Єдиний унікальний номер 219/5158/16-к
Номер провадження 11-кп/775/261/2017

У Х В А Л А

Іменем України

27 квітня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючогосудді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

з участю

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті

кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 001052,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8

на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 7 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бахмут, Донецької області, громадянина України, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, раніше судимого: 17.08.2007 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 186 ч. 2, ст.69 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, 01.10.2015 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 01.10.2015 року у виді 1 (одного) року позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано строк перебування у Артемівській установі виконання покарань Управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області (№6) з 13 травня 2016 року по 7 листопада 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-хімічної експертизи №365 від 22.04.2016 року в сумі 879,60 грн. та витрати на проведення судової дактилоскопічної експертизи №811 від 28.04.2016 року в сумі 703,68 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку ОСОБА_7 вчинив злочин за таких обставин.

09 квітня 2016 року, приблизно о 10 год. 40 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно та повторно, з метою незаконного виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу опію (ацетильованого), для особистого його вживання, без мети збуту, не маючи відповідного дозволу, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, знаходячись у приміщенні кухні свого будинку АДРЕСА_1 , використовуючи посуд, а саме: ПЕТ пляшку, одноразові медичні шприци різних обсягів, з придбаних інгредієнтів у вигляді насіння снотворного маку, соди, «розчинника 646 Б/П» і води, шляхом екстрагування, для особистого вживання шляхом ін`єкції незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи опій екстракційний (точна кількість слідством не встановлена). Після чого ОСОБА_7 взяв одну частину незаконно виготовленого ним розчину наркотичного засобу-концентрата з макової соломи (опій екстракційний), масою 19, 735 г злив в ПЕТ пляшку, яку поклав у приміщенні кухні, де продовжив його незаконно зберігати за вищевказаною адресою. Далі, ОСОБА_7 у другу частину незаконно виготовлений ним розчин наркотичного засобу концентрату макової соломи (опій екстраційний) додав пігулку ацетилсаліцилової кислоти, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій (ацетильований) у кількості приблизно 9 г (точна кількість слідством не встановлена), які почав незаконно зберігати у приміщенні кухні квартири за адресою: АДРЕСА_1 , для подальшого особистого вживання шляхом ін`єкцій, не переслідуючи мети збуту. Продовжуючи свою злочинну діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, в цей же день, 09 квітня 2016 року, приблизно у період часу з 10 год. 40 хв. до 13 год. 20 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні кухні, по АДРЕСА_1 , діючи умисно, частину незаконно виготовленого ним особливо небезпечного наркотичного засобу опій (ацетильований), приблизно у кількості 2 г (точна кількість слідством не встановлена), вжив сам шляхом ін`єкції, за вищевказаною адресою. Залишки раніше незаконно виготовленого особливо небезпечного наркотичного засобу - опій (ацетильований) у кількості 2,670 г та 0, 420 г, ОСОБА_7 , вибравши в два пластмасових ін`єкційних медичних шприца, проградуйованих на 2 мл та 20 мл, продовжив незаконно зберігати у приміщенні кухні за вищевказаною адресою, для подальшого вживання шляхом ін`єкції, не переслідуючи при цьому мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.317 КК України за таких обставин. 09 квітня 2016 року, у період часу з 10 год. 00 хв. до 13 год. 20 хв. до ОСОБА_7 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , прийшли його знайомі ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 з метою подальшого спільного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію (ацетильованого) шляхом ін`єкції. В цей же день, 09 квітня 2016 року, приблизно о 10 год. 40 хв., ОСОБА_7 в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, діючи умисно, з метою створення сприятливих умов для незаконного вживання наркотичних засобів, після незаконного виготовлення ним особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - опій (ацетильований), надав ОСОБА_9 та ОСОБА_10 приміщення своєї житлової кімнати (зали), розташованої за вищевказаною адресою, по АДРЕСА_1 для незаконного вживання останніми зазначеного наркотичного засобу - опію (ацетильованого), шляхом ін`єкції. Суд, ухваливши виправдувальний вирок у цій частині обвинувачення, прийшов до висновку, що сторона обвинувачення не надала суду доказів, які б з достовірністю підтверджували той факт, що ОСОБА_7 умисно надав іншим особам приміщення для вживання наркотичних засобів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погодився з вироком суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинами кримінального провадження, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Також вважає недоцільними та безпідставними докази вини висновок експерта № 148 від 11.04.2016 року, висновок дактилоскопічної експертизи № 811 від 28.04.2016 року; копію вироку Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 01.10.2015 року за яким обвинуваченого засуджено за ч. 2 ст.309 КК України. Висновок експерта № 148 від 11.04.2016 року який засвідчує факт наявності на тілі слідів від ін`єкцій, Вважає, що копія попереднього вироку не можуть підтверджувати факт скоєння нового злочину із виготовлення та зберігання наркотичних речовин, а є лише характеризуючим матеріалом і не може прийматися судом як доказ обвинувачення. Також вказує, що неповнота судового розгляду полягає в тому, що суд прийнявши сторону обвинувачення, не дослідив та не встановив походження вилучених під час огляду місця події 6 медичних шприців, паперова пачка білого кольору з написом "Сода пищевая", пластмасова прозора пляшка ємністю 0,5 л. Не було досліджено походження даних предметів та їхнє відношення до інкримінованого злочину. Вважає, що окрім його свідчень, будь-яких інших належних, допустимих, достовірних доказів його вини у вчиненні інкримінованого злочину не має. Просить вирок скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким пом`якшити покарання до 2 років позбавлення волі, а за сукупністю вироків до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України просить зарахувати строк перебування у Артемівській установі виконання покарань Управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області (№6) з 13 травня 2016 року до моменту ухвалення рішення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 у апеляційній скарзі не погодився з вироком у частині виправдання Старих за ч.1 ст. 317 КК. Вважає, що вирок у цій частині є не законним і таким що підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи. Вказує на те, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ст.ст. 309 ч. 2. 317 ч. 1 КК України, призначивши йому покарання за ст. 309 ч. 2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ст. 317 ч. 1 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, в силу ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, до якого на підставі ст. 71 КК України частково приєднати частину невідбутого покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 01.10.2015 остаточно призначивши 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши докази, про дослідження яких заявили клопотання сторони, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають за такими підставами.

Висновки суду, що ОСОБА_11 незаконно повторно виготував і зберігав за місцем свого проживання без мети збуту наркотичний засіб опій ацетильований, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими при судовому розгляді доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Сам обвинувачений ОСОБА_11 при судовому розгляді у суді першої інстанції повністю визнав себе винним у незаконному виготовленні та зберіганні наркотичного засобу. Він визнав, що 9 квітня 2016 року за місцем свого проживання у житловому будинку на кухні виготував опій ацетильований без мети збуту для власного вживання. Частину виготовленого наркотичного засобу вжив шляхом ін`єкції, а частину наркотичного засобу залишив у кухні, маючи на меті зберігати його для особистого вживання у подальшому.

Той факт, що ОСОБА_11 особисто у будинку, де проживав, на кухні виготував наркотичний засіб, підтвердили свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Суд правильно у сукупності з іншими доказами проаналізував у вироку і дав оцінку таким доказам, як даним огляду місця події, висновкам судово-хімічної експертизи, висновкам судової дактилоскопічної експертизи.

Безпідставними є доводи апеляції обвинуваченого про неналежність таких досліджених судом доказів, як висновки судово-медичного експерта про те, що на тілі ОСОБА_11 є рубці від ін`єкцій, які утворились за 2-3 дні до проведеного 11 квітня 2016 року огляду. У дійсності ця експертиза підтверджує у сукупності з іншими доказами по справі факт вживання обвинуваченим виготовлених ним 9 квітня 2016 року наркотичних засобів.

Не приймає до уваги колегія суддів і доводи апеляційної скарги, що копія вироку за вчинений раніше злочин за ч.2 ст.309 КК не може бути доказом по справі. Дійсно, вказаний вирок не може бути доказом винності ОСОБА_11 у вчиненні злочину 9 квітня 2016 року у відповідності з вимогами ч.1 ст.88 КПК. Проте, цей документ має доказове значення для підтвердження кваліфікуючої ознаки повторності, тобто обставини, що підлягає доказуванню відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.91 КПК.

