АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 644/1233/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2583/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.121, п.13 ч.2 ст.115 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16 вересня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

Громадянина України, уродженця м. Харкова, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1. 9 вересня 2005 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289, ст.69, ч.1 ст.15, ч.1 ст.115, ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69, ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі;

2. 3 жовтня 2006 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ч.4 ст.70, ч.4 ст.71 КК України до 7 років позбавлення волі;

3. 27 січня 2015 року за ст.198, ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, -
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, п.13 ч.1 ст.115 КК України та йому призначено покарання за ч.1 ст.121 КК України 7 років позбавлення волі; за п.13 ч.1 ст.115 КК України 14 років позбавлення волі.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 визначено покарання 14 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1, ч.4 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком суду від 27 січня 2015 року та остаточно визначено ОСОБА_10 покарання 15 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_10 зарахований у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме з 11 травня 2015 року по 4 лютого 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишений тримання під вартою.

Присуджено стягнути з ОСОБА_10 у дохід держави за проведення судово-дактилоскопічної експертизи №333 від 11 січня 2016 року 552 гривні 52 копійки, за проведення судово-дактилоскопічної експертизи №334 від 13 січня 2016 року 920 гривень 70 копійки, а всього присуджено стягнути 1473 гривні 22 копійки.

Доля речових доказів вирішена згідно ст.100 КПК України.
Як встановив суд, приблизно о 20 годині 13 березня 2015 року ОСОБА_10 у стані алкогольного сп`яніння поблизу будинку номер 314 по проспекту Московському в м. Харкові, діючи з умислом, спрямованим на умисне заподіяння тілесних ушкоджень, навмисно наніс два удари ногою у живіт своїй, на той час, співмешканці - ОСОБА_12 , яка, завідомо для нього, перебувала на 26-27 тижні вагітності і множинні удари по обличчю, голові, тулубу, внаслідок чого 16 березня 2015 року ОСОБА_12 було доставлено до лікарняного закладу - КЗОЗ «ХОКЛ ЦЕМД та МК» з діагнозом: вагітність 4, роди 3, передчасні, 1 позиція, передній вигляд, потиличне передлежання, антенатальна гибель плоду, множинні садни м`яких тканин спини, сідничної (ягодичної) області, грудної клітини, передньої черевної (брюшної) стінки, обличчя, кінцівок, закритий перелом кісток носу без зміщення.
На час госпіталізації в стаціонар КЗОЗ «ОКЛ ЦЕМД та МК» 16 березня 2015 року у ОСОБА_12 мали місце наступні тілесні ушкодження:
- голови: травма обличчя у вигляді перелому кісток носу без зміщення з деформацією нижньоглазничного краю з виливом крові в гайморову пазуху, забитої рани верхнього повіка лівого ока, синців в періорбітальних областях, субкон`юктивального крововиливу лівого ока, синця на лівій щоці, саден на обличчі;
- тулубу: забиття м`яких тканин у вигляді множинних синців та саден на передній поверхні грудної клітини, множинних синців та саден на передній поверхні животу, крововилив в плаценті в області виходу пуповини, крововилив в пуповині в ділянці переходу пуповини в плаценту, синців та саден в поперекових та сідничних областях;
- кінцівок: забиття м`яких тканин у вигляді множинних саден та синців.
Вказані травми обличчя, забиття м`яких тканин грудної клітини та кінцівок утворилися від множинних ударних дій тупих твердих предметів.
19 березня 2015 року проведені пологи ОСОБА_12 : труп плода жіночої статі від матері ОСОБА_12 та плаценти з пуповиною виявлені ознаки асфіксії та ушкодження плаценти і пуповини у вигляді крововиливів в плаценті в області виходу пуповини, крововилив в пуповині в ділянці переходу пуповини в плаценту та на живіт плоду з утворенням гематоми пуповини, що стиснула судини останньої, які утворились від спонтанної ротації плоду в утробі матері.
Крім цього виявлено крововилив в лівій тім`яно-скроневій області плоду, який враховуючи положення плоду в утробі матері, більш ймовірно утворився від удару головою о кістки тазу в результаті зовнішньої ударної дії в область животу матері.
Зазначені забиття м`яких тканин живота матері та крововиливи в плаценті і пуповині, а також крововилив в лівій тім`яно-скроневій області плоду утворилися за єдиним механізмом, від ударної дії тупих твердих предметів в область живота матері, що спричинило спонтанну ротацію плоду з ударом головою о кістки тазу, внаслідок чого наступило надмірне розтягування пуповини з утворенням гематом що стиснули судини пуповини, в результаті чого настала антенатальна асфіксія, яка і стала безпосередньою причиною смерті плоду, що має безпосередній причинний зв`язок між отриманими тілесними ушкодженнями матері та настанням смерті плода.
Забиття м`яких тканин грудної клітини та кінцівок за ступенем тяжкості, як окремо так і сукупно, відносяться до легкого тілесного ушкодження, зазначена травма обличчя за ступенем тяжкості відноситься до легкого тілесного ушкодження, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я, травма живота ОСОБА_12 , плаценти та пуповини, що призвело до настання антенатальної асфіксії з настанням смерті плода відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, яке привело до переривання вагітності.
Враховуючи морфологічні та антропометричні дані плоду жіночої статі, 26-27 тижнів, матері ОСОБА_12 , до отримання зазначених тілесних ушкоджень живота матері, він був життєздатний та міг народитися в належний строк.
Крім того, приблизно о 00 годині 30 хвилин 8 грудня 2015 року ОСОБА_10 , який був засуджений 9 вересня 2005 року Орджонікідзевським районним судом міста Харкова за ст.15- ч.2 ст.289, ст.69, ст.15- ч.1 ст.115, ч.2, 289, ст.ст. 69, 70 до 7 років позбавлення волі, звільнився 2 червня 2012 року за відбуттям покарання, знаходився за місцем мешкання в квартирі АДРЕСА_2 , де разом із своєю співмешканкою ОСОБА_12 та матір`ю ОСОБА_13 вживали спиртні напої. Під час спілкування, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, в ході сварки зі своєю матір`ю ОСОБА_13 , 1958 року народження, ОСОБА_10 схопив ніж, що лежав на кухонному столі та почав погрожувати вбивством ОСОБА_13 , на що ОСОБА_12 забрала в нього ніж, та заховала його, разом із другим ножем, у коридорі квартири. Маючи умисел, направлений на протиправне позбавлення життя ОСОБА_13 , ОСОБА_10 у кімнаті квартири взяв молоток, та, прийшовши на кухню, наніс ОСОБА_13 ним п`ять ударів по голові, а саме: у присутності ОСОБА_12 два удари у скроневу частину голови справа, після чого ОСОБА_12 , налякана вказаними подіями, вибігла з квартири у під`їзд, та у подальшому - ще три удари у тімяну-скроневу область голови.
Злочинними діями ОСОБА_10 , ОСОБА_13 спричинено множинні травми голови:
- відкрита черепно-мозкова травма в вигляді забійної рани в правій скроневої області, крововилив в м`які покрови голови з боку їх внутрішньої поверхні в області рани, дірчатого перелому скроневої кості з послідуючим розповсюдженням його на кістки основи черепу в середній та передній черепних ямках; крововилив між твердою та м`якою мозковими оболонками (субдуральний крововилив) в передній та задній черепних ямках на всьому протягу справа; крововилив під м`якими мозковими оболонками (субарахноїдальний) у правій скроневій долі; забій мозку у скроневій долі справа;
- пошкодження голови у вигляді трьох забійних ран в теменно-скроневій області справа; забійної рани в потиличній області із крововиливом в м`які покрови голови з боку їх внутрішньої поверхні; кровопідтік в окологлазничній області справа.
Відкрита черепно-мозкова травма, в своєї течії, призвела до розвитку набряку - набухання речовини головного мозку та дислокації стволового відділу з вклинення мигдалин мозжечку у великий потиличній відтвір, що й стало причиною смерті, внаслідок чого остання померла на місці події.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.121 КК України 7 років позбавлення волі, за п.13 ч.2 ст.115 КК України довічне позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 покарання у виді довічного позбавлення волі, згідно ст.71 КК України остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді довічного позбавлення волі. Просить врахувати, що ОСОБА_10 вчинив особливо тяжкий злочин, за який законом передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, при цьому ОСОБА_10 раніше був неодноразово судимий, зокрема, у 2005 році суд визнав його винним у спробі вбивства своєї дівчини, яку він виштовхав з вікна 4 поверху (ст. 15, ст. 115 ч. 1 КК України). На думку прокурора, ОСОБА_10 надавалась можливість виправитися та припинити свою злочинну діяльність, йому роз`яснювались наслідки вчинення нового злочину під час іспитового строку. Разом з тим, ОСОБА_10 знову вчинив злочини, чим підтвердив своє небажання стати на шлях виправлення. Крім того, обвинувачений у ході судового розгляду свою вину не визнав, намагався заплутати суд, зазначивши, що під час вчинення вбивства він спав, та хтось інший вчинив цей злочин, однак, вищезазначене твердження ОСОБА_10 спростовані дослідженими судом доказами. Прокурор звертає увагу, що всі свідки характеризують ОСОБА_10 як агресивну, неадекватну людину, якого мешканці під`їзду дуже боялись. Крім того, свідок ОСОБА_14 зазначила, що ОСОБА_10 їй неодноразово погрожував, у своїй квартирі завів притон та вживає наркотичні засоби, а свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 вказали, що раніше обвинувачений барикадувався у своїй квартирі та із включеним газом у газовій печі кричав у вікно, погрожуючи підірвати весь будинок. Жодної обставини, передбаченої ст.66 КК України, яка б пом`якшувала покарання, в ході досудового розслідування та судом не встановлено, а, відповідно до вимог ст.67 КК України, обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченому, суд визнав скоєння злочинів у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів. Також, характеризуючи особу ОСОБА_10 , прокурор зазначає, що останній ніде не працював, не одружений, дітей не має, неодноразово судимий, вчинив тяжкий та особливо тяжкий злочини. Апелянт вказує, що після відбуття покарання ОСОБА_10 під загрозою опиняться, як його колишня співмешканка ОСОБА_12 , так і родичі ОСОБА_10 разом із усіма сусідами, які дали проти нього правдиві свідчення у судовому засіданні. З огляду на особливості даних злочинів, а саме вбивство ОСОБА_10 рідної матері, нанесення тяжких тілесних ушкоджень своїй співмешканці, яка була на той час вагітною, на думку прокурора, суд призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги як необґрунтованої, потерпілого ОСОБА_8 , який просив постановити судове рішення за результатами розгляду апеляційної скарги на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.7 ч.3 ст.129 Конституції України однією з засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Однак суд не дотримався викладених вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 04 лютого 2016 року суд провів підготовче судове засідання та призначив кримінальне провадження до судового розгляду на 12-00 годину 08 лютого 2016 року (т.1 а.с.47-52). Однак будь-яких даних про проведення судового засідання 08 лютого 2016 року ані журналу, ані звукозапису, ані будь-яких довідок про причини не проведення судового засідання матеріали кримінального провадження не містять.

Наступне судове засідання призначено на 02 березня 2016 року, однак воно відкладено за клопотанням прокурора на 14год. 30хв. 22 березня 2016 року (т.1 а.с.71).

Журнал та звукозапис судового засідання від 22 березня 2016 року розпочинається не з 14год. 30хв., а з 16год. 07хв. з продовження допиту обвинуваченого ОСОБА_10 (т.1 а.с.92-95).

Таким чином, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про фіксування судового засідання, в якому виконувались вимоги ст.ст.342-351 КПК України, в тому числі оголошення складу суду і роз`яснення права відводу, повідомлення про права та обов`язки, початку судового розгляду і оголошення прокурором обвинувального акту, роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення, визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, розгляду судом клопотань учасників судового провадження, початку допиту обвинуваченого.

Крім того, матеріали кримінального провадження містять дані про призначення судового засідання на 15 серпня 2016 року (а.с.т.1 а.с.181), однак будь-які дані про його проведення відсутні. Крім того, з журналу судового засідання від 12 вересня 2016 року вбачається, що воно тривало з 11год. 30хв. до 16год. 06хв. і суд досліджував у даному судовому засіданні докази, однак фіксація звукозапису судового засідання проведена не повно, а саме до 14год. 59хв.

На запит апеляційного суду щодо надання резервної копії технічного носія інформації зі звукозаписами судових засідань, судом першої інстанції повідомлено, що при проведенні технічного запису через технічний збій в роботі комп`ютерної системи відсутня можливість виготовлення вищезазначених журналів та звукозаписів судових засідань.

Відсутність технічного носія інформації зі звукозаписом судового провадження позбавляє можливості суд апеляційної інстанції належним чином перевірити достовірність обставин, встановлених під час судового розгляду. Враховуючи обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, журналах судових засідань та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судових засіданнях і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного запису у даному випадку є істотним та таким, що тягне за собою наслідки, визначені п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
У відповідності до вимог ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України ці порушення є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Крім того, в резолютивній частині вироку вказано про визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого п.13 ч.1 ст.115 КК України, що не відповідає мотивувальній частині вироку та матеріалам кримінального провадження, оскільки обвинуваченому інкримінується злочин, передбачений п.13 ч.2 ст.115 КК України.
Стосовно поданої прокурором апеляційної скарги на вирок, в якій йдеться про необхідність посилення покарання ОСОБА_10 , колегія суддів дійшла висновку, що при новому розгляді при встановленні тих самих обставин та такого самого обсягу обвинувачення, тих самих даних про особу обвинуваченого, призначене йому покарання за даним вироком слід вважати надто м`яким, таким що не відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого. При цьому суду слід врахувати обсяг суспільної небезпеки вчиненого, ставлення обвинуваченого до скоєного, дані про його особу, позицію потерпілих.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішуючи питання щодо міри запобіжного заходу після скасування вироку, колегія суддів враховує, що ОСОБА_10 є особою раніше неодноразово судимою, обвинувачується у вчиненні умисних тяжкого та особливо тяжкого злочинів проти життя та здоров`я особи, в період іспитового строку за попереднім вироком, не працює, не має тісних соціальних зв`язків, отже на даний час наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а тому колегія суддів вважає за доцільне продовжити ОСОБА_10 строк тримання під вартою.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16 вересня 2016 року щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_10 продовжити на 60 днів, тобто до 3 квітня 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_5 ОСОБА_4