Справа № 373/2562/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/387/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 51 12.04.2017

УХВАЛА
Іменем України
12 квітня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 ,

при секретарі: ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Буда-Варовичі Поліського району Київської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим та виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України.
В С Т А Н О В И Л А :

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він обіймаючи посаду начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, будучи службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою власного незаконного збагачення, 12.05.2015, близько 12:00 год. у приміщенні свого службового кабінету Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області за адресою: м. Переяслав-Хмельницький Київської області, вул. Богдана Хмельницького, 95 під час спілкування із ОСОБА_9 висунув вимогу останньому про надання неправомірної вигоди в сумі 300 000 гривень за не нарахування максимальної суми штрафних санкцій за результатами проведення позапланової невиїзної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_9 , за період з 01.01.2013 по 31.12.2013. В подальшому 18.05.2015, близько 16:00 год. ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом з метою власного збагачення, на виконання раніше досягнутих домовленостей, в своєму службовому кабінеті отримав від ОСОБА_9 частину неправомірної вигоди у сумі 50 000 гривень. Після цього, 28.05.2015, приблизно о 17:00, перебуваючи в службовому кабінеті Переяслав-Хмельницької ОДПІ за адресою: м. Переяслав-Хмельницький Київської області, вул. Богдана Хмельницького, 95, ОСОБА_9 передав, а ОСОБА_7 отримав решту неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 250 000 гривень, чим довів свій злочинний умисел до кінця.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України, а саме: одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хото надає неправомірну вигоду дій з використанням службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції вказав, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме прокурором на надано та в суді не встановлено достатні докази, які б кожен окремо та разом у своїй сукупності, доводили винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років, з позбавленням права обіймати посади у органах, державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що в порушення вимог ст. 87 КПК України надані стороною обвинувачення докази, судом безпідставно визнано недопустимими, вважає визнання судом недопустимими протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, складених працівником оперативного підрозділу - старшим оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_10 з підстав його попереднього допиту, як свідка, грубим порушенням вимог ч.1, ч.2, ч.3 ст. 87 КПК України, яка взагалі не передбачає визнання доказів недопустимими саме з таких підстав, вважає такі порушення істотними та такими, що перешкодили прийняттю законного та обґрунтованого рішення у справі та тягнуть за собою його безумовне скасування.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_8 просить її залишити без задоволення, а рішення суду без змін, вважає що твердження прокурора, які він зазначив в апеляційній скарзі, надуманими та такими, що не ґрунтуються на законі.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 які заперечили щодо поданої апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово виправданого, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції вказав, що прокурором на надано та в суді не встановлено достатні докази, які б кожен окремо та разом у своїй сукупності, доводили винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, більшість доказів рішенням суду також було визнано недопустимими.

Такий висновок суду є передчасним.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, визнав недопустимими доказами низку протоколів за результатами проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій (протоколи: огляду грошових коштів; огляду особи та вручення грошових коштів; обшуку; огляду та вилучення під час обшуку грошових коштів; та ін.), участь в яких приймав старший оперуповноважений в ОВС ГУ БКОЗ СБУ ОСОБА_10 за дорученням слідчого; також проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.05; 12.05; 21.05; 22.05; 25.05; 27-29.052015 року за участю останнього з тих підстав, що ОСОБА_10 , згідно положень ч.1 ст.266 КПК України та ч.2 ст.41 КПК України, виконував функції слідчого, а попередньо 13.05.2015 року допитувався як свідок, а отже не мав права брати участь у кримінальному провадженні в якості слідчого, згідно положень ст. 41, 77 КПК України.
Однак, з такими висновками суду в повній мірі погодитись неможливо.
Так, з матеріалів справи вбачається, що кримінальне провадження було внесено в ЄРДР фактично за заявою ОСОБА_9 по факту вимагання в останнього обвинуваченим неправомірної вигоди в сумі 300 тис. грн., який, як на досудовому слідстві, так і в суді, давав послідовні показання, котрі при розгляді справи судом оцінені поверхово.
Разом з тим, ці показання повністю узгоджуються із показаннями свідків, протоколами слідчих дій, - обшуку, отримання та вилучення грошових коштів, та ін., які проведені як з участю ОСОБА_10 , так і інших слідчих, які входили в групу слідчих по справі, але вони не знайшли належної оцінки у вироку.
Апеляційний суд також вважає небезпідставними й твердження прокурора про необґрунтованість визнання судом першої інстанції доказів недопустимими, зазначених в його апеляційній скарзі, оскільки частина з них була отримана на підставі рішень слідчого судді, а частина за дорученням слідчого, що не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.
Також висновок суду про не дослідження технічних носіїв інформації (5 дисків та 2 мікро CD) з підстав їх недопустимості малопереконливий, оскільки в них неупереджено відтворені фактичні обставини справи (відомості про злочин та особу), що призвело до неповноти судового розгляду.
Що стосується висновків суду про відсутність факту вимагання хабара обвинуваченим з посиланням на практику Верховного Суду України, то ці обставини підлягають ретельній перевірці при новому розгляді.
За таких обставин колегія суддів вважає, що при ухваленні вироку допущено невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, які перешкодили прийняттю законного та обґрунтованого рішення у справі та тягнуть за собою його безумовне скасування.
Згідно з ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Новий розгляд кримінального провадження судом першої інстанції необхідно провести у відповідності з вимогами розділу IV КПК України, з урахуванням висновків і мотивів скасування оскаржуваного вироку, за результатами якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Судді: