Ухвала
іменем україни

28 лютого 2017 року м. Київ

Вищийспеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі

судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003414, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК,

установив:

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На думку скаржника, суд першої інстанції безпідставно призначив засудженому додаткове покарання у виді конфіскації порнографічної продукції та засобів її виготовлення, а також не застосував закону, який підлягав застосуванню (статті 96-1, 96-2 КК).
За вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 23 лютого 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 301 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 грн, із конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її виготовлення.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 17 травня 2016 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 17-го та 24 листопада 2015 року, попередньо записавши з метою збуту за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ) DVD-диски, які згідно з висновками судово-мистецтвознавчих експертиз містять відеопродукцію порнографічного характеру, перевіз їх до ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться на АДРЕСА_2 , і збув диски відповідно о 18.00 год. ОСОБА_7 за 120 грн та о 19.00 год. ОСОБА_8 за 150 грн.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволеннюна таких підставах.

У силу ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою й вмотивованою.

Наведених вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій заперечував правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність. Насамперед він стверджував, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації порнографічної продукції та засобів її виготовлення. Також, прокурор указував на те, що місцевий суд при призначенні засудженому покарання не застосував закону, який підлягав застосуванню, а саме статті 96-1, 96-2 КК.
Апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, визнав викладені в ній доводи необґрунтованими.
Зокрема, не погоджуючись із позицією сторони обвинувачення, апеляційний суд послався на те, що на час вчинення інкримінованого ОСОБА_6 злочину була чинною редакція ч. 2 ст. 301 КК від 05 квітня 2001 року зі змінами, внесеними на підставі законів України від 11 червня 2009 року №1520-VI та від 20 січня 2010 року №1819-VI, а також редакція ст. 96-1 КК від 13 травня 2014 року.
Тому суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що в цьому випадку Закон України від 10 листопада 2015 року № 770-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» (далі Закон), яким ч. 2 ст. 301 та ст. 96-1 КК викладено в новій редакції, не має зворотної дії в часі й не може застосовуватися щодо ОСОБА_6 . Окрім цього, апеляційний суд зазначив, що вказаний Закон був оприлюднений у «Відомостях Верховної Ради України» лише 11 грудня 2015 року.
Однак із такими висновками колегія суддів не може погодитись.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив інкриміновані йому діяння 17-го та 24 листопада 2015 року.

Законом із санкції ч. 2 ст. 301 КК виключено слова «з конфіскацією порнографічної кіно- та відеопродукції, засобів її виготовлення і демонстрування». Разом із цим, текст ст. 96-1 КК виклали в такій редакції: «Спеціальна конфіскація примусове безоплатне вилучення за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей, у тому числі коштів, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, іншого майна, включаючи майно третіх осіб, у випадках, визначених цим Кодексом, за вчинення злочину, передбаченого, крім інших, статею 301 цього Кодексу».

Вказаний Закон був опублікований в офіційному виданні («Голос України») 25 листопада 2015 року й набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

У цьому випадку Законом із санкції ч. 2 ст. 301 КК виключено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації порнографічної продукції та засобів її виготовлення.

Водночас на підставі Закону почали діяти спеціальні норми закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 96-1 КК, яка передбачала спеціальну конфіскацію за вчинення злочину, передбаченого ст. 301 КК. Також слід зазначити, що спеціальна конфіскація не є покаранням, а відноситься до інших заходів кримінально-правового характеру, тобто має менш негативні кримінально-правові наслідки.

Апеляційний суд цих доводів не проаналізував і не дав на них вичерпної відповіді.
У зв`язку з цим касаційний суд позбавлений можливості у межах своїх повноважень перевірити висновки суду апеляційної інстанції.
При цьому колегія суддів нагадує, що за нормативними приписами КПК (статті 9, 404, 409) суд апеляційної інстанції зобов`язаний при перегляді судового рішення місцевого суду перевірити, чи правильно цей суд при розгляді кримінального провадження застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відтак, доводи прокурора є обґрунтованими.

За таких обставин ухвала суду апеляційної інстанції не може залишатись у силі і підлягає скасуванню на підставі ст. 438 КПК.

Тому на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК оскаржувану ухвалу необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого цьому суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, й ухвалити рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК.

Керуючись статтями 433, 436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року «Про судоустрій і статус суддів», суд

постановив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 17 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3