Справа № 357/9416/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/28/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 01.02.2017

ВИРОК
Іменем України

« 1 » лютого 2017 року Апеляційний суд Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, гр.України, з середньою-професійною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, непрацюючого, раніше судимого 19.03.2013р. Білоцерківським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 203-2 КК України до штрафу у розмірі 30 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 000 грн., -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та засуджено на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 19.03.2013р. у вигляді штрафу, який відповідно до ст. 72 КК України виконується самостійно.

в с т а н о в и в :
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

20.07.2016р. близько 10 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля гаражних приміщень, розташованих поруч з будинком № 50 по вул. Томилівській в м. Біла Церква, незаконно придбав знайшов поліетиленовий пакет, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, який він поклав до кишені шортів та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Того ж дня, близько 12 год. 20 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 28 по вул. Я. Мудрого в м. Біла Церква, був зупинений працівниками поліції з метою перевірки на предмет зберігання заборонених речовин та в присутності понятих, в ході особистого обшуку, у нього було виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 14,23 г, який останній незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та вірності кваліфікації його дій, просить вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 1 року позбавлення волі за цим вироком та невідбутої частини покарання за вироком суду від 19.03.2013р. у виді штрафу в дохід держави у розмірі 30 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, який на підставі ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послався на те, що судом невірно Павлієнка звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України до призначення остаточного покарання відповідно до ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до ст. 349 КПК України, суд за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить їх аналіз та перевіряє вирок відповідно до ст. 404 КПК України лише в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви на підставі його ухвалення.

Згідно ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Пунктом 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні ст. 71 КК України, судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 19.03.2013р. ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст. 203-2 КК України до штрафу в розмірі 30 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становило 510 000 грн.

Вказаний вирок на момент постановлення вироку від 20.09.2016р. не виконаний, а тому відповідно до ст. 71 КК України суд обгрунтовано приєднав невідбуте покарання у виді штрафу.

Разом з тим, застосувавши ст. 71 КК України, фактично суд 1 інстанції не призначив остаточного покарання за сукупністю вироків і, в порушення вимог ст.ст. 71,75 КК України, без призначення остаточного покарання, застосував ст. 75 КК України.

За таких обставин вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким слід призначити остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків у виді 1 року позбавлення волі та штрафу в у розмірі 30 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 510 000 грн.; на підставі ст. 75 КК України звільнити Павлієнка від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком та покладенням зобов`язань передбачених ст. 76 КК України.

При цьому, колегія суддів не погоджується з позицією прокурора про м`якість призначеного Павлієнку покарання із застосуванням ст. 75 КК України, при цьому в апеляційній скарзі прокурор не навів будь-яких доводів на обґрунтування невідповідності призначеного Павлієнку покарання із застосуванням ст. 75 КК України тяжкості вчиненого та його особі внаслідок м`якості.

Так, застосовуючи до Павлієнка положення ст. 75 КК України суд 1 інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, щире розкаяння у скоєному, позитивну характеристику за місцем проживання, наявність на утриманні малолітньої дитини 2015 р.н., інші обставини, які впливають на покарання і, на думку колегії суддів, обґрунтовано звільнив Павлієнка від відбування покарання у виді позбавлення волі.

На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 368, 374, 405, 407, 420 КПК України апеляційний суд,-

з а с у д и в :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині вирок апеляційного суду, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 19.03.2013 р. у виді штрафу в розмірі 30000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 510 000 грн. і остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим на 1 рік позбавлення волі та штрафу у розмірі 30000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 510 000 грн.

У відповідності до ч.3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в сумі 510 000 грн. виконувати самостійно.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України залишити виконання зобов`язань накладених судом 1 інстанції.

В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня оголошення.

Судді