АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/537/17 Справа № 176/2681/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001370 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-15 липня 2016 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частини покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 15 липня 2016 року, остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта по кримінальному провадженню у розмірі 880 грн. 40 коп.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення за наступних обставинах.

ОСОБА_6 , 15 листопада 2016 року приблизно о 10 год. 30 хв., точного часу слідством не встановлено, знаходячись біля першого під`їзду будинку №6 по вул. Я. Мудрого в м. Жовті Води Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, незаконно придбав без мети збуту дві скляні ампули з рідиною коричневого кольору масою 1,000 г кожна., помістивши придбані дві скляні ампули у праву зовнішню кишеню куртки, в яку був одягнений.
Таким чином, ОСОБА_6 , незаконно, повторно придбав та почав незаконно повторно зберігати при собі наркотичний засіб, без мети збуту, а саме дві скляні ампули з рідиною коричневого кольору - опієм ацетильованим, массою 1,000 г. та 1,000 г.
Після чого, в цей же день, 15.11.2016 року о 10 год. 50 хв. між другим та третім під`їздами будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_6 був зупинений співробітниками Жовтоводського ВП ГНП в Дніпропетровській області, у якого, в ході огляду виявлено та вилучено дві скляні ампули, в яких знаходилась рідина коричневого кольору масою 1,000г та 1,000г, які згідно висновку експерта за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прескурантів №1/8.6/3044 від 24.11.2016 року, містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0450г та 0,0450г, який ОСОБА_6 незаконно повторно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.
Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, порушує питання про зміну вироку суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання на психотропні речовини, як кваліфікуючу ознаку злочину.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на допущене судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор вказує, що згідно висновку експерта за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/3044 від 24 листопада 2016 року, рідина коричневого кольору, що знаходилась у вилучених у ОСОБА_6 двох скляних ампулах, містить в собі лише особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений.
Однак суд в порушення вимог ч.1 ст.337 КПК України, кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, без мети збуту, вчинене повторно.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції, і просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Так, висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, а також вид та міра покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів прокурора про необхідність зміни вироку суду, то вони є достатньо обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що згідно висновку експерта за результатами судової експертизи №1/8.6/3044 від 24 листопада 2016 року, рідина коричневого кольору, що знаходилась у вилучених у ОСОБА_6 двох скляних ампулах, містить в собі лише особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений.
Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано як незаконне придбання та зберігння наркотичних засобів та психотропних речовин, без мети збуту, вчинене повторно.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як вбачається з матеріалів справи, згідно висновку експерта за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/3044 від 24 листопада 2016 року, рідина коричневого кольору, що знаходилась у вилучених у ОСОБА_6 двох скляних ампулах, містить в собі лише особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений і який інкримінується ОСОБА_6 відповідно до обвинувального акту.
Судом першої інстанції, в порушення вимог ч.1 ст.337 КПК України, кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, без мети збуту, вчинене повторно.
Згідно обвинувального акту дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що кваліфікація дій ОСОБА_6 за ознакою «незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно», є помилковою. Разом з тим, в цілому кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України є правильною, оскільки у цих діях вбачаються ознаки незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Відповідно до пунктів 2, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи процесуальні повноваження апеляційного суду, згідно яких погіршення становища обвинуваченого та ухвалення апеляційним судом нового вироку здійснюється виключно за апеляційними скаргами прокурора або потерпілого чи його представника, колегія суддів, за відсутності апеляційної скарги прокурора з даних підстав, позбавлена можливості обговорювати питання про призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. ст. 87, 412 КПК України, колегією суддів під час апеляційного перегляду не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - задовольнити.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст.309 КК України змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, як кваліфікуючу ознаку злочину.

В решті вироку суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4