АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи : 658/3693/15-к
Номер провадження: 11кп/791/ 84/17 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.310, ч.2 ст.307 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
«23» січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
За участю прокурора: Захисника: Обвинуваченого: ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Каховка, Херсонської області,
зареєстрованого та проживаючого по
в силу ст.89 КК України,такий що немає судимостей,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 310 КК України та призначено покарання:
за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є власністю засудженого;
за ч.1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є власністю засудженого.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався.
Стягнуті витрати за проведення експертиз та вирішено питання про речові докази.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним за те, що він навесні 2015 року, знаходячись на присадибній ділянці за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , умисно, незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, посіяв насіння рослин роду конопля в кількості 11шт., та незаконно вирощував їх, а саме: культивував, поливав, проривав бур`ян до моменту проведення обшуку, який мав місце 20.08.2015 року. В ході обшуку виявлено та вилучено 11 рослин, які згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області №137-х від 22.08.2015р. являються нарковмісними рослинами роду коноплі, обіг яких допускається для промислових цілей.

Крім того, ОСОБА_8 у невстановлений час та місці, незаконно, із корисливих мотивів, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, частину з якого 14.08.2015р. близько 12.30 год., знаходячись в м. Каховці Херсонської області по вул. Мелітопольська біля Каховського Держлісгоспу, шляхом продажу за 250,00 грн., збув ОСОБА_9 . Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області №127-х від 17.08.2015р., збутий засіб являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 1,42 грам.

Також, ОСОБА_8 20.08.2015р. близько 13.20 год., знаходячись в м. Каховці Херсонської області по вул. Мелітопольська, біля магазину «Оазис», повторно, незаконно, із корисливих мотивів, шляхом продажу за 250,00 грн., збув ОСОБА_9 частину з раніше придбаного наркотичного засобу. Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області №132-х від 21.08.2015р., збутий засіб являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,64 грам.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 незаконно, з метою подальшого збуту, знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , зберігав залишок раніше придбаного наркотичного засобу, який згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області №134-х від 21.08.2015р., являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на суху речовину становить 282,14 грами. Зазначений наркотичний засіб ОСОБА_10 зберігав до моменту виявлення та вилучення із незаконного обігу працівниками міліції, що мало місце 20 серпня 2015 року близько 16.00 години.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 10.11.2016 року скасувати та ухвалити виправдувальний вирок. Вважає вирок суду незаконним внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 10.11.2016 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, призначивши новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю-доповідача; думку захисника, обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, вирок суду першої інстанції скасувати; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення; в судових дебатах учасники процесу залишились на своїх позиціях; останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, при розгляді вищезазначеного кримінального провадження, зазначені вимоги закону не виконав.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно вимогам ч.7 ст.271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Зважаючи на положення викладених законів наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст.94 КПК України, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих злочинів ОСОБА_8 .

Протоколи огляду місця події від 14.08.2015 року (т.2 а.п.37), від 20.08. 2015 року (т.2 а. п. 41), не можуть замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, яке, відповідно до ч.4 ст.246 КПК України має бути прийнято виключно прокурором.

Також, відповідно до ч.1 ст.9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено.

Проте у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про заведення оперативно-розшукової справи.

Таким чином судом не перевірено чи мали місце підстави для проведення оперативно розшукових заходів і на підставі яких процесуальних рішень здійснювався контроль за вчиненням ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів, а також їх відповідність вимогам кримінального процесуального закону щодо допустимості і достовірності.

Крім того, відповідно до вимог п. 6.11 «Інструкції про порядок контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» передбачено, що оперативна закупка здійснюється виключно за грошові кошти та з використанням майна органів і підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність. В довідках наявних в матеріалах кримінального провадження зазначено, що грошові кошти виділялись співробітникам ВБНОН Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області без зазначення їх особистих даних та перелічення купюр котрі видавались (т.2 а.п. 140-141).

Згідно видаткових касових ордерів №66,74 від 3 липня та 22 липня 2015 року ( т.2 а.п. 142,143 ) наявних в матеріалах кримінального провадження, грошові кошти в сумі 2 000 грн. та 15 000 грн. для проведення оперативно розшукових заходів виділені ОСОБА_11 . Однак, судом не з`ясовано причини виділення грошових коштів ОСОБА_11 котрий не має відношення до кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , а також підстави виділення суми в розмірі 17 000 грн., хоча оперативні закупки планувалось провести за 250 грн. кожну.

Будь яких інших фінансових документів, що підтверджують законність походження грошей, які були використані для проведення оперативної закупівлі суду не надано, що залишилося поза увагою суду.

Таким чином, на думку колегії суддів, під час розгляду справи судом першої інстанції не з`ясовано порядок виділення з бюджету коштів на проведення закупівель наркотичних та психотропних речовин у ОСОБА_8 , що позбавило можливості перевірити достовірність того, що залегендованій особі ОСОБА_9 вручено саме ті грошові кошти, тієї номінальної вартості, серії, номеру, які виділені з бюджету для проведення зазначеної слідчої дії.

Визнав вину ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, суд в обвинувальному вироку вказав докази, а саме: висновок експерта, допит експерта ОСОБА_12 , огляд ковдри з 11 кущами рослин.

Колегія суддів вважає, що поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що для кваліфікації дій винного за ст.310 КК України потрібно встановити, що винна особа посіяла або вирощувала саме снотворний мак чи інші культури, які містять наркотичні засоби.

Вирощування коноплі це догляд (рихлення, прополювання, букетування, прорідження, полив, підживлення тощо) за посівами та сходами з метою доведення їх до стадії дозрівання, вказані докази відсутні в матеріалах кримінального провадження.

Органами досудового розслідування проведена лише судова експертиза за участю експерта ОСОБА_12 який має вищу хімічну освіту, та відсутній висновок експерта, щодо вирощування коноплі.

За таких обставин, суд допустив неповноту судового розгляду, що перешкоджало суду першої інстанції ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції не перевірено та не дана оцінка свідченням ОСОБА_9 про те, що його працівники міліції залучили до оперативної закупівлі наркотичних заходів, та він дав згоду на їх проведення; не встановленні данні про те, що ОСОБА_8 займався збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої.

З метою оцінки доказів злочинної діяльності ОСОБА_8 суд фактично не перевірив з яких спонукань працівники міліції після документування збуту наркотичного засобу 14.08.2015 року замість затримання ОСОБА_8 і провели наступні оперативні закупки 20.08.2015 року і чи не створили вони цим умов для вчинення ще двох кримінальних правопорушень, кваліфікуючи після цього дії за ознаками повторності і чи не мали ці дії та дії свідка ОСОБА_9 провокативний характер, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини є актуальними.

Частиною 3 ст.271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчиняла, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Провокація злочину є недопустимою з огляду на правову позицію Верховного Суду України, викладену в узагальненні від 01.01.2008 року про Практику розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, в якому ВСУ вказує на обов`язковість застосування судової практики ЄСПЛ при проведені досудового слідства, а відтак судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

Докази, отриманні шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, то у органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від закупного в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.

Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження (т.2 а.п.154,156), що апаратура для відеоконтролю з метою її застосування під час проведення закупівлі не видавалась. Матеріали кримінального провадження не містять даних з цього приводу та інформацію на який технічний запис проводилась відеофіксація. Всупереч КПК України зазначений носій інформації слідчим не оглядався, протокол огляду в матеріалах справи відсутній.

Отже, суд першої інстанції, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини кримінального провадження, порядок заведення оперативно-розшукової справи, дані про виділення коштів для оперативної закупки та проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, та відповідність відеофіксації під час проведення закупівлі наркотичного засобу вимогам КПК України, та не давши їм оцінки з відповідним аналізом з точки зору їх достатності, достовірності, належності та допустимості, передчасно прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_8 в інкримінованих злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.310 КК України.

У порушення ст.ст.370,374 КПК України, судом не надано оцінки та аналізу показань понятих ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про те, що при проведенні оперативних закупок використовувалися транспортні засоби, які як до проведення оперативних закупок, так і після слідчим не оглядалися, відповідні протоколи не складалися. Крім того, у мотивувальній частині вироку, у порушення вимог ст.374 КПК України, не наведено доказів на спростування того, що на відеозапису проведення оперативних закупок поняті, які приймали участь у проведенні вказаної процесуальної дії, передача грошових коштів закупнику ОСОБА_9 обвинуваченим ОСОБА_8 , а також передача наркотичних засобів, не зафіксовані.

Доводи апеляційної скарги захисника про необхідність ухвалення Апеляційним судом виправдувального вироку суперечить змісту ст. 407 КПК України, так як апеляційною інстанцією таке судове рішення, після скасування вироку місцевого суду, не може бути прийняте.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що вказані порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку судом першої інстанції є істотними, які вказують на неповноту судового розгляду, що перешкоджало суду першої інстанції ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
При новому розгляді судом першої інстанції слід врахувати наведене, усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, ретельно перевірити доводи захисту обвинуваченого, прокурора, дати їм вичерпну оцінку, при необхідності призначити відповідну експертизу, та з урахуванням усіх встановлених обставин прийняти законне справедливе рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, ст.405, ст.407, ст.409, ч.1 ст.412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника задовольнити частково в частині скасування вироку, прокурора - задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області «10» листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4