АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/774/17 Справа № 205/9028/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2017 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра, українця, громадянина України, який має середню освіту, офіційно не працевлаштований, неодружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

- 29.07.2014 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України з застосуванням ст.ст. 71, 72 КК України до 2 років позбавлення волі.

засуджено :

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України - до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він раніше неодноразово засуджений за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, востаннє 30.05.2013 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309, ст.ст.75,76 КК України до 2 років позбавленням волі з іспитовим строком 3 роки, судимість якого в установленому законом порядку не знята і не погашена, повторно скоїв аналогічний злочин за наступних обставин.

Так, 01.11.2016 року приблизно о 17:00 годин ОСОБА_9 , знаходячись на площі Старокодацькій біля ресторану «МакДональдз» в м. Дніпро, на земельній ділянці знайшов поліетиленовий пакет, в якому знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, як з`ясувалось - канабіс. Після цього у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту і він незаконно, всупереч ст.4 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», а також ст.2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», незаконно, повторно, придбав без мети збуту наркотичний засіб «каннабіс», який залишив зберігати при собі в лівій кишені надітої на ньому куртки, для особистого вживання.

В цей же день, 01.11.2016 року, близько 17:35 годин, ОСОБА_9 , прибув на залізничний вокзал станції «Дніпропетровськ-Головний», де був зупинений працівниками поліції відділення поліції за вживання пива у забороненому законом місці, про що був складений протокол №488105 про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.178 КУпАП. Далі працівникам поліції в присутності, двох понятих, ОСОБА_9 видав поліетиленовий пакет, заповнений, речовиною масою 17,432 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений каннабісом, масою, в перерахунку на висушену речовину, 16,037 г.

Крім того, ОСОБА_9 як особа, що була раніше неодноразово судима, 02.11.2016 року близько 16:00 годин, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прибув на станцію «Сухачівка» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», яка розташована в Новокодацькому районі м. Дніпро, де, знаходячись біля залізничних стрілок 17/19, 25/27, 29 побачив 3 стрілочні коробки з реле, та камінням відбив з вказаних коробок шляпки, на яких тримались навісні замки, відкрив кришки, та таємно вкрав реле ППР-3-5000 у кількості 3 штук, на загальну суму 14 257 гривень.

Крім того, 03.11.2016 року близько 04:10 годин, ОСОБА_9 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прибув на станцію та аналогічним чином викрав 3 реле ППР-3-5000 зі стрілочних коробок біля залізничних стрілок №33, 43, 45, вартістю 14 257 гривень.

Крім того, 04.11.2016 року близько 05:20 годин, ОСОБА_9 , аналогічним чином таємно викрав 1 реле ППР-3-5000 зі стрілочної коробки вартістю 4 752 гривень.

Крім того, 08.11.2016 року близько 06:50 годин, ОСОБА_9 , знаходячись на станції «Діївка», побачив між 9-ю та 12-ю колією світлофорну головку світлофора Ч-12, всередині якої знаходились трансформатори СТ-4, та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, камінням вдарив по болту, який закривав дверцята захисного щитка вказаного світлофору, відкрив їх та таємно викрав 2 трансформатора СТ-4 від світлофорної головки світлофору Ч-12, загальною вартістю 312 гривень. Однак, вчинивши всі дії, які він вважав необхідними для доведення даного кримінального правопорушення до кінця, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки, відійшовши від місця вчинення злочину приблизно на 50 метрів, ОСОБА_9 був зупинений співробітниками воєнізованої охорони Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця».

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок суду в частині призначення покарання та обрати відносно нього покарання без реального позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_9 посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано належним чином пом`якшуючу обставину, а саме те, що у нього на піклуванні знаходиться його неповнолітня донька 2007 року народження та мати пенсіонерка та для них він є єдиним годувальником у сім`ї. Також вказує, що він розкаявся у скоєному.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання ОСОБА_9 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати його засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, до 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 призначено покарання за злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України, у вигляді 2 років позбавлення волі за кожен з них, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому вважає, що вирок суду підлягає зміні.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини у скоєнні ОСОБА_9 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 2 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку суду, а також юридична кваліфікація скоєного не оскаржується в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, колегії суддів виходить із наступного.

Зі змісту Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, випливає, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Також, слід зазначити, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд врахував тяжкість вчинених ним злочинів, дані про особу, в тому числі і ті, на які він посилається у своїй апеляційній скарзі, всі обставини провадження, з урахуванням чого призначив ОСОБА_9 покарання в межах санкції інкримінованих статей, яке за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Не дивлячись на те, що обвинувачений після вчинення злочинів, активно сприяв їх розкриттю, щиро розкаявся у вчинених кримінальних правопорушеннях, районний суд в той же час правильно врахував, що ОСОБА_9 будучи неодноразово засудженим, в тому числі і за корисливі злочини, в черговий раз повторно вчинив кримінальні правопорушення із корисливих міркувань. Тому рішення суду щодо міри покарання, остаточно призначеної обвинуваченому у вигляді 2 років позбавлення волі, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

У зв`язку з вищевикладеним, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів розцінює, як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.

Що стосується доводів прокурора про необхідність зміни вироку суду через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд має право визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність покарання як одного виду, так і різних. Колегія суддів наголошує, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі строком до 5 років, а ч. 2 ст. 309 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі строком від 2 до 5 років.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції ОСОБА_9 призначено покарання за злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України, також у вигляді 2 років позбавлення волі за кожен з них. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На думку колегії суддів, таке рішення призвело до неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме до неправильного тлумачення Закону, яке суперечить його точному змісту.

Отже в цій частині даний вирок не можна визнати законним, тому він підлягає зміні.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів наведених в апеляції прокурора та про необхідність зміни вироку суду першої інстанції щодо призначеного покарання. При цьому колегія суддів вважає обгрунтованими доводи прокурора, що за ч. 2 ст. 185 КК України, слід вважати ОСОБА_9 засудженим до 1 року 6 місяців, за ч. 2 ст. 309 КК України, вважати засудженим до 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати його засудженим остаточно до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

В решті вирок, колегія суддів вважає законним та обґрунтованим.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2017 року, відносно ОСОБА_9 , в частині призначення покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_9 :

- за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, до 1 року позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно вважати призначеним ОСОБА_9 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, що тримається під вартою, з моменту отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду: