Справа № 347/246/17
Провадження № 11-кп/779/365/2017
Категорія ст.185 ч.3КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 серпня 2017 року м. Івано-Франківськ
Апеляційний суд Івано-Франківської області, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ в складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000152 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Косівського районного суду Івано Франківської області від 13 червня 2017 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 185 ч.3 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 , фактично проживає АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз 16.05.2011 року Надвірнянським районним судом за ст. 185 ч.2, ст. 185 ч.3 КК України , із застосуванням ст.ст. 69,70 КК України до двох років позбавлення волі та 22.08.2013 року Косівським районним судом за ст. 289 ч.2 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі, -

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не оспорюючи доведеність вини та правильну кваліфікацію його дій вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання, оскільки судом не в повній мірі враховано обставини, які пом`якшують покарання, в силу ст. 66 КК України, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, те, що по місцю проживання характеризується позитивно, проживає у важких матеріальних умовах, на обліку ОНД та ОКПНД не перебуває, шкоду потерпілим відшкодував частково, і вони не бажають йому суворої кари, та має на утриманні неповнолітню дитину. Окрім цього, зазначає, що суд першої інстанції всупереч вимог ст. 370 КПК України вказав у мотивувальній частині вирок обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину. Просить змінити вирок Косівського районного суду Івано Франківської області від 13 червня 2017 року, виключити з мотивувальної частини обвинувального вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину. Застосувати, щодо нього ст. 69 КК України та призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 185 ч.3 КК України.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в якій зазначає, що не оспорюючи висновків суд першої інстанції щодо встановлених обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Окрім цього, зазначає, що при призначенні покарання суд не врахував те, що ОСОБА_8 має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 , а також що з 11.11.2014 року по 28.07.2015 рік перебував на лікуванні в СВК № 5 з діагнозом ВДТБ легень, дане захворювання потребує постійного контролю та лікування. Також вважає, що суд першої інстанції безпідставно задовольнив цивільні позови потерпілих, так як вони об`єктивно не підтвердили свої позовні вимоги в частині спричинення їм моральної шкоди, та не врахував, що ОСОБА_8 хворіє тяжкими захворюваннями, має на утриманні неповнолітню дитину, в зв`язку із чим немає фінансової можливості сплачувати потерпілим моральну шкоду. Просить вирок Косівського районного суду від 13.06.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ст. 185 ч.3 КК України змінити в частині призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 185 ч.3 КК України, яке є співрозмірним з його діянням, та особі засудженого із застосуванням ст.69 КК України. Змінити в частині призначення ОСОБА_8 моральної шкоди, постановити рішення, яким в цивільному позові щодо стягнення моральної шкоди відмовити повністю.

За вироком суду ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вказано рахувати з 16.12.2016 року.

Відповідно до ЗУ від 26.11.2015 року «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання в межах ст. 72 ч.5 КК України » зараховано засудженому у строк відбування строк попереднього ув`язнення із часу фактичного затримання із 16.12.2016 року до дня набрання цим вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 , жительки АДРЕСА_3 45140 грн. майнової шкоди та 1000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 , жителя с.Пістинь, Косівський район, Івано-Франківська область 12930 грн. матеріальної шкоди, 1000 грн. моральної шкоди та 900 грн. судових витрат.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 2201 грн. витрат за проведення судово-дактилоскопічної експертизи №1.3-10/17.

