Справа № 132/288/17
Провадження №11-кп/772/751/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 01 березня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дністровськ, Республіка Молдова, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня спеціальна, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 08.12.2016 року вироком Калинівського районного суду Вінницької області за ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік,

визнаного винним за ч.1 ст.309, ч.2 ст.311 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.311 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі.

У відповідності до ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_8 шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 08.12.2016 року у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Вирішено питання процесуальних витрат та долю речових доказів,

в с т а н о в и в :
Згідно вироку, ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, влітку 2014 року на одній із вулиць с. Павлівка Калинівського р-ну Вінницької обл., виявив на земельній ділянці рослини зеленого кольору. Після виявлення даних рослин зірвав із стебел декілька листків та верхівкових частин трав`янистої рослини зеленого кольору, після чого переніс їх до свого будинку, що по АДРЕСА_1 , де вказані рослини, ОСОБА_8 виготовив - висушив з метою подальшого вживання без мети збуту та зберігав їх до 08.11.2016 року.

08.11.2016 року ОСОБА_9 надала працівникам поліції Калинівського ВП ГУНП письмовий дозвіл на огляд свого будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де ОСОБА_8 в присутності понятих добровільно видав два паперових згортки, в якому знаходились сухі (на дотик) листя зеленого кольору та верхівкові частинами трав`янистої рослини зеленого кольору, які згідно висновку експерта №1800 від 17.11.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 21,80 г., рідини світло-коричневого та темно-коричневого кольорів із різким запахом розчинника, що знаходяться у пляшках прозорого, безбарвного полімерного матеріалу та згідно висновку експерта №1814 від 30.12.2016 року - містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, концентрат з макової соломи, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 2,97 г., одноразовий медичний шприц, ємністю 20,00 мл., з голкою у захисному ковпачку, об`ємом 10,2 мл. - містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,041 г. та поліетиленовий пакет на внутрішній поверхні якого, та на 6 (шести) згортках було виявлено особливо - небезпечний наркотичний засіб, що згідно висновку експерта №1799 від 25.01.2017 року - являється концентрат з макової соломи, обіг якого заборонено, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 0,962 г.

Крім того, 08.11.2016 року під час проведення огляду будинку за адресою: АДРЕСА_1 . Кох С.В. в присутності понятих добровільно видав два одноразових медичних шприци, ємністю 10,00 та 2,0 мл., в яких знаходилась рідина, що містить прозорі безбарвні рідини, об`ємом 7,1 мл. та 0,2 мл., що відповідно до висновку експерта №1801 від 20.12.2016 року є прекурсором, стосовно якого встановлені заходи контролю - ангідридом оцтової кислоти, масою, відповідно: 7,70 г. та 0,22 г., загальною масою 7,92 г., який до Наказу МОЗ України від 1 серпня 2000 р. №188, із змінами від 11.04.2012 р. Наказ N 25, належить до великих розмірів. Даний прекурсор ОСОБА_8 зберігав для власних потреб, а саме: для виготовлення наркотичних засобів.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_7 неоспорюючи правильність кваліфікації вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та доведеність його винуватості, вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст.70 КК України, не застосував положення ст.75 КК України та не звільнив обвинуваченого від відбування призначеного йому за сукупністю злочинів покарання, застосувавши до остаточного призначеного покарання положення ст.75 КК України. У цьому випадку суд не мав права застосовувати принцип часткового складання покарань за оскаржуваним вироком, яким призначив покарання у виді реального позбавлення волі, та вироком Калинівського районного суду від 08.12.2016 року, яким ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком.

Заслухавши прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити вимоги викладені в ній, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядаються судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєні кримінальних правопорушень (злочинів), за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та грунтуються на досліджених у суді доказах, докази щодо обставин, які ніким не оспорювались судом не досліджувались згідно положень ч.3 ст.349 КПК, скаржником вони не заперечуються, перевірці апеляційним судом не підлягають.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №23 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосовано таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається із оскаржуваного вироку ОСОБА_8 раніше судимий вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 08.12.2016 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного йому покарання з випробуванням та іспитовим строком. Кримінальні правопорушення, інкриміновані йому за оскаржуваним вироком ОСОБА_8 вчинив до 08.11.2016 року, тобто до ухвалення відносно нього попереднього вироку. Суд першої інстанції правильно дійшов висновку щодо необхідності призначення остаточного покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України, проте порушив правила звільнення обвинуваченого від відбування призначеного йому остаточного покарання.

Так, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання за злочини передбачені ч.1 ст.309, ч.2 ст.311 КК України на підставі ч.1 ст.70 КК України, в мотивувальній частині вироку описав, однак в резолютивній частині не вказав про застосування положень ст.75 КК України, та не звільнив останнього від відбування призначеного йому за сукупністю злочинів покарання. Суд дійшов висновку про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, однак не вірно застосував принцип часткового складання покарань за цим вироком, яким фактично призначив покарання у виді реального позбавлення волі, та вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 08.12.2016 року, яким ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, чим в порушення вимог п.1 ст.413 КПК України не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, з огляду на що колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 419 КПК України апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 01 березня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.311 КК України змінити.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.311 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строком на 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 08.12.2016 року остаточне покарання ОСОБА_8 визначити у виді позбавлення волі на 4 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного йому остаточного покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: (підпис)

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .

Згідно з оригіналом