Справа № 343/1484/16-к
Провадження № 11-кп/779/135/2017
Категорія ч.1 ст.317КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 квітня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі суддів:

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника ОСОБА_7 , заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Долинського районного суду від 17 січня 2017 року кримінальне провадження № 0000219 про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, за ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 Кримінального кодексу України ( далі КК ), за участю прокурора ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6

в с т а н о в и л а:

вироком Долинського районного суду від 17 січня 2017 року ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, що має середню освіту, одруженого, непрацюючого, на утриманні одна малолітня дитина, раніше, згідно ст. 89 КК не судимого ,-

визнано винуватим за ч.1 ст. 317 КК та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців;

-за ч.2 ст. 309 КК та призначено покарання на строк три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді трьох років і шість місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 змінено з домашнього арешту на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Термін відбування покарання рахується йому з часу фактичного затримання, з 9 годин 17.01.2017 року і до спливу строків, визначених законом.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь Держави 3081,14 (три тисячі вісімдесят одну) гривню витрат, пов`язаних з проведенням експертиз в даному кримінальному провадженні.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, злочин вчинено за таких обставин.

ОСОБА_6 , протягом останнього періоду часу в квартирі по місцю проживання, з невстановленими слідством особами, періодично через саморобний пристрій для вживання наркотичних засобів, вживали наркотичний засіб марихуану. 30.03.2016 року біля 09 год. до ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 прийшов його знайомий ОСОБА_10 . Перебуваючи в квартирі по місцю проживання, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_10 за допомогою саморобно зробленого ОСОБА_6 пристрою для вживання наркотичних засобів «бульбулятора», шляхом викурювання вжили особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Після цього, о 09.20 год 30.03.2016 року працівниками поліції в квартирі по місцю проживання ОСОБА_6 в АДРЕСА_1 було проведено обшук, в ході якого виявлено останнього та ОСОБА_10 , які вживали наркотичні засоби, та вилучено саморобний пристрій «бульбулятор», на внутрішній поверхні частин якого, згідно висновку експерта №09/12-0232 від 27.04.2016 року виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, загальною кількістю 0, 3522 грами.

Крім того, в березні 2016 ОСОБА_11 в квартирі по місцю проживання в АДРЕСА_1 самостійно з двох пластикових пляшок виготовив пристрій для вживання наркотичних засобів «бульбулятор».

За допомогою вказаного пристрою, шляхом викурювання, ОСОБА_6 вживав наркотичні засоби, тим самим незаконно зберігаючи на стінках пристрою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, загальною кількістю 0,3522 грами.

Таким чином, ОСОБА_6 , надавав приміщення для незаконного вживання нарктичного засобуд, а також діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, незаконно зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, загальною кількістю 0, 3522 грами.

В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_12 і обвинувачений ОСОБА_6 вважають вирок незаконним з підстав однобічності і неповноти досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Вважають, що необхідно постановити виправдувальний вирок, яким ОСОБА_6 визнати невинним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК, та виправдати його. В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить дослідити докази, які свідчать про неврахування судом обставин, передбачених ст.66 КК;

- заступник прокурора області ОСОБА_8 покликається на неправильне застосування кримінального закону вказівку на кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.309 КК повторність та необхідність зміни вироку.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_12 просять вирок скасувати та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в діяннях ОСОБА_6 складу злочину;

- прокурор вважає доведеним винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, підтримав доводи апеляційної скарги заступника прокурора області ОСОБА_8 та просив перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.1 ст.309 КК з пом`якшенням покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника про скасування вироку, прокурора про зміну вироку, з`ясувавши всі обставини кримінального провадження та дослідивши обставини, на які покликається обвинувачений в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, обговоривши доводи і мотиви скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, ґрунтується на досліджених доказах, які є належними, допустимими, достовірними, а в своїй сукупності та взаємозв`язку достатніми для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доводи обвинуваченого та захисника про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів спростовується дослідженими у даному провадженні доказами, а саме :

- даними протоколу обшуку від 30.03.2016 року за місцем проживання ОСОБА_6 , за результатами якого в його помешканні виявлено та вилучено паперовий згорток із сухою подрібленою речовиною, предмет, схожий на «бульбулятор», наркотичні засоби, які приніс ОСОБА_10 , 10 полімерних згортків та 4 паперові згортки з рослинною речовиною, залишки із рослинної речовини, електронну вагу, рюкзак, два телефони та грошові кошти в сумі 616 гривень;

-даними щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану наркотичного сп`яніння від 30.03.2016 року, відповідно до якого оглянутий ОСОБА_6 перебуває в стані наркотичного сп`яніння внаслідок вживання марихуани;

-даними висновку експерта № 09/12-0232 від 27.04.2016 року, згідно якого надана на дослідження речовина на внутрішній поверхні пластикової пляшки без дна та на поверхні металевої втулки має ознаки, характерні для екстракту канабісу, екстракт канабісу є особливо небезпечною наркотичною речовиною, обіг якого заборонено, кількість вказаної речовини в ваговому розмірі становить 0,3522 грама;

-даними постанови про визнання наркотичних засобів: «бульбулятора» з екстрактом канабісу кількістю 0,3522 грама речовими доказами;

-даними, які здобуті в результаті огляду та прослуховування диску за результатами судового розгляду кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК;

-постановою про визнання вказаного диска речовим доказом;

-постановою від 01.04.2016 року, якою визнано речовим доказом спортивний рюкзак та електронну вагу;

-висновком експерта № 09/12-0234 від 04.04.2016 року, за результатами якого надана на дослідження рослинна речовина в полімерному пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, кількість якого в сухому стані становить 41,7 грама;

-висновком експерта № 09/12-0235 від 05.04.2016 року, згідно якого надана на дослідження речовина в десяти полімерних пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом в суміші із тютюну в одному із згортків, загальна кількість наркотичної речовини в сухому стані становить 9,18 гама.;

-даними висновку експерта № 09/12-0236 від 05.04.2016 року, згідно з висновками якого надана на дослідження подріблена речовина в паперовому згортку є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), кількість вказаного наркотичного засобу в паперовому згортку в сухому стані становить 1,573 грама;

-даними висновку експерта № 09/12-0233 від 04.04.2016 року яким визначено, що надана на дослідження речовина в полімерному пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, кількість якого в сухому стані становить 16,32 грама;

-постановою про визнання речовими доказами від 08.04.2016 року, якою визнано речовими доказами 10 полімерних пакетів, 6 паперових згортків, 2 паперових згортки з особливо небезпечною наркотичною речовиною канабісом, загальною кількістю 68,773 грама, рюкзак та вагу, які передані на зберігання в кімнату зберігання речових доказів при ГУНП в Івано-Франківській області.

Доводи обвинуваченого в доповненнях до апеляційної скарги на недопустимість доказу, а саме протоколу огляду від 27.09.2016 року та прослуховування диску, є необґрунтованими, оскільки даний доказ здобутий з дотриманням вимог КПК України, та на диску зафіксований хід судового засідання, за наслідками якого Долинським районним судом було постановлено вирок щодо ОСОБА_10 за ч.2 ст.309 КК. Із змісту вироку вбачається, що ОСОБА_10 вказував на незаконне зберігання наркотичних засобів ОСОБА_6 за місцем свого проживання та надання приміщення для вживання наркотичних засобів.

Разом з тим, доводи прокурора щодо неправильного зазначення такої кваліфікуючої ознаки частини 2 ст.309 КК, як повторність, є слушними.

Згідно ч.2 ст.ст.309 КК кваліфікуюча ознака вчинення злочину ,,повторно повинна застосовуватися при вчиненні аналогічного повторного злочину, передбаченого ст.309 КК.

Як вбачається з вироку, у даному випадку ОСОБА_6 вчинив два злочини, передбачені ст.317 КК та ст.309 КК, а тому його дії за ч.2 ст.309 КК необхідно було кваліфікувати як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 312, 317 КК. Змінити вирок та зазначити іншу кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.309 КК, ніж ту, яка вказана у вироку, у колегії суддів немає правових підстав, оскільки при цьому буде порушено право обвинуваченого на захист. Тому така кваліфікуюча ознака як вчинення злочину повторно підлягає виключенню з вироку.

Крім того, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, вказав, що ОСОБА_6 незаконно зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, хоча така кваліфікуюча ознака у диспозиції частини 2 ст.309 КК відсутня.

За таких обставин, колегія суддів, враховуючи положення ч.2 ст.404 КПК України про те, що апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, приходить до висновку про необхідність перекваліфікації неправомірних дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.309 КК на ч.1 ст.309 КК даної норми закону як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та у зв`язку із зменшенням обсягу обвинувачення призначення покарання за даною нормою закону у виді обмеження волі.

Колегія суддів також вважає, що обґрунтованими є доводи обвинуваченого в доповненні до апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не враховано пом`якшуючі покарання обставини.

У вироку суд зазначив, що обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , відсутні.

Однак такий висновок суду є помилковим та передчасним, а тому колегія суддів вважає, що суд неправильно застосував кримінальний закон та призначив ОСОБА_6 надто суворе покарання.

Відповідно до ст.65 КК суд, при призначенні покарання, враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочин.

Цих вимог судом не дотримано.

Дослідженими в засіданні апеляційного суду доказами встановлено, що ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності притягується вперше, одружений, має на утриманні малолітню дитину, є учасником АТО, приймав безпосередню участь в бойових діях, отримав травму, нагороджений відзнакою Івано-Франківської ОДА та обласної ради.

Згідно з ч.1 ст.69 КК за наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті ( санкції частини статті) Особливої частини КК або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті ) Особливої частини КК за цей злочин.

Колегія суддів визнає пом`якшуючими покарання обставинами наявність на утриманні ОСОБА_6 малолітнньої дитини та дані про стан його здоров`я, і приходить до висновку, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК, та з урахуванням даних про особу обвинуваченого - до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліках в психоневрологічному та наркологічному відділеннях Долинської ЦРЛ не перебуває, одружений, є учасником АТО, приймав безпосередню участь в бойових діях, нагороджений відзнакою Івано-Франківської ОДА та обласної ради вважає за можливе застосувати положення ч.1 ст.69 КК та призначити покарання за ч.1 ст.317 КК нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції даної норми закону.

Тому апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора підлягають до часткового задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 414, 418, 376, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в його інтересах, заступника прокурора області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду від 17 січня 2017 року змінити: перекваліфікувати дії ОСОБА_6 із ч.2 ст.309 КК на ч.1 ст.309 КК та призначити покарання за даною нормою закону 2 ( два ) роки обмеження волі.

Пом`якшити ОСОБА_6 призначене судом першої інстанції покарання за ч.1 ст.317 КК, застосувавши ч.1 ст.69 КК, до 1 ( одного ) року 6 ( шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання 1 ( один ) рік 6 ( шість ) місяців позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК зарахувати у строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 17 січня 2017 року по 06 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_11 в той самий строк з часу вручення копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2