Провадження № 1-кс/201/256/2017
УХВАЛА
Іменем України
17 лютого 2017 року м. Дніпро
Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , за участю представника заявника адвоката ОСОБА_3 , розглянувши скаргу адвоката ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого першого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4 від 31.08.2016 про закриття кримінального провадження № 0000580, внесеного до ЄРДР 20.07.2016, за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Адвокат ОСОБА_3 звернулася до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська зі скаргою в порядку ст. 303 КПК України, в якій просить скасувати постанову старшого слідчого першого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4 від 31.08.2016 про закриття кримінального провадження № 0000580, внесеного до ЄРДР 20.07.2016, за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.
В обґрунтування доводів скарги зазначено, що оскаржувана постанова про закриття кримінального провадження прийнята передчасно, без з`ясування усіх обставин у справі. Висновок слідчого про відсутність підстав для притягнення винних осіб, а саме прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та старшого слідчого УЗЕ в Дніпропетровській області ДЗЕНП України ОСОБА_9 до кримінально відповідальності є безпідставним, з огляду на те, що кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 365 КК України, як і за ч. 3 ст. 382 КК України наступає з моменту настання істотної шкоди. Відповідно до примітки 3 ст. 364 КК України істотною шкодою у ст. 365 та у ст. 382 КК України вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Зважаючи, що шкода, заподіяна протиправними діями посадових осіб потерпілим перевищує 4 805 700,00 грн, що складає 6 975 розмірів неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в діях посадових осіб міститься склад злочинів, зазначених в заяві.
Крім того, у заяві про вчинення кримінальних правопорушень від 14.06.2016 адвокатом ОСОБА_3 вказувалося на вчинення кримінальних правопорушень за ст. 197, ч. 1 ст. 365, ч. 2 ст. 382 КК України. Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду від 07.07.2016 зобов`язано внести відомості до ЄРДР за її заявою про вчинення кримінальних правопорушень за ознаками ст. 197, ч. 1 ст. 365, ч. 2 ст. 382 КК України, але провадження розпочато та досудове розслідування проведено лише за ознаками ч. 2 ст. 365 КК України і не досліджені обставини щодо наявності складу злочинів, передбачених ст. 197, ч. 2 ст. 382 КК України.
Крім цього, слідчим не були допитані прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та старший слідчий УЗЕ в Дніпропетровській області ДЗЕНП України ОСОБА_9 , зважаючи на те, що ухвалами Індустріального районного суду м. Дніпропетровська їм надано дозвіл на проведення обшуків.
Так само, не були допитані потерпілі - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , у яких проведені обшуки та вилучено спірне майно. Не досліджений той факт, що ТОВ «Малі Будівельні Технології» є власником вилученого майна, яке за договорами передавалось цим підприємцям на зберігання та реалізацію.
Прокурор повинен допитати прокурорів та слідчого, зважаючи на те, що кожен з посадових осіб Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 здійснював проведення окремих обшуків та вилучення майна у потерпілих осіб. Потерпілі можуть надати інформацію про майно, що було вилучено, кому воно належить.
Повинен був допитати ОСОБА_15 , який безпосередньо отримав спірне майно 13.05.2016 у прокурора ОСОБА_6 та пояснити, ким та яке саме майно йому було повернуто, в якому обсязі, на яких підставах воно йому належить.
Слідчим не досліджено обставини, викладені у заяві про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_15 , де зазначено, що невідомі особи викрали у нього 50 тон (50 000,00 кг) вживаного одягу.
Слідчим не досліджено тих обставин, що 13.05.2016 посадовими особами Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 повернуто ОСОБА_15 майно в розмірі 100 150,00 кг (100,15 тон), яке було вилучено під час обшуку у приміщеннях, що використовувались ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , тобто вдвічі більшому розмірі, ніж зазначено у заяві ОСОБА_15 .
Окрім того, заяву про вчинення злочину подано ОСОБА_15 . Вилучені речі були повернені йому. Однак, документи на підтвердження права власності на 50 тон вживаного одягу надавалися ФОП ОСОБА_15 .
В поясненнях, наданих свідком - прокурором ОСОБА_16 зазначено, що в матеріалах кримінального провадження наявні лише деякі копії правовстановлюючих документів, які надавались ОСОБА_15 на підтвердження права власності. Однак, прокурором ОСОБА_4 не було взято до уваги факт відсутності належних доказів, що посвідчують право власності на майно, а саме на зайві 60,15 тон.
Більше того, слідчим проігноровано той факт, що майно, вилучено під час обшуку, мало статус тимчасово вилученого майна, і як зазначав допитаний ОСОБА_17 - визнане речовими доказами у кримінальному провадженні та в подальшому планувались слідчі дії з ним. Відповідно до статті 169 КПК України, тимчасове вилучене майно повертається особі, у якій воно було вилучено.
Отже, майно, вилучене під час обшуку повинно бути повернуто ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , у яких воно вилучалось, а не ОСОБА_15 . Отже, має місце порушення ст. 169 КПК України, що призвело до позбавлення потерпілих права власності на майно.
В судовому засіданні заявник скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Прокурор в судове засідання не з`явився, про дату, місце та час її розгляду повідомлявся належним чином.
Суд, вислухавши заявника, дослідивши матеріали скарги, приходить до такого висновку.
Завданнями кримінального провадження, відповідно до ст. 2 КПК України, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
На підставі ч. 2 ст. 9 КПК України керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених випадках, - на потерпілого.
Статтею 93 КПК України встановлено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 94 чинного кримінального процесуального закону слідчий за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як встановлено судом, постановою старшого слідчого першого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4 від 31.08.2016 закрито кримінальне провадження № 0000580, внесене до ЄРДР 20.07.2016, за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України - у зв`язку із відсутністю в діях прокурорів та слідчого складу кримінальних правопорушень, тобто на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В оскаржуваній постанові йдеться про наступне.

На підставі ухвал слідчого судді від 07.07.2016 до ЄРДР внесено відомості про кримінальні правопорушення та розпочато кримінальні провадження № 0000580 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

У заяві від 14.06.2016 адвокат ОСОБА_3 вказує, що прокурори Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та старший слідчий УЗЕ в Дніпропетровській області ДЗЕНП України ОСОБА_9 вчинили кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 382 КК України (умисне не виконання ухвалу суду), а також за ч. 1 ст. 365 КК України (перевищення влади або службових повноважень).

У заяві адвокат ОСОБА_3 зазначала, що у провадженні Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області знаходиться кримінальне провадження № 0001113 від 06.04.2016 за ознаками ч. 4 ст. 190 КК України, де процесуальне керівництво здійснюється Дніпропетровською місцевою прокуратурою № 1.

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25.05.2016 зобов`язано прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 повернути ОСОБА_11 вилучене в ході обшуку 28.04.2016 майно 50 баулів з б/у одягом та іграшками загальною вагою 2 855 кг.

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26.05.2016 зобов`язано прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 повернути ОСОБА_12 , ОСОБА_14 вилучене в ході обшуку 28.04.2016 майно.

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27.05.2016 зобов`язано прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 повернути ОСОБА_10 вилучене в ході обшуку 28.04.2016 майно.

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31.05.2016 зобов`язано прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 повернути ОСОБА_13 вилучене в ході обшуку 28.04.2016 майно.

03.06.2016 адвокатом ОСОБА_3 подано зави до прокурорів про повернення майна, виконання ухвал слідчих суддів. Крім того, слідчим суддею було роз`яснено порядок повернення майна і тому нею повторно направлено заяву прокурорам про повернення майна. Проте станом на 13.06.2016 рішення слідчих суддів не виконані, майно не повернуто. А тому на думку адвоката у діях прокурорів маються ознаки злочинів за ч. 1 ст. 3645, ч. 1 ст. 382 КК України.

Допитаний у якості свідка прокурор ОСОБА_6 показав, що з 18.04.2016 він був процесуальним керівником у кримінальному провадженні № 0001113, старший групи ОСОБА_18 , а з 22.04.2016 він був старшим в групі, до групи прокурорів включено ОСОБА_16 , ОСОБА_5 , ОСОБА_19 , ОСОБА_7 , ОСОБА_20 , ОСОБА_8 , ОСОБА_18 . Розслідування здійснювалося слідчими СВ АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 .

