Справа № 140/190/16-к
Провадження №11-кп/772/427/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 17 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Уральськ Казахстанської РСР, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта середня, не одружений, раніше судимий: 28.10.2008 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.; 29.07.2011 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі до 4-х років; ухвалою Вінницького районного суду від 06.06.2014 року звільнений умовно-достроково на 7 місяців 14 днів,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 2 роки 6 місяців;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 4 роки 4 місяці позбавлення волі,

в с т а н о в и в :
Згідно вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим за що судимість в установленому законом порядку не погашена, на шлях виправлення не став, та вчинив нові умисні злочини.

Так, 10.12.2015 року у вечірній час ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, прийшов до домоволодіння ОСОБА_11 що по АДРЕСА_2 , зайшовши на подвір`я зазначеного господарства, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, умисно, таємно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку 85 л дизельного пального вартістю 16,50 гривень за 1 л на загальну суму 1402,50 гривні та покинув територію домоволодіння ОСОБА_11 і викраденим пальним розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 1402,50 гривні.

Крім цього, в кінці лютого місяця 2016 року без точної дати та часу не встановленого слідством, знаходячись у домогосподарстві ОСОБА_9 що по АДРЕСА_3 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом демонтажу скляної віконної шибки проник до приміщення веранди будинку ОСОБА_9 , звідки таємно викрав один мішок цукру вагою 10 кг. вартістю 160 гривень, один мішок борошна вагою 10 кг. вартістю 75 гривень, п`ять пачок по 20 г. кожна лаврового листа загальною вартістю 30 гривень. В цей же час ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, шляхом підбору ключа проник до підвалу цього ж домогосподарства ОСОБА_9 звідки таємно скоїв крадіжку двох скляних банок з бджолиним медом ємкістю по 3 л. кожна, загальною вартістю 420 гривень та з викраденим залишив домогосподарство ОСОБА_9 , розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_8 завдав ОСОБА_9 майнового збитку на загальну суму 685 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 неоспорюючи правильності кваліфікації злочинів та доведеність вини ОСОБА_8 у його вчиненні, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню на підставі ст. ст. 409, 413, 414 КПК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України призначити остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не врахував те, що останній, раніше неодноразово засуджувався, вчинив аналогічний умисний злочин в період не знятої та не погашеної судимості, офіційно не одружений, соціальні фактори стримуючого характеру відсутні.

Крім того, судом першої інстанції не враховано, що до Немирівського районного суду для розгляду по суті 01.11.2016 року скеровано обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.122 КК України, ухвалою даного суду від 28.11.2016 року провадження закрито на підставі п.7 ч.1 ст.284 КК України, що характеризує особу останнього, як таку, що не бажає виправлятись та вчиняє нові умисні корисливі злочини.

З урахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочинів (вчинено злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин), його особи (раніше судимий, вчинив новий умисний злочин), думки потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 про призначення обвинуваченому покарання пов`язане із позбавленням волі, прокурор просить призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на 4 роки 6 місяців.

Крім того, прокурор наголошує на тому, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки у порушення вимог ч.4 ст.67 КК України у вироку вказав обтяжуючу обставину як повторність злочинів.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій вважає, що висновки викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, окрім того судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та оскаржуване рішення прийнято внаслідок неповного судового розгляду, що в свою чергу дає підстави для скасування судового рішення.

Адвокат вказує, що ОСОБА_8 безпідставно притягнутий судом першої інстанції до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.185 КК України, оскільки суд взяв до уваги як доказ протокол огляду місця події домогосподарства ОСОБА_11 від 25.12.2015 року, який є недопустимим, так як отриманий в результаті порушення вимог ч.ч.1,2 ст.237 КПК України був проведений без попереднього дозволу суду. Даний протокол містить протиріччя, оскільки під час слідчої дії нічого не було виявлено, проте в ньому зазначене протилежне. Попри це, такий огляд було проведено на підставі заяви ОСОБА_11 від 25.12.2015 року, яка не була написана нею безпосередньо.

Суд першої інстанції не перевірив та не з`ясував існування доказів якими б підтверджувався факт купівлі дизельного пального в кількості 85 л. за 1 450 грн. на АЗС громадянкою ОСОБА_11 , адже жодних квитанцій, чеків до суду не було надано.

Адвокат також зазначає, що жоден із свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не підтвердив факт крадіжки дизельного пального ОСОБА_8 , а свідок ОСОБА_14 за наказом працівників міліції оговорив ОСОБА_8 та сказав що він разом із ОСОБА_8 носив «солярку» до домоволодіння ОСОБА_13 .

Крім того, адвокат зазначає, що обвинувачений мав право відкритого та вільного доступу до домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 з дозволу останнього, який навіть надав ОСОБА_8 зв`язку ключів, та беручи до уваги те, що всі докази, які були надані суду (показання потерпілого, свідків та протокол огляду місця події) підтверджують відсутність будь-яких ознак проникнення до домоволодіння ОСОБА_9 , то дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України вчинення крадіжки за відсутності кваліфікуючої ознаки, як проникнення у приміщення.

Суд першої інстанції також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. ОСОБА_9 у якості потерпілого був допитаний в судовому засіданні 01.07.2016 року по події кінця лютого 2016 року, проте 19.07.2016 року дану особу було допитано в якості свідка вже по події 10 грудня 2015 року, однак такі покази взагалі не були враховані судом. Крім того, 27.07.2016 року в судовому засіданні було допитано у якості свідка ОСОБА_15 , покази якої також залишились поза увагою суду, оскільки не описані у вироку.

Враховуючи вищенаведене адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 по події 10.12.2015 року і ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження закрити із відсутністю у діях останнього ознак кримінального правопорушення та недоведеності його винуватості в суді. В частині кваліфікації дій ОСОБА_8 по події кінця лютого 2016 року адвокат просить змінити та перекваліфікувати дії останнього з ч.3 ст.185 на ч.2 ст.185 КК України призначити обвинуваченому покарання у виді мінімального покарання передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України та відповідно до ст.75 КК України враховуючи особу обвинуваченого звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 на вирок Немирівського районного суду від 17.11.2016 року в якому просить скаргу повернути останньому. Оскільки вважає, що прокурор на підставі ст.395 КПК України пропустив 30-ти денний строк на апеляційне оскарження вироку суду, та питання про його поновлення не ставить.

Посилаючись при цьому на те, що копію даного вироку прокурор отримав 17.11.2016 року, коли був і ухвалений вирок Немирівського районного суду, що підтверджується його безпосереднім підписом (а.с.109). Проте, як вбачається із самої апеляційної скарги прокурора, вона була подана 19.12.2016 року (а.с.122), що підтверджується датою вихідної кореспонденції Немирівської прокуратури 19.12.2016 року та датою вхідної кореспонденції суду на даній апеляційній скарзі 19.12.2016 року. Потерпіла ОСОБА_11 до суду не з`явилась, подала письмову заяву, в якій просила розглядати справу у її відсутність, покази дані в суді першої інстанції підтримала, просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити. Оскільки участь потерпілої в ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції не обов`язкова, враховуючи думку учасників процесу які не заперечували проти розгляду справи у її відсутність, справа розглядається без неї.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні заперечив факт крадіжки пального у потерпілої ОСОБА_11 , в день події він перебував в м.Вінниці в суді, після чого повернувся увечері додому, де постійно перебував разом із співмешканкою ОСОБА_16 , свідок ОСОБА_14 в суді його оговорив на прохання працівників поліції. Вину в частині викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 визнав частково, заперечив факт проникнення до домоволодіння потерпілого, зазначив що продукти харчування були викраденні з приміщень, до яких він мав вільний доступ з дозволу ОСОБА_9 , апеляційну скаргу адвоката підтримав повністю, просив її задовольнити.

