Справа № 377/455/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1385/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 37 27.12.2016

УХВАЛА
Іменем України
27 грудня 2016 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
потерпілого: ОСОБА_7
обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисника: ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених на вирок Славутицького міського суду Київської області від 05 вересня 2016 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Славутицького міського суду Київської області від 05 вересня 2016 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Южноуральська, Челябінської області, Росія, громадянина України, з середньою освітою, працюючого ПП «Сервісний центр «Макет» електромонтером, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 126 КК України і призначено покарання:
- за ч.2 ст. 296 КК України у виді 1 року обмеження волі;
- за ч.1 ст. 126 КК України у виді 200 годин громадських робіт.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_8 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначено у виді одного року обмеження волі.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Артик, Вірменія, особа без громадянства, з середньою освітою, фізична особа підприємець, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 296, ч.2 ст. 125 КК України і призначено покарання:
- за ч.2 ст. 296 КК України у виді 2 років обмеження волі;
- за ч.2 ст. 125 КК України у виді одного року обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_9 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначено у виді двох років обмеження волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальні правопорушення обвинуваченими були вчинені за наступних обставин.

07.09.2013 року, близько 23 години, ОСОБА_11 , знаходячись в приміщенні кафе «Атлант», розташованого за адресою: Київська область, м. Славутич, Центральна площа, 4, маючи умисел на вчинення хуліганських дій, підійшов до наглядно знайомого йому ОСОБА_12 , та, використовуючи надуманий привід, а саме те, що останній, сідаючи за сусідній столик, нібито зачепив його стільцем, взявши потерпілого під руку вивів на вулицю. Перебуваючи на вулиці поряд з кафе «Атлант», ОСОБА_11 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими в суспільстві нормами поведінки, на очах у відвідувачів кафе, з особливою зухвалістю, що виразилась в особливій нахабності, завдав ОСОБА_12 , два удари кулаком руки в обличчя. В цей час ОСОБА_8 , демонструючи свою зневагу до встановлених правил поведінки в суспільстві, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, що виразилась в особливій нахабності та жорстокості, приєднавшись до хуліганських дій ОСОБА_13 , безпричинно наніс ОСОБА_12 , удар ногою в голову. Від отриманого удару потерпілий впав на землю та втратив свідомість. Після цього ОСОБА_11 , ігноруючи прохання очевидців припинити свої неправомірні дії, бачачи, що ОСОБА_12 , знаходиться на землі і розуміючи, що він не має фізичної змоги чинити опір, демонструючи свою зверхність над потерпілим, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, що виразилась в особливій жорстокості, взявши ОСОБА_12 , рукою за одяг наніс йому ще не менше чотирьох ударів рукою в обличчя. В свою чергу ОСОБА_8 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, що виразилась у особливій жорстокості, завдав останньому не менше трьох ударів ногою в область тулуба та голови.
В результаті спільних хуліганських дій ОСОБА_13 , та ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , були спричинені тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин обличчя та садна обличчя, які згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 25/К від 14.06.2016року за критерієм тривалості розладу здоров`я відносяться до легких тілесних ушкоджень.
ОСОБА_11 , та ОСОБА_8 , своїми умисними діями, які виразились у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю (хуліганстві), вчиненому групою осіб, вчинили злочин, передбачений ч.2 cт.296 КК України.
Крім того, 20.09.2014 року, близько 01 годин, ОСОБА_11 , знаходячись біля ресторану «Славутич», розташованого за адресою: Київська область, м. Славутич, Центральна площа, 2, зустрів ОСОБА_12 , якому раніше вже спричиняв тілесні ушкодження та з яким перебував у неприязних стосунках. Під час розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_11 , у відповідь на словесну образу з боку потерпілого, в присутності громадян, що також знаходились біля ресторану, з метою спричинення тілесних ушкоджень умисно завдав потерпілому одного удару кулаком в обличчя, влучивши в ніс. Від удару потерпілий не встояв на ногах та впав правим коліном на землю. Після цього ОСОБА_12 , підвівся та, враховуючи те, що його обличчя було в крові, пройшов до умивальника, розташованого в чоловічому туалеті на першому поверсі ресторану «Славутич». ОСОБА_11 , не бажаючи припинити свої злочинні дії, реалізуючи умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, зайшовши до приміщення туалету та побачивши там ОСОБА_12 , спільно з ОСОБА_8 , який також раніше вже спричиняв тілесні ушкодження потерпілому та перебував з останнім у неприязних стосунках, підійшли до ОСОБА_12 , та за допомогою поштовху повалили його на підлогу. Після цього ОСОБА_8 , наступивши ногою на капюшон верхнього одягу потерпілого, не даючи йому змоги підвестись, з метою спричинення останньому фізичного болю, почав наносити удари вільною ногою в область тулуба ОСОБА_12 . ОСОБА_11 бачачи, що ОСОБА_12 перебуває в безпорадному стані, а саме лежить на спині та не може підвестись з підлоги, і розуміючи, що він не має фізичної змоги чинити опір, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків у вигляді тілесних ушкоджень, почав наносити потерпілому удари ногами в область голови.
В результаті протиправних дій ОСОБА_13 , ОСОБА_12 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин і садна обличчя, синців навколо очей, забитої рани верхньої губи, перелому кісток носа, які згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 25/К від 14.06.2016 за критерієм тривалості розладу здоров`я відповідають легким тілесним ушкодженням, що потягнули короткочасний розлад здоров`я.
Таким чином, своїми умисними діями, що виразилися в умисному завданні легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, ОСОБА_11 , вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 125 КК України, а ОСОБА_8 своїми умисними діями, що виразилися в умисному завданні побоїв, які завдали потерпілому фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, вчинив злочин, передбачений ч.1 cт.126 КК України.
В апеляційних скаргах обвинувачені зазначають, що вирок суду першої інстанції щодо них підлягає скасуванню в зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Апелянти зазначають, що на підтвердження їх винуватості, суд у вироку поклав в основу покази потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , до яких, на їх думку слід відноситися критично, оскільки дані особи є близькими один до одного, перебувають у дружніх стосунках між собою та у неприязних відносинах з обвинуваченими, а також їх покази суперечать відеозапису з камери відео спостереження кафе «Атлант», яка була надана суду стороною захисту та показам свідків сторони захисту.
Обвинуваченні вказують на те, що з дослідженого судом відеозапису, наданого стороною захисту, вбачається, як ОСОБА_12 , бачачи що ОСОБА_9 рухається в його бік, мав на меті саме завдання удару стільцем ОСОБА_9 з метою провокування останнього на будь-які дії, умисно відштовхує в його бік стілець.
Також, на думку апелянтів, не можуть бути визнаними допустимими доказами по справі протоколи слідчих експериментів від 24.12.2014 року та 17.01.2015 року, оскільки в ці дні на їх думку фактично був проведений допит потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_15 на місці скоєння злочину, без виконання дій, визначених у ч.1 ст. 240 КПК України.
Апелянти вказують, що суд першої інстанції не мав підстав ставитися критично до показів свідка ОСОБА_18 , оскільки його покази повністю узгоджуються з показами інших свідків, допитаних у судовому засіданні.
Тобто, при оцінці доказів суд першої інстанції проігнорував положення та зміст ст. 62 Конституції України, ст. 2 КПК України щодо завдань кримінального провадження, ст. ст. 7, 9, 17, 18 КПК України щодо загальних засад кримінального провадження, зокрема, законність, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, а також нехтуючи вимогами кримінального процесуального законодавства України не взяв до уваги покази свідків сторони захисту, а саме покази ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , посилаючись на порушення стороною захисту вимог ст. 93 КПК України.
При цьому апелянти зазначають, що судом не було враховано того, що частина зазначених свідків допитувалися зі сторони захисту під час досудового розслідування і їх допит був ініційований стороною захисту у відповідності до чинного законодавства, а інша частина заявлена ними після їх встановлення та їх клопотання було визнане судом обґрунтованим та задоволено.
Також, судом було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення слідчого експерименту з участю обвинуваченого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_25 з застосуванням фото, відео зйомки для можливості надання отриманих результатів судовому-медичному експерту, з метою отримання категоричної відповіді про можливість або неможливість отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_12 від протиправних дій невідомої особи, чим істотно порушено право обвинувачених на справедливий судовий розгляд.
Враховуючи зазначене, на думку апелянтів судовий розгляд кримінального провадження був неповним, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Крім цього, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Допущенні порушення, на думку апелянтів вплинули на вирішення питання про винуватість ОСОБА_9 і ОСОБА_8 .
Крім цього, обвинувачені зазначають, що призначаючи їм покарання у виді реального позбавлення волі, судом належним чином не враховані характеризуючи дані про особи обвинувачених.
В зв`язку з цим, обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_8 просять вирок суду першої інстанції щодо них скасувати, а кримінальне провадження закрити.
В запереченнях на апеляційні скарги обвинувачених потерпілий ОСОБА_12 зазначає, що суд першої інстанції повно, всебічно і неупереджено дослідивши обставини скоєння правопорушень ОСОБА_9 і ОСОБА_8 прийшов до правильного висновку про доведеність у їх діях вини у скоєнні інкримінованих правопорушень і правильно кваліфікував їх дії. Тому просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційні скарги обвинувачених без задоволення.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинувачених та їх захисника, які апеляційні скарги обвинувачених підтримали та просили задовольнити;

прокурора і потерпілого, які проти апеляційних скарг обвинувачених заперечували та просили відмовити в їх задоволенні, а вирок суду залишити без змін;

перевіривши матеріали кримінального провадження, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинувачених з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Доводи апеляційних скарг щодо того, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 126 КК України і ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 296, ч.2 ст. 125 КК України не підтверджується доказами зібраними під час досудового розслідування та судового розгляду, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду щодо доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень за обставин, наведених у вироку, підтверджується зібраними у справі доказами, а саме: показами потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , експерта ОСОБА_33 ; даними, зафіксованими в: висновку комісійної судово-медичної експертизи № 25/К від 14.06.2016 року; протоколі огляду місця події від 09.04.2015 року з фототаблицею; протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.02.2015 року і 21.04.2015 року; протоколах слідчих експериментів від 24.12.2014 року, 17.01.2015 року, 21.02.2015 року та відеозаписах до них; інформацією операторів мобільного зв`язку; журналі обліку осіб, які звернулися до медичної установи з тілесними ушкодженнями кримінального характеру, та іншими доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

При цьому суд дослідивши докази по справі, надав оцінку показам потерпілого та зазначеним свідкам і прийшов до правильного висновку, що вони є послідовними, логічними, взаємоузгодженими між собою та з іншими дослідженими у суді письмовими доказами.

Також суд у вироку виклав покази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_26 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та надав оцінку зазначеним показам.

Суд не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , пославшись на те, що вони є фрагментарними, нелогічними і не відображають усю картину подій 20.09.2014 року, а до показів свідка ОСОБА_18 поставився критично, так як вони суперечать показанням інших свідків та у тому числі не узгоджуються з показами свідків сторони захисту і спростовуються зібраними у справі доказами.

До показів свідка ОСОБА_37 суд поставився критично, пославшись на те, що вони суперечать показам потерпілого ОСОБА_7 (т.4 а.с. 73-74, 82).

Проаналізувавши покази інших свідків суд дійшов висновку, що вони є не чіткими, не містять точного опису обставин, нелогічні, мають фрагментарні свідчення, плутані пояснення, які між собою не узгоджуються, не відтворюють картину усіх подій, не узгоджуються з дослідженими у суді доказами кримінального провадження та спростовуються показами потерпілого ОСОБА_12 (т.4 а.с. 74-76, 82).

А тому доводи обвинувачених про те, що покази свідків зі сторони захисту не були оцінені судом при постановленні вироку не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційних скарг.

При цьому, колегія суддів погоджується з твердженням апелянтів щодо неправомірного посилання суду у вироку на порушення стороною захисту вимог ст. 93 КПК України, яка визначає порядок збирання доказів та визнання показів зазначених вище свідків неналежними доказами по справі.
Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку. Процесуальними джерелами доказів є в тому числі покази свідків.
За змістом ст.ст. 22, 93, 94 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів. Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно п.4 ч.2 ст. 315, ч.2 ст. 349 КПК України з метою підготовки до судового розгляду суд розглядає клопотання учасників судового провадження про здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.
З журналу судового засідання від 04.08.2015 року вбачається, що прокурором та обвинуваченим ОСОБА_8 під час підготовчого судового засідання були заявлені клопотання про виклик і допит свідків ОСОБА_38 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_23 , ОСОБА_20 , ОСОБА_35 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 ,, ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 (т.1 а.с. 100-102).
Зазначені клопотання були поставлені судом на обговорення і задоволені.
Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Отже, належність доказів це їх властивість бути засобами пізнання вчиненого у минулому кримінального правопорушення, що зумовлюється тими об`єктивними зв`язками, які існують між ними і обставинами минулої події кримінального правопорушення. Доказ не буде належним, якщо він не здатний встановлювати факт, що має значення для кримінального провадження.
Оскільки заявлені стороною захисту свідки давали пояснення щодо обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, посилання суду у вироку на те, що покази цих свідків є неналежними доказами у справі, є помилковим. В силу вимог ст. ст. 94, 96, 374 КПК України суд з`ясовує достовірність показів свідків, оцінює їх в сукупності з іншими зібраними доказами та наводить у вироку мотиви неврахування окремих доказів.
Також, на думку апеляційного суду невірним є посилання суду на те, що покази свідків зі сторони захисту, а саме ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_26 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 не можуть бути допущенні як належний доказ, оскільки в порушення вимог ч.12 ст. 290 КПК України відкриття цих свідків стороні обвинувачення не здійснювалося.
Порушення стороною кримінального провадження ч.12 ст. 290 КПК України тягне за собою визнання доказів недопустимими, а тому посилання суду на неналежність доказів є помилковим.
Крім того, як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, з вище зазначених осіб, під час досудового розслідування в якості свідків були допитані ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та 15.04.2015 року, відповідно до вимог ст. 290 КПК України сторонам було здійснено відкриття матеріалів кримінального провадження (т.1 а.с. 13-22).
Відповідно до ч.11 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Оскільки, про існування інших свідків стороні захисту стало відомо після закінчення досудового слідства та про їх допит обвинувачений заявив на стадії підготовчого судового засідання і це клопотання було розглянуто судом з урахуванням думки прокурора та вирішено відповідно до вимог ст. 349 КПК України, такі докази є допустимими.
При цьому, оскільки свідки були допитані в судовому засіданні з дотриманням вимог КПК України та судом у вироку надана оцінка цим показам, допущенні судом першої інстанції порушення не тягнуть за собою скасування вироку.
Твердження апелянтів про те, що докази їх вини, які суд поклав в основу вироку спростовуються відеозаписом з камер відеоспостереження кафе «Атлант», який був наданий суду стороною захисту, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 22.01.2016 року під час судового засідання захисником обвинувачених було заявлено клопотання про приєднання до матеріалів кримінального провадження відеозапису з мобільного телефону ОСОБА_47 , де зафіксований відеозапис з камер відеоспостереження кафе-бару «Атлант» 07.09.2013 року (т.3 а.с. 42-45).
Суд першої інстанції, дослідивши зазначений доказ, прийшов до висновку, що відеозапис з камери спостереження бару, який був перезнятий братом обвинуваченого ОСОБА_48 ОСОБА_49 на власний мобільний телефон є недопустимим доказом, оскільки він одержаний з порушенням вимог КПК України, а саме є не оригіналом, а скопійований за власною ініціативою обвинуваченим і його братом на мобільний телефон частинами. При цьому оригінал запису під час слідства не вилучався, відповідні експертизи не проводилися, фрагментарні відео не передані належним чином на досудовому слідстві і не оформлені відповідно до вимог КПК України.
За змістом ст. ст. 86, 89 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України. Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Відповідно до вимог ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому КПК України. Сторона захисту здійснює збирання доказів, в тому числі, шляхом витребування та отримання від підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, а також шляхом ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.
Згідно ст. ст. 98, 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Документи, що містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, є речовими доказами.
Сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.
Оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що оригінал відеозапису з камер відеоспостереження кафе «Атлант» від 07.09.2013 року органами досудового розслідування не вилучався, стороною захисту клопотання щодо проведення такої слідчої дії не заявлялось, переданий стороною захисту відеозапис перезнятий, не є оригіналом та отриманий з порушенням вимог ст. 93 КПК України, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо визнання зазначеного доказу недопустимим(т.1 а.с. 258-259).
Суд першої інстанції, оцінивши в сукупності зібрані та дослідженні докази по справі, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 126 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 296, ч.2 ст. 125 КК України та вірно кваліфікував їх дії як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповноти до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю (хуліганстві), вчиненому групою осіб, а також дії ОСОБА_8 як умисне завдання побоїв, які завдали потерпілому фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, а дії ОСОБА_9 як умисне завдання легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Як вбачається з вироку, призначаючи покарання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки, тяжкість вчинених злочинів, які є злочинами невеликої та середньої тяжкості, дані про особи обвинувачених, які в силу ст. 89 КК України вважаються не судимими, мають постійне місце проживання за яким характеризуються позитивно, ОСОБА_8 позитивно характеризується за місцем роботи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра обвинуваченні не перебувають, до адміністративної відповідальності не притягувалися, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, думку потерпілого, який наполягав на суворому покаранні та призначив обвинуваченим покарання в межах санкцій інкримінованих їм кримінальних правопорушень.
При цьому, суд прийшов до висновку, що виправлення обвинувачених можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 126, ст. 70 КК України у виді 1 року обмеження волі і ОСОБА_9 за ч.2 ст. 296, ч.2 ст. 125, ст. 70 КК України у виді 2 років обмеження волі.
З призначеним обвинуваченим покаранням колегія суддів погоджується, указаний строк відбування покарання відповідає ступеню вчинених кримінальних правопорушень із точки зору його справедливості, розумності та достатності.
У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Разом з тим, правильно призначивши вид та розмір покарання в межах санкцій інкримінованих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, суд першої інстанції залишив поза увагою обставини, які давали йому підстави для вирішення питання щодо можливості звільнення обвинувачених від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням у відповідності до ст. 75 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченні ОСОБА_8 і ОСОБА_9 раніше не судимі, до адміністративної відповідальності не притягувалися, вчинили злочини середньої і невеликої тяжкості, які не потягли за собою настання тяжких наслідків, мають постійне місце проживання за яким характеризуються позитивно, працевлаштовані, одружені, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають.
Наведенні обставини, на думку колегії суддів, дають підстави зробити висновок про можливість виправлення обвинувачених без відбування призначеного їм судом першої інстанції покарання та звільнення їх від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку та покладенням на них обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги перераховані вище обставини, які могли істотно вплинути на його висновки та не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який в даному випадку підлягав застосуванню, у зв`язку із чим вирок суду першої інстанції необхідно в цій частині змінити на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 424, 426 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Славутицького міського суду Київської області від 05 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного судом першої інстанції покарання, з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, ОСОБА_9 звільнити від призначеного судом першої інстанції покарання, з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4