Справа № 382/1972/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/365/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 43 03.07.2017

УХВАЛА
Іменем України
03 липня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000018 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Яготинського районного суду Київської області від 18 січня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ватутіно Звенигородського району Черкаської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого згідно вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 травня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винним та засуджено за ст. 336 КК України до покарання у виді 2 (двох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 травня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_7 , будучи засудженим, згідно вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 травня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, маючи не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, під час іспитового строку вчинив новий умисний злочин за таких обставин.
Відповідно до Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" №303/2014 від 17 березня 2014 року та Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" №15/2015 від 14 січня 2015 року в Україні оголошено часткову мобілізацію.
20 липня 2015 року військовозобов`язаний ОСОБА_7 призначений до команди - НОМЕР_1 .
20 липня 2015 року о 12 год. 00 хв. військовозобов`язаний ОСОБА_7 з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 .
20 липня 2015 року о 12 год. з ОСОБА_7 у приміщенні Яготинського РВК проведено роз`яснювальну бесіду, під час якої повідомлено, що після вручення повістки про виклик військовозобов`язаний ОСОБА_7 повинен 22 липня 2015 року о 06 год. 30 хв. з`явитись до Яготинського РВК та у супроводі відповідальної посадової особи Яготинського РВК направитись за командою ІНФОРМАЦІЯ_3 до військової частини, для проходження військової служби за мобілізацією.
20 липня 2015 року близько 12 год. військовозобов`язаний ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_4 , в порушення вимог Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію", ст. ст. 1, 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не бажаючи виконувати свій конституційний та військовий обов`язок проходити військову службу, маючи намір ухилитися від призову за мобілізацією, та не маючи правових підстав для відстрочки від призову на військову службу за мобілізацією, в присутності виконувача обов`язків військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 майора ОСОБА_8 , солдата (водія) ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_9 , провідного спеціаліста ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_10 , відкрито відмовився від отримання повістки про виклик до ІНФОРМАЦІЯ_4 для призову за мобілізацією, чим відмовився від проходження військової служби в умовах мобілізації.
22 липня 2015 року військовозобов`язаний ОСОБА_7 до ІНФОРМАЦІЯ_4 не прибув та у складі команди В НОМЕР_2 для подальшого проходження військової служби не вибув.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок, визнати його невинуватим та виправдати за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.
На обґрунтування своїх вимог ОСОБА_7 зазначив, що будь-яку повістку від працівників Яготинського РВК про призов за мобілізацією він не отримував, відмову від її отримання не писав, ніяких заходів щодо його виклику працівниками військкомату не здійснено, вжиття яких свідчило б про наявність у нього наміру на вчинення вказаного злочину.

Посилається на те, що в акті про відмову від отримання повістки, який ніби то складався 20.07.2015р., відсутні дані про те, що він взагалі попереджався про кримінальну відповідальність за ст. 336 КК України, а також щодо його відмови від підпису самого акту. Таким чином акт не відповідає фактичним обставинам (відмова від отримання ним повістки). При цьому показання свідка ОСОБА_11 щодо факту вручення повістки не можуть бути покладені в основу обвинувачення, оскільки він є підлеглим військового комісара, а тому є зацікавленою особою, а свідок ОСОБА_10 судом взагалі не був допитаний.

Вказує і на те, що судом безпідставно надано перевагу довідці лікаря-стоматолога ВЛК від 11 серпня 2015 року, яким поверхнево здійснювався його огляд, без належного врахування висновку судово-медичної експертизи від 08 квітня 2016 року в частині відсутності у нього певної кількості зубів на верхній та нижній щелепах.

Посилається і на те, що прямий умисел на ухилення від призову за мобілізацію у нього був відсутній, оскільки після проголошення 28 травня 2015 року вироку, він відбував призначене йому покарання та виконував передбачені вироком обов`язки відповідно до ст. 76 КК України. Також добровільно пройшов медичне обстеження, будь яких заходів щодо його виклику до військкомату та з`ясування обставин його неявки здійснено не було.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурор просить її залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Вказує, що будучи допитаним в судовому засіданні ОСОБА_7 підтвердив, що працівники ІНФОРМАЦІЯ_2 намагались вручити йому повістку, яку він відмовився отримувати, що також зафіксували на відео. Йому роз`яснили, що треба з`явитись о 6 год. 30 хв. 22.07.2015 року для відбуття на полігон, попереджали про кримінальну відповідальність за ухилення від призову за мобілізацією.

Вказує і те, що судом вірно не прийнято до уваги доводи ОСОБА_7 про поверхневий медичний огляд останнього, так як висновок ВЛК ОСОБА_7 не оскаржено. Крім того, відсутність певної кількості зубів не підпадає під ст. 49-а Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України та ОСОБА_7 був придатний за станом здоров`я до військової служби станом на 22.07.2015 року.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.
Так, при розгляді справи судом першої інстанції за клопотанням прокурора була призначена комісійна судово-медична експертиза (а.с. 57) №12/К, якою було встановлено відсутність в обвинуваченого ОСОБА_7 на верхній щелепі 1,5,6,8 зуба справа, 1,5,6,7,8 зуба зліва, зруйновані каріозним процесом коронкові частини 2,3 зубів зліва, 2 зуба справа, на нижній щелепі відсутні 6 та 7 зуби справа, 3,6 та 7 зуби зліва, зруйнований каріозним процесом 8 зуб справа.
Крім того, відповідно до довідки Київського обласного Військового Комісаріату від 17.01.2017 року (а.с.120), у ОСОБА_7 був встановлений діагноз часткова вторинна адентія (відсутність зубів) на верхній та нижній щелепах, та на підставі ст.49а графи 2 Розкладу хвороб Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України введеного в дію Наказом МО України №402 від 2008 року зі змінами, зроблено висновок про обмежену придатність ОСОБА_12 до військової служби.
Також, як стверджується матеріалами кримінального провадження та показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , 28.05.2015 року він був засуджений Бориспільським районним судом Київської області за ч.2 ст.185 КК України із призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі, зі звільненням від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, після проголошення якого ОСОБА_7 відбував призначене покарання та виконував покладені на нього обов`язки.
Однак, суд оцінки цим обставинам не дав і будь-яких тверджень про спростування удіях ОСОБА_7 умислу на ухилення від призову за мобілізацією, чи звільнення його від призову за мобілізацією за станом здоров`я у судовому рішенні не навів.
За таких обставин, висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення, є передчасним.
Крім того, відповідно до п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини цієї статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Аналіз змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.336 КК України, вказує на те, що при складанні обвинувального акту прокурором не було дотримано цих вимог закону, оскільки направлений прокурором обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення.
Так, обвинувальний акт містить в собі лише фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування та правову кваліфікацію його дій ОСОБА_7 .
Залишивши поза увагою відсутність висунутого обвинувачення щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок, чим порушив вимоги положень ст. 370 КПК України.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», п.79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п.58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австралії», п.34).
Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п.47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст.6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.54, а також «Даллос проти Угорщини», п.47).
Із урахуванням викладеного, колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності належно висунутого обвинувачення, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь-якому разі повинно бути визнане незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню.
Відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України та ст.9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Вирок Яготинського районного суду Київської області від 18 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Судді: