АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/513/17 Справа № 209/4497/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,, ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0002099 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 січня 2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, який проживає по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 січня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

На підставі п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи та додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів по кримінальному провадженню в розмірі 150,00 грн.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення за наступних обставинах.

ОСОБА_6 , будучи раніше судимий, останній раз 22 січня 2016 року Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 роки, з заліком утримання під вартою з 21 квітня 2015 року по 22 січня 2016 року, звільнений з залу суду по відбуттю покарання, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знов скоїв корисливе кримінальне правопорушення.
Повторно, 02 жовтня 2016 року близько 20:30 години (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_6 , знаходячись навпроти другого під`їду будинку АДРЕСА_2 , побачив в правому кармані куртки, надітої на ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мобільний телефон марки "Samsung GT-C5212", що належить йому на праві власності. В цей час у ОСОБА_6 раптово виник умисел, спрямований на відкрите викрадення вказаного мобільного телефону.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, 02 жовтня 2016 року близько 20:30 години (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_8 та шляхом ривку витягнув з правої кишені куртки останнього мобільний телефон марки "Samsung GT-C5212", вартістю 390,00 гривень, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 2560 від 21 жовтня 2016 року, що на праві власності належить потерпілому ОСОБА_8 , та тримаючи його в руці, пішов у невідомому напрямку, при цьому ніяк не реагуючи на вимогу ОСОБА_8 повернути йому вказаний мобільний телефон, тим самим отримавши можливість вільно розпорядитись вказаним майном.
У подальшому ОСОБА_6 майном ОСОБА_8 , а саме вищевказаним мобільним телефоном, яким заволодів відкрито, шляхом ривку, розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 390,00 гривень.
Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку суду, і просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування положень ст.75 КК України, та внаслідок цього - допущену невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, прокурор зазначає, що суд не звернув належної уваги на підвищену суспільну небезпеку вчиненогоОСОБА_6 кримінального правопорушення, а саме його стійку протиправну поведінку, оскільки останній раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, раніше вчинював злочини в період іспитового строку, злочин вчинив відносно особи похилого віку, є працездатним, але не працевлаштований, не має постійного джерела доходів, що не виключає можливості вчинення ним в подальшому нових кримінальних правопорушень. Посилання суду, що ОСОБА_6 працює не офіційно, не підтверджено жодними документами.

Прокурор вказує, що перелічене у своїй сукупності свідчить, що ОСОБА_6 веде соціально девіантний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності з метою забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, а тому, на думку прокурора, виправлення обвинуваченого неможливе без його ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_7 , яка просила апеляційну скаргу задовольнити та вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_6 , який вважав вирок суду законним та обґрунтованим і просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, залишити йому іспитовий строк, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 України не оспорює, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Перевіряючи доводи прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, викладені в апеляційній скарзіпро невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Згідно із положенням ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який характеризується позитивно, працює не офіційно, повністю відшкодував шкоду, потерпілий просив не призначати ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, раніше судимийта обставинами, що пом`якшують покарання, судом визнано щире каяття, відшкодування шкоди та повне визнання своєї вини. До обставин, які обтяжують покарання, суд відніс вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив злочинів.

Таким чином, враховуючи характер вчиненого злочину та ненастання тяжких суспільно-небезпечних наслідків, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання можливо без ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, та звільнив від його реального відбування з випробуванням, встановивши максимальний розмір іспитового строку, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.».
Доводи прокурора про те, що судом не в достатній мірі враховано попередні судимості обвинуваченого ОСОБА_6 за злочини проти власності, - колегія суддів не вважає їх слушними, оскільки судом першої інстанції при призначенні покарання визнано обтяжуючою обставиноюрецидив злочинів.

Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні навів належні мотиви прийняття такого рішення, вказуючи мету виправлення та перевиховання обвинуваченого.
Позиція прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, що офіційне непрацевлаштування обвинуваченого та відсутність постійного джерела доходу не виключає можливості вчинення ним в подальшому нових кримінальних правопорушень з метою забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, є виключно припущенням та не є слушною.

Відповідно до положень ст.62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з журналу судового засідання (а.п. 25-26), в судовому засіданні 06.01.2017р. потерпілий заявив письмово про відшкодування обвинуваченим матеріальної шкоди та призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі (а.п.18) і це враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, з чим погоджується колегія суддів.
Крім того, колегія суддів враховує і розмір спричиненої та відшкодованої обвинуваченим матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_8 390 грн., і що майном потерпілого ОСОБА_6 заволодів без погроз та насильства.
У зв`язку з вищевикладеним, апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - задоволенню не підлягає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст.87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4