Судді апеляційного суду Запорізької області
у справі № 11-кп/778/360/17
18 квітня 2017 року м.Запоріжжя
18 квітня 2017 року ухвалою колегії суддів апеляційного суду Запорізької області частково задоволено апеляційну скаргу прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 22 листопада 2016 року, яким було визнано невинуватим і виправдано ОСОБА_2 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.115 КК.
Будучи незгодним з цим рішенням, висловлюю окрему думку з таких підстав.
Згідно з вироком суду, органом досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що 23 вересня 2014 року приблизно о 21.28 годині він, перебуваючи на проїжджій частині вулиці Набережна магістраль в м. Запоріжжі, біля ресторану «Рибацький стан», розташованого за адресою Немировича-Данченка, будинок № 73, побачив припаркований автомобіль «Hummer Н-3», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на якому, як достовірно було відомо ОСОБА_2 , останнім часом постійно пересувався ОСОБА_3 та через неприязні стосунки, які склалися між ними, з використанням наявної у нього при собі зброї невстановленого зразка, вирішив його вбити.
Реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на вбивство ОСОБА_3 , ОСОБА_2 у зазначений вище час, діючи умисно, з мотивів особистих неприязних відносин до нього та з метою його умисного вбивства, з наявної у нього при собі зброї невстановленого зразка, яка згідно висновку судової балістичної експертизи № 19-ЗТ від 15.01.2015 року, є зброєю калібру 9 мм, в якій встановлено саморобний ствол з чотирма лівосторонніми нарізами, підбіг до водійських дверей автомобіля «Hummer Н-3», реєстраційний номер НОМЕР_1 , припаркованого на узбіччі вулиці Набережна магістраль в місті Запоріжжі, біля ресторану «Рибацький стан» та будучи впевненим у тому, що в салоні автомобіля за кермом перебуває ОСОБА_3 , здійснив через тоноване скло водійських дверей постріл у водія, в результаті якого ОСОБА_4 , який перебував за кермом автомобіля, згідно висновку судової медичної експертизи № 3555 від 25 жовтня 2014 року було спричинено одиночне сліпе вогнепальне кульове поранення живота з осколковим переламом верхнього краю лівої клубової кістки, масивним інфільтруючим крововиливом у клітковину тазу, позачеревного простору, пошкодженням брижі сигмовидної кишки, крововиливом у кореня брижі тонкої кишки, в жирову капсулу лівої нирки та пошкодженням лівої клубової вени, що супроводжувалося масивною крововтратою, від якого 24 вересня 2014 року о 10 годині 13 хвилин настала смерть потерпілого у реанімаційному відділенні КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя». Таким чином ОСОБА_2 , маючи намір умисно вбити ОСОБА_3 , скоїв умисне вбивство ОСОБА_4 .
Виправдовуючи ОСОБА_2 районний суд зазначив, що оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, в їх сукупності, вважає, що пред`явлене ОСОБА_2 обвинувачення не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду.
Скасовуючи даний вирок суду за апеляційною скаргою прокурора, судова колегія апеляційного суду зазначила, що виходячи із матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК, оскільки належним чином не обґрунтований та невмотивований, ухвалений судом без з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення, належної оцінки досліджених доказів та містить суперечливі висновки.
Так, судом першої інстанції визнано недопустимими доказами протоколи огляду місця події, слідчого експерименту та пред`явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_5 , до якого під час досудового слідства застосовано заходи безпеки згідно з Законом України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві».
Підставою для визнання вказаних доказів недопустимими, на думку суду, став той факт, що під час допиту у судовому засіданні свідок ОСОБА_5 пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_2 він не знає та ніколи не бачив, на місці пригоди нікого не бачив.
При цьому, під час досудового слідства за ухвалою слідчого судді свідка ОСОБА_5 було допитано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.
З цих же підстав судом визнано недопустимим доказом і допит свідка ОСОБА_6 , оскільки останній надав показання зі слів свідка ОСОБА_5 .
З такою позицією колегія суддів не погодилась з наступних підстав.
Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.
Положеннями ст.ст. 87, 88 КПК передбачено вичерпний перелік фактів недопустимості доказів у кримінальному провадженні, до яких не віднесено факт зміни показань свідком у судовому засіданні.
За таких обставин, враховуючи положення ст.ст. 86 - 88 КПК судова колегія вважає, що лише сам факт зміни свідком ОСОБА_5 своїх показань у судовому засіданні жодним чином не свідчить про недопустимість його показань, наданих у порядку ст. 225 КПК під час досудового слідства та протоколів огляду місця події, слідчого експерименту та пред`явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_5 , оскільки під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не встановлено жодних фактів щодо отримання вказаних доказів внаслідок істотного порушення прав та свобод людини або ж шляхом реалізації органами досудового слідства повноважень, не передбачених КПК України.
Крім того, апеляційний суд зазначив, що судом першої інстанції не звернуто увагу та не надано жодної оцінки непослідовності показань свідка ОСОБА_5 , наданих ним під час судового розгляду кримінального провадження, оскільки під час першого допиту останнім надано пояснення, що він перебував на місці вчинення злочину, але злочин вчинив не ОСОБА_2 , а вже під час повторного допиту у судовому засіданні ОСОБА_5 надано показання, в яких вказано, що він на місці вчинення злочину не перебував, нічого не бачив, а в порядку ст. 225 КПК України допитували не його, а іншу особу.
Зазначено також, що в порушення вимог ст.ст. 23, 89, ч. 3 ст. 225, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК судом першої інстанції не надано жодної оцінки показанням свідка ОСОБА_5 , наданим ним під час допиту у порядку ст. 225 КПК, жодним чином не надано оцінки непослідовним та суперечливим показанням останнього, наданим під час допитів у судовому засіданні та безпідставно і незаконно відмовлено стороні обвинувачення у дослідженні матеріалів допиту свідка ОСОБА_5 у порядку ст. 225 КПК.
Крім того, судом першої інстанції визнано неналежними та не допустимими доказами стенограму до протоколу огляду від 25.09.2014 року з відеозаписом слідчої дії, стенограму до протоколу слідчого експерименту від 25.09.2014 року з відеозаписом та стенограму до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.09.2014 року за участю свідка ОСОБА_5 , оскільки прокурором не було надано оригінали вказаних протоколів.
Разом з тим, у судовому засіданні, яке відбувалося 11.04.2016 року разом з вказаними стенограмами суду було надано також і оригінали відповідних протоколів зазначених слідчих дій, які містили дійсні анкетні дані свідка ОСОБА_5 , однак судом, після огляду вказаних оригіналів протоколів, відмовлено у їх долученні до обвинувального акту та повернуто прокурору.
Крім того, судом першої інстанції вказано, що зазначені протоколи неможливо допустити як докази, оскільки їх оригінали не надавалися стороні захисту.
При цьому, судом не звернуто увагу на той факт, що відповідно до ч. 3 ст. 317 КПК матеріали щодо заходів безпеки стосовно осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, для ознайомлення не надаються.
Оскільки вказані протоколи слідчих дій містили дійсні анкетні дані свідка ОСОБА_5 , до якого застосовано заходи безпеки, а видалення вказаних даних з протоколів неможливе без знищення, псування протоколу, стороні захисту для ознайомлення було надано стенограми вказаних протоколів, які повністю відповідають змісту оригінальних носіїв.
Крім того, судом вказано на сумніви, щодо проведення вказаних слідчих дій за участю свідка ОСОБА_5 , проте не наведено жодних підстав для таких сумнівів, зважаючи на той факт, що суду надавалися відповідні документи щодо застосування заходів безпеки відносно вказаного свідка, а сам факт заперечення свідком показань, наданих на досудовому слідстві в порядку ст. 225 КПК жодним чином не свідчить про неможливість його участі у проведенні вказаних слідчих дій.
Вважаю, що всі зазначені обставини апеляційного суду, які стали підставою для скасування оскаржуваного вироку здійснено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, є надуманими і безпідставними з огляду на таке.
Статтею 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно зі ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Також ч. 4 ст. 95 КПК передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Таким чином, керуючись принципом безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
Апеляційний суд при розгляді цього кримінального провадження не дотримався зазначених вимог закону.
Так, в порушення наведеного принципу апеляційний суд не досліджуючи безпосередньо жодного доказу, в тому числі і вищенаведені докази, прийшов до переконання про необґрунтованість визнання їх недопустимими, і тим самим, фактично дав іншу, ніж районний суд їх оцінку.
Більш того, апеляційний суд, без безпосереднього дослідження зазначених доказів безпідставно дійшов висновку, що вони є допустимими і такими, що можуть бути доказами винуватості ОСОБА_2 у пред`явленому йому обвинуваченні.
При цьому судова колегія не прийняла до уваги, що згідно з ч.4 ст.94 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Конструкція наведеної норми закону свідчить про те, що показання, надані свідком, допитаним під час судового розгляду, для суду, який ухвалив вирок, мають беззаперечний пріоритет над тими показами, які було отримано під час допиту такого свідка в порядку ст.225 КПК.
Суд, допитавши такого свідка, не вправі не класти в основу свого вироку надані йому показання або ж бо залишити їх поза увагою.
Згідно з ч.5 ст.225 КПК з метою перевірки правдивості показань свідка та з`ясування розбіжностей з показаннями, наданими в порядку, передбаченому цією статтею, вони можуть бути оголошені при його допиті під час судового розгляду.
Районний суд виконав цю вимогу закону і надав перевагу показанням свідка ОСОБА_5 , які ним давались безпосередньо суду. Крім того, матеріали провадження не містять у собі доказів наявності обставин, передбачених ч.1 ст.225 КПК, які б слугували підставою для допиту вказаного свідка в порядку ст.225 КПК, про що суд також обґрунтовано зазначив у своєму вироку. Тому з огляду на таке, суд не вправі був класти в основу вироку покази дані свідком в поряду ст.225 КПК.
Крім того, слід зазначити, що протоколи, складені за результатами проведення слідчого експерименту і впізнання особи, в своїй основі містять показання свідка ОСОБА_5 , від яких він відмовився. Під час судового розгляду даний свідок відмовився від тих показань, які він давав органу досудового розслідування під час проведення зазначених слідчих розшукових дій.
Процесуальний закон не містить у собі дій, якими має керуватись суд у такому випадку. Проте з огляду на зміст ч.4 ст.17 КПК про те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, суд не вправі керуватись доказами обвинувачення, в основі яких лежать показання свідка, від яких він відмовився під час судового розгляду.
В іншому разі суд припуститься протиріччя, яке виникне у вироку, коли в одному вироку в якості доказів обвинувачення і захисту будуть покладені протоколи слідчого експерименту і впізнання особи, які складено на підставі показань свідка, від яких він відмовився під час судового розгляду і заперечив дійсність вищенаведених доказів.
Крім того, слід відзначити, що апеляційний суд, скасовуючи вирок суду із призначенням нового розгляду із наведених підстав і формулювань, всупереч вимогам ч.2 ст.415 КПК фактично вирішив наперед питання про доведеність обвинувачення, достовірність доказів, переваги одних доказів (наданих в порядку ст.225 КПК показань свідка ОСОБА_5 ) над іншими, що є неприпустимим.
Отже, апеляційний суд припустився помилкового висновку про незаконність вироку районного суду, який підлягав залишенню без змін через недоведеність винуватості ОСОБА_2 .
Суддя ОСОБА_1