Запобіжний захід залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 16.08.2016 року близько 1 год.30 хв. ОСОБА_8 , переслідуючи корисливий мотив, а саме таємне викрадення чужого майна, перебуваючи по вул. Грушевського в смт. Верховина, Івано-Франківської області, проліз через пошкоджену металеву огорожу на територію Верховинського ринку, де, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, за допомогою металевої фомки, яку він заздалегідь взяв із собою, пошкодив навісний металевий замок на дверях відокремленого торгового приміщення, яке належить ОСОБА_11 після чого проник у вказане приміщення, звідки викрав одяг, а саме: бриджі вартістю 200 гривень, дві сорочки на короткий рукав, вартістю 300 гривень кожна, на загальну суму 600 гривень, жіночий костюм вартістю 600 гривень, чотири чоловічі куртки, вартістю 500 гривень кожна, на загальну суму 2 000 гривень, п`ять жіночих джинсових штанів, вартістю 500 гривень кожна, на загальну суму 2 500 гривень, чотири джинсових бриджів, вартістю 400 гривень кожна, на загальну суму 1 600 гривень, два жіночих светра вартістю 800 гривень кожний, на загальну суму 1 600 гривень, один чоловічий светр, вартістю 800 гривень, чотири джинсових куртки, вартістю 1 500 гривень кожна, на загальну суму 6 000 гривень, три жіночих куртки з капюшоном утеплені, вартістю 1 500 гривень кожна, на загальну суму 4 500 гривень, шкіряну чоловічу куртку, вартістю 4 000 гривень, костюм жіночий (піджак та спідниця), вартістю 1 500 гривень, костюм жіночий (піджак, штани, топік, спідниця), вартістю 2000 гривень, костюм жіночий (штани та піджак), вартістю 1500 гривень, куртку чоловічу фірми «Columbia», вартістю 2 000 гривень, костюм чоловічий, вартістю 800 гривень, п`ять ременів для штанів, вартістю 100 гривень кожний, на загальну суму 500 гривень, шість спортивних еластичних костюми, вартістю 600 гривень кожний, на загальну суму 3 600 гривень, два дитячих костюми, вартістю 300 гривень кожний, на загальну суму 600 гривень, п`ять джинсових жіночих костюми, вартістю 800 гривень кожний, на загальну суму 4 000 гривень, чоловічу футболку на довгий рукав, вартістю 200 гривень, чотири жіночих джинсових куртки, вартістю 400 гривень кожна, на загальну суму 1 600 гривень, п`ять чоловічих джинсових курток, вартістю 400 гривень кожна, на загальну суму 2 000 гривень, чотири осінніх шапки для дівчат, вартістю 100 гривень кожна, на загальну суму 400 гривень, три зимових чоловічих шапки, вартістю 100 гривень кожна, на загальну суму 300 гривень, п`ять шапок з пухом, вартістю 200 гривень кожна, на загальну суму 1 200 гривень, два чоловічих кашкети, вартістю 100 гривень кожний, на загальну суму 200 гривень, п`ять жіночих штанів, вартістю 150 гривень кожні, на загальну суму 750 гривень, жіночий піджак, вартістю 200 гривень, п`ять жіночих шортів, вартістю 150 кожні, на загальну суму 750 гривень, два рушника вартістю 20 гривень кожний, на загальну суму 40 гривень.

В подальшому ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 48 540 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, охоплені єдиним умислом на заволодіння чужим майном, близько 2 год. 00 хв. 16.08.2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи на території Верховинського ринку по вул. Грушевського в смт. Верховина, Івано-Франківської області, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, за допомогою металевої фомки, яку він заздалегідь взяв із собою, пошкодив навісний металевий замок на дверях відокремленого торгового приміщення, яке належить ОСОБА_13 , після чого проник у вказане приміщення, звідки викрав: чотири комплекти постільної білизни, на загальну суму 1 600 гривень, коцик півтораспальний, вартістю 400 гривень, сардак гуцульський вартістю, 1000 гривень, три малих запаски, вартістю 300 гривень, дві великі запаски, вартістю 500 гривень, кожух гуцульський вартістю 5000 гривень, жіночу вишиту сорочку, вартістю 100 гривень.

В подальшому ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 8 900 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, охоплені єдиним умислом на заволодіння чужим майном, близько 2 год.30хв. 16.08.2016 ОСОБА_8 , перебуваючи на території Верховинського ринку по вул. Грушевського в смт. Верховина, Івано-Франківської області, за допомогою металевої фомки, яку він заздалегідь взяв із собою, пошкодив навісний металевий замок на дверях відокремленого торгового приміщення, яке належить ОСОБА_14 , після чого проник у вказане приміщення, звідки викрав взуття, а саме: три пари спортивних чоловічих кедів, на загальну суму 540 гривень, три пари спортивних чоловічих кедів, на загальну суму 360 гривень, шість пар спортивних чоловічих кросівок, на загальну суму 1 500 гривень, дві пари кросівок для підлітків, на загальну суму 440 гривень, три пари спортивних чоловічих мокасинів, на загальну суму 390 гривень, тапочки резинові, вартістю 70 гривень, тапочки резинові, вартістю 40 гривень, десять пар утеплених жіночих тапочок, на загальну суму 700 гривень.

В подальшому ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 4 040 гривень.

Крім того, продовжуючи свої злочинні дії, близько 23 год. 00 хв. 02.10.2016 ОСОБА_8 , переслідуючи корисливий мотив, а саме таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в с. Пістинь, Косівського району, Івано-Франківської області, шляхом вільного доступу зайшов на територію промислового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », АДРЕСА_4 , власником якого є приватний підприємець ОСОБА_12 , після чого підійшов до вхідних дверей вказаного магазину та, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою металевої фомки, яку він заздалегідь взяв з собою, пошкодив навісний металевий замок на дверях магазину та проник у приміщення даного магазину, звідки викрав промислові товари, а саме: праску марки «Daewoo international», вартістю 540 грн., праску «Maxweli», вартістю 480 грн., п`ять плойок для волосся, вартістю 290 гривень кожна, на загальну суму 1 450 гривень, електричний чайник марки «Bieler», вартістю 720 гривень, п`ять електричних фенів марки «Roventa», вартістю 100 гривень кожний, на загальну суму 500 гривень, сорок п`ять пачок косметичних красок для волосся фірми «Престиж», вартістю 40 гривень кожна, на загальну суму 1 800 гривень, десять косметичних красок фірми «Р`ябіна», вартістю 26 гривень кожна, на загальну суму 260 гривень, чотири парасолі вартістю 95 гривень кожна, на загальну суму 380 гривень, два набори подарункових фляг, вартістю 250 гривень кожний, на загальну суму 500 гривень, п`ять рушників вартістю 100 гривень кожний, на загальну суму 500 гривень, шість електричних машинок для стрижки волосся марки «Maestro», вартістю 200 гривень кожна, на загальну суму 1 200 гривень, блендер, вартістю 470 гривень, дві дитячі ковдри, вартістю 140 гривень кожний, на загальну суму 280 гривень, два набори посуди, вартістю 500 гривень кожний, на загальну суму 1000 гривень, сушку для посуду, вартістю 300 гривень, три релігійних образи, вартістю 250 гривень кожний, на загальну суму 750 гривень, покривало на ліжко, вартістю 400 гривень та грошові кошти у сумі 1 400 гривень.

В подальшому ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 12 930 гривень.

Під час апеляційного розгляду:

- захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали подані ними апеляційні скарги та просили її задовольнити;

- прокурор заперечив з приводу поданих апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 просив залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін;

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід залишити без змін, з наступних підстав.

Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і його висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України підтверджується наведеними у вироку доказами, що ґрунтуються на всебічному, повному і безпосередньому дослідженні всіх обставин вчиненого злочину, яким дана належна правова оцінка.

Виходячи з положень ст. 401 КК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання і врахував характер і ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції визнано обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що обвинувачений по місцю проживання характеризується позитивно, проживає у важких матеріальних умовах, хворіє, на обліках у психоневрологічному та наркологічному кабінетах не знаходиться, частково відшкодував потерпілим завдану шкоду, та думку потерпілих, які не бажають йому суворої кари.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого судом визнано рецидив злочину.

Тому на думку колегії суддів, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 в апеляційних скаргах про те, що судом не враховано пом`якшуючі обставини є безпідставними, оскільки всі перелічені обвинуваченим та його захисником ОСОБА_9 в апеляційних скаргах пом`якшуючі обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання.

Щодо доводів наведених обвинуваченим ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з приводу того, що суд першої інстанції всупереч вимог ст. 370 КПК України безпідставно вказав у мотивувальній частині вирок обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Так, як відповідно до п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» вбачається, що згідно ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до ст. 88 ч.1 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з вимоги про судимість (а.с. 165-167) ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, останній раз 16.05.2011 року Надвірнянським районним судом за ст. 185 ч.2, ст. 185 ч.3 КК України , із застосуванням ст.ст. 69,70 КК України до двох років позбавлення волі та 22.08.2013 року Косівським районним судом за ст. 289 ч.2 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі, 08.02 2016 року після відбуття терміну покарання звільнений з Львівської виправної колонії №48 на шлях виправлення не став та під час непогашеної судимості знову вчинив умисний злочин. Тому суд першої інстанції законно та підставно врахував обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину.

Крім цього, колегія суддів вважає, що посилання захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на те, що суд першої інстанції безпідставно задовольнив цивільні позови потерпілих, так як вони об`єктивно не підтвердили свої позовні вимоги в частині спричинення їм моральної шкоди, та не врахував те, що ОСОБА_8 хворіє тяжкими захворюваннями, має на утриманні неповнолітню дитину, в зв`язку із чим немає фінансової можливості сплачувати потерпілим моральну шкоду є безпідставними, оскільки наведені мотиви у вироку суду з приводу цивільних позовів є переконливими та достатньо мотивованими.

Судом вирішено цивільні позови виходячи з вимог ст.127 п.2 КПК України згідно якого шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Окрім цього, визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди потерпілим, суд першої інстанції в повній мірі врахував вимоги ст.ст. 23,1167 ЦК України.

Згідно ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Як вбачається з вироку (а.с.189-191), задовольняючи цивільні позови потерпілих в частині відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції керувався засадами розумності, виваженості та справедливості, врахувавши майновий стан обвинуваченого ОСОБА_8 та те, що він хворіє тяжкими захворюваннями.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України .

Окрім цього, колегією суддів не встановлено підстав, передбачених ст. 409 КПК України для зміни вироку суду першої інстанції, так як суд призначив покарання, яке відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, в межах санкції ст. 185 ч.3 КК України, як і не встановлено обставин для застосування ст. 69 КК України та пом`якшення призначеного покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, як необґрунтовані. Доводи апеляційних скарг поданих обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником ОСОБА_9 повністю спростовуються висновками суду першої інстанції, які є обґрунтованими належними доказами, яким дана вичерпна правова оцінка.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 залишити - без задоволення, вирок Косівського районного суду Івано Франківської області від 13 червня 2017 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5