення будинку АДРЕСА_4 .

Перебуваючи всередині зазначеного будинку, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_9 піднявся по сходах на другий поверх, де дійшов до кінця коридору, повернув ліворуч та шляхом ривку зламав вхідні двері до кабінету Комітету у справах сім`ї та молоді Новомосковського міськвиконкому, звідки таємно викрав збірний системний блок «Компас» (340.1) вартістю 1283,50 грн. Вказане майно ОСОБА_9 виніс на перший поверх будинку АДРЕСА_4 . Після цього ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, разом піднялися на другий поверх зазначеного вище будинку, де ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з кабінету Комітету у справах сім`ї та молоді Новомосковського міськвиконкому таємно викрав системний блок «Компас» вартістю 1045 грн., а ОСОБА_9 таємно викрав монітор Asus 17 МВSЕ ТFТ вартістю 310 грн.

З викраденим майном ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, спричинивши Комітету у справах сім`ї та молоді Новомосковського місьвиконкому матеріальну шкоду на загальну суму 2638,50 грн.

Приблизно на початку грудня 2015 року точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи неподалік дитячого майданчика, розташованого у дворі будинку № 7 по вул. Українській в м. Новомосковську, знайшов кастет та достовірно знаючи, що він відноситься до холодної зброї, став умисно незаконно носити його при собі.

08 лютого 2016 року приблизно о 12.00 годині ОСОБА_9 знаходився у громадському місці, а саме у парку ім. Сучкова, розташованого по вул. Комсомольській в м. Новомосковську Дніпропетровської області, де усвідомлюючи протиправність своїх дій, не маючи дозволу на носіння кастету, діючи умисно, носив при собі у правій кишені дублянки вищезазначений кастет. При цьому ОСОБА_9 вів себе зухвало, висловлювався нецензурною лайкою, не реагував на зауваження громадян, внаслідок чого офіцерами поліції Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області було складено протокол за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП.

08 лютого 2016 року в період часу з 14 години 07 хвилин по 14 годину 27 хвилин у парку ім. Сучкова, в присутності понятих був проведений особистий огляд речей ОСОБА_9 , в ході якого у правій кишені дублянки останнього виявлено та вилучено кастет, виготовлений саморобним способом, який відноситься до категорії холодної зброї ударно-дробильної дії.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, обвинуваченим ОСОБА_9 подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати вирок суду та пом`якшити покарання, яке призначено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2016 року.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчинений злочинів, оскільки не були враховані пом`якшуючі обставини, а саме щиросердне каяття та знаходження на обліку у лікаря-психіатра з 1990 р. Вказує, що оскаржуваний вирок є занадто суворим. Просить застосувати до нього ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та позицію захисника, які кожен окремо підтримали вимоги апеляційної скарги ОСОБА_9 та просили пом`якшити покарання, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок залишити без змін, позицію обвинуваченого ОСОБА_10 , який просив прийняти рішення на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого такою, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація їх дій, а також призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом першої інстанції допущено не було.

Що стосується доводів обвинуваченого про необхідність пом`якшення покарання, застосувавши до нього ст. 69 КК України, колегія судді зауважує, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_9 злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу ОСОБА_9 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, пербуває на обліку у лікаря-психіатра, однак визнаний осудним, та, врахувавши всі обставини справи, вірно дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі без застосування ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки саме таке покарання з огляду на обставини справи, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи обвинуваченого щодо неврахування судом першої інстанції обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , а саме його щире каяття, про наявність якого зазначено в обвинувальному акті та підтверджено останнім під час судового засідання під час розгляду його апеляційної скарги.

Положення ст. 69 КК України до обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції при призначенні покарання не застосовувались та колегія суддів, з огляду на матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги обвинуваченого не вбачає підстав для її застосування, оскільки доводи та обставина, що пом`якшуює покарання, не дають підстав вважати їх такими, що суттєво знижують ступінь тяжкості скоєних злочинів.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.

Так, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з абз. 6 п. 25 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2016 року (т. 1 а.с. 162) ОСОБА_9 визнаний винним у пред`явленому обвинуваченні та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2013 року, остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правильно дійшов висновку щодо необхідності застосування при призначенні покарання ОСОБА_9 ч. 4 ст. 70 КК України, однак не врахував, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 263 КК України, обвинувачений вчинив 08 лютого 2016 року, тобто після ухвалення ухвалення 28 січня 2016 року вироку Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області, у зв`язку з чим призначене покарання за ч. 2 ст. 263 КК України не може бути поглинуто покаранням, призначеним вищезазначеним вироком від 28.01.2016 року.

Вищенаведене дає підстави колегії суддів змінити оскаржуване судове рішення у зв`язку з тим, що судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що при призначенні покарання необхідно на підставі ч. 1 ст. 70 КК України застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, поглинути покарання, призначене ОСОБА_9 за даним вироком, покаранням за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. А на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком за ч. 2 ст. 263 КК України з урахуванням ст. 72 КК України, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2016 року та остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів та відповідатиме вимогам ст. 65 КК України.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , є частково обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2016 року має бути змінений в частині призначеного ОСОБА_9 покарання з урахуванням правил, передбачених ч. 4 ст. 70, 71, 72 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Керуючись ст. 376, 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2016 року в частині призначення ОСОБА_9 покарання змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, поглинути покарання, призначене ОСОБА_9 за даним вироком, покаранням за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць.

За ч. 2 ст. 263 КК України ОСОБА_9 призначити покарання у вигляді обмеження волі строком на два роки.

Згідно ч. 1 ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, у зв`язку з чим перевести менш суворий вид покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у вигляді обмеження волі строком на два роки в більш суворий вид, який дорівнює одному року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком за ч. 2 ст. 263 КК України, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2016 року та остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у вигляді п`яти років двох місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчий установі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 01 грудня 2016 року по 17 травня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: