АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001086 по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 31 березня 2015 року Подільським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7 ,
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 серпня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:

За вказаним вироком ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Згідно ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Подільського районного суду міста Києва від 31.03.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України, остаточне покарання ОСОБА_5 призначено у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу обрано ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою в СІЗО та взято під варту в залі суду.

Не погоджуючись з вироком ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу за якою просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступені тяжкості вчиненого та його особі в наслідок суворості.
Свої вимого обґрунтовує тим, що суд не врахував його щире каяття у вчиненому та особу, оскільки він є інвалідом 3 групи, має тяжкі невиліковні захворювання.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги, при цьому ОСОБА_5 посилався на неправильність вироку та невинуватість у вчиненні злочину, пояснюючи визнання вини станом здоров`я та запевненнями слідчого про умовний термін через захворювання, прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду залишити без зміни.
За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.
12.02.2016 року о 06 годині ОСОБА_5 , перебував на 13 поверсі будинку АДРЕСА_2 , де у нього виник умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме: джерела безперебійного живлення Liebert GXT2 1000ВА (GXT2-1000RT230).
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_5 піднявся на 13 поверх будинку АДРЕСА_2 , підійшов до загальних дверей коридору, та впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, відчинив вхідні двері та зайшов до загального коридору, звідки повторно, таємно викрав джерело безперебійного живлення Liebert GXT2 1000ВА (GXT2-1000RT230), вартістю 13035,64 грн., чим спричинив ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 13035,64 грн.
Після чого, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Розглянувши кримінальне провадження за поданою апеляційною скаргою, заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши нові докази надані захисником, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно із положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
За змістом ст. 318 КПК України участь сторін кримінального провадження у судовому засіданні є обов`язковою, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, а також щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих фактів та обставин.

Проте зазначені вимоги закону, судом першої інстанції дотримані не були.

Згідно наданої захисником в суді апеляційної інстанції виписки з амбулаторної карти хворого ОСОБА_5 від 12.08.2016 року Київської міської клінічної лікарні № 5, слідує, що він знаходиться на лікуванні з 19.11.2015 року по дату виписки у зв`язку з психічними та поведінковими розладами в наслідок вживання опіоїдів з синдромом залежності. При цьому ОСОБА_5 отримує наркозамісний препарат щоденно.

Однак відомості щодо стану здоров`я обвинуваченого як на час проведення досудового слідства, так і на час судового розгляду належним чином не з`ясовувались.
У відповідності до вимог ч.2 ст. 52 КПК України, ОСОБА_5 як особа, що має певні психічні вади та перебуваючи на лікуванні з 19.11.2015 року щоденно вживав наркозамісний препарат, не міг у повній мірі реалізовувати свої права і належним чином самостійно здійснювати захист у кримінальному провадженні, а тому участь захисника під час судового розгляду є обов`язковою, що не було забезпечено судом першої інстанції.

Згідно із положеннями ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, серед інших є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які за ст. 412 КПК України визначаються як такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

При цьому відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, у разі встановлення порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.
А тому, встановивши допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог КПК України, які є безумовними підставами для скасування судового рішення ухваленого у справі, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.
За таких обставин вимоги апеляційної скарги обвинуваченого щодо зімни вироку задоволенню не підлягають.
Враховуючи скасування вироку суду першої інстанції, скасуванню підлягає і обраний за цим вироком запобіжний захід ОСОБА_5 у виді взяття під варту, оскільки раніше ОСОБА_5 запобіжний захід не обирався.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Подільського районного суду міста Києва від 10 серпня 2016 року щодо ОСОБА_5 , скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0001086 за обвинуваченням ОСОБА_5 в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді тримання під вартою, обраний вироком Подільського районного суду міста Києва від 10 серпня 2016 року, скасувати.
Звільнити ОСОБА_5 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ЄУНС 758/8184/16-к,
№ апеляційного провадження 11-кп/796/1706/2016
Головуючий у суді 1 інстанції: ОСОБА_9
Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1