АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
учасників судового провадження:
прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
обвинуваченого ОСОБА_14 ,
захисника ОСОБА_15 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000092 від 19.06.2014 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Потсдам, Німеччина, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.305, ч.2 ст.15 ч.3 ст.307, ч.3 ст.309, ч.1 ст.309 КК України, з апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 03 лютого 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 03 лютого 2016 року ОСОБА_14 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.305, ч.3 ст.309, ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст.305 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди, та всього майна, належного йому на праві власності;
- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_14 за сукупністю злочинів призначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди, та всього майна, належного йому на праві власності.
ОСОБА_14 за ч.2 ст.15 ч.3 ст.307 КК України виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
По справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
За вироком суду ОСОБА_14 визнаний винуватим у тому, що він приблизно в двадцятих числах червня 2014 року вирішив незаконно переправити через митний кордон України з Королівства Нідерландів, у міжнародному поштовому відправленні з приховуванням від митного контролю особливо небезпечну психотропну речовину «МДМА» (3,4 - метилендіоксиметамфетамін), обіг якої заборонено, в особливо великих розмірах.
Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_14 , перебуваючи за місцем свого проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 , використовуючи власний ноутбук через анонімний інтернет-браузер «Тог Browser» здійснив вхід на сайт з назвою «Evolution», який має Інтернет адресу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на якому замовив у невстановленої досудовим розслідуванням особи, яка перебувала на території Королівства Нідерланди, 260 пігулок, що містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину «МДМА» (3,4 - метилендіоксиметамфетамін), які невстановлена досудовим слідством особа повинна була надіслати в Україну на його адресу в міжнародному поштовому відправленні з приховуванням від митного контролю.
В подальшому ОСОБА_14 перерахував на анонімний рахунок невстановленої досудовим розслідуванням особи 2625 доларів США та надав вказаній особі за допомогою мережі Інтернет інформацію щодо особистих даних та адресу проживання, а саме: АДРЕСА_1 , для отримання за вказаною адресою вищезазначеного міжнародного поштового відправлення з вмістом особливо небезпечної психотропної речовини.
03 липня 2014 року з Нідерландів до України на адресу ОСОБА_14 надійшло міжнародне поштове відправлення №CC037494176NL з вмістом особливо небезпечної психотропної речовини «МДМА», обіг якої заборонено. При цьому, у митній декларації CN23 міжнародного поштового відправлення №CC037494176NL зазначено про вміст відправлення: «KVK Document», без зазначення даних про вміст пігулок з особливо небезпечною психотропною речовиною «МДМА» (3,4 - метилендіоксиметамфетамін), а також інформацію про одержувача: «Riazanov Igor, Tumaniana street 3 apt 126 02002 Ukraine».
В ході митного огляду міжнародного поштового відправлення за накладною №CC037494176NL співробітниками Київської міжрегіональної митниці Міндоходів виявлено приховані від митного контролю 260 пігулок масою 115,5578 г., які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4 - метилендіоксиметамфетамін), масою 56,97 г., що є особливо великим розміром.
8 липня 2014 року близько 19 години ОСОБА_14 , усвідомлюючи злочинність своїх дій, спрямованих на незаконне переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечної психотропної речовини «МДМА» (3,4 - метилендіоксиметамфетамін), обіг якої заборонено, в особливо великих розмірах, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, прибув до відділення зв`язку «Київ-2» Лівобережного поштамту, що знаходиться в м. Києві по вул. Луначарського, 16/4, де після особистого заповнення відповідного повідомлення отримав міжнародне поштове відправлення №CC037494176NL, після чого був затриманий співробітниками Служби безпеки України.
Крім цього, 08 липня 2014 року в ході огляду квартири АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_14 , було вилучено прозорий поліетиленовий пакет з вмістом дев`яти пігулок світлого кольору овальної форми з написом «BUGATTI», масою 3,5117г., які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4 - метилендіоксиметамфетамін) масою 1,1609 г., а також поліетиленовий пакет з вмістом стручкоподібної та порошкоподібної речовини рослинного походження, яка є плодовими тілами грибів, що містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - псилоцин в особливо великих розмірах, масою 8,2857 г. (в перерахунку на суху речовину), які ОСОБА_14 придбав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та зберігав за вказаною адресою без мети збуту.
В поданій апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі винного внаслідок м`якості.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що висновки суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.307 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Посилається на п.4 постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», відповідно до якої про умисел на збут може свідчити, зокрема, великий або особливо великий їх розмір, те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає.
Таким чином прокурор вважає, що факт отримання ОСОБА_14 260 пігулок з вмістом особливо небезпечної психотропної речовини, що є особливо великим розміром, а також показання обвинуваченого, який вказав, що наркотичні засоби він не вживає та не вживав до моменту затримання, а лише декілька разів спробував, та не зміг пояснити з якою метою придбав зазначені пігулки, свідчить про вчинення ним закінченого замаху на незаконне придбання психотропної речовини «МДМА» в особливо великих розмірах з метою збуту.
Також зазначає, що ОСОБА_14 за ч.3 ст.305 КК України необґрунтовано призначено мінімальне покарання, оскільки жодних обставин, які б пом`якшували його покарання за вчинення даного злочину, не встановлено.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор також зазначає, що Законом України № 770-VIII від 10.11.2015 року з санкції ч.3 ст.305 КК України виключено додаткове покарання у виді конфіскації психотропних речовин, що були предметом контрабанди. Призначивши ОСОБА_14 такий вид покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
За наслідками апеляційного розгляду просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_14 винним за ч.2 ст.15 ч.3 ст.307 КК України та призначити йому покарання:
- за ч.3 ст.305 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією майна;
- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна;
- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років;
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_14 визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією майна.
В поданій апеляційній скарзі із змінами захисник ОСОБА_15 просить вирок суду першої інстанції змінити, з підстав неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Вважає, що наявні в матеріалах провадження докази не доводять вчинення ОСОБА_14 злочину, передбаченого ч.3 ст.305 КК України, а лише свідчать про те, що невстановленою особою, яка знаходилася в королівстві Нідерланди, було вчинено замах на контрабанду психотропних речовин. З позиції захисника, на це вказує той факт, що пігулки, які знаходилися в міжнародному поштовому відправленні, були виявлені під час митного контролю і не були переміщені через митний кордон України. Всі дії, направлені на отримання поштового відправлення, ОСОБА_14 здійснив вже після того, як замах на контрабанду було припинено співробітниками митниці.
На думку захисника, в діянні ОСОБА_14 відсутній умисел на вчинення контрабанди психотропних речовин, оскільки, замовляючи психотропну речовину через анонімний інтернет-браузер «TorBrowser» для власного вживання, він не міг знати, що продавець та товар знаходяться за межами України, так як на вказаному сайті зазначалося, що відправка буде здійснюватись з території України.

Наголошує, що ОСОБА_14 з моменту отримання повідомлення з поштової установи про надходження міжнародного відправлення і до його отримання вважав, що воно надійшло від його знайомої ОСОБА_16 , від якої він неодноразово отримував одяг.
Звертає увагу на те, що працівниками правоохоронних органів не було вжито жодних дій щодо встановлення особи відправника, який надіслав ОСОБА_14 психотропну речовину.
Вважає недопустимим доказом дані слідчого експерименту, оскільки під час його проведення ОСОБА_14 не використовував свій аккаунт, за допомогою якого він здійснив замовлення психотропної речовини, а створив новий, та знайшов на сайті аналогічні таблетки, а не ті, що були ним замовлені.
Також захисник посилається на те, що поштове відправлення, яке надійшло на адресу ОСОБА_14 , було вилучено та оглянуто з порушенням вимог КПК України, оскільки арешт на зазначену кореспонденцію слідчим суддею не накладався.
За твердженням апелянта, розпакування міжнародного поштового відправлення також відбулось з порушенням п.4.6 Положення про митний контроль та митне оформлення міжнародних поштових відправлень, затвердженого Наказом державної митної служби України за №680/108 від 27.10.1999 року, оскільки акт проведення митного огляду не містить посилань на норми діючого законодавства, які стали підставою для розпакування поштового відправлення.
На це вказує і те, що свідки, які були членами оглядової комісії, не змогли пояснити законних підстав розпакування вказаної посилки, а також вказати на особу, яка прийняла таке рішення.
З огляду на викладене вважає процесуальні документи, якими зафіксовано результати огляду міжнародного поштового відправлення (акт проведення огляду товарів від 03 липня 2014 року), недопустимим доказом.
За наслідками апеляційного розгляду просить вирок суду першої інстанції змінити; перекваліфікувати дії ОСОБА_17 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.305 КК України, на ч.2 ст.15 ч.3 ст.309 КК України як вчинення замаху на незаконне придбання та зберігання наркотичної психотропної речовини в особливо великих розмірах, без мети збуту, та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_14 та його захисника, які підтримали подану ними апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційних доводів прокурора, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження та проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

При цьому, ч.2 ст.94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

За приписами ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції безпосередньо, всебічно, повно та об`єктивно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновку про те, що винуватість ОСОБА_14 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.305, ч.3 ст.309 та ч.1 ст.309 КК України, доводиться наданими стороною обвинувачення доказами у їх сукупності, які наведені судом у вироку.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини злочинів, передбачених ч.1 ст.309 і ч.3 ст.309 КК України, та їх правова кваліфікація учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не переглядаються.

На підтвердження винуватості ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.305 КК України, суд послався на наступні докази:
- показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 про те, що вони, як працівники Служби безпеки України, провели затримання ОСОБА_14 в той момент, як він в приміщенні поштового відділенні №2 біля станції метро «Лівобережна» отримав посилку;
- показання свідка ОСОБА_20 про те, що перебуваючи в приміщенні відділення Укрпошти біля станції метро «Лівобережна», бачив ОСОБА_14 , який тримав у руках коробку. Як пояснював ОСОБА_14 , в коробці знаходилася психотропна речовина. В його присутності проводився огляд місця події та складалися відповідні документи. Засвідчив, що працівниками СБ України фізичний та психічний тиск на ОСОБА_14 не вчинявся;
- показання свідка ОСОБА_21 про те, що відповідно до своїх посадових обов`язків проводить митне оформлення та митний контроль посилок, які надходять в Україну. Під час проведення митного огляду в одній з посилок були виявлені підозрілі пігулки невідомого походження. Ним було складено акт митного огляду та було зроблено затримання посилки для подальшого направлення в лабораторію. Засвідчив про те, що оператори поштового зв`язку в обов`язковому порядку відкривають посилки, перевіряють адресу, митну декларацію та проводять митний огляд;
- показання свідка ОСОБА_22 про те, що вона працює на поштамті оператором по прийому та видачі кореспонденції. Пам`ятає, що до неї звернувся ОСОБА_23 та надав повідомлення про отримання посилки. Перевіривши відповідність документів на поштове відправлення та на підтвердження особи, вона видала ОСОБА_14 посилку. Під час затримання ОСОБА_14 пояснював, що у посилці знаходиться амфетамін;
- показання свідка ОСОБА_24 про те, що разом із ОСОБА_25 та ОСОБА_21 проводили огляд посилки, в якій у коробці з-під дитячого конструктору «Лего» були виявлені таблетки жовто-гірчичного кольору, в кількості 256-260 штук. Нею було складено акт митного огляду. Дані відправника вона не запам`ятала;
- показання свідка ОСОБА_26 про те, що вона оглядала поштове відправлення, в якому знаходилися пігулки жовтого кольору. Посилка надійшла з Нідерландів на ім`я ОСОБА_14 . В посилці містилася коробка з-під конструктора «Лего», в якій знаходився пакет з пігулками;
- показання свідка ОСОБА_27 про те, що з ОСОБА_28 проживали на одній квартирі. Влітку 2014 року у ОСОБА_14 не було своєї банківської картки і він дав йому свою картку для користування. Через деякий час ОСОБА_14 розповів йому, що через мережу Інтернет розплатився його карткою за якісь наркотики, за що його затримали працівники СБ України. Стверджував, що не бачив, щоб ОСОБА_29 раніше вживав наркотичні речовини;
- дані протоколу огляду місця події від 08 липня 2014 року про те, що 08 липня 2014 року в період часу з 19.35 год. до 21.50 год. у приміщенні відділення поштового зв`язку №2, за адресою м.Київ, вул. Луначарського, 16/4, у ОСОБА_14 було вилучено картонну посилочну коробку. Як пояснював при цьому ОСОБА_14 , в даній коробці знаходяться наркомісткі таблетки екстазі в кількості 260 шт., які він замовив через мережу Інтернет у невідомої йому особи (т.1 а.с.32-37);
- дані протоколу огляду від 28 серпня 2014 року картонної коробки, яка була вилучена у ОСОБА_14 в приміщенні відділення поштового зв`язку №2 (т.1 а.с.38-46);
- постанова від 29.08.2014 року про визнання речовими доказами 260 таблеток з написом «GOLD» (т.1 а.с. 65-68);
- дані протоколу огляду від 18 серпня 2014 року про те, що в мобільному телефоні «iPhone», вилученого у ОСОБА_30 та визнаного речовим доказом, виявлені фотознімки ОСОБА_14 , а також зображення пігулок з написом «BUGATTI», сухої речовини рослинного походження, схожої на канабіс, пристрою для вживання канабісу та зображення речовин, схожих на наркотичні засоби (т.1 а.с.74-87);
- дані протоколу огляду місця події від 22 липня 2014 року про вилучення у відділенні поштового зв`язку №2, за адресою м. Київ, вул. Луначарського, 16/4, повідомлення №467 від 08 липня 2014 року, супровідного документу форми СН №23 на поштове відправлення, яке надійшло з Нідерландів на адресу: АДРЕСА_1 , на ім`я ОСОБА_31 (т.1 а.с.88-91);
- дані висновку експерта УНДІСТСЕ СБ України №32/8 від 11 серпня 2014 року про те, що надані на дослідження 260 таблеток прямокутної форми гірчичного кольору, з однієї сторони яких знаходився напис «GOLD», з другої роздільна смуга та написи «199,9 mg», середня маса однієї таблетки 0,444 г, маса 260 таблеток 115,5578 г., (об. №1) містять у своєму складі «МДМА» (3,4 метилендіоксиметамфетамін). Концентрація МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетаміну) в наданих на дослідження таблетках становить 49,3%, відповідно маса «МДМА» (3,4 метилендіоксиметамфетаміну) в 260 таблетках 56,97 г. (об. №1). МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін) є особливо небезпечною психотропною речовиною (т.1 а.с. 111-113);
- дані висновку експерта УНДІСТСЕ СБ України №261/1 від 22 серпня 2014 року про те, що рукописні записи: «паспорт», «ТТ», «209133», «2014 09 04», «Голосіївським РВ ГУ ДМС України в м. Києві» в повідомленні № 467 відділення поштового зв`язку № 2, що є підтвердженням отримання міжнародного поштового відправлення №СС 037494176НЛ, виконані ОСОБА_14 (т.1 а.с. 129-149);
Крім цього, винуватість ОСОБА_14 у здійснення замовлення через сайт «Evolution» в мережі Інтернет пігулок з назвою «Goldbars», які містять особливо небезпечну психотропну речовину «МДМА», та переміщення їх через митний кордон України з приховуванням від митного контролю доводиться іншими доказами, які досліджені в суді апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового провадження, а саме:
- даними акту про проведення огляду (переогляду) товарів від 03.07.2014 року та акту про фактичне вкладення міжнародного поштового відправлення від 03.07.2014 року, засвідчених державним інспектором Київської регіональної митниці ОСОБА_21 та операторами поштової установи ОСОБА_24 і ОСОБА_32 про те, що при митному огляді поштового міжнародного відправлення, яке надійшло з Нідерландів на адресу ОСОБА_31 , було виявлено таблетки прямокутної форми світло-гірчичного кольору, з маркуванням «GOLD», в кількості 260 штук (т.1 а.с.102, 203);
- даними постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 07.07.2014 року, згідно якої прийнято рішення провести контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки пігулок, які надійшли у міжнародному поштовому відправленні №СС03749417NLта містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину;