Кримінальне провадження розпочато за заявою ОСОБА_15 за фактом заволодіння майном шахрайським шляхом невстановленими особами, які 05.04.2016 приблизно о 22 год. 00 хв. незаконно без його відома, вивезли його товар зі складу «секонд-хенд», який належить ФОП ОСОБА_15 , останнім надані всі документи на речі, деякі з них залишив у себе.

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12.05.2016 зобов`язано слідчого повернути ОСОБА_15 вилучене зі складу майно по АДРЕСА_1 майно, згідно протоколу обшуку від 28.04.2016, що було зроблено 13.05.2016.

Серед іншого повернуто одяг та взуття , що були у вжитку 100 150,00 кг, що вилучалося за адресами у АДРЕСА_2 , просп. ім. газети «Правда», АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_1 .

На виконання ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12.05.2016 майно повернуто ОСОБА_15 , про що він надав розписку.

03.06.2016 на адресу прокуратури надійшла заява адвоката ОСОБА_3 , подана в інтересах ОСОБА_13 , до якої додана ухвала слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31.05.2016, якою зобов`язано прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 повернути ОСОБА_13 вилучене в ході обшуку 28.04.2016 майно, серед якого є 99 825 кг вживаного одягу та ін.

03.06.2016 на адресу прокуратури надійшла заява адвоката ОСОБА_3 , подана в інтересах ОСОБА_10 , до якої додана ухвала слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27.05.2016, якою зобов`язано прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 повернути ОСОБА_10 вилучене в ході обшуку 28.04.2016 майно, серед якого також є одяг та взуття з головної частини магазину.

03.06.2016 на адресу прокуратури надійшла заява адвоката ОСОБА_3 , подана в інтересах ОСОБА_11 , до якої додана ухвала слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25.05.2016, якою зобов`язано прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 повернути ОСОБА_11 вилучене в ході обшуку 28.04.2016 майно, серед якого є одяг та іграшки у баулах вагою 2 855 кг.

Майно, вилучене 28.04.2016 за адресою: АДРЕСА_6 , повернуто ОСОБА_12 , про що в матеріалах є розписка.
При винесенні вищевказаних ухвал прокурори судом не викликалися, матеріали кримінального провадження не вивчалися, що позбавило слідчого суддю можливості повно та всебічно дослідити обставини справи та прийняти рішення, яке у повній мірі відповідало б вимогам закону.
Враховуючи те, що ухвалами слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_26 повернуто майно щодо якого вже приймалося рішення слідчим суддею цього ж суду ОСОБА_27 , слідчому судді ОСОБА_26 направлена заява про роз`яснення про роз`яснення ухвали. На теперішній час відповіді не отримано, в судові засідання прокурор не викликався.
ОСОБА_6 вважає, що Дніпропетровською місцевою прокуратурою № 1 під час здійснення кримінального провадження № 0001113 не заподіяно майнової шкоди особам, в інтересах яких діє адвокат ОСОБА_3 , а вказаними особами штучно створюються умови для отримання майна, яке на підставі рішення суду повернуто фактичному володільцю.
Допитаний свідок прокурор ОСОБА_16 показав, що ним було відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_15 у поверненні майна, оскільки воно було визнано речовими доказами. На виконання ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_27 від 12.05.2016 майно було повернуто ОСОБА_15 , про що в матеріалах є його розписка.
Щодо заяв адвоката ОСОБА_3 , поданих в інтересах інших осіб про повернення майна, то аналогічно пояснив, що при винесенні вищевказаних ухвал прокурори судом не викликалися, матеріали кримінального провадження не вивчалися, що позбавило слідчого суддю можливості повно та всебічно дослідити обставини справи та прийняти рішення, яке у повній мірі відповідало б вимогам закону.
За результатами вивчення матеріалів кримінального провадження, долучені копії з матеріалів провадження № 0001113, де міститься розписка ОСОБА_3 про отримання в повному обсязі речей, документів, грошових коштів, вилучених під час обшуку 28.04.2016 за адресою: АДРЕСА_6 , на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_26 від 26.05.2016, а отже ухвала виконана.

Отже, слідчим зроблено висновок, що ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_26 від 25.05.2016, від 27.05.2016, від 31.05.2016 не могли бути виконані прокурорами та слідчим, оскільки на момент їх винесення фактично майно вже знаходилося у розпорядженні ОСОБА_15 , оскільки було передано йому на підставі ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_28 від 12.05.2016.

Враховуючи викладене, та відсутність заподіяної істотної шкоди, слідчий дійшов висновку про відсутність в діях службових осіб складу кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ст. 365 та ст. 382 КК України.

Разом із тим, вважаю, що у постанові належним чином не мотивовані підстави прийняття рішення про закриття провадження з огляду на доводи заявника про те, що майно, вилучене під час обшуку повинно було бути повернуто особам - ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , у яких воно вилучалось, а не лише ОСОБА_15 , що призвело до позбавлення вищевказаних осіб права власності на майно.
Окрім того, слідчий не звернув увагу, що даним особам дійсно заподіяна майнова шкода, оскільки фактично майно вибуло з їх володіння не з їх вини.
Крім того, слідчим не допитані прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та старший слідчий УЗЕ в Дніпропетровській області ДЗЕНП України ОСОБА_9 , зважаючи на те, що ухвалами Індустріального районного суду м. Дніпропетровська їм надано дозвіл на проведення обшуків.
Так само, не були допитані фізичні особи-підприємці ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , у яких проведені обшуки та вилучено спірне майно, не досліджені правовідносини останніх з ТОВ «Малі Будівельні Технології», яке є власником вилученого майна, що за договорами передавалось підприємцям на зберігання та реалізацію.
Окрім того, не допитано ОСОБА_15 , який отримав все спірне майно 13.05.2016 у прокурора ОСОБА_6 про обставини повернення майна, його обсягу, про обізнаність його про те, що майно було вилучено у приміщеннях, що використовувались ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
Слідчим також не досліджені документи, що підтверджують право власності ФОП ОСОБА_15 на вилучене і повернуте майно. В поясненнях свідка - прокурора ОСОБА_16 зазначено, що в матеріалах кримінального провадження наявні лише деякі копії правовстановлюючих документів, які надавались ОСОБА_15 на підтвердження права власності.
Відповідно до ч. 2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого чи прокурора; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.
У зв`язку з викладеним, суддя слідчий вважає за необхідне скасувати постанову про закриття кримінального провадження та направити матеріали до прокуратури Дніпропетровській області для вирішити питання про необхідність проведення додаткових слідчих дій, зокрема (але не виключно) допитів прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , старшого слідчого УЗЕ в Дніпропетровській області ДЗЕНП України ОСОБА_9 щодо обставин проведення обшуків, допитів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , у яких проведені обшуки та вилучено спірне майно, дослідження правовідносини останніх з ТОВ «Малі Будівельні Технології», яким передано майно підприємцям на зберігання та реалізацію.

Окрім того, слід допитати ОСОБА_15 , який отримав все спірне майно 13.05.2016 у прокурора ОСОБА_6 щодо обставин вилучення та повернення майна, його обсягу, про обізнаність його про те, що майно було вилучено у приміщеннях, що використовувались ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Також слід дослідити документи, що підтверджують право власності ФОП ОСОБА_15 на повернуте майно.

Вищевказане зумовлює скасування оскаржуваної постанови та направлення матеріалів кримінального провадження до прокуратури Дніпропетровської області для організації продовження досудового розслідування з урахуванням зауважень слідчого судді, викладених в даній ухвалі
Керуючись ст.ст. 303 307, 532 КПК України, -
УХВАЛИВ:
Скаргу адвоката ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого першого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4 від 31.08.2016 про закриття кримінального провадження № 0000580, внесеного до ЄРДР 20.07.2016, за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України задовольнити.
Скасувати постанову старшого слідчого першого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4 від 31.08.2016 про закриття кримінального провадження № 0000580, внесеного до ЄРДР 20.07.2016, за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.
Матеріали кримінального провадження направити до прокуратури Дніпропетровської області для організації продовження досудового розслідування з урахуванням зауважень слідчого судді, викладених в даній ухвалі.
Вступна та резолютивна частини ухвали прийняті у нарадчій кімнаті та оголошені у судовому засіданні 17 лютого 2017 року. Повний текст ухвали складений та оголошений 22 лютого 2017 року.
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1