Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/178/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія - 115 (93, 94) Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.04.2017 Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Кропивницький апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19.04.2017 року, якою стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, маючого середню технічну освіту, українця, громадянина України, одруженого, дітей на утриманні не має, працюючого приватним підприємцем, учасник АТО, має державний зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , та проживаючого АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 296, ч.2 ст. 15, п.1,7,12, ч.2 ст. 115 КК України продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів, а саме з 15 год. 35 хв. 19.04.2017 року по 15 год. 35 хв. 17.06.2017 року,

інші учасники судового розгляду:

прокурор ОСОБА_8
захисник адвокат ОСОБА_6 ,
підозрюваний ОСОБА_7 ,
слідчий - ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19.04.2017 року задоволене клопотання слідчого СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 та продовжено підозрюваному ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 днів, за фактом вчинення замаху на умисне вбивство двох осіб, вчинених з хуліганських мотивів за попередньою змовою групою осіб та хуліганських дій збоку ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 .

Мотивуючи зазначену ухвалу слідчий суддя зазначив, що Слідчий суддя погоджується з доводами слідчого про необхідність продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 , оскільки органом досудового розслідування необхідно виконати ряд слідчих дій для повного та всебічного з`ясування всіх обставин кримінального провадження. Також слідчий суддя погоджується з доводами, які викладені слідчим в клопотанні про існування ризиків передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, та неможливості їх запобігання шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нову, якою клопотання слідчого задовольнити частково та обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з покладенням відповідних обов`язків. Вважає, що ухвала слідчого судді є незаконною та такою, що підлягає скасуванню.
Зазначає, що згідно ч.5 ст.199 КПК України, слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у ч.3 цієї статті виправдовують подальше тримання підозрюваного під вартою. Слідчим при зверненні до слідчого судді не доведено наявності обґрунтованої підозри, що згідно ч.2 ст. 177 КПК України є необхідною передумовою. Так, серед наданих слідчому судді копій документів, котрі нібито доводять причетність підзахисного до інкримінованого злочину, взагалі не зрозуміло яким чином ОСОБА_11 причетний до розслідуваного кримінального правопорушення.
Так слідчим в обґрунтування клопотання серед письмових доказів надано копію протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 лютого 2017 року. Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками достовірно встановлено, що таку процесуальну дію проведено з порушенням порядку, встановленим КПК України, а саме: фотознімки, що пред`являються, мають різкі відмінності між собою (різна якість та зображення осіб на них); у протоколі підозрюваний як особа, яка пред`являлася для впізнання, знаходиться під №2. При цьому, у протоколі не зазначено, хто саме знаходиться під №2.

Крім того протокол не містить відомостей про попереднє з`ясування даних про зовнішній вигляд і прикмети, за якими свідок міг впізнати особу. Також протокол містить не фотознімки, а копії фотознімків край низької якості, що унеможливлює впізнання будь-кого із зображених на них осіб.

Оскільки протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками отриманий з порушенням встановленого кримінальним процесуальним законом порядку, слідчий суддя мав визнати його недопустимим доказом, але уваги на це не звернув та необґрунтовано поклав протокол в обґрунтування своїх висновків про обґрунтованість підозри.

Разом з цим слідчим в порушення вимог п.1 ч.3 ст.184 КПК України, не підтверджено факту необхідності у застосуванні саме такого виду запобіжного заходу як тримання під вартою.

Також залишилось не зрозумілим, чому орган досудового розслідування кваліфікуючи кримінальне правопорушення саме за п. 1,7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, не вказали відомостей про те хто саме вчинив закінчений замах на вбивство двох або більше осіб, і взагалі між ким саме була попередня домовленість.

Таким чином, вважаю явним є неправильна кваліфікація кримінального правопорушення, як наслідок фактично не доведено вчинення особою кримінального правопорушення, при якому у задоволенні клопотання повинно бути відмовлено, оскільки невірно вказані обставини, та ким саме здійснено постріли, а також не надано жодного належним чином засвідчено документа, яким підтверджена смерть потерпілого чи потерпілих.

