АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/3147/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/13/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 396 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9

потерпілого: ОСОБА_10

представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0001572 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_12 , представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_13 та прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 22.02.2016 року,-

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Абрикосівка Цюрупинського району Херсонської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого 03.03.2015 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.3 КК України на строк 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 2 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 визнано винним та засуджено до за ч. 1 ст. 115 КК України на строк дванадцять років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України на строк шість років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років, з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 03.03.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк тринадцять років, з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід обрано тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Початок строку відбування покарання обчислено з 13.01.2016 року, тобто з моменту його затримання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 28.06.2015 року по 19.11.2015 року та з 13.01.2016 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, працюючого робітником лісопожежної станції Великокопанівського лісництва ДП «Великокопанівське ЛМГ», раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 визнано винним та засуджено за ст. 396 ч.1 КК України з призначенням покарання на строк два роки обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, якщо він протягом цього терміну не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Згідно зі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання чи роботи. У задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 відмовлено.
Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за вчинення злочинів при наступних обставинах.
ОСОБА_7 25 червня 2015 року близько 23.30 години, знаходячись на перехресті дороги між селами Абрикосівка та Подо-Калинівка Цюрупинського району Херсонської області, в ході раптово виниклої сварки із ОСОБА_14 , з метою вбивства останнього, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, умисно наніс ОСОБА_14 декілька ударів ногами та кулаками рук в область голови та тулубу, чим спричинив останньому тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я та легкі тілесні ушкодження, які не перебувають у причинному зв`язку із настанням смерті ОСОБА_14 , після чого, за допомогою шнурка задушив ОСОБА_14 , від чого настала смерть останнього.
Крім того, ОСОБА_7 25 червня 2015 року, знаходячись на перехресті дороги між селами Абрикосівка та Подо-Калинівка Цюрупинського району Херсонської області, після вчинення вбивства ОСОБА_14 , переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, із корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, таємно для оточуючих, незаконно заволодів транспортним засобом автомобілем ВАЗ 21150, реєстраційний номер НОМЕР_1 зеленого кольору, який перебував у користуванні та володінні ОСОБА_14 , поїхав на вказаному автомобілі до с. Подо-Калинівка Цюрупинського району Херсонської області, де сховав його у гаражі будинку АДРЕСА_3 .
ОСОБА_8 26 червня 2015 року близько 00.30 годин, знаходячись у лісосмузі біля с. Подо-Калинівка Цюрупинського району Херсонської області під час вчинення ОСОБА_7 умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_14 , що виразилося у придушенні останнього удавкою, від чого настала смерть ОСОБА_14 , умисно, за власною ініціативою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою перешкоджання розкриттю особливо тяжкого злочину, вчиненого ОСОБА_7 , що виразилося у заздалегідь не обіцяному приховуванні злочину та вчиненні активних дій, а саме надав ОСОБА_7 допомогу у виборі місця закопування трупа ОСОБА_14 , транспортуванні трупа до визначеного місця та безпосередньо приймав участь у закопуванні трупа ОСОБА_14 .
Крім того, ОСОБА_8 26 червня 2015 року близько 00.30 годин, знаходячись у лісосмузі біля с. Подо-Калинівка Цюрупинського району Херсонської області під час вчинення ОСОБА_7 незаконного заволодіння транспортним засобом автомобілем ВАЗ 21150, реєстраційний номер НОМЕР_1 зеленого кольору, який перебував у користуванні та володінні ОСОБА_14 , умисно, за власною ініціативою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою перешкоджання розкриттю тяжкого злочину, вчиненого ОСОБА_7 , що виразилося у заздалегідь не обіцяному приховуванні злочину та вчиненні активних дій, а саме надав ОСОБА_7 допомогу у виборі місця приховування вказаного автомобіля, його транспортування до визначеного місця та безпосередньо приймав участь у схові вказаного автомобіля у гаражі за місцем свого мешкання.
В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_12 просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання, посилаючись на те, що ОСОБА_7 з першого допиту в якості підозрюваного та протягом всього перебігу судового розгляду визнавав себе винним у вчиненні злочинів та давав послідовні показання, у вчиненому щиро розкаявся, вибачився перед потерпілим, сам просив обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою, що свідчить про те, що він не мав на меті переховуватись від суду, не обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, з сусідами не конфліктує, має постійне місце проживання та реєстрації;
- обвинувачений ОСОБА_7 наводить аналогічні вимоги, просить пом`якшити призначене покарання.
- прокурор просить вирок в частині призначеного обвинуваченим покарання скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення особам обвинувачених внаслідок м`якості. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі судом не враховано той факт, що обвинуваченим укрито один з найтяжчих злочинів позбавлення життя людини і його бездіяльність могла призвести до уникнення покарання винною особою. Призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років, суд не врахував, що обвинувачений свою вину у вчиненому злочині не визнав, заподіяну потерпілому шкоду не відшкодував, негативно характеризується, раніше судимий. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України на строк 14 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України на строк 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 03.03.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 396 КК у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1-4 ч. 1 ст. 76 КК;
- представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_13 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення особам обвинувачених внаслідок м`якості. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не врахував, що обвинувачений свою вину у вчиненому злочині не визнав, не розкаявся, намагався уникнути кримінальної відповідальності шляхом порушення запобіжного заходу у виді домашнього арешту, вчинив два злочини, які є тяжким та особливо тяжким у період невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі судом не враховано той факт, що обвинуваченим укрито один з найтяжчих злочинів, але він не відчув на собі покарання. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років; ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 396 КК у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вислухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_7 та його захисника, які просили пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив вирок суду щодо нього залишити без змін, потерпілого, його представника та прокурора, які підтримали свої апеляційні скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинувачених, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Колегією суддів встановлено, що правильність кваліфікації дій обвинувачених та доведеність їх вини у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, в апеляційних скаргах не оспорюються.
Дії ОСОБА_7 за ст. 115 ч.1, 289 ч. 2 КК України, а ОСОБА_8 за ст. 396 ч. 1 КК України кваліфіковані вірно.
Доводи представника потерпілого про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за іншою нормою КК, що передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 115 КК, висловлені під час апеляційного розгляду та доводи потерпілого про те, що організатором злочинів був ОСОБА_8 , який і має нести відповідальність за вчинені злочини, не можуть бути прийняті апеляційним судом до уваги, оскільки знаходяться як поза межами апеляційних вимог, так і поза межами висунутого обвинувачення.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігло вчиненню нею нових злочинів.
При призначенні обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, а також відомості про особи обвинувачених та обставини, на які посилається прокурор та представник потерпілого в апеляційних скаргах, зокрема:
- ухилення ОСОБА_7 від суду під час перебування під домашнім арештом, негативну громадську характеристику, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину за першим епізодом, його вік та стан здоров`я, ту обставину, що обвинувачений неодноразово попросив пробачення у потерпілого за вчинене, вчинення умисних злочинів під час іспитового строку за попереднім вироком суду, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення, продовження ним злочинної діяльності;
- вчинення ОСОБА_8 двох злочинів середньої тяжкості, позитивні громадську та виробничі характеристики, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність обставин, що його обтяжують, його вік та стан здоров`я, міцність соціальних зв`язків, вчинення злочину вперше, -
і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у межах, наближених до максимальних меж санкцій ст. 115 ч.1, 289 ч.2 КК України з конфіскацією всього належного йому майна та за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 13 років із конфіскацією всього майна, що є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, та про можливість призначення ОСОБА_8 покарання у вигляді обмеження волі та звільнення від його відбування покарання з випробуванням, оскільки його виправлення можливе без ізоляції від суспільства. При цьому, санкція ч.1 ст. 396 КК України передбачає й менш суровий вид покарання у виді арешту, однак суд правомірно застосував до ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, врахувавши наведені вище обставини про особу обвинуваченого.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора та представника потерпілого про посилення покарання обом обвинуваченим, колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про можливість пом`якшення покарання ОСОБА_7 та безпідставне неврахування судом першої інстанції в якості обставин, що його пом`якшують визнання вини, щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
Так, щире каяття означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання. Будучи внутрішнім, морально-психічним процесом у свідомості особи, яка вчинила злочин, щире каяття підлягає встановленню у кожному конкретному випадку з урахуванням посткримінальної поведінки винного, правдивості його свідчень під час досудового слідства і розгляду справи у суді.
На думку колегії суддів, лише у сукупності з щирим каяттям у вчиненні злочинів, визнання вини особи може бути визнано обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки демонструючи готовність понести заслужене покарання та висловлюючи жаль з приводу вчиненого, особа заслуговує на поблажливе ставлення до себе з боку держави, що виражається у можливості призначення менш суворого покарання.
Натомість судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 неодноразово змінював свої показання в ході судового розгляду, то заявляючи про визнання своєї вини, то заперечуючи свою причетність до вчинених злочинів. Таку позицію не можна розцінювати як щире каяття у вчинених злочинах.
При віднесенні активного сприяння у розкритті злочину до обставин, що пом`якшують покарання судам слід ретельно вивчати поведінку обвинуваченого, яка вказувала б на те, що за його сприяння розслідування злочину було поліпшено. Судам у такому випадку слід належним чином обґрунтовувати своє рішення про те, що обвинувачений надавав органам досудового слідства будь-яку допомогу в установленні невідомих їм обставин справи.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 не розкрив - в чому саме таке активне сприяння виражалось, яку саме допомогу ОСОБА_7 надавав органам досудового розслідування, за таких обставин, коли після вчинення вбивства та незаконного заволодіння транспортним засобом, щоб не бути викритим працівниками міліції, приховав труп, а визнавальні свідчення дав під тиском зібраних доказів щодо його причетності до вчинених злочинів.
Виходячи з наведеного, позицію захисника про безпідставне невизнання судом в якості обставини, що пом`якшує покарання визнання своєї вини та активне сприяння у розкритті злочинів колегія суддів вважає такою, що суперечить положенням ст.ст. 65, 66 КК України та підстав для зміни вироку в бік пом`якшення ОСОБА_7 покарання, не вбачає.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування або зміни вироку, колегією суддів не встановлено.
Таким чином, апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду підлягає залишенню без змін.
Разом з цим, враховуючи, що 21.06.2017 року набули чинності зміни, внесені до ч. 5 ст. 72 КК України Законом України від 18.05.2017 року № 2046/УІІІ, в частині зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, однак в апеляційних скаргах не ставиться питання про перерахунок вказаного строку, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості за власної ініціативи погіршити становище засудженого ОСОБА_7 , тому колегія суддів вважає за доцільне рекомендувати суду першої інстанції вирішити питання про перерахунок вказаного строку у відповідності до вимог вказаного Закону в порядку виконання вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_12 представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_13 та прокурора залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 22.02.2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2