Потерпілий ОСОБА_9 покази дані в суді першої інстанції підтримав, зазначив, що з обвинуваченим він знайомий, в час коли був відсутній за місцем проживання в с.Лука просив ОСОБА_8 приглянути за домоволодінням, оскільки останній проживав поруч в будинку, який знімав. На початку 2016 року їздив до дітей, коли повернувся виявив відсутність продуктів харчування. Доступу до приміщень, звідки було скоєно крадіжку продуктів харчування він ОСОБА_8 не давав, вони були закриті на замки, ключі від яких були лише у потерпілого. Просив суд суворо покарати обвинуваченого, ізолювати його від суспільства.

Заслухавши захисникаадвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисту та просили її задовольнити, проти апеляційної скарги прокурора заперечили; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді в суді першої інстанції та заперечив проти скарги захисника; потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечив проти скарги захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядаються судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК, за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, яким суд дав вірну оцінку.
Однак, суд першої інстанції, при призначенні покарання, в порушення вимог ч.4 ст.67 КК України, врахував обставину яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вчинення злочину повторно.

Ст.67 КК України передбачає перелік обставин, які обтяжують покарання. Згідно ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні.
Згідно п.19 Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 29.07.2011 року засуджено Немирівським районним судом за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на 4 роки, ухвалою Вінницького районного суду від 06.06.2014 року останній звільнений умовно-достроково із невідбутою частиною покарання 7 місяців 14 днів.
Враховуючи кваліфікацію діяння ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, та злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у приміщення, вчинена повторно, суд першої інстанції, у порушення вимог ч.4 ст.67 КК України, при призначенні покарання врахував як обставину яка його обтяжує - повторність злочинів, у зв`язку з чим із мотивувальної частини оскаржуваного вироку її слід виключити і в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Оскільки обвинувачений раніше судимий за скоєння аналогічного злочину, на шлях виправлення не став, знову вчинив корисливі умисні злочини, завдану шкоду не відшкодував, тому навіть попри виключення колегією суддів обставини, яка обтяжує покарання (повторність) висновок суду першої інстанції про необхідність ізоляції ОСОБА_8 від суспільства на строк зазначений в оскаржуваному вироку є справедливим, однак враховуючи в сукупності обставини вчинення крадіжок, розмір завданої шкоди потерпілим (продукти харчування - 685 грн., пальне 1402 грн.) підстав для призначення більш суворого покарання, як того просить прокурор, не має.
Відповідно до ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суду за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Стаття 95 КПК України передбачає, що показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду. Свідок, експерт зобов`язані давати показання слідчому, прокурору, слідчому судді та суду в установленому цим Кодексом порядку.
Як вбачається з матеріалів провадження вина ОСОБА_8 по події 10.12.2015 року (крадіжка майна ОСОБА_11 ) підтверджується дослідженими судом доказами:
- протоколом огляду місця події від 25.12.2015 року, згідно якого у домогосподарстві ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 біля вбиральні у хаотичному порядку виявлено пусті каністри різних об`ємів у загальній кількості 18 штук. Зі слів ОСОБА_11 із даної кількості пластмасових каністр 10.12.2015 року зникли 4 шт. у яких знаходилось дизельне пальне у кількості 85 л., яке вона придбала 08.12.2015 року за 1450 грн. на АЗК поблизу с. Сокиринці Вінницького р-ну Вінницької обл. (а.с.70-73);
- допитом потерпілої ОСОБА_11 , яка пояснила, що ОСОБА_8 працював у її чоловіка і в грудні він у дворі їх господарства ремонтував трактор. Вона у вівторок купила 85 л. дизельного палива, що знаходилися у 4-х пластикових каністрах в їх домогосподарстві, а ОСОБА_8 приходив на слідуючий день - середу, в четверг вона виявила зникнення 4-х каністр з дизельним пальним. До поліції звернулася через неділю, дізнавшись що ОСОБА_8 продавав дизельне пальне односельцям;
- допитом свідка ОСОБА_17 , який пояснив десь в кінці осені, точно коли не пам`ятає, прийшов до нього додому ОСОБА_8 та попросив допомогти штовхнути машину, вони пішли до зупинки с. Кудлаї де ОСОБА_8 сказав його почекати, а він пішов сам та повернувся через деякий час, приніс чотири каністри, які він йому поміг занести до ОСОБА_13 , але ОСОБА_17 , не заходив до двору, ОСОБА_8 пішов сам понісши каністри та повернувся без них. Також ОСОБА_18 повідомив, що пізніше ОСОБА_8 просив його, щоб він продав пів мішка муки на що ОСОБА_18 відмовився;
- допитом свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що ОСОБА_8 приїхав до її сина ОСОБА_12 додому та запропонував купити солярку 14 грн. за 1 літр, син не купив тоді пальне;
- допитом свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що в кінці осені на початку зими ОСОБА_8 продавав дизельне пальне, однак це пальне не купив в обвинуваченого, зрозумівши що воно крадене.
Вартість викрадених у потерпілої ОСОБА_11 дизельного пального підтверджується оглянутими в ході апеляційного розгляду довідкою №5 від 13.01.2016 ТОВ «Немирів нафтобаза», згідно якої роздрібна ціна однієї літри дизельного палива станом на 10.12.0215 року становила на підвідомчих АЗС 16.50 грн. (а.с. 75).
Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що протокол огляду місця події від 25.12.2015 року (а.с.70) є недопустимим доказом, яким суд обгрунтував наявність вини ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України по події від 10.12.2015 року, оскільки отриманий в порушення вимог ч.ч.1,2 ст.237 КПК України (без дозволу суду), та те, що його проведено на підставі заяви ОСОБА_11 , яка не була написана нею безпосередньо є безпідставними.
Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Як вбачається з матеріалів провадження, огляд місця події у домогосподарстві ОСОБА_11 , яка є потерпілою (а.с. 70-73) проводився за згодою останньої, що підтверджується її власноручно написаною заявою (а.с.74), а тому зазначений протокол є допустимим доказом.
Сукупність доказів досліджених в суді (показання свідків, потерпілої, протокол огляду місця події) встановлено факт наявності у потерпілої ОСОБА_11 дизельного пального, яке в подальшому було викрадене, тому відсутність у потерпілої платіжних документів (квитанції, чеки) підтверджуючих його придбання не спростовує вказаного факту.
Вина ОСОБА_8 по події наприкінці лютого 2016 року (крадіжка майна ОСОБА_9 ) підтверджується:
- допитом потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що ОСОБА_8 знімав житло з сім`єю у його зятя, в ОСОБА_8 не було коштів платити за житло, тому зять сказав допомагати йому - ОСОБА_9 по господарству, тому що той іноді їде до дітей, а будинки розташовані поруч. На початку 2016 року ОСОБА_9 їздив до дітей, а коли повернувся то виявив відсутність 3-х банок меду, 10 кг. цукру, 10 кг. борошна, ще інших продуктів. Замки на приміщеннях не були пошкоджені, ні зірвані. ОСОБА_9 вказав, що ОСОБА_8 він давав ключі лише від літньої кухні. Крім того, зазначив, що у веранду будинку можна потрапити витягнувши вікно, яке закріплене на цвяхи. Завдані збитки ОСОБА_8 не відшкодував, ОСОБА_9 просив суд обвинуваченого суворо покарати;
- допитом свідка ОСОБА_19 , яка пояснила, що її дочка, ОСОБА_16 , проживає з ОСОБА_8 і вони винаймають житло. Десь увечері взимку ОСОБА_8 приніс цукор і борошно по кілограмів 10, приправ до страв, 3-х літрову скляну банку меду. Що ці продукти були викрадені у ОСОБА_9 дізналась згодом;
- протоколом огляду від 16.03.2016 року за участю домоволодільця ОСОБА_19 , згідно якого в приміщенні літньої кухні домогосподарства, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 виявлено та вилучено трилітрову банку з медом, упаковку лаврового листа 20 гр., упаковку приправи «куркума», мішок із залишками муки, які зі слів ОСОБА_19 приніс ОСОБА_8 (а.с.63-66);
- допитом свідка ОСОБА_20 , згідно яких в листопаді ОСОБА_8 приніс йому 3-х літрову скляну банку меду, сказав що син отримав на паї, купив у нього, а тоді прийшов дільничний та вилучив мед, повідомивши що цей мед ОСОБА_8 викрав у ОСОБА_9 ;
- протоколом огляду від 16.03.2016 року, згідно якого в приміщенні кухні домогосподарства ОСОБА_20 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 виявлено та вилучено трилітрову банку з медом (а.с.63-66).
Вартість викрадених у потерпілого ОСОБА_9 продуктів харчування підтверджується оглянутими в ході апеляційного розгляду довідкою, виданою КП «Немирівський ринок» про те, що ринкова вартість продукції станом на 04.04.2016 року становить : цукор 1 кг 16грн.; мука 1 кг 7.50 грн.; мед 1 кг 70 грн.; лаврове листя 1 п. 6 грн. (а.с. 69).
Слід зазначити, що огляд місця події (домоволодінь) у даному кримінальному провадженні проводився за добровільною згодою осіб, які ними володіють, що підтверджується наявними в матеріалах справи та оглянутими в ході апеляційного розгляду письмовими заявами ОСОБА_20 (а.с. 54), ОСОБА_9 (а.с. 62), ОСОБА_19 (а.с. 67), ОСОБА_11 (а.с. 74), з огляду на що дані докази є допустимими.
Потерпілий ОСОБА_9 в ході судового розгляду як в першій так і в апеляційній інстанції послідовно зазначав про те, що доступу до приміщень домогосподарства, в якому він проживає, звідки було викрадено продукти харчування, обвинуваченому він не давав, приміщення підвалу та веранди будинку були зачиненими на ключ, судом встановлено спосіб проникнення до вказаних приміщень, зокрема, шляхом демонтажу скляної віконної шибки до приміщення веранди будинку та підбору ключа до замка підвалу, з огляду на що колегія суддів вважає вірною кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно.
Твердження обвинуваченого та його захисника, що відсутність пошкоджень замків, дверей приміщень звідки скоєно крадіжки майна ОСОБА_9 свідчить про відсутність кваліфікуючої ознаки ч.3 ст.185 КК, - проникнення до приміщення, спростовується встановленим досудовим слідством та судом способом скоєння зазначених крадіжок.
Оскільки допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_15 відомостей, які б встановлювали наявність чи відсутність фактів, що мають значення для кримінального провадження не повідомила, теж саме стосується допитаного в якості свідка ОСОБА_9 , тому судом першої інстанції в оскаржуваному вироку вони не викладені, і дана обставина не є підставою для зміни чи скасування прийнятого судом рішення.
В мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд першої інстанції аналізуючи протокол огляду місця події від 16.03.2016 року, згідно якого оглянуто домоволодіння в якому проживає потерпілий ОСОБА_9 , помилково вказав про виявлення ряду зниклих продуктів харчування, що не є підставою для зміни чи скасування рішення суду.
Апеляційна скарга прокурором, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції подана у строк, передбачений ст.395 КПК, тому заперечення сторони захисту про прийняття її до розгляду судом апеляційної інстанції є безпідставними.
Що стосується призначеного покарання ОСОБА_8 то судом першої інстанції в повній мірі дотримано положень ст.65 КК України та враховано роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення кримінального покарання", відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, заподіяну шкоду, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став та в період непогашеної та не знятої судимості вчинив умисні злочини, завдану шкоду не відшкодував, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України у виді реального позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, з огляду на що апеляційна скарга прокурора в частині м`якості призначеного покарання обвинуваченому та апеляційна скарга захисника в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 задовольнити частково.

Виключити з мотивувальної частини вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 17 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України обставину, яка обтяжує покарання - повторність злочинів.

В решті вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 17 листопада 2016 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: (підпис)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно з оригіналом