Справа № 366/2040/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/155/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 55 04.04.2017

ВИРОК
Іменем України

04 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_9 ,

провівши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційний розгляд кримінального провадження, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 грудня 2014 року за № 0000054, за апеляційною скаргою прокурора Військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Оране, Іванківського району, Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.407 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, -

ВСТАНОВИЛА:
Згідно сформульованого в обвинувальному акті органом досудового розслідування обвинувачення, ОСОБА_7 обвинувачується у самовільному залишенні військової частини без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчиненому повторно протягом року, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.407 КК України, за наступних обставин.

Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 № 1126-VII, відповідно до ст. ст. 106 ч. 1 п. п. 1, 17, 20, 112 Конституції України та ст. ст. 4, 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII оголошено проведення, зокрема, на території Київської області часткової мобілізації та постановлено здійснити призов військовозобов`язаних для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України в обсягах, визначених мобілізаційними планами з урахуванням резерву.
На виконання цього Указу Президента України та визначених завдань військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 19 березня 2014 року з урахуванням стану здоров`я та інших даних, а також відсутності визначених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII підстав для відстрочки або звільнення від призову на військову службу під час мобілізації, здійснено призов ОСОБА_7 на військову службу під час мобілізації та направлено для її проходження до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ).
Згідно наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від 25 березня 2014 року № 62 (по стройовій частині) ОСОБА_7 у військовому званні солдата зарахований до списків особового складу цієї частини, на всі види забезпечення та призначений на посаду стрільця.
Згідно ст. 24 ч. 1 п. 4 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII з 19 березня 2014 року ОСОБА_7 набув статусу військовослужбовця і почав проходити військову службу за призовом під час мобілізації, у зв`язку з чим повинен, окрім іншого, керуватися вимогами ст. ст. 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, та ст. ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV, які вимагають від нього свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, постійно бути зразком високої культури, скромності і витримки, берегти військову честь, захищати свою і поважати гідність інших людей, бути ввічливим і дотримуватись військового етикету, поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
11 січня 2015 року ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово незаконно ухилитися від неї, вирішив стати на злочинний шлях та у порушення зазначених статутних вимог, а також вимог ст. 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, самовільно залишив військову частину - польова пошта НОМЕР_1 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 того ж дня біля 07 години 00 хвилин, самовільно, без дозволу командування, залишив військову частину - польова пошта НОМЕР_1 та направився до місця свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
У подальшому ОСОБА_7 постійно перебував за місцем проживання у с. Оране Іванківського району Київської області та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів для повернення у військову частину - польова пошта НОМЕР_1 або звернення до правоохоронних, інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього.
14 січня 2015 року біля 08 години 00 хвилин, тобто більше ніж через три доби, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, невідворотність кримінальної відповідальності за вчинений злочин, добровільно та з власної ініціативи прибув на службу до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 .
25 лютого 2015 року ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово незаконно ухилитися від неї, повторно вирішив стати на злочинний шлях та у порушення зазначених статутних вимог, а також вимог ст. 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, самовільно залишити військову частину - польова пошта НОМЕР_1 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 того ж дня біля 07 години 00 хвилин, самовільно, без дозволу командування, залишив військову частину - польова пошта НОМЕР_1 та направився до місця свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
У подальшому, ОСОБА_7 постійно перебував за місцем проживання у с. Оране Іванківського району Київської області та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів для повернення у військову частину - польова пошта НОМЕР_1 або звернення до правоохоронних, інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього.
08 березня 2015 року, біля 08 години 00 хвилин, тобто більше ніж через 12 діб, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, невідворотність кримінальної відповідальності за вчинений злочин, добровільно та з власної ініціативи прибув до військової частини польова пошта НОМЕР_1 .
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.407 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що докази, надані органом досудового розслідування, які стосуються обвинувачення ОСОБА_7 у самовільному залишенні військової частини у періоди з 11 січня 2015 року по 14 січня 2015 року та з 25 лютого 2015 року по 08 березня 2015 року, не можуть бути визнані допустими, так як отримані не у порядку, встановленому КПК України, а саме поза межами досудового розслідування, так як за фактами вчинення зазначених злочинів ОСОБА_7 висунуто обвинувачення без внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. При цьому, стороною обвинувачення не надано інших належних, достатніх та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Не погоджуючись з вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 листопада 2016 року, ухваленим відносно ОСОБА_7 , апеляційну скаргу на нього подав прокурор Військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_6 , в якій просить зазначений вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.407 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Підставами для скасування оскаржуваного вироку суду прокурор зазначає неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обґруновуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує, що поза увагою суду першої інстанції залишилися обставини вручення 18 березня 2015 року ОСОБА_7 повідомлення про підозру через т.в.о. командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 полковника ОСОБА_10 та оголошення ОСОБА_7 в розшук цього ж дня, після чого 25 травня 2015 року ОСОБА_7 з`явився до військової прокуратури, а 30 липня 2015 року військовою прокуратурою ОСОБА_7 було змінено підозру у якій були викладені періоди відсутності останнього у військовій частині без поважної причини. Таким чином, як стверджує апелянт, починаючи з 01 вересня 2014 року по 06 травня 2015 року ОСОБА_7 фактично продовжував вчиняти інкримінований йому злочин, а з 03 грудня 2014 року по 25 травня 2015 року знаходився у розшуку, а тому його місцезнаходження органу досудового розслідування було невідоме, допоки 25 травня 2015 року ОСОБА_7 не з`явився до військової прокуратури.