Безпідставними є і доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що висновки суду про його винуватість ґрунтуються тільки на його показаннях та на припущеннях, а не на доказах. У дійсності вирок суду ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому досліджені всіх обставин провадження, на здійсненній судом у відповідності з вимогами ст.94 КПК оцінці кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_11 за ч.2 ст.309 КК.

Безпідставними є і доводи апеляційної скарги обвинуваченого про надмірну суворість призначеного йому покарання. Призначене судом покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, оскільки воно призначене у межах санкції ч.2 ст. 309 КК, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Остаточне покарання правильно призначене за сукупністю вироків у відповідності з вимогами ст.71 КК.

Обговорюючи доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_11 за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК, колегія суддів приходить до висновку, що доводи цієї апеляційної скарги також є безпідставними.

Висновки суду першої інстанції, що винуватість ОСОБА_11 у наданні іншим особам приміщення для вживання наркотичних засобів не доведена, є результатом всебічного аналізу тих доказів, які були надані суду стороною обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумними сумнівами.

Згідно змісту пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення останній 9 квітня 2016 року надав ОСОБА_14 та ОСОБА_15 своє житло для незаконного вживання наркотичного засобу опію ацетильованого шляхом ін`єкції.

Згідно диспозиції частини 1 ст. 317 КК вчинення злочинних дій, відповідальність за які передбачена вказаним кримінальним законом, можливе тільки з прямим умислом.

Обвинувачений послідовно пояснює, що наркотичний засіб виготував для особистого споживання. Свідкам ОСОБА_16 та ОСОБА_17 він не пропонував вживати наркотичні засоби у житловому приміщенні, яким користувався і не дозволяв їм це робити. Те, що вони самовільно вжили залишки наркотичного засобу, який він приготував для себе, йому стало відомо тільки після огляду приміщення працівниками поліції.

Ці показання обвинуваченого не спростовані наданими стороною обвинувачення доказами.

З показань при судовому розгляді судом першої інстанції свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 вбачається, що 9 квітня 2016 року їх знайомий ОСОБА_11 запросив їх до себе в квартиру для спільного вживання спиртних напоїв. Коли вини знаходились у квартирі у обвинуваченого, останній виходив до кухні. Як пізніше вони зрозуміли, ОСОБА_11 там виготував наркотичний засіб. Їм він не пропонував вживати наркотичний засіб ні тоді, коли запрошував у гості, ні до, ні в процесі, ні після виготовлення наркотичного засобу. Коли вони побачили, що обвинувачений вжив наркотичний засіб шляхом ін`єкції, а частка наркотичного засобу залишилась, вони вирішили самостійно, не питаючи у ОСОБА_11 дозволу, вжити вказаний наркотичний засіб, що і зробили. Старих у цей час на кухні не було і він про їх дії не знав. Свідок ОСОБА_9 за клопотанням сторони обвинувачення був додатково допитаний у судовому засіданні апеляційного суду і дав показання, аналогічні тим, що були дані суду першої інстанції.

Інші докази по справі, а саме дані огляду квартири та висновки судово-хімічної, судово-дактилоскопічної та судово-медичних експертиз, не містять даних, які б підтверджували, що ОСОБА_11 умисно надав іншим особам приміщення для вживання наркотичних засобів.

Таким чином, таких доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували винуватість ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК, сторона обвинувачення не надала.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду про недоведеність вини ОСОБА_11 фактичним обставинам справи є безпідставними.

Колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку у частині виправдання Старих за ч.1 ст.317 КК і винесення щодо нього обвинувального вироку за вказаним обвинуваченням.

На підставі ч.5 ст.72 КК підлягає зарахуванню у строк покарання ОСОБА_11 період попереднього ув`язнення з 13 травня 2016 року по 27 квітня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 7 листопада 2016 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 13 травня 2016 року по 27 квітня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних и кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: