11-кп/775/85/2017(м)
263/410/16-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001229 від 15 серпня 2014 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бузулук Оренбурської області РФ, громадянина України, який середньо-спеціальну освіту, не працюючого, одруженого, раніше судимого:

1. 25.12.2002 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, 75 КК України до 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна з призначенням випробувального терміну строком на 2 роки,

2. 10.06.2003 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого з місць позбавлення волі 24.01.2008 року умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 19 днів,

3. 16.03.2011 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.309, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним терміном строком на 2 роки, звільненого від покарання ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 28.03.2013 року,

Зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України до покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна, яке належить йому на праві власності, окрім житла,

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати у кримінальному провадженні у розмірі 934,44 грн.

В с т а н о в и л а :

вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 04 листопада 2014 року о 14 годині 25 хвилин., перебуваючи на площадці 4-го поверху будинку АДРЕСА_2 , умисно, керуючись корисливим мотивом, повторно незаконно збув - продав за 500 грн. ОСОБА_8 наркотичний засіб - метадон масою 0,0357 г. Того ж дня о 14 годині 35 хвилин працівниками міліції біля будинку № 15 по вул. Сонячній в Жовтневому районі м. Маріуполя при проведенні оперативної закупівлі в ОСОБА_8 було виявлено та вилучено паперовий згорток з кристалічною речовиною, яка містить наркотичний засіб - метадон масою 0,0357 г. - який йому умисно повторно незаконно збув ОСОБА_7 .

Він же 27 листопада 2014 року о 14 годині 45 хвилин, перебуваючи на площадці 4-го поверху будинку АДРЕСА_2 , умисно, керуючись корисливим мотивом, повторно незаконно збув - продав за 500 гривень ОСОБА_8 наркотичний засіб метадон, після чого о 14 годині 55 хвилин працівниками міліції біля будинку №15 по вул. Сонячній в Жовтневому районі м. Маріуполя при проведенні оперативної закупівлі в ОСОБА_8 було виявлено та вилучено паперовий згорток з кристалічною речовиною, яка містить наркотичний засіб - метадон масою 0,0195 г. - який йому умисно повторно незаконно збув ОСОБА_7 . Того ж дня в період часу з 15 години 30 хвилин до 16 години при затриманні та проведенні працівниками міліції особистого огляду ОСОБА_7 біля бізнес-центру «Домаха», розташованому по вул. Митрополитській, 4 в Жовтневому районі м. Маріуполя, були вилучені грошові кошти в сумі 500 гривень: одна купюра номіналом 200 гривень з серією та номером КД 6668305 та три купюри номіналом 100 гривень з серією та номерами ЗВ 8642979, БР 3861167 та ЗГ 4321350, отримані ним внаслідок продажу наркотичного засобу.

На зазначене судове рішення захисником ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , надана апеляційна скарга, в якій захисник просить вирок суду скасувати, матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Свої апеляційні вимоги захист мотивує тим ,що має місце наявна суперечність між протоколом усної заяви «залегендованої» особи ОСОБА_9 , який складений слідчим СВ Приморського РВ м. Маріуполя ОСОБА_10 і постановою того ж самого слідчого про забезпечення заходів безпеки. Вважає, що мала місце провокація злочину співробітниками органів внутрішніх справ. Під час допиту свідка ОСОБА_9 були порушені вимоги кримінального процесуального закону, протоколи огляду від 27 листопада 2014р., не можуть бути прийняти до уваги, як доказ вини обвинуваченого, оскільки складені з порушенням вимог діючого законодавства. Суд поклав в основу вироку неналежні докази, яким не дав належної правової оцінки.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , які часткового підтримали доводи апеляційної скарги, просили вирок суду в частині призначеного покарання змінити, та призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання із застосуванням ст.69 КК України, оскільки він визнав свою провину, щиро покаявся у скоєному, має численні тяжкі захворювання, думку прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством.

Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , суд прийшов правильного висновку про наявність в його діях ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Причетності ОСОБА_7 до скоєного злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, підтверджується наступними доказами.

Відповідно до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 13.10.2014 року визначено провести в 2 етапи оперативну закупівлю наркотичного засобу - метадон у ОСОБА_7 на загальну суму 1000 грн. з використанням аудіо/ відеозапису, спеціальних технічних засобів. (а.с.11-12 т.2)

Відповідно до акту огляду покупця ОСОБА_8 4.11.2014 року в період з 13 години 50 хвилин до 14 години 10 хвилин, що відбувався біля будинку №15 по вул.Сонячній в м.Маріуполі у останнього сторонніх предметів в одязі та взутті не виявлено і йому вручено грошові купюри в сумі 500 грн. для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу. (т.2, а.с.15-17)

Не прийняти до уваги акт огляду покупця ОСОБА_8 від 4.11.2014 року у суду не було підстав, оскільки він повністю узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які було долучені до справи в якості понятих.

З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 4.11.2014р. вбачається, що після огляду покупця ОСОБА_8 , у присутності понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та отримання від працівників міліції грошових коштів у розмірі 500 грн. ОСОБА_8 попрямував у бік першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , за ним попрямували поняті. Біля 14 години 35 хвилин ОСОБА_8 повернувся з понятими до будинку АДРЕСА_3 та видав працівникам міліції паперовий згорток з наркотичним засобом, який він придбав у ОСОБА_7 на видані йому гроші у розмірі 500 грн. Вилучений паперовий згорток з наркотичним засобом помістили в поліетиленовий пакет, який опечатали (т.2, а.с.18-19)

Вказаний протокол був підписаний понятими ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та покупцем ОСОБА_8 .

За висновком хімічної експертизи №1565 від 10.11.2014 року надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору масою 0,1085 г., містить в своєму складі наркотичний засіб метадон, маса якого в наданій речовині становить 0,0357 г. (32,9%)(а.с.22-26 т.2).

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 повністю підтвердили послідовність дій, зазначених до акту огляду покупця ОСОБА_8 та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 4.11.2014р., у зв`язку з чим суд обґрунтовано визнав їх показання належними доказами по справі.

Відповідно до акту огляду покупця ОСОБА_8 27.11.2014 року в період з 14 години 20 хвилин до 14 години 35 хвилин, що відбувався біля будинку №15 по вул.Сонячній в м.Маріуполі у останнього сторонніх предметів в одязі та взутті не виявлено, і йому вручено для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу грошові купюри в сумі 500 грн., одна купюра 200 грн. та три купюри по 100 грн. (а.с.34-36 т.2)

З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 27 листопада 2014р. вбачається, що 27.11.2014 року біля будинку АДРЕСА_3 , у присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 був оглянутий покупець ОСОБА_8 у останнього сторонніх предметів в одязі та взутті не виявлено і йому вручено для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу грошові кошти в сумі 500 грн. Покупець ОСОБА_8 , після отримання від працівників міліції грошових коштів у розмірі 500 грн., попрямував у бік першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , за ним попрямували поняті. Біля 14 години 55 хвилин ОСОБА_8 повернувся з понятими до будинку АДРЕСА_3 та видав працівникам міліції паперовий згорток з наркотичним засобом, який він придбав у ОСОБА_7 на видані йому гроші у сумі 500 грн. Вилучений паперовий згорток з наркотичним засобом помістили в поліетиленовий пакет, який опечатали. Вказаний протокол підписали поняті ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 (а.с.37-38 т.2)

За висновками хімічних експертиз №338 від 28.11.2014 року та №1874 від 5.01.2015 року надана на дослідження речовина масою 0,038 г., містить в своєму складі наркотичний засіб метадон, маса якого в наданій речовині становить 0,0195 г. (54,0%)(а.с.61-64, 94-100 т.2)

Доводи захисту, викладені в апеляційній скарзі, про відсутність в матеріалах провадження речових доказів, а саме наркотичних засобів - метадону, є неспроможними, оскільки з висновків хімічних експертиз вбачається, що кількість вилученого наркотичного засобу є дуже незначною, його загальна вага становить менше 0.1 гр., в процесі проведення хімічних експертиз частина наданого матеріалу була використана в процесі дослідження, через що побачити залишок неозброєним оком фактично не уявляється можливим.

Факт незаконного збуту наркотичного засобу обвинуваченим ОСОБА_7 підтверджується протоколами особистого огляду та затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 27.11.2014 року, з якого вбачається, що у присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 у затриманого ОСОБА_7 біля бізнес-центру «Домаха», розташованому по вул.Митрополитській, 4 в м.Маріуполі вилучені: мобільний телефон «Nokia 200», грошові кошти в сумі 1300 грн. З числа зазначених грошових коштів, вилучених у ОСОБА_7 , банківські купюри: одна номіналом 200 грн. та три номіналом по 100 грн. співпадають за номерами, серіями та ксерокопіями грошей, використаних 27.11.2014 року при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів(а.с.39, 40-41 т.2)

Не прийняти до уваги зазначені протоколи у суду першої інстанції не було підстав.

Стосовно зазначених процесуальних документів слід зазначити, що вилучення за ними одного й того ж майна у затриманого ОСОБА_7 , та допущена описка в протоколі затримання особи стосовно місця вилучення грошей у сумі 500 грн. не спростовує висновку суду про їх доказове значення, оскільки банківські купюри: одна номіналом 200 грн. та три номіналом по 100 грн. передані раніше покупцю ОСОБА_8 та вилучені у ОСОБА_7 після продажу ним наркотичного засобу є належним доказом, оскільки отриманий він у порядку встановленому діючим законодавством та є належними, так як прямо підтверджує існування обставини, пов`язаної зі збутом ОСОБА_7 наркотичного засобу.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в судовому засіданні підтвердили , що, вилучення у затриманого ОСОБА_7 грошей саме у сумі 1300 грн. мало місце біля бізнес-центру «Домаха», розташованому по вул.Митрополитській, 4 в м.Маріуполі.

Розбіжності в показаннях свідка ОСОБА_13 та ОСОБА_14 стосовно грошової суми вилученої 27.11.2014 року у ОСОБА_7 під час судового розгляду кримінального провадження усунуті шляхом проведення між ними одночасного допиту, під час якого було встановлено, що вилучена грошова сума складає саме 1300 грн., що співпадає з обставинами встановленими під час дослідження вже наведених доказів, чому суд дав належну оцінку та обусловив ці розбіжності проміжком часу, який минув з часу проведення оперативної закупівлі.

Допитаний під час судового розгляду, із застосуванням заходів безпеки, оперативний покупець під псевдонімом ОСОБА_8 , підтвердив вищезазначені обставини.

Твердження захисника про порушення вимог кримінального процесуального закону під час допиту «залегендованого» свідка є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_8 був допитаний відповідно до вимог ст.353 КПК України

Згідно протоколу обшуку від 21.11.2014 року, проведеного за ухвалою слідчого судді від 26.11.2014 року за місцем мешкання ОСОБА_7 , в квартирі АДРЕСА_4 було виявлено та вилучено, зокрема: електронні ваги, скляний флакон, паперовий згорток з кристалічної речовиною, мобільні телефони «S-Tell 1290», «Nokia 301». (т.2, а.с. 44-46)

За висновком хімічної експертизи №1874 від 5.01.2015 року надані на дослідження: електронні ваги, скляний флакон мають нашарування наркотичного засобу метадону, масу якого встановити не є можливим, паперовий згорток з кристалічної речовиною містить наркотичний засіб метадон, масою 0,0296 г. (т.2, а.с.93-100), що у свою чергу підтверджують існування обставин пов`язаних із збутом ОСОБА_7 покупцю ОСОБА_8 наркотичного засобу метадону, який необхідно було в чомусь зберігати, та зважувати, оскільки вартість метадону при продажу залежала від його ваги.

Таким чином, суд, аналізуючи і докази в їх сукупності, прийшов до обґрунтованого висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення знайшло своє підтвердження, оскільки саме після зустрічі з ним і передачі йому грошей у покупця ОСОБА_8 були вилучені паперові згортки з кристалічної речовиною, що містить наркотичний засіб метадон, а у самого ОСОБА_8 грошові кошти, використані в оперативній закупці, у зв`язку чим правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, як незаконний збут наркотичних засобів вчинений повторно.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які могли чи перешкодили б суду повно і всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і вмотивований вирок, не встановлено.

Будь-яких очевидних даних про те, що співробітники міліції при проведенні оперативно-розшукових заходів та слідчих дій порушили кримінальний процесуальний закон не встановлено.

Доводи захисника про те, що мала місце наявна суперечність між протоколом усної заяви «залегендованої» особи ОСОБА_9 , який складений слідчий СВ Приморського РВ м. Маріуполя ОСОБА_10 і постановою того ж самого слідчого про забезпечення заходів безпеки, є помилковими.

Відповідно до ч.2 ст.6,15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23.12.1993р. слідчий може в разу необхідності, обмежити відомості про особу, взяту під захист, зокрема, в заявах шляхом заміни дійсних відомостей про особу.

Таким чином, посилання захисника стосовно внесення до ЄРДР неправдивих відомостей щодо особи заявника не засновуються на положеннях кримінально процесуального законодавства.

Стосовно доводів сторони захисту про провокацію злочину співробітниками органів внутрішніх справ також є недоцільними.

Так, відомості про зайняття громадянином « ОСОБА_15 » незаконним збутом наркотичних засобів внесені до ЄРДР ще 15.08.2014 року. Оперативне супроводження даного кримінального провадження здійснювалось ВБНОН Приморського РВ ММУ ГУМВС України в Донецькій області. З метою фіксування злочинної діяльності ОСОБА_7 . Приморським РВ ММУ ГУМВС України в Донецькій області в УФЗБО ГУМВС України в Донецькій області отримані гроші в розмірі 3000 грн., що підтверджується платіжними документами. (а.с.13-14 т.2)

Перший етап оперативної закупки проводився з метою встановлення достовірності наявних відомосте про те, що обвинувачений дійсно збував наркотичний засіб методон. Метою ставилося перевірка вже наявних відомостей та здобуття достатньої і конкретної інформації про причетність ОСОБА_7 до вчинення вказаного злочину. Другий етап оперативної закупки підтвердив систематичність вчинення незаконного збуту наркотичного засобу методану.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним змінити вирок в частині призначеного покарання, виходячи із наступного.

З матеріалів справи вбачається, що суд визнав наявність тяжких захворювань у обвинуваченого ОСОБА_7 , що підтверджено висновком СМЕ № 29 від 18.08.2016 року, а саме наявність мультирезистентного туберкулезу легень; відповідно до довідки медико-соціальної експертної комісії ОСОБА_16 , дружина обвинуваченого, має третю групу інвалідності, яка пов`язана з онкологічним захворінням.

Таким чином, враховуючи зазначені обставини, а саме стан здоров`я обвинуваченого та його дружини, визнання вини обвинуваченим та щире каяття у скоєному, що пом`якшує покарання та істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, колегія суддів вважає можливим призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст.307 ч.2 КК України, таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 5(п`яти)років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців з моменту її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2