АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 667/274/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/80/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 ч.3 КК У

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого: адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0002258 за апеляційною скаргою прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09.11.2016 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше судимого:
?04.12.2008 року Комсомольським районним судом м. Херсона. за ст. 185 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
?10.06.2010 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 13.11.2013 року по відбуттю строку покарання
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Запобіжний захід обрано у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислено з 21.11.2015 року. Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.11.2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він :

1) В ніч із 07.06.2015 року на 08.06.2015 року ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, умисно, шляхом віджиму металопластикового вікна проник до приміщення будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме дві набірні викрутки загальною вартістю 50 грн., дві ножівки по дереву загальною вартістю 80 грн., два напилки загальною вартістю 320 грн., сокиру вартістю 75 грн., пістолет для праці з монтажною піною вартістю 60 грн., після чого обернув викрадене майно на свою користь, завдавши ОСОБА_9 , матеріальні збитки на загальну суму 585 грн.
2) В ніч із 08.06.2015 року на 09.06.2015 року, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, умисно, після відключення сигналізації, через відкриті двері проник до приміщення гаражу розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де проник до салону автомобіля НОМЕР_1 звідки таємно викрав майно що належить ОСОБА_10 , а саме: чоловічу барсетку вартістю 400 грн., чоловіче портмоне, яке не представляє цінності для потерпілого, в якому знаходилися 6400 грн., водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_10 та технічний паспорт на автомобіль, окуляри для покращення зору вартістю 180 грн., окуляри для покращення зору +3 вартістю 120 грн., компресор двоциліндровий вартістю 5000 грн., а також викрав майно, що знаходилося в гаражі: розвідний ключ вартістю 50 грн., набір напилків вартістю 100 грн., набір для душу вартістю 350 грн., сокиру вартістю 100 грн., дриль вартістю 250 грн., 5 пляшок води для омивача скла, загальною вартістю 100 грн., після чого обернув викрадене майно на свою користь, завдавши ОСОБА_10 , матеріальні збитки на загальну суму 13050 грн.
3) В ніч із 03.07.2015 року на 04.07.2015 року, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, умисно, проник на огороджене подвір`я за адресою: АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: металеву тачку вартістю 200 грн., оцинковані труби діаметром 10 см., металевий держак, два металевих баки ємністю 100 і 20 л., які не представляють цінності для потерпілої, металевий лист розміром 2х1,5 м. вартістю 150 грн., газонокосарку марки Грюнтек 32Е2 вартістю 602 грн., після чого обернув викрадене майно на свою користь завдавши ОСОБА_11 , матеріальні збитки на загальну суму 952 грн.
4) В ніч із 06.08.2015 року на 07.08.2015 року, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, умисно, шляхом пошкодження двері проник в приміщення моторного цеху РСУ-8 за адресою: АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав надувний гумовий човен марки Барк модель ВТ-3305 вартістю 13 000 грн., який належить ОСОБА_12 після чого обернув викрадене майно на свою користь, завдавши ОСОБА_12 матеріальні збитки на зазначену суму.
5) В ніч із 10.08.2015 року на 11.08.2015 року, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, умисно, шляхом пошкодження замка двері проник до гаражу за адресою АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_13 , а саме: мідний кабель довжиною 100 м. вартістю 700 грн., електричну кутову шліфувальну машинку (болгарку) вартістю 800 грн., після чого обернув викрадене майно на свою користь, завдавши ОСОБА_13 , матеріальні збитки на загальну суму 1500 грн.
6) ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_8 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, таємно, використовуючи ключі від вхідних дверей, які завчасно викрав у сина потерпілої ОСОБА_14 ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_9 , де тимчасово проживав, проник до квартири АДРЕСА_10 , звідки, переслідуючи єдиний умисел скоїв крадіжку майна, яке належить ОСОБА_14 , а саме: 16.10.2015 року близько 20:30 години скоїв крадіжку планшету «Huawei S7» вартістю 4000 грн., 17.10.2015 року близько 00:00 години скоїв крадіжку телевізора «Samsung LE40A430TI» вартістю 6574 грн., та мікрохвильової печі «Samsung -MW83ZR» вартістю 400 грн., 17.10.2015 року близько 18:10 години скоїв крадіжку телевізора «LG-21SA3KG» вартістю 1520 грн., після чого обернув викрадене майно на свою користь, завдавши ОСОБА_14 матеріальні збитки на загальну суму 12494 гривень.
7) В ніч із 28.10.2015 року на 29.10.2015 року, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, умисно, шляхом пошкодження замка двері проник до полупідвального приміщення будинку АДРЕСА_11 звідки таємно викрав 4 зимові гумові покришки марки "Ланвігатор" вартістю 2200 грн. кожна, які належать ОСОБА_16 , після чого обернув викрадене майно на свою користь, завдавши ОСОБА_16 матеріальні збитки на загальну суму 8800 грн.
8) В ніч із 30.10.2015 року на 31.10.2015 року, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, умисно, шляхом відкриття замка дверей за допомогою ключа, який був залишений у дверях гаражу, проник до гаражу за адресою АДРЕСА_12 звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_17 , а саме : лобзик марки "Зенит" ЗПЛ-1050М вартістю 900 грн., шліфувальну машину марки "БАГ 115" вартістю 700 грн., перфоратор вартістю 1300 грн., дріль вартістю 700 грн., після чого обернув викрадене майно на свою користь, завдавши ОСОБА_17 , матеріальні збитки на загальну суму 3600 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, кваліфікувавши його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, житло та сховище і призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, посилаючись на те, що суд безпідставно виключив з кваліфікації дій обвинуваченого кваліфікуючі ознаки вчинення злочину - «крадіжка, поєднана з проникненням у інше приміщення та інше сховище», чим допустив істотне порушення вимог кримінально процесуального закону.

Вислухавши суддю-доповідача; прокурора, який просив вирок скасувати та постановити новий, надавши нову кваліфікацію дій обвинуваченого, захисника, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу відхилити, зважаючи на непричетність до вчинення крадіжок за 7 епізодами обвинувачення, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, при цьому він вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

При вивченні матеріалів кримінального провадження встановлено, що від початку судового розгляду ОСОБА_7 вину у вчиненні злочинів визнавав частково, в зв`язку з чим в судовому засіданні 25.05.2016 року суд постанов дослідити докази у повному обсязі: показання обвинуваченого, потерпілих, свідків, письмові докази.

В судовому засіданні 09.11.2016 року суд за клопотанням захисника обвинуваченого змінив порядок дослідження доказів та ухвалив розглядати кримінальне провадження із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

На підставі ст. 349 ч.3 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

При дослідженні доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України зміна власне судом пред`явленого обвинувачення не допускається, оскільки у такому випадку фактичні обставини справи суд визнає такими, що не оспорюються і не підлягають доказуванню.

Органом досудового розслідування до суду направлено обвинувальний акт по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, дії обвинуваченого кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, поєднане з проникненням у житло, інше приміщення та інше сховище.

Разом з цим, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку при наданні кваліфікації діям обвинуваченого не зазначив у вироку таких кваліфікуючих ознак як«проникнення в інше приміщення та інше сховище», чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, апеляційні вимоги прокурора в цій частині є обґрунтованими.

Крім того, незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, за винятком випадку, якщо він відмовився від дачі показань.

У вироку суд вказав на те, що ОСОБА_7 дав показання, якими у повній мірі підтвердив обставини, зазначені в обвинувальному акті.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 зазначив, що з всього обсягу пред`явленому йому обвинувачення, він визнає себе винним у вчиненні крадіжки побутової техніки у потерпілої ОСОБА_14 , по решті епізодів вину визнав під тиском працівників поліції, які перед судовим засіданням в загальних рисах написали йому показання, які він повинен був дати про інші крадіжки, до яких непричетний.

Аналізуючи вказані доводи колегія суддів встановила, що відповідно до звукозапису судового засідання від 09.11.2016 року, ОСОБА_7 судом за обставинами, при яких ним було вчинено злочини, належним чином не допитувався, показання по кожному епізоду обвинувачення самостійно не давав, суд сам зачитував йому обвинувальний акт по епізодам, зазначаючи місце, час вчинення злочину, спосіб, перелік викраденого майна.

Разом з цим, відповідно до ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, і тільки після цього, обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник, решта учасників процесу та суд.

Зважаючи на те, що обвинувачений від початку судового розгляду не визнавав свою вину по деяким епізодам обвинувачення, а згодом змінив свою позицію, суд зобов`язаний був суворо дотриматися вказаних вимог закону, надавши обвинуваченому можливість самостійно відтворити обставини вчинення злочинів по кожному епізоду обвинувачення із значенням часу, місця, способу вчинення злочинів для того, щоб пересвідчитись в тому, до він цілком розуміє зміст фактичних обставин справи, дійсно визнає вину та дає послідовні показання, які співпадають з викладеними в обвинувальному акті обставинами.

Сам факт визнання обвинуваченим своєї вини, без надання ним показань щодо фактичних обставин вчинених ним злочинів, не свідчить про беззастережне підтвердження ним фактичних обставин кримінального провадження та розуміння їх змісту.
Вказані порушення кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тому колегія суддів визнає їх істотними, що тягне за собою безумовне скасування вироку на підставі ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК із призначенням нового судового розгляду, оскільки питання про дослідження всіх доказів судом апеляційної інстанції в апеляційній скарзі прокурора не ставиться.

В ході нового судового розгляду повинні бути усунуті вищезазначені порушення закону, всебічно, повно і неупереджено досліджені обставини кримінального провадження, в тому числі й ті, на які вказує обвинувачений, та ухвалено законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.419 ч.1 п.3 КПК України, резолютивна частина ухвали суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу.

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні ряду тяжких корисних злочинів у період непогашеної судимості за попереднім вироком, має незадовільну репутацію, зокрема не працює, не має постійного місця проживання, що обумовлює можливість переховування від суду у разі застосування менш суворого запобіжного заходу, ризики, передбачені ст. 177 КПК України, які мали місце при обранні та продовженні щодо нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою не зменшились, колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо нього залишити без змін, продовживши строк його дії до 60 днів.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 404, 407, п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09.11.2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 20002258 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишити без змін, продовживши строк його дії до 60 днів, тобто до 31.03.2017 року включно.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно.

Суддя: ОСОБА_2