Аналіз цього свідчить про те, що слідчий суддя мав би ретельно перевіряти інформацію, яка надається слідчими щодо застосування запобіжних заходів, проте цього не було зроблено навіть за наявності беззаперечних доводів сторони захисту.

Поряд з цим сторона захисту категорично відноситься до наданих слідчим письмових показів свідків, адже як відомо суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них про що прямо наголошує положення ч. 4 ст. 95 КПК України.

До того ж жоден із допитаних свідків не вказав про причетність підзахисного до кримінального провадження, тобто повідомили, що вони чули якісь хлопки схожі на постріли, бачили хлопців близько 10-15 осіб.

Також вказує, що жодного з цих ризиків не існує, оскільки у слідчого судді немає законних підстав вважати, що підзахисний переховувався від суду чи органів досудового розслідування, та його попередня поведінка свідчить про інше; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Ризик незаконно впливати на свідків, експертів у цьому ж кримінальному провадженні також не підтверджений належними доказами.

Вчиняти інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється підзахисний, також він не збирається, і протилежному немає жодних доказів, тим паче, що до кримінальної відповідальності притягується вперше, що власне встановлено слідчим суддею. Вказує, що під час судового засідання, стороною захисту заявлено клопотання про витребування у сторони обвинувачення відеоматеріалу, на якому зафіксовані події, що інкримінуються зокрема підзахисному та надалі дослідити їх в засіданні. Однак слідчим суддею відхилено клопотання захисту за необґрунтованих підстав.

Вважає, про доцільність задоволення вищезазначеного клопотання сторони захисту та як наслідок подальшого скасування судового рішення слідчого судді як такого, що ухвалено з істотними порушеннями вимог КПК України та неповному з`ясуванні обставин справи.
Також зазначає, що його підзахисний, не перебуває на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах, одружений та виховує доньку дружини, працює, має житло в якому зареєстрований та проживає, за місцем проживання характеризується позитивно, тривалий час перебував на військовій службі, є учасником АТО, як військовослужбовець характеризується позитивно. Характеризуючи особу підозрюваного немає підстав на даний час стверджувати про існування ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України, на запобігання яким спрямоване застосування запобіжного заходу тримання під вартою. Крім того ОСОБА_7 наміру перешкоджати встановленню фактичних обставин справи не має, тиск на свідків, експертів інших підозрюваних не здійснював та здійснювати в майбутньому не збирається, жодним чином не впливає на хід досудового розслідування.
Заслухавши доповідача; прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги в повному обсязі; захисника адвоката ОСОБА_6 , підозрюваного ОСОБА_7 , які просили ухвалу районного суду скасувати та постановити нову ухвалу, дослідивши матеріали клопотання, які були надані районним судом, заслухавши пояснення слідчого в кримінальному провадженні, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню підлягає з наступних підстав.

Постанова судді про застосування запобіжного заходу або продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою повинна відповідати вимогам ст.5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. ст.177, 178,183 КПК України.

Продовжуючи ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою слідчий суддя повинен був в повній мірі дотриматися вимог норм міжнародного права та кримінального процесуального закону.

Колегія суддів не заперечує, що по даному кримінальному провадженні маються докази, що вказують на причетність до вчинення злочину саме цієї особи, однак підозрою яка була пред`явлена ОСОБА_7 зазначено загальну причетність останнього до вчинення інкримінованих правопорушень.

Не зважаючи на прийняті рішення щодо обрання міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного вперше, яка була залишена апеляційним судом без зміни, під час розгляду клопотання щодо продовження строку тримання від вартою слідчий суддя зобов`язаний встановити обґрунтованість підозри, а також проаналізувати наявність конкретних ризиків які обумовлюють продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

При цьому відповідні ризики повинні бути належним чином доведені, викладені в матеріалах кримінального провадження та свідчіть про необхідність в обранні саме цього запобіжного заходу.

Чинним законодавством в якості доречних та достатніх ризиків які необхідні для утримання особи під вартою визначені ризики: можливої втечі; порушення громадського порядку; перешкоди встановлення істини в справі та можливості скоєння аналогічного злочину.

При винесенні рішення про обрання запобіжного заходу суд повинен керувався ч.3 ст. 5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ, викладена у п.60 рішення від 06.11.2008 у справі «Єлоев проти України») після спливу певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, а тому суду в разі задоволення клопотання про обрання або продовження терміну застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно чітко зазначити у судовому рішенні про наявність іншої підстави або ризику, що передбачені ч.1 ст.177 КПК України. Обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи є порушенням вимог п.4 ст. 5 Конвенції (п. 85 рішення ЄСПЛ у справі «Харченко проти України» ).
Виходячи з вищевикладеного, враховуючи положення ч.4 ст.194 КПК України, колегія суддів визнає, що матеріали клопотання хоча і містять дані, які вказують на наявність підозри, однак слідчим та прокурором не доведено наявність обґрунтованих підстав наявності ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, а також недоцільності застосування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.
Колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано доказів, достатніх, щоб переконати суд у необхідності продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід саме у виді тримання під вартою.
Аналізуючи матеріали клопотання та кримінального провадження які в судовому засіданні підтвердив слідчий ОСОБА_9 , за час перебування під вартою ОСОБА_7 жодного разу не був допитаний, будь - яких інших слідчих дій з ним не проводилось. Потерпілим по справі ніхто не визнаний, жодна обставина яка б мала свідчити щодо можливого перешкоджання підозрюваним досудовому розслідуванню, втечі, можливого впливу на свідків та скоєння нового або аналогічного правопорушення не доведена.
Окрім того як пояснив під час судового засідання слідчий ОСОБА_9 розмежувати в будь якій мірі дії осіб причетних до інкримінованих злочинів на теперішній час не можливо, як і встановити ступінь та участь кожного з них окремо. Місцезнаходження зброї на час розгляду апеляційної скарги не відомо, та як підозрюваний так і сторона якій спричинені тілесні ушкодження від дачі показів відмовляються на підставі ст.63 Конституції України.
Разом з тим колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, учасник АТО, за місцем проходження служби характеризується позитивно, має нагороди, негативних відомостей з приводу її репутації суду не представлено.
За вказаних обставин, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що до підозрюваного слід застосувати більш м`який запобіжний захід ніж тримання під вартою.
Із врахуванням вищевикладеного, особи підозрюваного, того, що в матеріалах клопотання відсутні будь-які докази того, що на теперішній час існують підтверджені відповідними доказами ризики, передбачені ст. 177 КПК України чи заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що на час досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_7 можливо не продовжувати запобіжний захід у виді тримання під вартою та застосувати запобіжний захід у виді домашнього арешту в межах строку досудового розслідування з покладенням на підозрюваного певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Керуючись ст.ст. 376, 177, 178, 183, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19.04.2017 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою місця проживання: АДРЕСА_2 строком на 52 дні, в межах строку досудового слідства, тобто з 27.04.2017 року до 17.06.2017 року.

На підозрюваного ОСОБА_7 покласти наступні обов`язки: - заборонити залишати місце постійного проживання АДРЕСА_2 цілодобово,

- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора або суду;

- не відлучатися із місця проживання без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим;

- здати на зберігання до відповідних органів, які проводять досудове розслідування паспорт громадянина України ім`я ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.202 КПК України підозрюваного ОСОБА_7 негайно доставити до місця проживання і звільнити з-під варти.

Ухвалу про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передати для виконання поліції за місцем проживання підозрюваного ОСОБА_7 , організацію її виконання покласти на процесуального прокурора ОСОБА_8 та слідчого ОСОБА_9 .

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_7 , що в разі невиконання покладених на нього вище наведених обов`язків до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати. Крім того працівники поліції з метою контролю за його поведінкою мають право з`являтися в житло за адресою: АДРЕСА_2 , вимагати від нього надати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних з виконанням покладених на нього зобов`язань.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4