Справа № 159/1094/16-к Провадження №11-кп/773/13/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ст.ст.307 ч.2, 309 ч.1 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 лютого 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 21 липня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта середня, не працює, неодружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше неодноразово судимий, останній вироком Ковельського міськрайонного суду від 27 березня 2007 року за ч.2 ст.15, ч.1 ст.152, ч.2 ст.153, ч.2 ст.152, ч.2 ст.186, 70 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, та йому призначено йому покарання:

за ч. 1 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років;
за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишений попередній домашній арешт.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вироком прийнято рішення щодо судових витрат та речових доказів.

В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він діючи з корисливих спонукань і керуючись метою збагачення, незаконно придбав за невстановлених досудовим слідством обставин наркотичний засіб бупренорфін, який зберігав при собі з метою збуту. В подальшому, 30 жовтня 2015 року близько 15 години 00 хвилин, в першому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів і керуючись метою збагачення продав, чим незаконно збув, за грошову винагороду в сумі 100 гривень наркотичний засіб бупренорфін, масою 0,0016г., особі, яка залучалась правоохоронними органами для проведення оперативної закупівлі, - ОСОБА_11 , який в подальшому вказаний наркотичний засіб видав працівникам міліції.
Крім цього, ОСОБА_8 за невстановлених досудовим слідством обставин, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 15,59г., який зберігав у кімнаті за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , для власного вживання без мети збуту, який в проміжок часу з 16 години 15 хвилин по 18 годину 20 хвилини 30 жовтня 2015 року був вилучений в ході обшуку, проведеного на підставі ухвали Ковельського міськрайонного суду від 23 жовтня 2015 року.
Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що суд неправильно прийшов до висновку про його винуватість у вчиненні злочинів. Зазначає, що досудове розслідування та судовий розгляд проведений з грубим порушенням норм КПК України, з обвинувальним нахилом, оскільки будь-яких прямих доказів про вчинення саме ним злочинів в процесі кримінального провадження не здобуто, натомість в основу вироку покладені суперечливі показання закупників, понятих та працівників міліції, які його оговорюють. При цьому зазначає, що були порушені Конституція України, норми як національного, так і міжнародного законодавства. Вказує, що все провадження є сфабриковане органами досудового розслідування та прокуратурою, про що вказують показання свідків в судовому засіданні, жодних злочинів він не вчиняв, оперативні закупівлі не проводились, а канабіс самі підкинули працівники міліції. Тому просить вирок суду першої інстанції скасувати.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, вважає вирок не законним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення надто м`якого покарання. Вказує, що суд необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 на ч.1 ст.307 КК України, оскільки канабіс, який вилучений в ході обшуку, обвинувачений не мав фізичної можливості придбати після проведення оперативної закупівлі. Також зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.65 КК України, безпідставно призначено мінімальне покарання, передбачене санкцією ст.307 ч.1 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, та призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого з викладених у ній підстав, а скаргу прокурора заперечили, думку прокурора, який просив задовольнити його скаргу, а в задоволенні скарги обвинуваченого відмовити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність вчинення ОСОБА_8 незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів та незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Так, суд першої інстанції підставно взяв до уваги саме показання свідка-легендовану особу ОСОБА_11 про те, що дійсно за вказаних обставин місця та часу він придбав в обвинуваченого бупренорфін, при цьому він беззаперечно вказав на ОСОБА_8 як в судовому засіданні, так і під час досудового розслідування. Дані показання є послідовними, підтверджені іншими доказами по справі, зокрема і показаннями свідків-понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , свідками-працівниками міліції ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , висновками судової експертизи наркотичних засобів, згідно яких обвинувачений продавав саме наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, протоколом особистого обшуку, згідно якого в ОСОБА_8 були вилучені «помічені» грошові купюри та іншими доказами, яких піддавати сумніву в суду підстав немає.

Проведена оперативна закупка в обвинуваченого наркотичного засобу оформлена відповідно до вимог чинного кримінального процесуального законодавства.

Окрім того, у відповідності до санкціонованого слідчим суддею обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 був виявлений та вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 15,59г., який зберігав у кімнаті, для власного вживання без мети збуту. Даний епізод повністю знайшов своє підтвердження в суді першої інстанції. Більше того, були вилучені грошові купюри, що використовувалися під час оперативної закупівлі (а.к.п. 86, 58, 59).
Так свідки-поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_17 безпосередньо підтвердили в судовому засіданні де, коли і за яких обставин працівниками міліції був виявлений каннабіс. Такі показання підтверджується і показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 та ОСОБА_19 . В апеляційного суду немає підстав вважати, що свідки оговорюють обвинуваченого, з огляду на відсутність в останнього зауважень щодо протоколу допиту.

Послідовні показання вищевказаних свідків дають змогу відтворити всі обставини вчинених злочинів, в тому числі щодо версій обвинуваченого про його невинуватість, а тому обґрунтовано в сукупності з іншими доказами, які суд першої інстанції дослідив в судовому засіданні, покладені в основу обвинувального вироку, з чим погоджується і апеляційний суд.

Окрім того, судом першої інстанції мотивовано дану правову оцінку показанням обвинуваченого з приводу його непричетності до вчинення інкримінованих йому злочинів та його версії щодо спільного перебування з знайомим ОСОБА_20 .

Посилання обвинуваченого в своїй скарзі на ряд порушень норм КПК України під час досудового розслідування і судового слідства не могли і не вплинули в даному випадку на правильність судового рішення.

Разом з тим, апеляційний суд визнає недопустимим доказами протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із додатками, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області про надання дозволу не проведення такого роду заходів. Більше того, відсутні ухвали слідчого судді, які передбачені ст.257 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставної перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 на ч.1 ст.307 КК України з огляду на формулювання обвинувачення «при невстановлених досудовим слідством обставинах придбав», не заслуговують на увагу, оскільки не дають суду поза розумним сумнівом прийти до висновку про наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за такою кваліфікуючою ознакою, як «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України».

Таким чином, суд першої інстанції, прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчинив злочини, передбачені ч.1 ст.307, ч.1 ст.309 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого, дані про особу винного, а саме, те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, має постійне місце проживання, характеризується посередньо, має на утриманні малолітню дитину, хворіє, вчинив нові злочини в сфері обігу психотропних речовин, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та про його небажання ставати на шлях виправлення та перевиховання.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_8 , суд не встановив.

Врахувавши ці та інші обставини справи, зокрема і ті, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність відбуття покарання обвинуваченим реально, окрім того і відсутні підстави для призначення більш суворого покарання, ніж те, яке призначене судом першої інстанції.

Обране судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому підстав для скасування вироку з мотивів, зазначених в скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

Таким чином, доводи обвинуваченого та прокурора, які наведені в апеляційних скаргах, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 21 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді