Номер провадження: 11-кп/785/176/17
Номер справи місцевого суду: 523/7011/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.02.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 30 червня 2016 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР 14.02.2015 року за № 0000776, яким
ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт.Комінтернівське, Комінтернівського району Одеської області, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий
обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст.190 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 30 червня 2016 року ОСОБА_7 визнаний винуватим за частинами 2, 3 ст.190 КК України та йому призначено покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.3 ст. 190 КК України, із застосуванням ст.69 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання, із застосування ст.69 КК України, у виді 2 років та 6 місяців позбавлення волі.

Оскаржуваним вироком встановлено, що починаючи з липня 2013 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , маючи злочинний намір спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману на сайті Інтернет аукціону «http://aukro.ua», використовуючи нік « ОСОБА_10 », виставив на продаж неіснуючі лоти, а саме:

- телевізор марки LG. та пропонував покупцеві здійснити оплату. Для здійснення оплати товару ОСОБА_7 за ніком « ОСОБА_10 » пропонував покупцям переводити грошові кошти на банківський рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 (матір ОСОБА_7 ). Після чого, реалізуючи свій злочинний намір спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, домовився з покупцем про оплату неіснуючого товару, а саме телевізора марки LG. Так 21.08.2013 року ОСОБА_7 шляхом обману заволодів грошовими коштами у сумі 800 гривень ОСОБА_12 , які останній перерахував на картковий рахунок ОСОБА_7 за телевізор марки ТО.

- ноутбук марки «Hewlett-Packard G72», та пропонував покупцеві здійснити оплату. Для здійснення оплати товару ОСОБА_7 за ніком « ОСОБА_10 » пропонував покупцям переводити грошові кошти на банківський рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 (матір ОСОБА_7 ). Після чого, реалізуючи свій злочинний намір спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, домовився з покупцем про оплату неіснуючого товару, а саме ноутбука марки «Hewlett-Packard G72». Так 17.08.2013 року ОСОБА_7 шляхом обману заволодів грошовими коштами у сумі 1510 гривень ОСОБА_13 , які останній перерахував на картковий рахунок ОСОБА_7 за ноутбук марки «Hewlett-Packard G72».

- телевізор, та пропонував покупцеві здійснити оплату. Для здійснення оплати товару ОСОБА_7 за ніком « ОСОБА_10 » пропонував покупцям переводити грошові кошти на банківський рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 (матір ОСОБА_7 ). Після чого, реалізуючи свій злочинний намір спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, домовився з покупцем про оплату неіснуючого товару. Так 17.08.2013 року ОСОБА_7 шляхом обману заволодів грошовими коштами у сумі 2300 гривень ОСОБА_14 , які останній перерахував на картковий рахунок ОСОБА_7

- ноутбук та пропонував покупцеві здійснити оплату. Для здійснення оплати товару ОСОБА_7 за ніком « ОСОБА_10 » пропонував покупцям переводити грошові кошти на банківський рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 (матір ОСОБА_7 ). Після чого, реалізуючи свій злочинний намір спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, домовився з покупцем про оплату неіснуючого товару. Так 23.08.2013 року, ОСОБА_7 шляхом обману заволодів грошовими коштами у сумі 1500 гривень ОСОБА_15 , які останній перерахував на картковий рахунок ОСОБА_7

- ноутбук марки «Dell Vostro 1540» та пропонував покупцеві здійснити оплату. Для здійснення оплати товару ОСОБА_7 за ніком « ОСОБА_10 », пропонував покупцям переводити грошові кошти на банківський рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 (матір ОСОБА_7 ). Після чого, реалізуючи свій злочинний намір спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, домовився з покупцем про оплату неіснуючого товару, а саме ноутбука марки «Dell Vostro 1540». Так 17.08.2013 року, ОСОБА_7 шляхом обману заволодів грошовими коштами у сумі 1500 гривень, ОСОБА_16 , які останній перерахував на картковий рахунок ОСОБА_7 за ноутбук марки «Dell Vostro 1540».

- ноутбук марки НР та пропонував покупцеві здійснити оплату. Для здійснення оплати товару ОСОБА_7 за ніком « ОСОБА_10 », пропонував покупцям переводити грошові кошти на банківський рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 (матір ОСОБА_7 ). Після чого, реалізуючи свій злочинний намір спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, домовився з покупцем про оплату неіснуючого товару, а саме ноутбука марки НР. Так 21.08.2013 року, ОСОБА_7 шляхом обману заволодів грошовими коштами у сумі 1500 гривень ОСОБА_17 , які останній перерахував на картковий рахунок ОСОБА_7 за ноутбук марки НР.

Встановлено, що за банківською карткою № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_11 проводились фінансові операції, за яким вбачаються ознаки шахрайства, за допомогою віддаленого керування банківськими рахунками через мережу «Інтернет» з використаннями мобільних телефонів, якими користується ОСОБА_7 , після чого переказував грошові кошти на картковий рахунок «ПриватБанку» № НОМЕР_1 , який відкритий на ім`я ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_2 . В свою чергу ОСОБА_18 знімав грошові кошти зі своєї картки та передавав їх ОСОБА_7 , завідомо не знаючи про шахрайські дії ОСОБА_7 .

Крім того, він здійснюючи підприємницьку діяльність з ремонту техніки в майстерні «Brand-Master», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Дніпропетровська дорога, 72, реалізовуючи свій злочинний намір направлений на заволодіння майном шляхом зловживання довірою клієнтів, яке виразилось в тому що:

18.12.2014 року, до майстерні «Brand-Master» звернувся ОСОБА_19 , для ремонту принтеру марки «Samsung CLP-300/XEV» в корпусі сірого кольору вартістю 1199 грн., який йому належить. ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_19 , взяв вищевказаний принтер та грошові кошти в розмірі 400 грн. за надання послуг по ремонту, та пообіцяв виконати ремонтні роботи за декілька діб. Після чого, ОСОБА_7 , не виконавши своїх зобов`язань по ремонту принтеру, принтер ОСОБА_19 не повернув. Тим самим, ОСОБА_7 , спричинив потерпілому ОСОБА_19 матеріальний збиток в розмірі 1599 грн.

Крім цього, 22.12.2014 року, до майстерні «Brand-Master» звернувся ОСОБА_20 , для ремонту планшету марки «Asus» в корпусі чорного кольору вартістю 10000 грн., який йому належить. ОСОБА_7 зловживаючи довірою ОСОБА_20 взяв вищевказаний планшет та грошові кошти в розмірі 100 грн за надання послуг по ремонту, та пообіцяв виконати ремонтні роботи за декілька діб. Після чого, ОСОБА_7 , не виконавши своїх зобов`язань по ремонту планшету, з корисливих мотивів здав його до ломбарду, а отримані кошти за нього витратив на власні потреби. Тим самим, ОСОБА_7 , спричинив потерпілому ОСОБА_20 матеріальний збиток в розмірі 10100 грн.

Крім цього, 13.01.2015 року, до майстерні «Brand-Master» звернулась ОСОБА_21 , для ремонту ноутбука марки «Samsung B 700» в корпусі чорного кольору вартістю 4000 грн. який їй належить. ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_21 , взяв вищевказаний ноутбук та грошові кошти в розмірі 800 грн. на купівлю нового жорсткого диску для ноутбука, та пообіцяв виконати ремонтні роботи за декілька діб. Після чого, ОСОБА_22 не виконавши своїх зобов`язань по ремонту ноутбука, повернув його ОСОБА_21 , а отриманні кошти на купівлю нового жорсткого диску для ноутбука витратив на власні потреби. Тим самим, ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_21 матеріальний збиток в розмірі 800 грн.

Крім цього, 18.01.2015 року, до майстерні «Brand-Master» звернувся ОСОБА_23 , для ремонту ноутбука марки «Toshiba» в корпусі чорного кольору вартістю 8000 грн., який йому належить. ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_23 , взяв вищевказаний ноутбук та пообіцяв виконати ремонтні роботи за декілька діб. Після чого, ОСОБА_7 , не виконавши своїх зобов`язань по ремонту ноутбука, з корисливих мотивів здав його до ломбарду, а отримані кошти за нього витратив на власні потреби. Тим самим, ОСОБА_7 , спричинив потерпілому ОСОБА_23 матеріальний збиток в розмірі 8000 грн.

Крім цього, 19.01.2015 року, до майстерні «Brand-Master» звернулась ОСОБА_24 , для ремонту ноутбука марки «Asus K73 E» в корпусі чорного кольору вартістю 7000 грн., який їй належить. ОСОБА_7 ,зловживаючи довірою ОСОБА_24 , взяв вищевказаний ноутбук та грошові кошти в розмірі 450 грн за надання послуг по ремонту, пообіцявши виконати ремонтні роботи за декілька діб. Після чого, ОСОБА_7 , не виконавши своїх зобов`язань по ремонту ноутбука, з корисливих мотивів здав його до ломбарду, а отриманні кошти за нього витратив на власні потреби. Тим самим, ОСОБА_7 ,спричинив потерпілій ОСОБА_24 матеріальний збиток в розмірі 7450 грн.

Крім цього, 22.01.2015 року, до майстерні «Brand-Master» звернулась ОСОБА_25 , для ремонту телевізора марки «LG» в корпусі чорного кольору вартістю 4000 грн., який належить її сестрі - ОСОБА_26 . ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_25 , взяв вищевказаний телевізор та грошові кошти в розмірі 700 грн за надання послуг по ремонту, та пообіцяв виконати ремонтні роботи за декілька діб. Після чого, ОСОБА_7 , не виконавши своїх зобов`язань по ремонту телевізора, з корисливих мотивів здав його до ломбарду, а отримані кошти за нього витратив на власні потреби. Тим самим, ОСОБА_7 , спричинив потерпілій ОСОБА_26 матеріальний збиток в розмірі 4700 грн.

Крім цього, 30.01.2015 року, до майстерні «Brand-Master» звернувся ОСОБА_27 , для ремонту ноутбука марки «HP Pavilion» в стальному корпусі вартістю 8000 грн., який йому належить. ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_27 , взяв вищевказаний ноутбук та пообіцяв виконати ремонтні роботи за декілька діб. Після чого, ОСОБА_7 , не виконавши своїх зобов`язань по ремонту ноутбука, з корисливих мотивів здав його до ломбарду, а отриманні кошти за нього витратив на власні потреби. Тим самим, ОСОБА_7 , спричинив потерпілому ОСОБА_27 матеріальний збиток в розмірі 8000 грн.

Крім цього, 31.01.2015 року, до майстерні «Brand-Master» звернувся ОСОБА_28 , для ремонту ноутбука марки «HP Pavilion» в корпусі чорного кольору вартістю 4449 грн., який йому належить. ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_28 , взяв вищевказаний ноутбук та грошові кошти в розмірі 100 грн. за надання послуг по ремонту, та пообіцяв виконати ремонтні роботи за декілька діб. Після чого, ОСОБА_7 , не виконавши своїх зобов`язань по ремонту ноутбука, з корисливих мотивів здав його до ломбарду, а отриманні кошти за нього витратив на власні потреби. Тим самим, ОСОБА_7 , спричинив потерпілому ОСОБА_28 матеріальний збиток в розмірі 4549 грн.

Крім цього, 31.01.2015 року, до майстерні «Brand-Master» звернулась ОСОБА_29 , для ремонту мобільного телефону марки «THN W5» в корпусі чорного кольору вартістю 5000 грн., який їй належить. ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_29 , взяв вищевказаний мобільний телефон та грошові кошти в розмірі 200 грн за надання послуг по ремонту, та пообіцяв виконати ремонтні роботи за декілька діб. Після чого, ОСОБА_7 , не виконавши своїх зобов`язань по ремонту мобільного телефону, з корисливих мотивів здав його до ломбарду, а отриманні кошти за нього витратив на власні потреби. Тим самим, ОСОБА_7 , спричинив потерпілій ОСОБА_29 матеріальний збиток в розмірі 5200 грн.

Крім цього, 02.02.2015 року, до майстерні «Brand-Master» звернулась ОСОБА_30 , для ремонту ноутбука марки «HP Pavilion» в корпусі чорного кольору вартістю 7760 грн., який їй належить. ОСОБА_7 зловживаючи довірою ОСОБА_31 взяв вищевказаний ноутбук, та пообіцяв виконати ремонтні роботи за декілька діб. Після чого, ОСОБА_7 , не виконавши своїх зобов`язань по ремонту ноутбука, з корисливих мотивів здав його до ломбарду, а отриманні кошти за нього витратив на власні потреби. Тим самим ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_32 матеріальний збиток в розмірі 7760 грн.

