АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2520/16 Справа № 175/2521/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 40001972 від 23.09.2016 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2016 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1. 02.07.2015 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки .
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нове кримінальне правопорушення, та покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.
На підставі ст. 72 ч.3 КК України покарання призначене вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.07. 2015 року у виді штрафу в розмірі 850 грн. , яке замінено ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2016 року на громадські роботи тривалістю 50 (п`ятдесят) годин виконувати самостійно.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , раніше засуджений 02 липня 2015 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, повторно вчинив умисний корисливий злочин.
ОСОБА_7 , 19 вересня 2015 року близько 19 год. 00 хв., знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , маючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи його, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись в кімнаті будинку за вищевказаною адресою, підійшов до полиці, на якій лежала обручка чоловіча золота вагою 7 грамів вартістю 3150 грн. яка належить потерпілому ОСОБА_9 поклав вказану обручку до своєї кишені.
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник з вищевказаним майном, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 3150 грн.
Матеріали провадження розглядалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ч. З ст.72 КК України щодо самостійного виконання покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.07.2016 у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити від призначеного покарання з випробуванням, якщо протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України. В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ст. 413 КПК України.
Частина 1 ст.61 Конституції України передбачає, що «ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне і те саме правопорушення». Це положення Конституції конкретизоване в ч. З ст. 2 КК України.
Стаття 19 КПК України забороняє двічі бути покараним за кримінальне правопорушення, за яким він був засуджений на підставі вироку, який набув законної сили.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України та роз`яснень, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Так, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.07.2015 до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн., який останній добровільно сплатив протягом місяця після постановления вироку, що підтверджується квитанцію від 24.07.2015. Таким чином, ОСОБА_7 зазначене покарання відбув повністю.
Разом з тим, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_10 , застосував вимоги ч. 3 ст.72 КК України до вироку Кіровського районного суду від 02.07.2015, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок у частині призначення покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність є слушними.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , але допустився помилки при призначені покарання та не врахував, що згідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Відповідно до ч. З ст.72 КК України покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно,але суд не врахував, що ОСОБА_7 добровільно сплатив протягом місяця після постановлення вироку, що підтверджується копією квитанції від 24 липня 2015 року (а.п. 50 т.2).
На думку колегії суддів, суд першої інстанції припустився помилки призначаючи повторно штраф за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2015 року, так як на момент ухвалення вироку штраф було сплачено, та повторне призначення покарання суперечить нормам ч. 1 ст. 61 Конституції України та ст. 19 КПК України
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, зміні в частині призначення покарання ОСОБА_7 , за ч.2 ст.185 КК України, саме виключення з резолютивної частини вироку посилання на застосування ч. 3 ст. 72 КК України.
Крім того, суд застосовуючи вимоги ст. 76 КК України припустився помилки та не врахував зміни до ст. 76 КК України, які діють з 08 жовтня 2016 року, а тому у вироку слід замінити « кримінально виконавчу інспекцію» на «уповноважений орган з питань пробації» та зобов`язати ОСОБА_11 відповідно до ст. 76 КК України: повідомляти про зміну місця проживання, роботи уповноважений орган з питань пробації, періодично з`являться для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, тому вирок в даній частині підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2016 року, відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання про застосування ч. З ст.72 КК України щодо самостійного виконання покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.07.2016 року у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2( два) роки.
Замінити у вироку «кримінально виконавчу інспекцію» на «уповноважений орган з питань пробації» та зобов`язати ОСОБА_7 відповідно до ст. 76 КК України: повідомляти про зміну місця проживання, уповноважений орган з питань пробації, періодично з`являться для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який знаходиться під вартою - з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді
Апеляційного суду

_________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4