АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

перекладача ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 січня 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. У відповідності до ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду 20 жовтня 2015 року, приблизно о 23 годині, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись біля ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 24, реалізуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник до приміщення вказаного ресторану, відчинивши вхідні двері дублікатом ключа, який був у нього, де, виявивши майно потерпілого ОСОБА_6 , а саме: акустичну систему для домашнього кінотеатру марки «Cinemate 15 НТ», вартістю 19 224 гривні; м`ясорубку марки «FAMA FT 107», вартістю 14 668 гривень; міксер марки «BOSSH», вартістю 13 585 гривень; соковижималку марки «SIRMAN APOLLO», вартістю 6 500 гривень, а всього майна, що належить потерпілому ОСОБА_6 на загальну суму 53 977 гривень, таємно викрав зазначене майно, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Потерпілий ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 січня 2017 року скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України.

Апелянт вважає, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин, до якого готувався заздалегідь, про що свідчить той факт, що він виготовив дублікат ключа від ресторану.
Окрім того, на думку потерпілого, ОСОБА_7 у вчиненому не розкаявся, так як не вжив ніяких заходів до відшкодування завданої ним шкоди та не вибачився перед потерпілим. Так, з моменту вчинення злочину пройшло майже 1,5 року, а ОСОБА_7 при тому, що заподіяв шкоду на суму 53977 гривень, за весь цей час відшкодував лише 4000 гривень, тобто менше 10%, і то це відбулось лише після того, як в судовому засіданні кілька разів було наголошено на необхідності відшкодування шкоди, як фактору, що може вплинути на пом`якшення покарання.
Суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги характеристику на ОСОБА_7 (а.с. 29), в якій зазначено, що він проживає за адресою: АДРЕСА_2 і зі слів сусідів характеризується позитивно, яка не відповідає дійсності, оскільки у вироку зазначено, що ОСОБА_7 проживає у Києві на АДРЕСА_1 , а згідно з паспортом ОСОБА_7 взагалі зареєстрований на вул. Космічній у Києві.
В апеляції зазначено, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину, оскільки ОСОБА_7 ніяким чином не сприяв в розкритті злочину (злочин розкрив потерпілий разом з працівниками ресторану та поліції, та особисто за власні кошти викупив своє майно з ломбарду, куди його здав ОСОБА_7 ).
Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілого, його представника та прокурора, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляції не заперечується.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування спричиненої шкоди, дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, не перебуває на наркологічному та психоневрологічному обліках і призначив покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції вмотивував своє рішення з посиланням на позитивну характеристику обвинуваченого з місця проживання, молодий вік обвинуваченого, який є раніше не судимим, і згідно з матеріалами справи будь-яких даних компрометуючого змісту стосовно його особи в минулому не встановлено.
Колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, а рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та відповідає вимогам ст. 75 КК України.
Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не врахував обставин кримінального правопорушення є, на думку колегії суддів безпідставним, оскільки спосіб, обраний обвинуваченим для проникнення до приміщення, де перебувало майно потерпілого, охоплюється кваліфікацією дій за ч. 3 ст. 185 КК України і ОСОБА_7 призначено покарання в межах санкції вказаного закону.
Доводи апеляційної скарги щодо незначного розміру відшкодування шкоди не можуть бути прийнятими до уваги з огляду на таке.
Згідно з встановленими вироком суду обставинами, ОСОБА_7 викрав у потерпілого Моханд Самі майно, вартість якого складала 53 977 гривень. Всі речі, які згідно з вироком були викрадені у потерпілого, визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні та повернуті потерпілому під розписку.
У постанові при приєднання до справи речових доказів зазначено, що Моханд Самі викупив з ПТ ЗТ "Скарбниця" акустичну систему для домашнього кінотеатру марки «Cinemate 15 НТ», м`ясорубку марки «FAMA FT 107», міксер марки «BOSSH», соковижималку марки «SIRMAN APOLLO» (а.п.30), а в розписці Моханда Самі про отримання викраденого майна зазначено, що він заплатив 1100 гривень готівкою (а.п. 34).

Потерпілий не пред`являв цивільного позову до обвинуваченого ОСОБА_7 на відшкодування шкоди, завданої викраденням належного йому майна, та не надав суду даних про реальну шкоду, яка була заподіяна у зв`язку з викраденням речей, які згодом були повернуті.
Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_7 передав потерпілому 4000 гривень на відшкодування шкоди у процесі розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин колегія суддів не може погодитись з доводами апеляції про те, що обвинувачений відшкодував потерпілому менше 10% завданої злочином шкоди.
Не може погодитись колегія суддів і з доводами апеляції про безпідставне визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого, оскільки з матеріалів провадження убачається, що обвинувачений ОСОБА_7 протягом розгляду кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанцій щиро каявся у вчиненому та просив пробачення у потерпілого.
Посилання апелянта на те, що суд необґрунтовано взяв до уваги характеристику ОСОБА_7 з місця проживання, у якому обвинувачений наразі не проживає, є неспроможним, оскільки згідно з відміткою у паспорті обвинувачений проживав на вказаною у характеристиці адресою, а тому із зазначеного місця проживання йому могла бути видана характеристика. Окрім того, як зазначено у вироку суду, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які інші дані, які б компрометували особу обвинуваченого.
Насамкінець, колегія суддів звертає увагу на те, що у цьому кримінальному провадженні в силу вимог ч. 2 ст. 416 КПК України обвинуваченому ОСОБА_7 не могло бути призначено більш суворе покарання та скасовано вирок в частині застосування вимог ст. 75 КК України.
Так, оскаржуваний вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 ухвалено при новому розгляді в суді першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції іншого вироку.
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21 грудня 2015 року ОСОБА_7 був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за якою призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. У відповідності до ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (а.п. 38-39).
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 02 березня 2016 року була задоволена апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_6 , а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасовано з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначено новий розгляд в суді першої інстанції (а.п. 72-75).
Частиною другою статті 416 КПК України передбачено, що при новому розгляду в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Оскільки вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасовано з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а не у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, то в силу вимог ч. 2 ст. 416 КПК України при новому судовому розгляді обвинуваченому не могло бути призначено більш суворе покарання, ніж було призначено попереднім вироком, а також не могло бути призначено реальне відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки попереднім вироком ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 - без задоволення.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/955/2017 Категорія КК: ч. 3 ст. 185
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12
Доповідач ОСОБА_1