Крім цього, 02.02.2015 року, до майстерні «Brand-Master» звернулась ОСОБА_33 для ремонту ноутбука марки «Aspire 555315» в корпусі чорного кольору вартістю 6000 грн., який їй належить. ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_34 , взяв вищевказаний ноутбук та грошові кошти в розмірі 150 грн за надання послуг по ремонту, та пообіцяв виконати ремонтні роботи за декілька діб. Після чого, ОСОБА_7 , не виконавши своїх зобов`язань по ремонту ноутбука, з корисливих мотивів здав його до ломбарду, а отриманні кошти за нього витратив на власні потреби. Тим самим, ОСОБА_7 , спричинив потерпілій ОСОБА_35 матеріальний збиток в розмірі 6150 грн.

Крім цього, 04.02.2015 року, до майстерні «Brand-Master» звернулась ОСОБА_36 , для продажу ноутбука марки «Lenovo G575G» в корпусі чорного кольору вартістю 3900 грн., який їй належить, а також ремонту її мобільного телефону марки «Nokia XL» в корпусі чорного кольору вартістю 2000 грн.. ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_37 , взяв вищевказаний ноутбук для перепродажу, а також мобільний телефон для ремонту, та пообіцяв відати гроші за проданий ноутбук та відремонтувати мобільний телефон за декілька діб. Після чого, ОСОБА_7 , не виконавши своїх зобов`язань по перепродажу ноутбука та ремонту мобільного телефону, з корисливих мотивів здав їх до ломбарду, а отриманні кошти за них витратив на власні потреби. Тим самим, ОСОБА_7 , спричинив потерпілій ОСОБА_37 матеріальний збиток в розмірі 5900 грн.

Крім цього, 04.02.2015 року, до майстерні «Brand-Master» звернувся ОСОБА_38 , для ремонту ноутбука марки «Lenovo У-570» в корпусі чорного кольору вартістю 7400 грн., який належить його товаришу - ОСОБА_39 . ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_40 , взяв вищевказаний ноутбук та грошові кошти в розмірі 1250 грн за надання послуг по ремонту, та пообіцяв виконати ремонтні роботи за декілька діб. Після чого, ОСОБА_7 , не виконавши своїх зобов`язань по ремонту ноутбука, з корисливих мотивів здав його до ломбарду, а отриманні кошти за нього витратив на власні потреби. Тим самим, ОСОБА_7 , спричинив потерпілому ОСОБА_41 матеріальний збиток в розмірі 8650 грн.

Крім цього, 04.02.2015 року, до майстерні «Brand-Master» звернулась ОСОБА_42 , для ремонту ноутбука марки «Samsung» в корпусі чорного кольору вартістю 28000 грн., який їй належить. ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_43 , взяв вищевказаний ноутбук та грошові кошти в розмірі 100 грн за надання послуг по ремонту, та пообіцяв виконати ремонтні роботи за декілька діб. Після чого, ОСОБА_7 , не виконавши своїх зобов`язань по ремонту ноутбука, з корисливих мотивів здав його до ломбарду, а отриманні кошти за нього витратив на власні потреби. Тим самим, ОСОБА_7 , спричинив потерпілій ОСОБА_44 матеріальний збиток в розмірі 28100 грн.

Крім цього, 04.02.2015 року, до майстерні «Brand-Master» звернувся ОСОБА_45 , для перепродажу ноутбука марки «Dell» в корпусі чорного кольору вартістю 3000 грн., який йому належить. ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_46 взяв вищевказаний ноутбук для перепродажу та пообіцяв відати гроші за проданий ноутбук за декілька діб. Після чого, ОСОБА_7 , не виконавши своїх зобов`язань по перепродажу ноутбука, з корисливих мотивів здав його до ломбарду, а отриманні кошти за нього витратив на власні потреби. Тим самим, ОСОБА_7 , спричинив потерпілому ОСОБА_47 матеріальний збиток в розмірі 3000 грн.

Крім цього, 07.02.2015 року, до майстерні «Brand-Master» звернувся ОСОБА_48 , для ремонту ноутбука марки «PacKerd Bell» в корпусі чорного кольору вартістю 4600 грн., який йому належить. ОСОБА_7 зловживаючи довірою ОСОБА_49 взяв вищевказаний ноутбук та грошові кошти в розмірі 150 грн. за надання послуг по ремонту, та пообіцяв виконати ремонтні роботи за декілька діб. Після чого, ОСОБА_7 , не виконавши своїх зобов`язань по ремонту ноутбука, з корисливих мотивів здав його до ломбарду, а отриманні кошти за нього витратив на власні потреби. Тим самим, ОСОБА_7 , спричинив потерпілому ОСОБА_50 матеріальний збиток в розмірі 4750 грн.

Крім цього, 12.02.2015 року, до майстерні «Brand-Master» звернувся ОСОБА_51 , для ремонту ноутбука марки «Asus» в корпусі чорного кольору вартістю 8000 грн., який йому належить. ОСОБА_7 ,. зловживаючи довірою ОСОБА_52 , взяв вищевказаний ноутбук та грошові кошти в розмірі 300 грн за надання послуг по ремонту, та пообіцяв виконати ремонтні роботи за декілька діб. Після чого, ОСОБА_7 , не виконавши своїх зобов`язань по ремонту ноутбука, з корисливих мотивів здав його до ломбарду, а отриманні кошти за нього витратив на власні потреби. Тим самим, ОСОБА_7 , спричинив потерпілому ОСОБА_53 матеріальний збиток в розмірі 8300 грн.

Не погодившись з вироком суду прокурор Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини засудженого та кваліфікацію його дій, просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 змінити, виключивши з резолютивної частини вироку посилання суду на ст.69 КК України при застосуванні ст.70 КК України щодо покарання призначеного судом за сукупністю злочинів. В іншій частині просить залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим в інкримінованих йому злочинах, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежив дослідження доказів допитом обвинуваченого, та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ознаками складів злочинів, передбачених:

- ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно;

- ч.3 ст.190 КК України, як шахрайство вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчинене повторно.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Апеляційний суд дослідивши зміст резолютивної частини оскаржуваного вироку суду дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора з огляду на таке.

Так, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання обґрунтовано застосував ст.69 КК України та призначив останньому більш м`яке покарання ніж передбачено санкцією ч.3 ст.190 КК України. Після цього, із застосуванням ст.70 КК України, суд призначив йому остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання біль суворим, при цьому знову застосувавши положення ст.69 КК України.

Разом з тим Пленум Верховного Суду України у пункті 8 своїй постанови №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" роз`яснив, що щодо особи, винної у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них і остаточно визначити покарання за правилами ст. 70 КК. Застосування положень ст.69 КК щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим.
Частиною 3 ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції признаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є неприпустимим і перешкодило суду ухвалити законе і обґрунтоване судове рішення.

Вказані обставини у відповідності до статей 407, 409 КПК України є безумовною підставою для зміни вироку суду з виключенням з його резолютивної частини посилання суду на положення ст.69 КК України при застосуванні ст.70 КК України.

Разом з цим, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В рамках даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 перебував під вартою в період з 30 серпня 2014 року по 08 вересня 2014 року та з моменту фактичного затримання 20 березня 2016 року по теперішній час

Разом з цим попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно частини 4 цієї ж статті судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Оскаржений вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 30 червня 2016 року стосовно ОСОБА_7 набирає законної сили 02 лютого 2017 року з моменту постановлення даної ухвали апеляційним судом Одеської області.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду вказаного кримінального провадження з 30 серпня 2014 року по 08 вересня 2014 року та з 20 березня 2016 року по теперішній час.

Саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований апеляційним судом за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Змінену апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 30 червня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених частинами 2 та 3 ст.190 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на ст.69 КК України при застосуванні ст.70 КК України щодо покарання призначеного ОСОБА_7 за сукупністю злочинів.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 30 серпня 2014 року по 08 вересня 2014 року та з 20 березня 2016 до 02 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4