Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/506/17 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.06.2017 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001357за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, співмешкає, не маючий реєстрації місця проживання, не працюючий, з повною загальною середньою освітою, маючий на утриманні неповнолітню дитину, в силу ст. 89 КК України такий, що не має судимості,
засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1056 грн. 52 коп. за проведення судових експертиз.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у провадженні, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним за вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, за таких обставин:
28 травня 2016 року близько 18.00 години ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на грунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, наніс один цілеспрямований удар ножем в лівий бік ОСОБА_10 . В результаті зазначених протиправних дій ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення передньої черевної стінки по середньо-ключичній лінії зліва на 4 см вище пупка з пошкодженнями очеревини, триразовим пошкодженням тонкого кишківника, яке відповідно висновку експерта № 307 від 07 липня 2016 року відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент спричинення.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що він не погоджується з вироком районного суду. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що до нього застосовували фізичний та моральний тиск.
Також районний суд не врахував висновок експерта № 2003 від 08.06.2016 року, відповідно якому в його крові не виявлені метиловий, етиловий, ізопропіловий, пропіловий, ізобутиловий, бутиловий та ізоаміловий спирти.
Крім того потерпілий безпосередньо сам не подавав заяви про вчинення злочину та не давав свідчення проти нього, а лише підписав їх будучи в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння після наркозу від операції.
Показання свідків були дані ними працівникам поліції при освітленні кишенькового ліхтаря.
За 21 рік у нього не було ні єдиного приводу в поліцію. Попередній злочин скоїв у неповнолітньому віці, судимість за який давно погашена.
В доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 просить пом`якшити покарання, призначивши покарання не пов`язане з позбавленням волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду та закрити провадження за п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, звільнивши його підзахисного з під варти в приміщенні апеляційного суду.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що прокурор зазначає в п.5 обвинувального акту, що в ході судового розгляду справи встановлено такі фактичні обставини скоєння ОСОБА_11 кримінального правопорушення, які суттєво виливають па правову кваліфікацію його діяння, в зв`язку з чим виникла необхідність в зміні обвинувачення.
Після цього прокурор в обвинувальному акті викладає фактичні обставини кримінального правопорушення, які були встановлені під час досудового розслідування. Потім прокурор знову доходить висновку про необхідність зміни обвинувачення.
Після цього прокурор, не викладаючи фактичні обставини справи, які були встановлені під час судового слідства, не формулюючи нового обвинувачення, зазначає тільки юридичну кваліфікацію діяння ОСОБА_8 .
Ні в судовому засіданні 31.01.2017 року, ні в наступних судових засіданнях суд не вияснив у обвинуваченого - чи визнає він свою вину за новим обвинувальним актом, чи не визнає.
В обвинувальному акті від 11.01.2017 року відсутній виклад фактичних обставин справи та відсутнє висунуте прокурором обвинувачення.
Незважаючи на це, суд, порушуючи вимоги норми закону, за власного ініціативою, у вироку сформулював фактичні обставини кримінального правопорушення та своє обвинувачення.
Також порушення вимог ч. 3 ст.337 КПК України, суд у вироку зазначив, що обтяжуючою обставиною вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що не зазначалося в обвинувальних актах прокурора.
Суд, характеризуючи особу ОСОБА_12 , вказав, що він не вперше притягується до кримінальної відповідальності, що потягло призначення йому реальної міри покарання. При цьому суд не врахував що він був судимим в неповнолітньому віці, а зараз йому 45 років. Має постійне місце проживання.
Суд зазначив, що ОСОБА_8 свою вину не визнав, не зважаючи на те, що він давав пояснення, що тримав в руці ніж і не пам`ятає обставин спричинення сину ножового поранення.
Суд не врахував позицію потерпілого, що він не бажає, щоб батькові було призначено реальну міру покарання, і просив застосувати іспитовий термін.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду, ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 1 ст. 121 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. Виключити обставину, що обтяжує покарання - скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі, суд недотримав вимоги пункту 1 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», де передбачено, що суди при призначенні особі покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог статей 65 Кримінального кодексу України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Відповідно до вимог статей 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Також враховуючи особу ОСОБА_8 , тяжкість вчиненого злочину, обставини вчинення кримінального правопорушення, - вважає, що у зв`язку з м`якістю призначеного покарання у виді п`яти років позбавлення волі, об`єктивно є недостатнім для того щоби покарання досягло своєї мети - виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових злочинів.
Крім того, згідно обвинувального акту складеного прокурором, обставин, які обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України, не встановлено. Оскільки, згідно висновку №2003 від 08.06.16 року, відповідно до якого в крові ОСОБА_8 не виявлені метиловий, етиловий, ізопропіловий, пропіловий, ізобутиловий, бутиловий та ізоаміловий спирти.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляцію прокурора та заперечив проти апеляції сторони захисту, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг у повному обсязі та просив їх задовольнити та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки його вина у повному обсязі підтверджується сукупністю наступних доказів, які суд першої інстанції дослідив під час судового розгляду, та які перебувають у взаємозв`язку між собою та повністю узгоджуються.

Зокрема, допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 попри невизнання своєї вини зазначив, що 28 травня 2016 року він разом зі своєю цивільною дружиною ОСОБА_13 випили приблизно 1 літр самогону. Між ними виникла сварка, у звязку з чим ОСОБА_13 вийшла з будинку та сіла на порозі, а він залишився на кухні.
Через деякий час на кухню прийшов його рідний син ОСОБА_14 , почав його штовхати у груди. Від його поштовхів він впав на підлогу, але підвівся та взяв зі столу кухонний ніж.
З ножем в руках він вийшов за сином на поріг, між ними була словесна перепалка, але він бити ножем сина не збирався. Ситін почав до нього швидко підходити від хвіртки, але він просив до нього не підходити та попередив, що в нього в руках ніж, але ОСОБА_15 не послухався. Він просто махнув ножем, який тримав у правій руці перед собою. Після цього ОСОБА_15 розвернувся і пішов мовчки з двору, він не кричав і нічого не сказав, крові на його тілі не було. Він не знав, що вдарив сина ножем, оскільки був сильно п`яний.

Показаннями потерпілого ОСОБА_10 наданих у районному судів відповідно до яких він 28 травня 2016 року повертаючись до дому побачив свою матір, яка сиділа на порозі та плакала. Він хотів захистити матір, зайшов у хату, зокрема в кухню, де був його батько ОСОБА_8 та штовхнув його.
Батько в свою чергу схопив зі столу кухонний ніж, який тримав у правій руці, та почав наближатись до нього. Він вискочив з хати та побіг за неї, а батько побіг за ним. Між ними виникла словесна перепалка та яким чином батько наніс йому тілесні ушкодження (механізм нанесення), він вже не памятає, оскільки пройшло багато часу. Все відбувалось так, як він показував під час проведення з ним слідчого експерименту. Тоді він добровільно надавав показання, без будь-якого тиску та без будь-яких вказівок. Розповів так, як все відбувалось.
Незважаючи на не визнання вини обвинуваченою ОСОБА_8 , їївина повністю підтверджується іншими доказами, здобутими досудовим слідством та дослідженими судом першої інстанції:

Показаннями свідка ОСОБА_16 наданих у районному судів відповідно до яких 28.05.2016 року близько 19.00 години він вийшов на вулицю і побачив ОСОБА_17 , який тримався за бік і попросив викликати швидку. Сказав, що його батько вдарив ножем. Він покликав свою сусідку ОСОБА_18 і попросив її викликати швидку.
Показаннями свідка ОСОБА_18 наданих у районному судів відповідно до яких до неї прийшов ОСОБА_16 і попросив викликати швидку. Коли вона вийшла з двору, побачила ОСОБА_17 , який тримався за бік та сказав, що його батько вдарив ножем. ОСОБА_15 був дуже блідий та ліг на землю біля двору. Вона викликала швидку допомогу та після їх приїзду ОСОБА_19 забрали до лікарні.
Показаннями експерта ОСОБА_20 наданих у районному судів відповідно до яких він підтвердив надані ним висновки під час проведення судово-медичної експертизи № 307 та пояснив, що трикратне пошкодження кишківника при одному колючо-ріжучому ударі можливе.
Крім даних показань, вина обвинуваченого підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

Протоколом огляду місця події від 28.05.2016 року, відповідно якому під час огляду домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено два кухонні ножі, один з яких з дерев`яною ручкою, обмотаною проволокою, з довжиною леза 23 см, а інший - з зеленою ручкою з довжиною леза 23 см
(а.с. 18-19).
Протоколом огляду місця події від 28.05.2016 року, відповідно якому під час огляду хірургічного відділення Олександрійської міської лікарні було виявлено та вилучено майку чорного кольору, в яку був одягнений ОСОБА_21 та на якій були виявлені пошкодження тканини у вигляді лінії, довжиною 5 см, і навколо пошкодження сліди бурого кольору
(а.с. 22-23).
Висновком судово-психіатричної експертизи від 12.07.2016 року № 340, відповідно якому ОСОБА_8 в момент скоєння правопорушення виявляв і в даний час виявляє психічні розлади і розлади поведінки внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності. Проте вказані психічні розлади не досягають ступені душевного захворювання і недоумкуватості. Тому у відношені інкримінованого йому діяння слід вважати осудним. Застосування заходів медичного характеру не потребує
(а.с. 115-116).
Висновком експерта № 307 від 07.07.2016 року, відповідно якому згідно наданої медичної документації ОСОБА_10 виявлено тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення передньої черевної стінки по середньо-ключечній лінії зліва на 4 см вище пупка з пошкодженнями очеревини, триразовим пошкодженням тонкого кишківника. Дане тілесне ушкодження утворилось внаслідок мінімум одного травматичного впливу предмету з ознакою колючо-ріжучого та могло бути спричинене лезом ножа. Класифікується як тілесне ушкодження тяжкого ступеню, оскільки є небезпечними для життя в момент спричинення. Враховуючи локалізацію та характер виявленого ушкодження, можна вказати, що воно не могло утворитись внаслідок падіння з положення стоячи на площину чи виступаючу поверхню. Дане ушкодження у ОСОБА_10 могло бути спричинене і за тих обставин, на які він вказує під час проведення слідчого експерименту. Вказане тілесне ушкодження у ОСОБА_10 не могло бути спричинене за обставин, на які вказує ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту
(а.с. 118-127).
Протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_13 від 30.05.2016 року та його відеозаписом, відповідно яким остання показала, що ОСОБА_22 є біологічним батьком ОСОБА_23 , 28.05.2016 року у вечірній час під час розпиття за місцем свого проживання алкогольних напоїв з ОСОБА_8 вони посварились. Він почав її бити, вона вийшла на вулицю і почала плакати. Прийшов ОСОБА_15 та почав її захищати, вдарив батька, вони вдвох зайшли в будинок. Через деякий час ОСОБА_15 вискочив з хати, а ОСОБА_22 за ним, але ножа в руках ОСОБА_24 вона не бачила. ОСОБА_22 та ОСОБА_15 між собою сварилися на подвір`ї. Потім ОСОБА_15 пішов з двору. Коли ОСОБА_22 повертався до будинку він кинув ніж за хату, а сам зайшов у будинок. Коли знову вийшов з будинку, закурив і сказав їй дати ніж. Він з ножем зайшов у хату та куди його сховав, вона не знає. Коли знову вийшов на вулицю сказав, що зараз приїде міліція та через деякий час приїхали працівники поліції. Коли ОСОБА_22 вдарив ножем її сина, вона не бачила
(а.с. 160-165).
Протоколом проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_10 від 06.06.2016 року та його відеозаписом, відповідно якому ОСОБА_10 показав, що ОСОБА_8 є його біологічним батьком, він постійно зловживає алкоголем та б`є матір, 28 травня 2016 року у вечірній час він гуляв з друзями на лавці та пив з ними пиво, коли прийшов додому, мати сиділа на порозі і плакала, коли він запитав, що сталось, мати сказала, що її побив батько. Він зайшов у будинок та штовхнув батька в спину, на що останній зайшов на кухню та взяв зі столу ніж. Побачивши у руках батька ніж, він вискочив у двір, батько вискочив за ним. Він побіг за хату, батько хотів його наздогнати та біг за ним, кричав «стій». Потім батько повернувся до матері, яка сиділа на порозі та знову почав її бити ногами, вдарив 3-4 рази по тулубу і один раз кулаком в голову. Він, потерпілий, хотів захистити матір, підбіг до батька та хотів його вдарити рукою, але не встиг, оскільки він його вдарив ножем у бік, який тримав у правій руці, нанісши удар з-під низу уверх. Він відчув біль, злякався та побіг з двору. На вулиці зустрів сусідку, яка викликала швидку. Коли приїхала швидка його госпіталізували. Де батько дів ніж, він не знає.
(а.с. 167-173).
Висновком експерта № 399 від 08.08.2016 року, відповідно якому тілесні ушкодження, що мали місце у ОСОБА_10 у вигляді проникаючого поранення черевної порожнини з ушкодженням тонкого кишківника, утворилися від дії предмету, що має колото-ріжучі властивості, яким міг бути ніж, не виключено і один із наданих
(а.к.п. 186-189).
Протоколом пред`явлення для впізнання від 09.08.2016 року, відповідно якому ОСОБА_8 впізнав ніж під № 4, яким спричинив ОСОБА_10 пошкодження
(а.с. 190-195).
Протоколом пред`явлення речей для впізнання від 10.08.2016 року, відповідно якому ОСОБА_10 впізнав під № 2 ніж, яким йому 28.05.2016 року були спричинені тілесні ушкодження
(а.с. 196-201).
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку або перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченого під час розгляду справи. Тому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого та захисника з приводу його незаконного засудження є безпідставною.

Змінений обвинувальний акт відповідає вимогам ч. 2 ст. 291, ст. 338 КПК України.

В ході судового слідства суд першої інстанції належним чином перевірив доводи обвинуваченого про застосування до нього незаконних методів досудового слідства.Крім того, Олександрійською місцевою прокуратурою Кіровоградської області перевірялась заява ОСОБА_8 , факти застосування до них незаконних дій з боку працівників поліції підтвердження не знайшли (т. 2 а.п.93-95).
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України є правильною, оскільки він вчинив умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, у відповідності до ст. 65 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який ст. 12 КК України віднесений до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, осудний, не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, судимість погашена, на диспансерному обліку в психіатричній лікарні та наркологічному диспансері не перебуває, на утриманні має неповнолітню доньку, страждає на поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю.
Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки твердження апеляції прокурора не доводять того, що обвинуваченому необхідно призначити більш тяжке покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі, судом не достатньо враховано його особу та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень є безпідставними, оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема із оскаржуваного вироку районного суду, обставини, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, як на такі, що їх не достатньою мірою враховано при призначенні покарання, судом першої інстанції враховані.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявність пом`якшуючих обставин перебування на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дити, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі буде достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ним, а так само іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Таким чином, доводи апеляції прокурора про призначення більш суворого покарання не можуть бути задоволеними як безпідставні, оскільки відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи через суворість, що по справі відсутнє. Оскільки у апеляції прокурор наполягає на призначенні покарання більш суворого, що не відповідає ні матеріалам справи ні викладеним вимогам закону, а призначене покарання є обґрунтованим, виваженим та справедливим, то підстав для зміни вироку суду чи його скасування колегія суддів не вбачає.

Однак, зазначаючи про обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 районний суд помилково прийшов до висновку про наявність цієї обставини, оскільки відповідно до обвинувального акту складеного прокурором обставин які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 не встановлено, спростовується це і даними судово-хімічної (токсилогічної) експертизи, відповідно до якого в крові обвинуваченого ОСОБА_8 не виявлено будь-які спирти.
Таким чином апеляційні скарги необхідно задовольнити частково тим, самим змінивши вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2017 року, а саме виключивши з мотивувальної частини обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України, змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
В іншій частині вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2017 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3