- даними протоколу огляду та заміни від 07.07.2014 року про заміну психотропної речовини, яку виявлено та вилучено 03.07.2014 року під час митного огляду поштового відправлення №СС03749417NLна поліетиленовий пакет з надписом «Голд» (т.1 а.с.30-31);
- даними протоколу про проведення слідчого експерименту від 12.08.2014 року, під час якого ОСОБА_14 детально розповів та показав, за яких обставин та яким шляхом він в двадцятих числах червня 2014 року, використовуючи власний ноутбук, через сайт «Evolution» здійснив замовлення пігулок з психотропною речовиною. Також пояснив, що для розрахунку використовував банківську картку свого знайомого Убийконя (т.2 а.с.31-43).
Колегія суддів вважає, що наведені вище докази є допустимими, належними та достовірними, які у своїй сукупності та взаємозв`язку доводять висунуте ОСОБА_14 обвинувачення у тому, що він вчинив замовлення через сайт «Evolution» в мережі Інтернет 260 пігулок з назвою «Goldbars», які містять особливо небезпечну психотропну речовину «МДМА», та переміщення їх через митний кордон України з приховуванням від митного контролю за обставин, наведених судом першої інстанції у вироку.
Разом із цим, колегія суддів вважає, що правова кваліфікація дій ОСОБА_14 за даним обвинуваченням є невірною.

Відповідно до п.8 Постанови пленуму ВСУ від 03.06.2005 року N 8 «Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил» при розгляді справ про контрабанду судам слід мати на увазі, що цей злочин вважається закінченим з моменту незаконного переміщення предметів контрабанди через митний кордон України. Замах на контрабанду має місце, якщо її предмети виявлено до переміщення через митний кордон України (під час огляду чи переогляду товарів, транспортних засобів, ручної поклажі, багажу або особистого огляду тощо).

Із матеріалів провадження вбачається, що особливо небезпечна психотропна речовина «МДМА», обіг якої заборонено, була виявлена під час проведення митного огляду міжнародного поштового відправлення № CC037494176NL, яке надійшло на ім`я ОСОБА_14 , тобто до їх фактичного переміщення через митний кордон України.
Тому дії ОСОБА_14 в цій частині обвинувачення підлягають перекваліфікації з ч.3 ст.305 КК України на ч.2 ст.15 і ч.3 ст.305 КК України.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_14 , замовляючи психотропну речовину через мережу Інтернет, не знав, що вона надійде з-за кордону, не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Допитаний в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_14 заперечив свою вину у вчиненні контрабанди психотропних речовин та вказав, що замовляв таблетки з психотропною речовиною через анонімний інтернет-ресурс, для власного вживання. Хоча країною відправлення значились Нідерланди, він вважав, що таблетки надійдуть з України. Надходження посилки через інтернет не відслідковував. Коли прийшло поштове повідомлення про надходження на його адресу посилки з Нідерландів, вважав, що це могла зробити його знайома дівчина, яка проживає за кордоном.

В той же час, як вбачається із дослідженого судом повідомлення поштової установи №467 від 08.07.2014 року, ОСОБА_14 був сповіщений, що на його адресу з Нідерландів надійшло поштове відправлення. У зазначеному повідомленні він вказав реквізити свого паспорту та надав до поштового відділення №2 для отримання посилки.

Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_22 вказали, що на час затримання в приміщенні Лівобережного поштамту ОСОБА_14 повідомляв, що в бандеролі, яка надійшла на його адресу, знаходяться таблетки з психотропною речовиною.

Посилання ОСОБА_14 на те, що він не передбачав надходження психотропних засобів з Нідерландів, оскільки очікував посилки від своєї знайомої ОСОБА_33 , колегія суддів вважає намаганням уникнути від кримінальної відповідальності, оскільки такі твердження не підтверджуються матеріалами провадження.

На спростування апеляційних доводів захисника про визнання недопустимим доказом дані слідчого експерименту колегія суддів враховує, що відповідно до вимог статті 240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Для досягнення цілей проведення слідчого експерименту, його необхідно проводити в умовах, максимально наближених до тих, у яких у минулому відбувалася досліджувана дія чи подія. Ступінь реконструкції цих умов залежить від характеру експерименту, обстановки, у якій він здійснюватиметься, від можливостей реконструювання.

З урахуванням наданих ОСОБА_14 пояснень під час проведення слідчої дії, обсягу даних та обставин, які необхідно встановити шляхом відтворення події вчинення злочину, колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування досягнуто мети проведення слідчого експерименту, а тому визнає протокол про його проведення від 12.08.2014 року належним та допустимим доказом.

З додатків до цього протоколу у вигляді знімків екрану вбачається, що при замовленні товару на сайті «Evolution» відображається інформацію про назву та властивості товару, його ціну та країну відправлення. Таким чином, здійснюючи замовлення таблеток, які містять особливо небезпечну психотропну речовину «МДМА», в двадцятих числах червня 2014 року, ОСОБА_14 міг бачити з якої країни прибуде його замовлення.
Не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах провадження і апеляційні доводи захисника на неправомірність огляду міжнародного поштового відправлення, яке надійшло на адресу ОСОБА_14 .

Пунктом 2 частини 1 статті 336 Митного кодексу України визначено, що однією з форм митного контролю є митний огляд (огляд та переогляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення, огляд та переогляд ручної поклажі та багажу, особистий огляд громадян), що здійснюється посадовими особами органів доходів і зборів.
Пунктом 4.7 Положення «Про митний контроль та митне оформлення міжнародних поштових відправлень», затвердженого Наказом державної митної служби України за № 680/108 від 27.10.1999 pоку (далі Положення), визначено перелік випадків здійснення митного огляду з розпакуванням Міжнародного поштового відправлення.
Комісія у складі представника підрозділу митниці ОСОБА_21 та двох працівників місця міжнародного поштового обміну ОСОБА_24 та ОСОБА_32 , здійснюючи митний контроль, прийняла рішення про повний митний огляд міжнародного поштового відправлення CC037494176NL з її розпакуванням, під час якого було знайдено 260 таблеток з маркуванням «GOLD». За наслідком проведення огляду комісією було складено акт про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу та додано акт за формою 51.

Таким чином, огляд міжнародного поштового відправлення відбувся уповноваженими особами на підставах та в порядку, визначеному відповідним Положенням.

Акт митного огляду (переогляду) містить усі відомості, передбачені ч.8 ст.336 Митного кодексу України, а тому підстав для визнання його недопустимим доказом у суду немає.

Не є слушними і доводи сторони захисту про те, що поштове відправлення, яке надійшло на адресу ОСОБА_14 , було вилучено та оглянуто з порушенням вимог КПК України, оскільки арешт на зазначену кореспонденцію слідчим суддею не накладався.
Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.261 КПК України арешт на кореспонденцію накладається, якщо під час досудового розслідування є достатні підстави вважати, що поштово-телеграфна кореспонденція певної особи іншим особам або інших осіб їй може містити відомості про обставини, які мають значення для досудового розслідування, або речі і документи, що мають істотне значення для досудового розслідування. Накладення арешту на кореспонденцію надає право слідчому здійснювати огляд і виїмку цієї кореспонденції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 23.07.2014 року задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на повідомлення № 467 від 08.07.2014 та на супровідні документі форми CN 23 на поштове відправлення № CC037494176NL (т.1, а.с.96).

З метою отримання відомостей про злочин та особу прокурором на підставі постанови від 07.07.2014 року прийнято рішення провести контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки пігулок, які надійшли у міжнародному поштовому відправленні №СС03749417NL, та містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину.

Порушень вимог ст.271 КПК України при проведенні зазначеної негласної розшукової (слідчої) дії колегією суддів не встановлено.

Цим самим спростовуються доводи захисника про порушення порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій органом досудового розслідування та порушення таємниці листування при здійсненні огляду поштового відправлення № CC037494176NL на ім`я ОСОБА_14 .

Судом першої інстанції також визнано невинуватим ОСОБА_14 та виправдано за ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину, який полягає у придбанні ним 260 пігулок з вмістом особливо небезпечної психотропної речовини «МДМА», обіг якої заборонено, в особливо великих розмірах з метою збуту.

В обґрунтування такого висновку суд послався на те, що намір ОСОБА_14 збувати психотропні речовини не ґрунтується на доказах, зібраних під час досудового розслідування, а твердження сторони обвинувачення про те, що вчинення злочину підтверджується кількістю вилучених у ОСОБА_14 пігулок, є припущенням.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

З позиції сторони обвинувачення, доказом придбання ОСОБА_14 психотропної речовини саме з метою збуту є значна кількість придбаних ним пігулок з вмістом особливо небезпечної психотропної речовини, що є особливо великим розміром, а також показання обвинуваченого про те, що наркотичні засоби він не вживає та не вживав до моменту затримання.

Відповідно до п.4 постанови Пленуму Верховного суду України № 4 він 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо.
Згідно показань обвинуваченого ОСОБА_14 , які не спростовані іншими наданими стороною обвинувачення доказами, психотропну речовину в кількості 260 пігулок він намагався придбати для власного вживання.

