Єдиний унікальний номер 225/7182/16-к
Номер провадження 11-кп/775/504/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2017 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0002038 від 16 грудня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 24 березня 2017 року у відношенні ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,-

встановила:

Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 24 березня 2017 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця хутора Новоляпічев Калачівського району Волгоградської області Російської Федерації, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 03.03.2011 року за ст. 185 ч.3 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік за ст. ст. 75, 76 КК України. Постановою Дзержинського міського суду Донецької області від 12.04.2012 року іспитовий строк відмінено та направлено для відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі. Судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена; вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 01.11.2016 року за ст. 185 ч.2 КК України до арешту на строк 6 місяців. На виконання вироку 09.01.2017 року затриманий, відбуває покарання у Бахмутській установі виконання покарань №6. Судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена; який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 та ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання за сукупністю злочинів у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за сукупністю злочинів, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 01.11.2016 року та визначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

В середині листопада 2016 року приблизно о 17.00 годині ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна та протизаконного збагачення, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що власник квартири та сторонні особи відсутні, маючи намір викрасти майно, відірвав дошку, якою були забиті вхідні двері в квартиру, увійшов до квартири за адресою: АДРЕСА_3 , таким чином проник до неї. Потім увійшов до кухні, руками демонтував опалювальний радіатор, що належить ОСОБА_8 вартістю 510 гривень. Після цього ОСОБА_6 покинув квартиру та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 510 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 02.12.2016 року приблизно о 18.00 годині ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна та протизаконного збагачення, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що його дії є таємними для сторонніх осіб, маючи намір викрасти майно, підійшов до стіни сараю, який згорів за адресою: АДРЕСА_4 , звідки руками демонтував металеву рейку, що належить ОСОБА_9 вартістю 450 гривень. Після цього ОСОБА_6 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 450 гривень.

13 грудня 2016 року приблизно о 17.00 годині ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше сховище, та протизаконного збагачення, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що власник огородженої парканом господарчої ділянки та сторонні особи відсутні, маючи намір викрасти майно, шляхом вільного доступу, переліз через паркан, таким чином проник до огородженої господарської ділянки за адресою: АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав металевий мангал вартістю 100 гривень, пральну машину «Донбас» в неробочому стані вартістю 50 гривень, емальовану каструлю об`ємом 40 літрів вартістю 150 гривень. Після чого з викраденим майном ОСОБА_6 зник та розпорядився викраденим майном на свій розсуд, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 300 гривень.

Продовжуючи свою злочину діяльність 02.01.2017 року приблизно о 06.30 годині ОСОБА_6 , діючи умисно повторно, з метою таємного викрадення чужого майна та протизаконного збагачення з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що його дії є таємними для сторонніх осіб, маючи намір викрасти майно, підійшов до підсобного ларьку на ринку за адресою: м. Торецьк, пр-т. Шахтарів, де на порозі стояв картонний ящик з цукерками. Пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 викрав ящик з цукерками «Еклер NEW», що належить ОСОБА_11 вартістю 335,52 гривень. Після цього ОСОБА_6 пішов з місця події і розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 335,52 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08.01.2017 року приблизно о 18.00 годині, ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна та протизаконного збагачення, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що власник квартири та сторонні особи відсутні, маючи намір викрасти майно, увійшов через незамкнені двері до квартири за адресою: АДРЕСА_3 , що належать ОСОБА_8 . Проникнувши таким чином до квартири, ОСОБА_6 руками демонтував опалювальний радіатор вартістю 800 гривень у спальній кімнаті, після цього руками демонтував опалювальний радіатор вартістю 600 гривень із зальної кімнати, а також викрав ванну вартістю 1000 гривень із ванної кімнати. Після цього ОСОБА_6 покинув квартиру, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду в сумі 2400 гривень.

На вирок суду прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу та зміни до неї. Не заперечуючи висновків суду щодо фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій обвинуваченого прокурор ОСОБА_7 вважає вирок суду таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за сукупністю вироків змінити. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначити покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за сукупністю злочинів, частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 01.11.2016 року та визначити остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Виключити зі вступної частини вироку фразу: «вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 31.08.2011 року за ст. 309 ч.1 КК України до арешту на строк 5 місяців. Звільнений із зали суду, як такий, що встановлений строк покарання відбув, оскільки тримався під вартою з 30.03.2011 року. Судимість погашена». З мотивувальної частини вироку виключити обтяжуючу покарання обставину «рецидив злочинів». Зазначає, що відповідно до п. 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» данні про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку, як це зроблено судом першої інстанції. Також зазначає, що в діях обвинуваченого відсутня така обтяжуюча покарання обставина, як «рецидив злочинів», оскільки він раніше судимий за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України, що утворює кваліфікуючу ознаку «повторність» для кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України. Крім того, звертає увагу суду на те, що судом при постановленні вироку від 24.03.2017 року невірно визначено не відбуту частину покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 01.11.2016 року та при застосуванні положень ст. 71 КК України до покарання за новим вироком приєднано покарання більше, ніж залишилось не відбутим попереднім вироком суду.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, просив її задовольнити, вирок суду скасувати в частині призначення остаточного покарання, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), скоєному повторно та у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), скоєному повторно, поєднаному з проникненнями у сховище за обставин, установлених судом, відповідають фактичним обставинам, підтверджені зібраними доказами, які ретельно досліджені, всебічно перевірені, належно оцінені та детально за змістом викладені судом у вироку та ніким в цій частині не оскаржуються.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень ніким не оспорюються, в тому числі обвинуваченим, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

На думку колегії суддів міра покарання ОСОБА_6 призначена у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, з урахуванням: тяжкості злочинів, які законодавцем віднесено до злочину середньої тяжкості та тяжкого злочину; характеру злочинів, а саме відсутності тяжких наслідків заподіяних злочином; даних про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, останні злочини вчинив не відбувши покарання за попереднім вироком суду; обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Міра покарання призначена ОСОБА_6 з урахуванням положень ч.1 ст. 70 КК України у виді 3 років позбавлення волі і є такою, що відповідає вимогами ст. 65 КК України. Судом правильно встановлено, що призначення саме такого покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

З вироку суду вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 01.11.2016 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 6 місяців арешту. Відповідно до протоколу затримання особи, яка підозрюється у скоєнні злочину, ОСОБА_6 , 09.01.2017 року затримано на виконання вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 01.11.2016 року, тобто покарання за вказаним вироком обвинувачений почав відбувати з 09.01.2017 року (а.с. 63-67). Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_6 у виді тримання під вартою за об`єднаними судом кримінальними провадженнями не обирався. Одночасно з цим, судом, 25.01.2017 року винесено ухвалу, якою ОСОБА_6 тимчасово залишено у слідчому ізоляторі на час судового розгляду даного кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що строк з 25.01.2017р. по 24.03.2017р. /до часу винесення вироку/, судом вірно прирівняне та зараховано за правилами ч. 5 ст. 72 КК України. Проте, цей термін не може розглядатись як запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з часу обрання якого, відповідно до п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рахується не відбута частина покарання за попереднім вироком. У такому разі строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку, а саме після 24.03.2017р., повинен бути врахований, відповідно до вимог ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

Не зважаючи на це, судом при постановленні вироку від 24.03.2017р. невірно визначено не відбуту частину покарання за вироком Дзержинського міського суду від 01.11.2016р. та при застосуванні положень ст. 71 КК України до покарання за новим вироком приєднано покарання більше, ніж залишилось не відбутим за попереднім вироком.

Так, на час ухвалення вироку ОСОБА_6 фактично відбув 75 днів призначеного вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 01.11.2016р. покарання у вигляді 6 місяців, тобто не відбута частина покарання становить 3 місяця 15 днів. Саме це покарання належить приєднати до призначеного за сукупністю злочинів, у вчиненні яких ОСОБА_6 визнано винним вироком Дзержинського міського суду від 24.03.2017р.

Також, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо необхідності виключення з вступної частини вироку суду даних про погашену судимість обвинуваченого.

Так, відповідно до вступної частини оскаржуваного вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 31.08.2011 року за ст. 309 ч.1 КК України до арешту на строк 5 місяців. Звільнений із зали суду, як такий, що встановлений строк покарання відбув, оскільки тримався під вартою з 30.03.2011 року. Судимість погашена.

Відповідно до п. 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.

За таких обставин, дані щодо погашеної судимості обвинуваченого ОСОБА_6 мають бути виключені з вступної частини вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 24 березня 2017 року.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_6 обтяжуючої покарання обставини «рецидив злочинів» колегія суддів також вважає обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу суду.

Відповідно до вироку суду, оскільки судимості обвинуваченого ОСОБА_6 за вироками Дзержинського міського суду Донецької області від 03.03.2011 року та 01.11.2016 року, за вчинення умисних злочинів, не зняті і не погашені, обвинувачений знову вчинив умисний злочин, відповідно до ст. 67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого суд визнав рецидив злочинів.

Із зазначеною обставиною колегія суддів погодитися не може з наступних підстав.

Так, відповідно до вироку суду та матеріалів провадження ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення умисного злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, що утворює кваліфікуючу ознаку «повторність» для кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України.

Відповідно до абзацу 2 пункту 19 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини 4 статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Таким чином, оскільки рецидив злочинів у даному випадку утворює кваліфікуючу ознаку злочину - «повторність», для кваліфікації дій обвинуваченого за ст. за ч.2 ст. 185 КК України, він не може бути врахований судом при ухваленні вироку як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого. Зазначена обставина підлягає виключенню із мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду.

Таким чином, вимоги прокурора, викладені в апеляційній скарзі, підлягають задоволенню. Інших вимог в апеляційній скарзі та змінах до неї прокурор не висловлював.

Відповідно до ст. 408 КПК України апеляційний суд змінює вирок суду першої інстанції, окрім іншого, в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, окрім іншого, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції при ухваленні вироку, в частині призначення обвинуваченому покарання було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни судового рішення та задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 24 березня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України змінити в частині призначеного покарання за сукупністю вироків.

Вважати ОСОБА_6 винним за ч.2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за сукупністю злочинів частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 01.11.2016 року та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Виключити з вступної частини вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 24 березня 2017 року посилання на погашену судимість обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме фразу «вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 31.08.2011 року за ст. 309 ч.1 КК України до арешту на строк 5 місяців . Звільнений із зали суду, як такий, що встановлений строк відбув оскільки тримався під вартою з 30.03.2011 року. Судимість погашена».

Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину «рецидив злочинів».

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді