АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 597/1058/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/111/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст. 296 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника обвинувачених ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10

законних представників

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000183 від 01 серпня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора Заліщицького відділу місцевої прокуратури ОСОБА_13 , захисника обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 16 січня 2017 року.

Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого

- засуджено за ч.2 ст.296 України та призначено йому покарання 2 (два) роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу приведення вироку до виконання.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, студента 3-го курсу Чортківського гуманітарно-педагогічного коледжу, не одруженого, раніше не судимого

- засуджено за ч.2 ст.296 КК України та призначено йому покарання у виді одного року і шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі ст.76 ч.1 п.1, п.2, ч.2 п.2 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого

засуджено за ч.2 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді одного року і шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі ст.76 ч.1 п.1,п.2, ч.2 п.2 КК України зобов`язано ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 задоволено частково. Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_5 в користь ОСОБА_14 72000 (сімдесят дві тисячі) гривень понесених матеріальних та моральних збитків і судових витрат.

Вирішена доля речового доказу.

Згідно вироку суду, 1 серпня 2016 року о 01 годині 15 хвилин ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння знаходилися на АДРЕСА_2 , поблизу ресторану Ромашка. В цей час із ресторану Ромашка вийшов ОСОБА_14 , що прямував до свого автомобіля, який знаходився на стоянці. Коли ОСОБА_14 проходив повз ОСОБА_15 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , останній лівою рукою намагався зупинити його та безпричинно обізвав нецензурними словами. Незважаючи на нецензурну лайку з боку ОСОБА_8 , ОСОБА_14 продовжив рух в напрямку свого автомобіля, однак на прохання ОСОБА_8 повернутись, підійшов до нього з простягнутою для рукостискання рукою, однак, ОСОБА_8 безпричинно наніс ОСОБА_14 один удар кулаком правої руки в ліву частину обличчя. Продовжуючи свої неправомірні дії ОСОБА_8 , ОСОБА_16 та ОСОБА_10 підійшли до ОСОБА_14 і ОСОБА_10 зловив ОСОБА_14 двома руками за голову та нахилив до землі і почав разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_17 наносили йому численні удари руками та ногами по тілу, виражаючись при цьому в адресу ОСОБА_14 нецензурними словами. Через деякий час до них підбіг ОСОБА_18 та відтягнув ОСОБА_8 від ОСОБА_14 , який звільнившись від ОСОБА_8 з метою уникнення нанесення йому тілесних ушкоджень відійшов в сторону.

В подальшому, продовжуючи свої хуліганські дії ОСОБА_8 , ОСОБА_16 та ОСОБА_10 знову підійшли до ОСОБА_14 і ОСОБА_8 наніс удар кулаком лівої руки в обличчя ОСОБА_14 , а ОСОБА_10 наніс почергово два удари кулаком лівої та правої руки в обличчя ОСОБА_14 . Від даних ударів ОСОБА_14 нахилився та з метою захисту двома руками прикрив своє обличчя. В цей час ОСОБА_8 , який перебував напроти ОСОБА_14 , наніс йому шість ударів кулаком правої руки по голові та тримаючи лівою рукою голову ОСОБА_14 наніс йому вісім ударів правою ногою по обличчі та по грудях. ОСОБА_16 , який перебував зліва від ОСОБА_14 , наніс йому удар правою, ногою по спині та близько п`ятнадцять ударів кулаками двох рук почергово по тулубу та шиї, а також два удари правою ногою по тілу. Після цього ОСОБА_8 разом із ОСОБА_17 та ОСОБА_10 припинили свої хуліганські дії та покинули місце події.

Умисними діями ОСОБА_8 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_14 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, що проявилась у струсі головного мозку, два синці та два садна на голові, два синці та одне садно на лівій вушній раковині, один синець на шиї, один синець на лівому плечовому суглобі, три садна на грудях, які належать до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_13 , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації злочинних дій обвинувачених за ч.2 ст.296 КК України, просить вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 16 січня 2017 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального закону, яке полягає у недотриманні судом вимог ст.65, 75 КК України.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 у вчиненому не покаялись, а лише частково та формально визнали свою вину у вчиненні злочину і не відшкодували потерпілому заподіяні йому матеріальні та моральні збитки, а тому визначене їм судом покарання не є достатнім та необхідним для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, прокурор не погоджується з рішенням суду щодо вирішення цивільного позову з тих мотивів, що законні представники, на яких вироком покладено обов`язок відшкодування, повинні сплачувати понесені потерпілим збитки в тому випадку, якщо неповнолітні не мають у власності необхідного майна чи коштів, щоб самостійно відшкодувати.

Просить ухвали новий вирок, за яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.296 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, ОСОБА_9 за ч.2 ст.296 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі та на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та 6 місяців, ОСОБА_10 за ч.2 ст.296 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та 6 місяці.Обов`язок щодо відшкодування моральних, матеріальних та судових витрат покласти солідарно на ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , а у разі відсутності майна у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обов`язок по сплаті матеріальних і моральних збитків та судових витрат покласти на їх законних представників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Захисник ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_7 , в поданій ним апеляційній скарзі, не погоджуючись з призначеним судом покаранням його підзахисним, а також сумою відшкодування за цивільним позовом просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, встановивши йому іспитовий строк 1 (один) рік, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України звільнити від відбування покарання, встановивши їм іспитовий строк 6 (шість) місяців, а цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 задовольнити частково, в межах визнання позову обвинуваченими, тобто 10000 грн. моральної шкоди та 12000 грн. матеріальної шкоди, а в решті позов залишити без розгляду.

В обґрунтування поданої апеляції вказує на те, що суд першої інстанції неправильно визначив роль ОСОБА_8 , як ініціатора вчинення злочину; безпідставно встановив, що злочин вчинено обвинуваченими в стані алкогольного сп`яніння; належним чином не врахував всіх пом`якшуючих обставин та молодий вік його підзахисних і призначив їм надто суворе покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка повністю підтримала подану апеляційну скаргу і просить скасувати вирок місцевого суду з мотивів істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим покарання та вирішити цивільний позов відповідно до викладеного в апеляційній скарзі; обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисника адвоката ОСОБА_7 , які просять суд задовольнити апеляційну скаргу захисника, застосувати до ОСОБА_8 ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, а ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зменшити іспитовий строк до 6 місяців і зменшити розмір відшкодування за цивільним позовом; перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу та у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

При цьому, за змістом вказаної правової норми, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, повинно відповідати диспозиції статті, за якою обвинувачений визнається винним і засуджується.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, вказаних закону вимог суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000183 від 01 серпня 2016 року, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні хуліганства, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб.

Як вбачається із вироку Заліщицького районного суду Тернопільської області від 16 січня 2017 року, формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним, не відповідає диспозиції ст.296 КК України.

За своїм юридичним змістом кримінально-караним хуліганством визнаються тільки такі дії, що грубо порушують громадський порядок, виявляють явну зневагу до суспільства і супроводжуються особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 22 грудня 2006, № 10 "Про судову практику у справах про хуліганство" при розгляді кримінальних справ зазначеної категорії, суди мають спрямовувати процес таким чином, щоб усі обставини справи були розглянуті всебічно, повно й об`єктивно, а вирок ґрунтувався лише на доказах, ретельно досліджених у судовому засіданні. Зокрема, необхідно встановлювати всі фактичні обставини справи, в тому числі спрямованість умислу, мотиви, мету, характер дій кожного з учасників хуліганства, з`ясовувати, чи порушив підсудний своїми діями громадський порядок, чи були вони вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства, чи супроводжувалися особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Разом з тим, в обвинуваченні ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.296 КК України, яке суд першої інстанції визнав доведеним, відсутні відомості про спрямованість умислу обвинувачених, їх мотиви та мету, а також не встановлено чи порушували обвинувачені своїми діями громадський порядок, чи були вони вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства, чи супроводжувалися особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Відсутність таких відомостей в обвинувальному вироку, яким ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 засуджено за ч.2 ст.296 КК України, на думку колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в контексті положень ч.1 ст.412 КПК України, оскільки не з`ясувавши такі обставин, при розгляді кримінального провадження про обвинувачення в хуліганстві, суд позбавлений можливості ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

За змістом ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду і така невідповідність вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання.

Як слідує із змісту вироку, суд, вказавши про повне визнання вини обвинуваченими ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , зазначив у їх показаннях, що вони визнали факт перебування в стані алкогольного сп`яніння, що в подальшому, при призначенні покарання, стало підставою визнати обтяжуючою покарання обставиною вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

При цьому, будь-які інші докази перебування обвинувачених в стані алкогольного сп`яніння в матеріалах провадження відсутні.

Проте, як слідує із звукозапису судового засідання жоден з обвинувачених не вказував про те, що перебував у стані сп`яніння.

Інших доказів, які б підтверджували дану обставину, місцевий суд у вироку не навів, чим, на думку колегії суддів, допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильно вирішений судом цивільний позов.

Так, судом першої інстанції при вирішенні цивільного позову покладено обов`язок солідарно стягнути з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та законних представників ОСОБА_11 і ОСОБА_12 в користь ОСОБА_14 72 000 грн. понесені матеріальні та моральні збитки і судові витрати.

Відповідно до ст.1179 ЦК України неповнолітня особа (у віці від 14 до 18 років) відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах. У разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частині, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини.

Разом з тим, ці обставини судом першої інстанції не з`ясовувались.

Окрім того, поклавши обов`язок по відшкодування заподіяних злочином збитків на батьків неповнолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , судом не дотримано вимог закону про цивільно-правову відповідальність батьків неповнолітніх обвинувачених за заподіяну ними шкоду вони не визнані цивільними відповідачами по справі, права їм як цивільним відповідачам не роз`яснювалися, в дебатах участі як цивільні відповідачі вони не брали.

Виходячи з положень ст.412 КПК України, істотними порушеннями кримінального закону вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права та законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В апеляційних скаргах прокурора та захисника, а також під час підготовки справи до розгляду не було заявлено клопотань в порядку ч.3 ст. 404 КПК України про повторне дослідження доказів та з`ясування обставин справи, тому вони не підлягають дослідженню під час апеляційного розгляду, що позбавляє можливості дати їм оцінку чи вважати доведеними додаткові обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції, оскільки судове рішення може бути обґрунтовано лише доказами, що безпосередньо досліджені судом.

Оскільки підстав для ухвалення апеляційним судом нового вироку чи закриття провадження у справі немає, колегія суддів вважає необхідним, відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України, скасувати вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 16 січня 2017 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду, за результатами якого дослідити у встановленому законом порядку всі докази, проаналізувати всі обставини кримінального провадження, дати їм відповідну правову оцінку, врахувати викладене, з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора та захисника обвинувачених і, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Заліщицького відділу місцевої прокуратури ОСОБА_13 та захисника обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 16 січня 2017 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2