За даними акту судово-психіатричного експертизи № 652 від 07.08.2014 року ОСОБА_14 виявляє ознаки епізодичного вживання психостимуляторів (т.1 а.с.153-154).

За наведених обставин сам факт придбання ОСОБА_14 260 пігулок, що містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину «МДМА» (3,4 - метилендіоксиметамфетамін), не може бути належним та достатнім доказом на доведення його умислу на їх подальший збут.

Такий висновок суду узгоджується і з тим, що за фактом виявлення у ОСОБА_14 за місцем його проживання дев`яти пігулок з написом «BUGATTI», які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4 - метилендіоксиметамфетамін) масою 1,1609 г., та іншої психотропної речовини, йому інкримінується їх незаконне придбання та збереження без мети збуту.

Відповідно до ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Придбання ОСОБА_14 пігулок з вмістом особливо небезпечної психотропної речовини «МДМА», обіг якої заборонено, в особливо великих розмірах саме з метою збуту є лише припущення сторони обвинувачення, яке не може бути покладене в основу обвинувального вироку.

З наведених підстав апеляційні доводи прокурора про те, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосовано закон, який підлягає застосуванню, не відповідають фактичним обставинам провадження.

Разом із тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, ухваливши виправдувальний вирок відносно ОСОБА_14 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України.

Згідно з ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Однак, зазначених норм кримінального процесуального закону суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження не дотримався та ухвалив вирок, який не відповідає вимогам закону.

Судом апеляційної інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_14 шляхом контрабанди вчинив закінчений замах на незаконне придбання 260 пігулок масою 115,57 г., які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА, в особливо великих розмірах, масою 56,98 г., без мети збуту.

Відповідно до п.8 Постанови пленуму ВСУ від 03.06.2005 року N 8 «Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил» незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів і незаконне перевезення або пересилання їх за межі території України необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтею 307 чи статтею 309 і як контрабанду за статтею 305 КК.

Відтак, встановивши, що ОСОБА_14 придбав 260 пігулок з вмістом особливо небезпечної психотропної речовини «МДМА», обіг якої заборонено, в особливо великих розмірах без мети збуту, суд першої інстанції мав би вирішити питання щодо зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_14 у цій частині та застосувати інший закон про кримінальну відповідальність, що покращує його становище.

Таким чином, дії ОСОБА_14 по факту закінченого замаху на придбання ним психотропної речовини в особливо великих розмірах, без мети збуту, необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України, на ч.2 ст.15, ч.3 ст.309 КК України.

З цих підстав апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню.

Оскільки при цьому необхідно застосувати закон про кримінальну відповідальність, який не було застосовано судом першої інстанції, що є погіршенням процесуального становища обвинуваченого, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_14 покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.305 та ч.2 ст.15, ч.3 ст.309 КК України колегія суддів, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії особливо тяжких та тяжких злочинів, обставини справи, дані про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.
Обставиною, що пом`якшує покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.309 КК України, є його щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
З урахуванням тяжкості вчинених злочинів та даних про особу винного, встановленої судом обставини, що пом`якшує покарання, ОСОБА_14 за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.305 та ч.2 ст.15, ч.3 ст.309 КК України, необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах визначених згідно положень ч.3 ст.68 КК України.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного ОСОБА_14 судом першої інстанції покарання по ч.1 ст.309 та ч.3 ст.309 КК України, а тому апеляційна скарга прокурора про необхідність призначення більш суворого покарання задоволенню не підлягає.
Призначаючи ОСОБА_14 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, колегія суддів вважає, що саме таке покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Також є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав призначив ОСОБА_14 по ч.3 ст.305 КК України додаткове покарання у виді конфіскації психотропних речовин, які були предметом контрабанди.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 03 лютого 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_14 , скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_14 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.305, ч.2 ст.15 ч.3 ст.309, ч.3 ст.309, ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання за:
- ч.2 ст.15 ч.3 ст.305 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності;
- за ч.2 ст.15 ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;
Відповідно до ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_14 за сукупністю злочинів призначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Строк відбування покарання ОСОБА_14 обраховувати з моменту звернення даного вироку до виконання.
На підставі п.5 ч.2 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_14 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення відповідно з 09 липня 2014 по 15 липня 2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

__________________ _________________ _______________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3