Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
03 березня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0000296 по обвинуваченню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Острог Рівненської області, громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, проживаючої і зареєстрованої в АДРЕСА_1 , працівника Острозької районної ради, раніше не судимої, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Острозького районного суду Рівненської області від 28 липня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Острозького районного суду Рівненської області від 28 липня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими обов`язками в органах державної влади, на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75, ч.1 ст.79 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного і додаткового покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3542 грн 40 коп. за проведення судової фоноскопічної експертизи.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 було кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчиненого службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.

Судом першої інстанції при судовому розгляді даного кримінального провадження та ухваленні вироку дії ОСОБА_8 було перекваліфіковано з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Дана перекваліфікація стороною обвинувачення не оскаржувалася.

За вироком суду ОСОБА_8 , на яку відповідно до наказу начальника Головного управління юстиції у Рівненській області № 560/04 від 03.09.2013 року було покладено виконання обов`язків начальника реєстраційної служби Острозького районного управління юстиції Рівненської області, маючи 13 ранг державного службовця сьомої категорії посад та являючись керівником структурного підрозділу органу державної влади - Реєстраційної служби Головного управління юстиції в Рівненській області, службовою особою, яка займає відповідальне становище, наділеною згідно Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» №1952-VI від 01.07.2004 р., Положення про реєстраційну службу Острозького районного управління юстиції у Рівненській області, посадової інструкції начальника реєстраційної служби Острозького районного управління юстиції від 14.02.2013 р. організаційно-розпорядчими обов`язками, а саме: здійснення керівництва діяльністю реєстраційної служби, організацією роботи, здійснення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, прийняття та видачу документів, пов`язаних з проведенням державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, здійснення інших повноважень відповідно до законодавства, будучи згідно п.п.«в» п.1 ч. І ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» №3206-VI від 07.04.2011 р. суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, в порушення вимог ч.І ст.6 вказаного Закону щодо використання своїх службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержала 18.06.2014 року від громадянина ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді мобільного телефону марки «Samsung DUOS GALAXY STAR plus» з картою пам`яті загальною вартістю 1599 грн. за прийняття документів, заяв, здійснення позачергової реєстрації прав власності на дев`ять об`єктів нерухомого майна СГПП «Зірка» в с. Оженин Острозького району Рівненської області та видачу документів, які підтверджують право власності.

Так, 11 червня 2014 року в м. Острог Рівненської області ОСОБА_11 у зв`язку із відмовою у прийнятті в нього документів на здійснення державної реєстрації прав власності на об`єкти нерухомого майна СГПП «Зірка», що знаходиться в с. Оженин Острозького району Рівненської області, на підставі довіреності номер НАА 553914 від 11.06.2014 уповноважив ОСОБА_10 представляти його інтереси в органах реєстраційної служби на здійснення державної реєстрації вищевказаного майна.

12 червня 2014 року біля 17-ої год ОСОБА_8 , вступивши у позаслужбові стосунки із ОСОБА_11 , маючи на меті в подальшому одержати неправомірну вигоду для себе, будучи ознайомленою із документами щодо права власності на дев`ять об`єктів нерухомого майна СГПП «Зірка» в с. Оженин Острозького району Рівненської області, які були отримані нею від завідувача сектору державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Острозького районного управління юстиції ОСОБА_12 , використовуючи своє службове становище, із власного мобільного телефону зателефонувала на мобільний телефон ОСОБА_11 , вказавши йому про необхідність подання додаткових документів для здійснення державної реєстрації зазначеного нерухомого майна. При цьому вона роз`яснила ОСОБА_11 про те, що він разом з ОСОБА_10 мають з`явитись до неї в реєстраційну службу 13.06.2014 року для роз`яснення відсутності необхідних документів, їх доопрацювання та подачі в реєстраційну службу для здійснення державної реєстрації права власності. В подальшому 13-16 червня 2014 року ОСОБА_8 , знаходячись в кафе «Хуторок» за адресою АДРЕСА_2 , зустрілася з ОСОБА_10 з питань прийняття документів та здійснення позачергової державної реєстрації прав власності на дев`ять об`єктів нерухомого майна СГПП «Зірка», що знаходились в с.Оженин Острозького району Рівненської області. Під час зустрічі ОСОБА_8 запропонувала ОСОБА_10 надати для неї новий мобільний телефон за прийняття нею документів та здійснення позачергової державної реєстрації цього майна.

ОСОБА_10 , маючи намір у подальшому придбати зазначене нерухоме майно СГПП «Зірка» в с. Оженин Острозького району Рівненської області для здійснення своєї підприємницької діяльності, знаючи зі слів ОСОБА_8 та ОСОБА_11 про існування черги у проведенні державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, не будучи обізнаним у порядку здійснення державної реєстрації, будучи поставленим у вказані умови, діючи з метою недопущення порушення своїх прав та законних інтересів, зокрема, щодо здійснення підприємницької діяльності, а також прав та законних інтересів ОСОБА_11 щодо прийняття у нього документів та здійснення державної реєстрації нерухомого майна, погодився на протиправну пропозицію ОСОБА_8

14 червня та 16 червня 2014 року ОСОБА_10 , представляючи інтереси ОСОБА_11 , та виконуючи рекомендації ОСОБА_8 , подав до реєстраційної служби Острозького районного управління юстиції Рівненської області встановленої форми заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо права власності) на дев`ять об`єктів нерухомого майна, розташованих за адресами: АДРЕСА_3 , та до кожної із заяв подав пакет необхідних документів. ОСОБА_8 зазначені заяви зареєструвала в базі даних про реєстрацію заяв і запитів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. За наслідками розгляду поданих ОСОБА_10 заяв і документів 16.06.2014 р. та 17.06.2014 р. ОСОБА_8 були прийняті рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.

18.06.2014 року близько 14 год. 30 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи у службовому кабінеті ОСОБА_8 , що знаходиться в приміщенні реєстраційної служби Острозького районного управління юстиції Рівненської області за адресою: м. Острог, проспект Незалежності, 9 Рівненської області, після реєстрації нею права власності на дев`ять зазначених об`єктів нерухомого майна, отримав від неї витяги про зареєстровані права з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та свідоцтва про право власності. За ці дії ОСОБА_8 одержала від нього неправомірну вигоду у вигляді мобільного телефону марки «Samsung DUOS GALAXY STAR plus» вартістю 1240 грн з картою пам`яті вартістю 359 грн, загальною вартістю 1599 грн, а саме, за прийняття документів, заяв, здійснення позачергової реєстрації прав власності на дев`ять об`єктів нерухомого майна СГПП «Зірка» в с.Оженин Острозького району Рівненської області та видачу документів, які підтверджують право власності.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачена ОСОБА_8 вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, зазначає, що суд взяв до уваги докази, які є недопустимими та не можуть бути підставою для ухвалення рішення. Так, аудіо- та відеоконтроль особи, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, обстеження публічно недоступного місця є оперативно-розшуковими заходами, і відповідно до положень ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» проводяться на підставі ухвали слідчого судді виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину. Також зазначає, що при відкритті матеріалів кримінального провадження в частині ознайомлення із доказами, що містять державну таємницю вона, як підозрювана, була позбавлена права на правову допомогу захисника, оскільки таке ознайомлення проводилося без участі її захисника. Також апелянт зазначає, що судом не взято до уваги доказів, які підтверджують її невинуватість у вчиненні злочину, а саме: її показання, в яких вона заперечує той факт, що вона просила за проведення реєстрації будь-які матеріальні цінності; лист Головного управління юстиції в Рівненській області від 17.12.2014 року, згідно якого порушень вимог законодавства під час здійснення ОСОБА_8 реєстрації прав власності ОСОБА_11 не виявлено; показання ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_10 про вимагання в нього телефону йому нічого не розповідав; що в ОСОБА_10 були відсутні підстави вважати, що реєстрація права власності затягнеться; що у ОСОБА_10 не було особистої зацікавленості у пришвидшенні реєстрації права власності. Крім того, вказує, що в її діях не було умислу щодо одержання неправомірної вигоди, оскільки такі дії сприймались нею як подарунок від чоловіка, з яким у них була взаємна симпатія. Також апелянт зазначає, що судом не розглянуто версію про те, що надання їй ОСОБА_10 телефону було здійснено спеціально для того, щоб в подальшому подати на неї заяву до правоохоронних органів та усунути її із займаної посади. Також апелянт зазначає, що судом було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, оскільки надання їй ОСОБА_10 телефону вона сприймала не як неправомірну вигоду, а як подарунок. Крім того, в доповненнях до апеляційної скарги апелянт вважає, що протокол від 25 грудня 2014 року за результатами проведення аудіо- та відеоконтролю особи, спостереження за особою та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу та диск із записом відео з її службового кабінету, а також протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 16.07.2014 року (т.2 а.с.132-134) є недопустимими доказами. Також вважає допит як свідка ОСОБА_10 під час судового розгляду недопустимим доказом відповідно до п.1 ч.3 ст.87 КПК України, оскільки для ОСОБА_10 було вручено підозру у вчиненні злочину (т.4 а.с.59-60). Просить вирок Острозького районного суду Рівненської області від 28 липня 2016 року скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в її діях складу злочину. Просить долучити до матеріалів кримінального провадження та дослідити в ході розгляду справи аналіз трафіку абонента НОМЕР_1 ( ОСОБА_10 ) за період часу з 01.06.2014 р. по 18.07.2014 р.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 щодо задоволення апеляційної скарги та закриття кримінального провадження, доводи прокурора щодо залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об"єктивно з"ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження істотних порушень вимог КПК України та закону про кримінальну відповідальність, які могли б вплинути на правильність висновків суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 , не встановлено.

З вироку суду і матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд повно, всебічно і об"єктивно дослідив всі докази і обставини справи, дав їм належну правову оцінку і обгрунтовано прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та правильність перекваліфікації дій обвинуваченої з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_8 в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді, її винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, повністю доведена зібраними по справі та перевіреними судом першої інстанції доказами, яким суд дав повну, всебічну оцінку і є обгрунтованими.

Так, з показань обвинуваченої в суді першої інстанції та суді апеляційної інстанції вбачається, що вона, займаючи посаду головного спеціаліста реєстраційної служби, виконувала обов`язки начальника реєстраційної служби. На той час вона була державним службовцем 7 категорії 13 рангу. На початку травня 2014 року до неї, як до державного реєстратора, звернувся за консультацією ОСОБА_11 з метою реєстрації документів на нерухоме майно, якому вона надала консультацію щодо необхідності доопрацювання та підготовки документів. Після цього, 09-10 червня 2014 р. до неї знову зайшов ОСОБА_11 ще з невідомим чоловіком і сказав, що йому нагальна реєстрація. Вона пояснила йому, що у зв`язку з великим навантаженням і тим, що вона зараз в службі одна, не має можливості вивчити його документи. ОСОБА_11 представив їй другого чоловіка - ОСОБА_10 , як такого, котрий хоче купити вказане майно. Обох чоловіків не зовсім влаштувала її відповідь. Вони попросили, щоб вона подивилася документи і сказала, що ще необхідно доробити. Вона знайшла пакети документів та пояснила, що ще потрібно доробити. ОСОБА_10 сказав, що їм необхідно взяти кредит в банку і попросив внести і зареєструвати документи, однак вона пояснила йому, що для цього необхідно їх доопрацювати. ОСОБА_10 наполягав, що документи потрібні їм не пізніше 16 червня 2014 р., бо вони мають їхати в Київ, там все домовлено за кредит. Вона сказала, що немає можливості підлаштуватися під них, а саме під 16 червня, однак попробує якось допомогти. Після цієї розмови ОСОБА_10 попросив її закрити службу і піти з ним на каву, він сказав, що почекає до кінця робочого дня і для неї виділить час в будь-яку пору доби. Після закінчення прийому громадян вона ще раз переглянула документи, виписала недоліки та зателефонувала ОСОБА_11 і попросила приїхати, щоб показати, де виправляти, і щоб взяв з собою ОСОБА_10 щоб двічі не повторювати. ОСОБА_10 запитував у неї, чи можна домовлятися з банком, на що вона сказала, що орієнтовно на вівторок. За час оформлення документів вона приймала запрошення ОСОБА_10 та вечеряла з ним в кафе «Хуторок», а також приймала подарунки - Київський торт і квіти, а також подарунок, який вона поклала в шафу, і коли громадяни пішли, відкривши шафу та глянувши, що він приніс, виявилось, що це був телефон. В послідуючому ОСОБА_10 не дзвонив і не приїздив. Через 7-10 днів вона подзвонила йому, щоб повернути його телефон, однак не додзвонилась, і після цього вона вирішила скористатись його подарунком раз він використав її. Через деякий час ОСОБА_10 приїхав, вона намагалася йому віддати гроші, однак він на це не зважав, його цікавила реєстрація договорів оренди і скільки вона за це візьме грошей поза касою. Її це обурило і вона зрозуміла, що її просто використали, а тому грошей за телефон не віддала.

З показань свідка ОСОБА_13 в суді першої інстанції вбачається, що він продав невідомому чоловіку 18.06.2014 мобільний телефон «Samsung DUOS GALAXY STAR plus» із картою пам`яті, як він пояснив в якості хабара за державну реєстрацію. Вказаного чоловіка в подальшому впізнав, ним був свідок ОСОБА_10 . В ході його допиту в якості свідка вказав номер Імеі телефону, який виписав із робочого зошита.

З показань свідка ОСОБА_10 в суді першої інстанції вбачається, що з ОСОБА_8 він познайомився на початку червня 2014 року, коли звернувся в реєстраційну службу Острозького району з приводу реєстрації об"єктів розпайованого майна СГПП «Зірка». Він постійно вимушений був доносити в реєстраційну службу документи та постійно поновлювати їх. ОСОБА_8 повідомила йому, що існує черга, і раніше ніж кінець липня початок серпня 2014 р. документи оформити не зможе. Тоді він запросив ОСОБА_8 в кафе, що поблизу м.Нетішин, і за вечерею вони обговорили, що за окрему вигоду вона оформить документи раніше. У зв"язку з цим ним була надана така вигода ОСОБА_8 у вигляді мобільного телефону марки «Samsung» з картою пам`яті загальною вартістю близько 1700 грн. Даний телефон він придбав в м.Рівне в середині червня 2014 року. У другій половині червня 2014 року він забрав документи у ОСОБА_8 та передав їй телефон, і вона не заперечила цьому. В правоохоронні органи з приводу надання ОСОБА_8 неправомірної вигоди він звернувся приблизно через місяць, так як зрозумів, що зробив неправильний вчинок. До цих подій з працівниками правоохоронних органів та з працівником СБУ на прізвище ОСОБА_14 він знайомий не був.

З показань свідка ОСОБА_15 в суді першої інстанції вбачається, що аналізуючи витребувані справи про здійснення ОСОБА_8 державної реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна СГПП «Зірка», ним як керівником реєстраційної служби виявлені порушення ч.5 ст.3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 01.07.2004 №1952-VI в частині недотримання черговості реєстрації заяв ОСОБА_11 на право власності 9-ти об`єктів нерухомого майна.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показала, що в перших числах червня 2014 року вона за вказівкою ОСОБА_8 розглядала документи ОСОБА_11 про здійснення реєстрації речових прав на 9 об`єктів нерухомого майна. Виявивши недоліки, а саме відсутність копій рішень про передачу майна, вона повернула матеріали для обвинуваченої. Жодних дій по прийому документів вона не здійснювала. Коли вона вийшла з лікування 20.06.2014, ОСОБА_8 їй сказала, що вже зареєструвала речові права ОСОБА_11 на 9-ть об`єктів.

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції показала, що до неї як начальника ВДВС заходила ОСОБА_8 із чоловіком на ім`я ОСОБА_17 , якому вона розповіла порядок зняття арешту на майно, а ОСОБА_18 залишила їх. Приблизно в червні 2014 року обвинувачена почала користуватися новим сенсорним телефоном.

З показань свідка ОСОБА_14 в суді першої інстанції вбачається, що всі заходи в рамках оперативно-розшукової діяльності здійснювались на підставі ухвал слідчого судді та з дозволу прокуратури, всі дії здійснювалися в межах чинного законодавства.

Також судом першої інстанції допитано свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , показанням яких було надано оцінку у відповідності до положень законодавства.

Крім того, при ухваленні вироку, після повного дослідження та відповідної оцінки, суд обґрунтовано врахував наступне: заяву ОСОБА_10 від 16.07.2014 про те, що він звернувся з заявою в СУ УМВС України в Рівненській області, в якій зазначив, що ним була надана неправомірна вигода у вигляді мобільного телефону Samsung S7262w вартістю 1600 грн. для в.о. начальника реєстраційної служби Острозького районного управління юстиції ОСОБА_8 та просив притягнути її до відповідальності за вимаганння та отримання неправомірної вигоди (т.2 а.к.п.63); наказ № 560/04 від 03.09.2013 року Головного Управління юстиції у Рівненській області «Про виконання обов`язків начальника реєстраційної служби Острозького районного управління юстиції Рівненської області», з якого вбачається, що у зв`язку з службовою необхідністю покладено виконання обов`язків начальника реєстраційної служби Острозького районного управління юстиції Рівненської області з 03 вересня 2013 року на головного спеціаліста сектору державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Острозького районного управління юстиції Рівненської області ОСОБА_8 , за її згодою ( т.2, а.к.п.128); довідку Головного управління юстиції у Рівненській області № 45/07-53 від 22.07.2014 р., з якої вбачається, що ОСОБА_8 18.06.2014 року перебувала на роботі згідно табеля використання робочого часу працівників реєстраційної служби Острозького районного управління юстиції Рівненської області за червень 2014 року (т.2, а.к.п.117); посадову інструкцію начальника реєстраційної служби Острозького районного управління юстиції, затвердженої начальником Головного управління юстиції у Рівненській області 14.02.2013 року ( т.2, а.к.п.118-124); довідку № 43/07-53 від 18.07.2014 року, з якої вбачається, що ОСОБА_8 працювала на посаді головного спеціаліста сектору державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Острозького районного управління юстиції у Рівненській області з 01.12.2011 року по час видачі довідки. 17.09.2012 року їй було присвоєно 13 ранг державного службовця 7 категорії посад згідно наказу Головного управління юстиції у Рівненській області № 273-к від 17.09.2012 року (т.2, а.к.п.131); протокол обшуку від 17.07.2014 року, з якого вбачається, що він був проведений на підставі ухвали слідчого судді Рівненського міського суду від 17.07.2014 р. в секторі реєстрації реєстраційної служби Острозького районного управління юстиції, що розташована в м.Острог по проспекту Незалежності, 9 Рівненської області, в ході проведення якого було виявлено в робочому столі в.о. начальника реєстраційної служби Острозького районного управління юстиції ОСОБА_8 документи, а саме реєстраційні справи на об`єкти нерухомого майна СГПП « Зірка» в особі ОСОБА_11 за довіреністю ОСОБА_10 ; протокол обшуку від 17.07.2014 року, з якого вбачається, що він був проведений на підставі ухвали слідчого судді Рівненського міського суду від 17.07.2014 р. в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_8 . В ході обшуку ОСОБА_8 добровільно видала мобільний телефон марки «Samsung DUOS» Imei НОМЕР_2 , НОМЕР_3 з карткою пам`яті micro CD 2 GB та сім-картка оператора «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_4 , коробка з під цього телефону, упакування з під сім-картки зазначеного номера. Зазначені предмети, крім сім-картки, були вилучені (т.2, а.к.п.74-79); протокол огляду від 18.07.2014 року та фототаблицею до нього (т.2, а.к.п. 80-87); постанову від 18.07.2014 року про визнання речовими доказами та прилучення до справи речових доказів, мобільного телефону марки «Samsung DUOS GALAXY STAR plus» з картою «micro SD 2 GB» (т.2 а.к.п.88); протокол огляду документів від 12.12.2014 року, з якого вбачається, що предметами огляду були реєстраційні справи об`єктів нерухомого майна в кількості 9 штук з підписом реєстратора ОСОБА_8 та записом про отримання документів згідно з переліком ОСОБА_10 та його підписом (т. 2, а.к.п.93-108); товарний чек від 18.06.2014 року, з якого вбачається, що він виданий ФОП ОСОБА_13 на мобільний телефон Samsung S7262 вартістю 1240 грн. 00 коп, карту пам`яті вартістю 359 грн. 00 коп., загальною вартістю 1599.00 грн ( т.2, а.к.п.135); протокол пред`явлення особи для впізнання від 27.12.2014 року, згідно якого ОСОБА_13 впізнав особу ( ОСОБА_10 ), якій 18.06.2014 року продав в своєму магазині «Лайф» по вул. Соборній, 192 в м. Рівне мобільний телефон марки «Самсунг С7262» та картку пам`яті до нього (т.4, а.к.п.3-6); протокол огляду документів від 24.12.2014 року, з якого вбачається, що його предметом був товарний чек, наданий для долучення до матеріалів кримінального провадження свідком ОСОБА_10 .

Наведені у вироку суду докази повністю узгоджуються між собою, не містять суперечностей та в своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Суд обґрунтовано взяв до уваги досліджені докази, оскільки не встановлено підстав вважати їх недостовірними.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що здобуті під час досудового розслідування та досліджені під час судового провадження в суді першої інстанції докази є достовірними і такими, що обґрунтовано підтверджують наявність складу кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченою. Перекваліфікація дій обвинуваченої з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди з використанням наданої їй влади чи службового становища, є правильною.

Твердження обвинуваченої ОСОБА_8 в апеляційній скарзі щодо відсутності її винуватості у вчиненні кримінального правопорушення є безпідставними та не підтверджуються доказами. Не надано таких доказів обвинуваченою і в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15.05.2006 року "Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку" передбачено, що апеляційний суд може досліджувати всі докази, що є у справі, або лише ті, правильність оцінки чи повноти дослідження яких судом першої інстанції оспорено в апеляції (апеляціях), або ж які він зовсім не досліджував, що виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена в апеляційній скарзі та доповненнях до неї клопотала про дослідження лише аналізу трафіка абонента НОМЕР_1 ( ОСОБА_10 ) за період часу з 01.06.2014 року по 18.07.2014 року, а в суді апеляційної інстанції дане клопотання обвинуваченою та її захисником було підтримано. Разом з тим, стороною захисту клопотань про дослідження будь-яких інших доказів судом апеляційної інстанції не вносилось, в тому числі і після запитань колегії суддів, чи наявні будь-які клопотання у сторони захисту.

За таких обставин, враховуючи вищезазначені положення Пленуму Верховного Суду України №1 від 15.05.2006 року, колегія суддів позбавлена можливості дати іншу оцінку доказам ніж та, яку дав суд першої інстанції, оскільки суд апеляційної інстанції не досліджував доказів, які досліджувались судом першої інстанції, так як про дослідження зазначених доказів сторона захисту не клопотала.

Разом з тим, після дослідження апеляційним судом аналізу трафіку абонента НОМЕР_1 ( ОСОБА_10 ) за період часу з 01.06.2014 року по 18.07.2014 року, про що клопотала сторона захисту, то даний документ узгоджується з матеріалами кримінального провадження, де підтверджено, що ОСОБА_10 телефонував абоненту НОМЕР_5 ( ОСОБА_8 ) в робочий та неодноразово позаробочий, вечірній час (т.5, а.к.п.200-201, 203-204). Проте дана обставина, на думку колегії суддів, не спростовує доказів винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Наведені в апеляційній скарзі доводи обвинуваченої ОСОБА_8 про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду. Оскільки, під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції ні обвинуваченою, ні її захисником ОСОБА_9 не заявлялося будь-яких клопотань про допит свідків чи дослідження інших доказів кримінального провадження, крім аналізу трафіку абонента НОМЕР_1 ( ОСОБА_10 ) за період часу з 01.06.2014 р. по 18.07.2014 р., а тому апеляційний суд не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж та, яку дав суд першої інстанції.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що фактичні обставини справи, а саме, отримання обвинуваченою предмета злочину у вигляді мобільного телефону від ОСОБА_10 , обвинуваченою не заперечуються. Обвинувачена лише стверджує, що отримала даний телефон від ОСОБА_10 як подарунок, а не як неправомірну вигоду.

Доводи обвинуваченої ОСОБА_8 щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що спростовуються матеріалами справи та вищенаведеними доказами.

Покликання обвинуваченої в апеляційній скарзі на те, що суд взяв до уваги докази, які є недопустимими та не можуть бути підставою для ухвалення рішення, зокрема, аудіо- та відеоконтроль особи, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, обстеження публічно недоступного місця, то дані питання були предметом розгляду в суді першої інстанції, і суд у вироку належним чином обгрунтував свою позицію, з якою погоджується і колегія суддів, про допустимість зазначених доказів, оскільки останні були отримані у відповідності до чинного законодавства.

Покликання обвинуваченої на те, що при відкритті матеріалів кримінального провадження в частині ознайомлення із доказами, що містять державну таємницю, вона, як підозрювана, була позбавлена права на правову допомогу захисника, оскільки таке ознайомлення проводилося без участі її захисника, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки участь захисника у даному кримінальному провадження не є обов"язковою, а матеріали справи не містять даних про те, що обвинувачена бажала ознайомитися із зазначеними матеріалами саме в присутності захисника.

Твердження обвинуваченої в апеляційній скарзі про те, що судом не взято до уваги доказів, які підтверджують її невинуватість у вчиненні злочину, а саме: її показання, в яких вона заперечує той факт, що вона просила за проведення реєстрації будь-які матеріальні цінності; лист Головного управління юстиції в Рівненській області від 17.12.2014 року, згідно якого порушень вимог законодавства під час здійснення ОСОБА_8 реєстрації прав власності ОСОБА_11 не виявлено; показання ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_10 про вимагання в нього телефону йому нічого не розповідав; що в ОСОБА_10 були відсутні підстави вважати, що реєстрація права власності затягнеться; що у ОСОБА_10 не було особистої зацікавленості у пришвидшенні реєстрації права власності, колегія суддів вважає необгрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Покликання обвинуваченої про те, що в її діях не було умислу щодо одержання неправомірної вигоди, оскільки такі дії сприймались нею як подарунок від чоловіка, з яким у них була взаємна симпатія, спростовуються матеріалами кримінального провадження, в тому числі показаннями ОСОБА_10 , в яких останній зазначає, що надав обвинуваченій телефон саме як неправомірну вигоду, а не як подарунок.

Відносно твердження обвинуваченої, що судом не розглянуто версію про те, що надання їй ОСОБА_10 телефону було здійснено спеціально для того, щоб в подальшому подати на неї заяву до правоохоронних органів та усунути її із займаної посади, колегія суддів вважає безпідставною та необгрунтованою, оскільки суд розглядає кримінальне провадженя та перевіряє доведеність винуватості обвинуваченої особи згідно обвинувального акту, а розгляд версій та їх перевірка здійснюється під час досудового розслідування.

Щодо покликання обвинуваченої в апеляційній скарзі з приводу визнання недопустимим доказом протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 16.07.2014 року (т.2 а.с.132-134), колегія суддів вважає безпідставним, оскільки суд при ухваленні вироку даний протокол до уваги не брав і брати не міг у відповідності до вимог ст.23 КПК України, згідно якої суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Відносно твердження обвинуваченої в апеляційній скарзі про необхідність визнання допиту як свідка ОСОБА_10 під час судового розгляду недопустимим доказом відповідно до п.1 ч.3 ст.87 КПК України з тих підстав, що для ОСОБА_10 було вручено підозру у вчиненні злочину (т.4 а.с.59-60), колегія суддів вважає безпідставним та необгрунтованим виходячи з наступного. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 26 березня 2015 року дійсно було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.369 КК України саме за надання неправомірної вигоди у вигляді мобільного телефону ОСОБА_8 . Разом з тим, дане кримінальне провадження зареєстроване в ЄРДР за іншим номером - №0000306, тобто це інше кримінальне провадження, яке слідчим спочатку об"єднувалося з кримінальним провадженням №0000296 від 14.07.2014 року, в якому ОСОБА_8 обвинувачується за ч.3 ст.368 КК України, а потім виділялося з нього, і виділеному кримінальному провадженню було присвоєно №0000091 (т.4 а.к.п.59-62, 66-70). Таким чином, підстав для визнання даного доказу недопустимим колегія суддів не вбачає, а факт притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності саме за надання неправомірної вигоди ОСОБА_8 у вигляді мобільного телефону лише підтверджує об"єктивність його показань у кримінальному провадженні.

За таких обставин, встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження свідчать про те, що під час судового розгляду належними та допустимими доказами доведено вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України. Заперечення обвинуваченою вчинення кримінального правопорушення колегія суддів розцінює як позицію щодо реалізації обвинуваченою права на захист, намагання уникнути передбаченої законом відповідальності.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до ст.65 КК України врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують чи пом"якшують покарання обвинуваченої, дані про особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризуються виключно позитивно (т.4 а.к.п.24-25), перебувала в стані вагітності (довідка №17 від 25.04.2016 року жіночої консультації Острозької ЦРЛ (т.5 а.к.п.176), вперше притягується до кримінальної відповідальності, а тому суд вірно обрав ОСОБА_8 покарання в межах передбаченої санкції статті вчиненого нею кримінального правопорушення, із звільненням її на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного основного та додаткового покарання, яке є достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.

Будь-яких порушень кримінального чи кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, які б слугували підставою для скасування вироку суду, колегія суддів не вбачає, а тому залишає апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 без задоволення, а вирок суду вважає законним та обґрунтованим.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Вирок Острозького районного суду Рівненської області від 28 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий суддя: _________________ ОСОБА_1

Судді:____________________В.Я.Іващук____________________С.В.Гладкий