АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/584/17 Справа № 183/7520/14 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000897, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_11 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Миколаївка Новомосковскього району Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши із мотивувальної частини вироку посилання суду на категорію тяжкого злочину з суспільно-небезпечними наслідками у вигляді смерті потерпілого та зарахувавши ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк тримання його під вартою з 08.12.2011 року по 19.04.2012 року включно.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим за ч. 2 ст. 121 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Зараховано на підставі ст. 72 КК України в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 05.03.2009 року по 07.03.2009 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто із ОСОБА_7 на користь останньої в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 8 706 грн. 50 коп. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 1 500 000 грн., в іншій частині позивних вимог відмовлено.
ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він за обставин, детально викладених у вироку, близько 22:30 годин 21 лютого 2009 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою з`ясування відносин з ОСОБА_12 , прийшов на територію аграрного коледжу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де в ході виниклої між ними словесної сварки ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, наніс ОСОБА_12 три удари кулаками обох рук по голові та тулубу. В свою чергу ОСОБА_12 , захищаючись схопив його таким чином, що останні впали на землю. ОСОБА_7 після падіння, знаходячись зверху, продовжив наносити удари кулаками рук по голові та обличчю, вчинивши не менше двадцяти ударних травматичних дій.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_12 , згідно висновку судово-медичної експертизи, тілесні ушкодження, детально зазначені у вироку, у виді синців та саден на обличчі, забитої рани на спинці носу, крововиливу в склеру лівого ока, крововиливів на внутрішній поверхні обох губ, крововиливів під м`які мозкові оболонки та в шлуночки головного мозку, що у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя, та такі, що привели до смерті потерпілого ОСОБА_12 .
Вищезазначені умисні злочинні дії обвинуваченого були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 2 ст. 121 КК України за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, з чим погодився суд в оскаржуваному вироку.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що ухвалений вирок є незаконним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

На думку обвинуваченого, суд послався у вироку на докази, які є недопустимими, а саме на протоколи відтворення обстановки та обставин події за його участю від 05.03.2009 року та від 06.03.2009 року. При цьому, посилається на ухвалу апеляційного суду від 19.04.2012 року та вказує, що 04.03.2009 року він був затриманий в адміністративному порядку на 10 діб арешту, тому проведені з ним слідчі дії відбувались з порушенням закону, а отримані в результаті докази є недопустимими.

Також зазначає, що вказані докази отримані незаконно, із застосуванням до нього недозволених методів ведення слідства, службові перевірки щодо яких проведені формально. Зазначає, що під час проведення зазначених вище відтворень обстановки та обставин події, учасники цих слідчих дій не повідомлялися про здійснення відеозапису, дані відеофайли, а також відеофайл допиту підозрюваного, не були продемонстровані учасникам, протоколи про їх перегляд не складались, а також при пред`явленні матеріалів справи у зв`язку із закінченням розслідування відеозаписи стороні захисту не відтворювались, тому вважає вказані докази недопустимими.

Вважає вирок необґрунтованим, оскільки суд не дав належної оцінки характеризуючим даним обвинуваченого, долученим захисником до справи, в яких є довідка про вагітність дружини ОСОБА_7 , тоді як суд зазначив, що він неодружений.

Посилається на преюдиціальність ухвали апеляційного суду від 19.04.2012 року, якою, на його думку, встановлено порушення прав людини ОСОБА_7 , що полягає у встановленні судом незаконності проведення з ним слідчих дій в період його перебування в ізоляторі тимчасового тримання в якості адміністративно затриманого.

На обґрунтування невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, наводить наступні доводи.

Згідно акту судово-медичного дослідження № 87 від 21.03.2009 року встановлена наявність у потерпілого різаних ран на обох долонях, спричинених предметом з гострим ріжучим краєм, які були заподіяні незадовго до смерті потерпілого. Вказаний доказ суд першої інстанції не прийняв взагалі, зазначивши, що він не містить обставин вини або невинуватості обвинуваченого. При цьому під час тривалого досудового розслідування та двох судових розглядів так і не було встановлено хто і за яких обставин наніс потерпілому вказані різані дані. Також вказує, що у ОСОБА_7 не було відшукано та вилучено предметів з гострим ріжучим краєм, а на вилученому одязі ОСОБА_7 не було виявлено імунологічних слідів потерпілого, при цьому на обличчі потерпілого та на місці вчинення злочину виявлені численні сліди крові.

Зазначає, що у потерпілого були виявленні численні тілесні ушкодження, проте у обвинуваченого, згідно експертизи, не було виявлено на руках жодних пошкоджень. Вказує, що якщо припустити, що під час первинних показань та відтворень обстановки та обставин події він, ОСОБА_7 , говорив правду щодо нанесення 3-7 ударів потерпілому, то не встановлено, ким були нанесені інші 13-17 ударів, та нанесення якого саме удару знаходиться в причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого.

Посилаючись на вказані обставини, стверджує, що всі сумніви в даному провадженні відповідно до ст. 62 Конституції України мають бути витлумачені на користь ОСОБА_7 .

Також вважає висновки судово-психологічних експертиз недостовірними доказами, оскільки в їх основу покладені завідомо недостовірні та хибні дані, а саме, що ОСОБА_7 начебто наніс потерпілому близько 20 ударів по голові.

Така кількість ударів в голову потерпілого не згадується в матеріалах провадження та фактично була вигадана слідчим при формулюванні фабули в ході внесення відомостей до ЄРДР, які в подальшому лягли в основу постанови про призначення вказаних судово-психологічних експертиз. Вважає, що ці висновки експертів зводяться до того, що ОСОБА_7 під час його допиту та відтворення обстановки та обставин подій, говорив правду. Враховуючи такі висновки, зазначає, що в такому разі невідомо, хто наніс інші 13-17 ударів потерпілому та який з ударів знаходиться в причинному зв`язку з наслідками у виді тілесних ушкоджень відповідного ступеню тяжкості, та зрештою з настанням смерті потерпілого.

Звертає увагу, що експертом не наведено висновків, що ОСОБА_7 намагається обманути слідчого чи інших учасників слідчих дій та зменшити ступінь своєї вини у вчиненому злочині. Зазначає, про необ`єктивність висновків цих експертиз, оскільки в порушення порядку проведення такого виду дослідження, експерту не була надана можливість здійснити спостереження за особою, щодо якої проводиться експертиза, а також експерту не були надані документи про особливості розвитку ОСОБА_7 , його поведінку, оточення та інші обставини, що мають значення.

Посилається на невідповідність висновків суду показанням свідків та потерпілих, допитаних в ході судового розгляду, зокрема показанням потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила, що 14.02.2009 року загиблий був сильно побитий родичами, проте, на думку апелянта, які наслідки для здоров`я загиблого це спричинило - невідомо. Суд не дав оцінки поясненням потерпілої, що приблизно о 21 год. 50 хв. вони розмовляла з загиблим у якого був напружений голос, з чого вона зрозуміла, що в нього проблеми. Зазначене, на думку апелянта свідчить про те, що у загиблого міг бути конфлікт з невідомою особою, ще до зустрічі з ОСОБА_7 . Зауважує, що жодних пояснень по суті винуватості Плохого, потерпіла, а також потерпілий ОСОБА_10 не надали, проте суд послався на них у вироку як на доказ його вини. Зазначає, що суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які також жодних пояснень щодо причетності Плохого до загибелі ОСОБА_12 не надали, проте суд прийняв їх показання як доказ вини ОСОБА_7 .

