АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/913/17 Справа № 203/3055/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0001156 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 березня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,-
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.121 КК Україниу виді 8 років позбавлення волі.

Зараховано на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження у строк відбування покарання за вироком суду, з 12 квітня 2016 року по 02 березня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

11 квітня 2016 року, близько о 01 години 00 хвилин, ОСОБА_7 перебував за адресою: м. Дніпропетровськ, пр. О. Поля (Кірова), 84/51 разом зі своїм знайомим ОСОБА_10 .. В цей час між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_10 на ґрунті неприязних відносин, виникла сварка, у ході якої у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_10 , яке спричинило смерть останнього. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, ОСОБА_7 , 11.04.2016 року, близько 01 годин 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи умисно, кулаками рук та невстановленим слідством тупим предметом наніс не встановлену досудовим розслідуванням кількість ударів в різні частини тіла ОСОБА_10 , заподіявши останньому умисні тяжкі тілесні ушкодження, що в своїй сукупності, спричинили смерть потерпілого.
У потерпілого ОСОБА_10 виявлено: синці: від середини правої лопатки, розповсюджується через задній край правої пахвової зморшки на задню поверхню правого плеча; на відстані 1,5 см. донизу від попереднього, майже паралельний йому; від лопаткової лінії на рівні 10-го ребра до середньої частини гребня правої клубової кістки; від остюкового паростка 3-го поперекового хребця до проекції заднього остюка правої клубової кістки; на зовнішній поверхні правого колінного суглобу; верхній третині правої гомілки; на лівій бічній поверхні грудної клітини на рівні 9-10 ребер; на тильній поверхні правої кисті; на передньозовнішній поверхні правого стегна середній третині; на передньозовнішній поверхні правого стегна на межі з колінним суглобом; на зовнішній поверхні правого колінного суглобу; на зовнішній поверхні правої гомілки в верхній третині; в проекції крижа ліворуч; в верхній частині правої сідничної ділянки; на зовнішній поверхні правого стегна в проекції тазо-стегнового суглобу; в проекції нижнього кута лівої лопатки; на верхній поверхні правого плечового суглобу; на задній поверхні правого плеча в середній третині; на задній поверхні правого ліктьового суглобу, на межі з плечем; на задній поверхні правого ліктьового суглобу, розповсюджуючись на передпліччя; на задньо-внутрішній поверхні правого передпліччя в середній та верхній третинах; на зовнішній поверхні лівого плеча в верхній поверхні; на внутрішній поверхні лівого плеча в середній третині; на задній поверхні лівого плеча на межі середньої та нижньої третин; на задній поверхні лівого ліктьового суглобу на межі з плечем на задній поверхні лівого ліктьового суглобу; на внутрішній поверхні лівого передпліччя в верхній третині на внутрішній поверхні лівого передпліччя в нижній третині; на передньо-внутрішній поверхні променевого зап`ясткового суглобу; на зовнішній та передній поверхні правої гомілки в нижній третині; на верхній та нижній повіках праворуч; на верхній та нижній повіках ліворуч; над лівою бровою; на передній поверхні грудної клітини ліворуч на передньо-ключічній лінії на рівні 7-го ребра; на передній поверхні грудної клітини праворуч посередньо-ключічній лініі на рівні 6-го ребра; на зовнішній поверхні лівого плеча в нижній третині; на задній поверхні лівого передпліччя в нижній третині; на тильній поверхні лівої кисті, розповсюджуючись на пальці на передній поверхні лівого колінного суглобу; на передній поверхні лівої гомілки в верхній третині; на зовнішній поверхні правого плеча в верхній третині; на зовнішній поверхні правого плеча в нижній третині; на передній поверхні правого колінного суглобу; на передній поверхні правої гомілки на всьому протязі.
Садна: на правій навколохребетовій лінії на рівні третього грудного хребця; біля зовнішнього краю правої лопатки в середній третині; на рівні 8-го ребра по правій задньо-пахвовій лінії; по-серредньо-пахвовій лінії праворуч на рівні 8-го ребра; на задній та внутрішніх поверхнях правого ліктьового суглобу; на задній поверхні лівого ліктьового суглобу; на чолі праворуч вище лобного горба; на чолі праворуч над правою бровою, розповсюджується в праву скриньову та виличну ділянки, оминаючи повіки правого ока; на чолі ліворуч; в правій ключичній ділянці; в проекції правого плечового суглобу на фоні вищезазначеного синця; на правій бічній поверхні грудної клітини посередньо пахвовій лінії на рівні 9-го ребра; на пястно-фаланговому суглобу 3-го пальця правої кисті; в проекції правого пипкоподібного паростка.
Забита рана вздовж правої брови. Странгуляційна борозна в нижній третині шиї. Крововилив на слизовій оболонці губ на всьому протязі. Крововиливи в м`які покрови голови: в правій лобно-скроневій ділянці; лівій лобно-тімяно-потиличній і скроневій ділянках; в потиличній ділянці, розповсюджуючись від горба в товщу м`яких тканин шиї. Периваскулярні та дрібно-вогнищеві крововиливи під м`яку мозкову оболонку на всьому протязі переважно в скроневих та потиличних долях. Дрібно-вогнищеві крововиливи вздовж странгуляційної борозни. Інфільтруючий крововилив в товщі м`яких тканин обличчя, розповсюджуючись на жувальні м`яза та слинні залози. Крововиливи в товщі м`яких тканин грудної клітини праворуч від заднього-ключичної до середньо-пахової лінії на рівні 5-10 ребер, а також в товщі м`яких тканин грудної клітини ліворуч від навкологрудинної до середньо-пахової лінії на рівні 5-10 ребер. крововилив на передній поверхні щитоподібного хряща. Крововиливи в плевральних порожнинах. Крововилив під капсулою лівої нирки на задній поверхні розриви прямою кишки з крововиливом в навколишньо-м`які тканини. Крововиливи в товщу підшлункової залози та під її капсулу численні переломи ребер, деякі з них супроводжуються розривом простінкової плеври.
Крововиливи: в проекції остюкового паростка 3-го грудного хребця; вздовж внутрішнього краю лівої лопатки верхньої частини; вздовж зовнішнього краю лівої лопатки; міжлопатковій ділянці ліворуч; на задній поверхні грудної клітини ліворуч на рівні 9-11 грудних хребців; на задньо-зовнішній поверхні грудної клітини ліворуч на рівні 10-го ребра; в лівій поперековій ділянці, розповсюджуючись на сідничні ділянку; на задньо-зовнішній поверхні лівого стегна верхній третині; в м`яких тканинах на зовнішній поверхні правої лопатки; на задньо-зовнішній поверхні грудної клітини праворуч на рівні 8-9 ребер по задньо-пахвовій лінії; в ділянці крижа праворуч та сідничній ділянці; в правій поперековій ділянці; на правій бічній поверхні тазу в верхній третині на задній поверхні правого стегна в середній третині; на передньо-зовнішній поверхні правого стегна в середній третині; на зовнішній поверхні правого колінного суглобу та верхньої третини гомілки; на передній та зовнішній поверхонь правої гомілки в нижній третині; на зовнішній поверхні правого плеча верхньої третини; на зовнішній поверхні правого плеча, розповсюджуючись на задню поверхню правого ліктьового суглобу та задньо-зовнішню поверхні правого передпліччя верхній та середній третинах; на зовнішній поверхні лівого плеча в верхній третині; На задній поверхні лівого плеча в нижній третині; на задньо-внутрішній поверхні лівого передпліччя в середній третині; на внутрішній поверхні лівого передпліччя в нижній третині; на передньо-внутрішній поверхні лівого променево-запясткового суглобу, які в своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Смерть потерпілого ОСОБА_10 настала від сумісної тупої травми тіла з забитою раною на голові, численними саднами та синцями на голові, тулубі та кінцівках та ділянками забиття м`яких тканин голови, тулубу та кінцівок, численними переломами ребер, крововиливами в плевральні порожнини та під капсулу лівої нирки відповідно переломам ребер та странгуляційною борозною на шиї, яка ускладнилась розвитком шоку.
Не погоджуючись з судовим рішення прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді 9 років позбавлення волі.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так прокурор зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення за ч.2 ст.121 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких, даним особи засудженого, який вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнавав, не проявив щирого каяття, ступеню підвищеної суспільної небезпечності особи, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин стосовно потерпілого в денний час доби та у стані алкогольного сп`яніння. Тому на думку прокурора призначене покарання є необґрунтовано м`яким та недостатнім для виправлення ОСОБА_7 .
Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та постановити виправдувальний вирок.
Так на думку захисника, суд першої інстанції дійшов до хибного висновку, що в момент того, як ОСОБА_7 вихватив з рук ОСОБА_10 арматуру, обвинувачений перестав перебувати у стані необхідної оборони, а тому нанесення наступних тілесних ушкоджень вже були поза межами необхідної оборони. Суд дійшов до такого помилкового судження, оскільки не врахував, що напад потерпілого не припинився, адже останній почав тягнутися до ножа та напад припинився лише після нанесення потерпілому кількох ударів прутом.
Захисник ОСОБА_6 вказує, що суд не прийняв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 мав опіки ніг, що давали обвинуваченому обмежені можливості для захисту від нападника, який був здоровим та мав фізичну перевагу в тій обстановці.
В апеляційній скарзі захисник також порушує питання про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки встановивши, що межі необхідної оборони було перевищено, суд мав кваліфікувати його дії за ст.124 КК України.
На думку захисника, обвинувачення ґрунтується виключно на припущеннях, оскільки з огляду на суб`єктивну сторону складу інкримінованого злочину, матеріали провадження не містять жодного прямого доказу винуватості ОСОБА_7 в умисному заподіянні ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть останнього.
Захисник ОСОБА_6 зазначає про безпідставну відмову у задоволенні клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими, зокрема протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 квітня 2016 року за участю свідка ОСОБА_11 через порушення порядку проведення та фіксації даної слідчої дії та ставить під сумнів правдивість та достовірність наданих суду показань свідка ОСОБА_11 .
Судом при призначенні покарання не в повному обсязі було враховано матеріали, що характеризують особу ОСОБА_7 , а саме відсутність судимості останнього, позитивна характеристика за місцем проживання та той факт, що обвинувачений після виявлення трупу ОСОБА_10 самостійно викликав наряд поліції.
Захисник звертає увагу на численні порушення прав обвинуваченого на стадії досудового розслідування, зокрема не надано медичну допомогу протягом двох днів та здійснення постійного допиту останнього протягом вказаного строку без участі адвоката, при затриманні обвинуваченого 11 квітня 2016 року, останньому співробітниками поліції не роз`яснювалися положення Конституції України щодо можливості не свідчити проти себе або взагалі відмовитися від дачі показів.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.121 КК Україні у виді 9 років позбавлення волі, апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, вирок суду скасувати і ухвалити виправдувальний вирок, потерпілу ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_6 не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Виходячи із положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції цих вимог закону дотримався в повному обсязі з урахуванням наступного.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке останній засуджений, є правильними та підтверджуються сукупністю доказів, які перевірені під час розгляду кримінального провадження та яким суд дав належну оцінку, зокрема свідченнями, які надали суду потерпіла ОСОБА_9 та свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які не були очевидцями злочину, однак підтвердили фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, протоколами огляду місця події від 11 квітня 2016 року, висновками експертів, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_14 , протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , та іншими письмовими доказами кримінального провадження, які судом визнані належними та допустимими і покладені в основу вироку.
Доводи захисника ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про перебування обвинуваченого у стані необхідної оборони в момент нанесення тілесних ушкоджень потерпілому є необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно п.5 Постанови Пленуму Верховного суду України №1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» вбачається, що для того, щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.
Колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що враховуючи стан здоров`я обвинуваченого, а саме наявність опіків на ногах та допускаючи версію обвинуваченого про віктимність поведінки особи, яка зазнала злочинного посягання, потерпілий ОСОБА_10 не мав в своїх руках будь-якого предмету, яким міг загрожувати ОСОБА_7 після того, як останній забрав арматуру, наніс удари нею і це виходить за межі поняття необхідної оборони.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції не мав підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 на ст.124 КК України, на чому наполягає захисник в апеляційній скарзі.

Колегія суддів вважає правильною кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого та погоджується в цій частині з висновками суду першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме пояснень свідка ОСОБА_11 , який добре розглянув обличчя ОСОБА_10 , коли останній прийшов до обвинуваченого та гукав його і будь-яких тілесних ушкоджень на обличчі останнього свідок не помітив. Обличчя потерпілого було видно, оскільки з магазинів на першому поверсі надходило освітлення.

А виходячи із висновку судово-медичної експертизи, смерть ОСОБА_10 настала, зокрема, від сумісної тупої травми тіла з забитою раною на голові.

Тому позиція сторони захисту, що потерпілий ОСОБА_10 прийшов до обвинуваченого з наявними тілесними пошкодженнями носять суперечливий характер, протиричат та критично розцінюється судом як намагання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності за вчинене.

Твердження захисника ОСОБА_6 щодо безпідставності відмови судом у задоволенні його клопотання про визнання недопустимих доказів, зокрема протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 квітня 2016 року за участю свідка ОСОБА_11 через порушення ч.8 ст.228 КПК України є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що в протоколіпред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 квітня 2016 року, фотознімки в ньому мають різний ракурс фотографування. Стверджувати, що особи мають відмінності між собою, не можна. Можливість складання додатків до протоколу та подальше їх залучення передбачено ст.105 КПК України.

А тому суд першої інстанції, керуючись вимогами закону, обґрунтовано визнав даний доказ допустимим та мотивовано відмовив в задоволенні клопотання захиснику ОСОБА_6 .

Що стосується доводів захисника ОСОБА_6 про необхідність визнання недопустимим доказом і показаннь свідка ОСОБА_11 , даних в ході судового розгляду кримінального провадження через обґрунтований сумнів у їх достовірності, колегія суддів не вважає їх слушними.

Позиція сторони захисту про наявність у зазначеного свідка судимості, через що покази останнього можуть бути необ`єктивними, є лише припущеннями.

Питання щодо можливості неправдивих свідчень свідка ОСОБА_11 повинні вирішуватися на підставі наданих доказів, які стороною захисту суду не надані.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції зазначив, що з обвинуваченим раніше не знайомий, тому відсутні підстави стверджувати про можливість обмовлення останнього.

Дане клопотання захисника ОСОБА_6 судом першої інстанції було розглянуто та постановлено мотивовану ухвалу суду від 16 січня 2017 року (а.п.141 т.3).

Виходячи з вищенаведеного, доводи захисника ОСОБА_6 про безпідставність відмови у задоволенні його клопотання про проведення слідчого експерименту для підтвердження чи спростування показів свідка ОСОБА_11 , колегія суддів визнає необґрунтованими.

Доводи захисника ОСОБА_6 про безпідставності відхилення судом його клопотання про проведення слідчої дії, а саме огляду та вилучення ножа, який потерпілий хотів взяти зі столу та ударити ним обвинуваченого не є слушними, оскільки не підтверджується матеріалами провадження.

Так, згідно обвинувального акту вказаний ніж ніде не фігурує та відсутні належні і допустимі докази, щоб стверджувати, що ніж був знаряддям злочинного посягання на особу обвинуваченого з боку потерпілого.

Будь-яких тілесних пошкоджень вказаним ножем а ні потерпілому, а ні обвинуваченому не спричинено.

Колегія суддів погоджується з висновками суду, що посилання сторони захисту на намагання потерпілого цим ножем завдати обвинуваченому ОСОБА_15 тілесні ушкодження слід сприймати як позицію обвинуваченого щодо свого захисту.

Важкість стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_15 при його затриманні, на що звертає увагу захисник в апеляційній скарзі, не підтверджуються матеріалами кримінального провадження. А тому твердження захисника в апеляційній скарзі щодо прирівнення обставини не надання медичної допомоги обвинуваченому до вчинення тортур не є слушним.

Колегія суддів не вбачає наявності порушень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Конвенції проти катувань та інших жорстких, нелюдських або принижуючих гідність видів поводження та покарання, оскільки факти спричинення катувань відсутні та про них не заявлено обвинуваченим ОСОБА_15 .

Як вбачається з протоколу затримання ОСОБА_15 від 12 квітня 2016 року останньому, в присутності його захисника ОСОБА_6 , згідно ч.4 ст.208 повідомлено зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснено, що він має право отримувати медичну допомогу, негайно повідомити близьких родичів, членів сім`ї чи інших осіб (за вибором) про своє затримання і місце перебування відповідно до положень ст.213 КПК України та інші процесуальні права, передбачені КПК України, зокрема не говорити нічого з приводу підозри проти нього або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання (а.п.137-139 т.1).

Вказаний протокол затримання від 12 квітня 2016 року ОСОБА_15 був підписаний після його ознайомлення з підставами затримання та правами і обов"язками затриманого, особисто вручена копія вищезазначеного процесуального документу, до якого зауважень і доповнень не надходило.

Зміст положення ст.63 Конституції України при затриманні особи, підозрюваної у вчиненні злочину міститься в ч.4 ст.208 КПК України, зокрема не говорити нічого з приводу підозри проти нього або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання а тому відповідні твердження захисника ОСОБА_6 про порушення права обвинуваченого на захист в цій частині колегія суддів вважає не обгрунтованими та звертає увагу на забезпеченні обвинуваченого захисником за угодою від 12 квітня 2016 року, укладеною ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого.

Перевіряючи доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзіпро невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м"якості, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , останній раніше не судимий, вчинив умисний тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується позитивно. Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Враховуючи характер вчиненого злочину, а також дані про особу обвинуваченого та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання не можливо без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»
Що стосується доводів прокурора про те, що судом не в достатній мірі враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його ставлення до вчиненого, відсутність щирого каяття, ступінь суспільної небезпечності є необґрунтованими, оскільки вказані обставини з урахуванням ч.3 ст.67 КПК України не можуть бути визнані такими, що обтяжують покарання.
Крім того, доводи прокурора про вчинення злочину обвинуваченим стосовно потерпілого в денний час доби та у стані алкогольного сп"яніння суперечать матеріалам кримінального провадження.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме обвинувального акту, обставин, які обтяжуються покарання ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, в тому числі і скооєння злочину в стані алкогольного сп"яніння, відповідно до ст.66 КК України при проведені досудового розслідування не встановлено.

Тому доводи прокурора в апеляційній скарзі про неврахування судом першої інстанції факту вчинення інкримінованого кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння не є слушними.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , вважає його законним і обгрунтованим, і не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_6 .

Окрім того, згідно ч.5 ст.72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Колегія суддів вважає необхідним застосувати до ОСОБА_7 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення саме з 02 березня 2017 року по день набрання чинності Закону Украйни № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, тобто по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.121 КК України залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження у строк відбування покарання за вироком суду з 02 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою у той же строк з моменту вручення копії судового рішення.
Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4