Враховуючи все вищевикладене, стверджує, що за таких обставин, суд першої інстанції мав ухвалити виправдувальний вирок щодо нього.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, посилається на неналежне виконання судом першої інстанції вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України та ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки, ухвалюючи вирок, суд не зарахував у строк відбування покарання час перебування ОСОБА_7 під вартою з 08.12.2011 року по 19.04.2012 року. Вважає, що суд при призначенні покарання врахував, що вчинений злочин віднесений до категорії тяжких злочинів з суспільно-небезпечними наслідками у вигляді смерті потерпілого, тим самим, на думку прокурора, визнав смерть потерпілого як обставину, що обтяжує покарання. Вважає, що така класифікація злочину не відповідає ст. 12 КК України, а наслідок у виді смерті зазначений в диспозиції ч. 2 ст. 121 КК України, є кваліфікуючою ознакою, а тому суд не міг його враховувати як обставину, що обтяжує покарання.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого, потерпілі вважають вирок суду законним та обґрунтованим та просять залишити його без змін. На їх думку, положення ч. 5 ст. 72 КК України в останній редакції не поширюються на тяжкі злочини, які потягли смерть особи, та вважають, що ОСОБА_7 є суспільно небезпечною особою і йому слід відбувати покарання у виді позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який апеляційну скаргу прокурора, що брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, підтримав частково та просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував; обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; потерпілих, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані належним чином.
Так, згідно п. 1, п. 2 ч. 2 ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи зокрема щодо встановлення причин смерті та встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень. Виходячи з наведеного, єдиним належним та допустимим доказом зазначених обставин є відповідний висновок експерта.
Положеннями ст. 102 КПК України визначені спеціальні вимоги до змісту висновку експерта у кримінальному провадженні, згідно яким цей документ має містити зокрема опис отриманих та використаних експертом матеріалів, докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертну оцінку.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, при його ухваленні суд першої інстанції, аналізуючи докази та надаючи їм оцінку, відкинув як доказ акт судово-медичного дослідження № 87 від 21.03.2009 р. (т. 2 а.с. 152-154), посилаючись на те, що він не містить у собі відомостей, що мають значення для справи, та обґрунтував свої висновки щодо винності ОСОБА_7 висновком експерта від 21.03.2009 р. № 87/Е/Д.
Не вдаючись до обговорення належності, допустимості та достовірності цих доказів, а також доказової сили відомостей, що у них викладені, колегія суддів у той же час вважає за необхідне зазначити, що висновок експерта від 21.03.2009 р. № 87/Е/Д всупереч вищенаведеним вимогам кримінального процесуального закону не містить ані опису отриманих та використаних експертом матеріалів, ані докладного опису проведених досліджень, у тому числі методів, застосованих у дослідженні, отриманих результатів та їх експертної оцінки, обмежуючись лише посиланням на акт судово-медичного дослідження № 87 від 21.03.2009 р., який судом першої інстанції було відкинуто як доказ.
Таким чином, оскаржуваний вирок суду не грунтується на належному письмовому доказі, що є обов`язковим відповідно до положень КПК України, що належить вважати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України, яке перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Також заслуговують на увагу доводи прокурора щодо неповноти матеріалів кримінального провадження та пов`язаної в нею неповноти судового розгляду, зважаючи на наступне.
Так, згідно вироку суду, переважна більшість доказів у справі була зібрана органом досудового розслідування у межах процедури, передбаченої положеннями КПК України (1960 р.), у зв`язку з чим оцінка з точки зору допустимості була надана їм за правилами, що діяли на час їх отримання.
При цьому суд першої інстанції не звернув уваги на те, що у даному кримінальному провадженні матеріали кримінальної справи відносно ОСОБА_7 , що розслідувалася та розглядалася судами за правилами КПК 1960 р., представлені частково та фрагментарно, а наявні матеріали містять посилання на обставини та документи, які можуть мати значення для оцінки наявних доказів з точки зору їх допустимості, втім в матеріалах даного кримінального провадження відсутні.
Зокрема в ухвалі суду апеляційної інстанції від 19.04.2012 р. (т. 2 а.с. 94-96) , якою був скасований раніше ухвалений у даній кримінальній справі обвинувальний вирок суду щодо ОСОБА_7 від 08.12.2011 р., з направленням справи прокурору для проведення додаткового розслідування, було зазначено з посиланням на документи та відповідні їм аркуші справи, що обвинувачений ОСОБА_7 у період з 04.03.2009 р. був поміщений до ІТУ Новомосковського МВ ГУМВС України у Дніпропетровські області у зв`язку з притягненням його до адміністративної відповідальності у виді адміністративного арешту строком на 10 діб, а отже мав статус адміністративного затриманого, та процесуальні дії з ним проводитися не повинні були, втім фактично з ним були проведені 05.03.2009 р. та 06.03.2009 р. відтворення обстановки та обставин події.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції не взяв до уваги ці обставини, не перевірив їх, не надав будь-якої оцінки як самим цим фактам, так і відсутності в матеріалах провадження документів, зазначених судом апеляційної інстанції у вищезазначеній ухвалі, та обмежився посиланням на те, що оцінка відповідним доказам має бути надана на підставі положень КПК України (1960 р.), а також що не вбачається порушень з боку правоохоронних органів або фізичного чи морального впливу з їх боку на ОСОБА_7 .
Такий висновок суду першої інстанції колегія суддів, зважаючи на допущену неповноту судового розгляду у цій частині, вважає передчасним.

Крім того, при оцінці доказів суд першої інстанції допустив суперечність у своїх висновках, а саме: в абз. 2 на стор. 6 оскаржуваного вироку вказав, що не приймає як доказ наданий прокурором протокол з`явлення з повинною, оскільки ОСОБА_7 в судовому засіданні відмовився від нього та заявив, що писав останнє під тиском з боку працівників правоохоронних органів, втім в абз. 7 на стор. 6 вироку суд зазначив, що версію сторони захисту про недопустимість низки доказів, в тому числі вищезгаданого протоколу явки з повинною, у зв`язку з тим, що вони були добуті з порушеннями норм КПК України та незаконним шляхом внаслідок насильства та погроз у відношення ОСОБА_17 з боку працівників правоохоронних органів, - вважає нічим не обґрунтованою, та прийняв ці докази на підтвердження вини обвинуваченого.
Внаслідок зазначених порушень процесуального закону оскаржуваний вирок суду не може залишатися в силі згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що з огляду на положення ч. 3 ст. 404 КПК України, згідно яким повторне дослідження доказів та дослідження додаткових доказів, що є необхідним для усунення зазначених порушень, здійснюється виключено за клопотаннями учасників судового провадження, які не надходили, - суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути вказані порушення процесуального закону та ухвалити рішення по суті справи.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Виходячи з наведеного, колегія суддів доходить висновку про необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені недоліки, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, та прийняти законне і обґрунтоване судове рішенняз дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3