Крім того, на думку прокурора, судом не надано належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , який під час судового розгляду неодноразово їх змінював, та не перевірив показання останнього щодо перебування його в оточенні, отриманого поранення та перебування в госпіталі.

Також, на переконання прокурора, судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку прокурора, виразилося у незазначенні судом першої інстанції номеру кримінального провадження у вступній частині вироку та невірному зазначенні порядку оскарження вироку у резолютивній його частині.

Не погоджуючись із апеляційною скаргою прокурора, захисник ОСОБА_8 подала на неї заперечення, в яких вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а подану апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, допитавши свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , дослідивши інші докази, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що виправдувальний вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 листопада 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 , не відповідає вказаним вище вимогам ст. 370 КПК України. Зокрема, колегія суддів не погоджується із зазначеними судом першої інстанції мотивами визнання наданих стороною обвинувачення доказів недопустимими, а саме отримання цих доказів без внесення відомостей про інкриміновані ОСОБА_7 злочини до Єдиного реєстру досудових розслідувань, тобто поза межами досудового розслідування, що призвело до визнання судом недостатності інших доказів для доведення, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення та виправдання ОСОБА_7 за цією підставою.

Так, судом першої інстанції визнано недопустимими всі докази - документи, надані стороною обвинувачення в порядку доказування винуватості ОСОБА_7 у самовільному залишенні військової частини у період з 11 січня 2015 року по 14 січня 2015 року та з 25 лютого 2015 року по 08 березня 2015 року.

Стаття 214 КПК України передбачає обов`язок слідчого, прокурора, невідкладно внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, та розпочати розслідування.

З матеріалів провадження вбачається, що 03 грудня 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про те, що 01 вересня 2014 року близько 08 години 00 хвилин призваний за мобілізацією солдат ОСОБА_7 не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_3 (польова пошта НОМЕР_1 ) та не з`являється на неї без поважних причин тривалістю понад один місяць, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням обов`язків військової служби, при цьому зазначено попередню правову кваліфікацію злочину - ч.3 ст.407 КК України, а кримінальному провадженню присвоєно номер 0000054 (т. 1, а.с. 116).

В подальшому, в ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження стороною обвинувачення було встановлено продовження протиправної поведінки ОСОБА_7 щодо самовільного залишення військової частини, на підставі чого за наслідками досудового розслідування кримінального провадження складено обвинувальний акт.

04 серпня 2015 року з Військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України до Іванківського районного суду Київської області, передано обвинувальний акт, який в подальшому, 23 жовтня 2015 року, направлено на розгляд Білоцерківського міськрайонного суду Київської області, відповідно до якого ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.407 КК України, а саме в самовільному залишенні військової частини тривалістю понад один місяць, вчиненому військовослужбовцем (крім строкової служби), повторно, в періоди часу з 01 вересня 2014 року по 31 жовтня 2014 року, з 15 грудня 2014 року по 14 січня 2015 року, з 25 лютого 2015 року по 05 травня 2015 року.

В судовому засіданні 18 травня 2016 року, відповідно до ст. 338 КПК України, прокурором змінено обвинувачення ОСОБА_7 , згідно із формулюванням якого ОСОБА_7 самовільно залишив військову частину без поважних причин в період з 11 січня 2015 року по 14 січня 2015 року та з 25 лютого 2015 року по 08 березня 2015 року, тобто тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року.

При цьому, відповідно до викладу фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими та формулювання обвинувачення ОСОБА_7 відповідно до вказаних вище обвинувальних актів, інкриміновані ОСОБА_7 дії є одним продовжуваним у часі злочином аж до остаточного викриття інкримінованих йому злочинних дій, так як в матеріалах провадження відсутні відомості щодо обізнання ОСОБА_7 про притягнення до кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини в інкриміновані йому періоди часу після 03 грудня 2014 року до з`явлення ОСОБА_7 до органу досудового розслідування 25 травня 2015 року (а.с. 219, т.1, - п.31 реєстру матеріалів досудового розслідування).

На переконання колегії суддів, всупереч висновкам суду першої інстанції, в даному кримінальному провадженні докази отримані стороною обвинувачення у порядку, встановленому КПК України, в тому числі в межах досудового розслідування кримінального провадження, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 грудня 2014 року за № 0000054, інших підстав для визнання недопустимості зазначених вище доказів не встановлено, а тому ці докази є допустимими.

Таким чином, висновки суду першої інстанції, зазначені у виправдувальному вироку, ухваленому відносно ОСОБА_7 , не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому оскаржуваний вирок визнається колегією суддів необґрунтованим та підлягає скасуванню на підставі пункту 3 частини 1 статті 420 КПК України з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

За результатами апеляційного розгляду колегією суддів визнано доведеним, що указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 № 1126-VII, відповідно до ст. ст. 106 ч. 1 п. п. 1, 17, 20, 112 Конституції України та ст. ст. 4, 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII оголошено проведення, зокрема, на території Київської області часткової мобілізації та постановлено здійснити призов військовозобов`язаних для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України в обсягах, визначених мобілізаційними планами з урахуванням резерву.
На виконання цього Указу Президента України та визначених завдань військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 19 березня 2014 року з урахуванням стану здоров`я та інших даних, а також відсутності визначених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII підстав для відстрочки або звільнення від призову на військову службу під час мобілізації, здійснено призов ОСОБА_7 на військову службу під час мобілізації та направлено для її проходження до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ).
Згідно наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від 25 березня 2014 року № 62 (по стройовій частині) ОСОБА_7 у військовому званні солдата зарахований до списків особового складу цієї частини, на всі види забезпечення та призначений на посаду стрільця.
Згідно ст. 24 ч. 1 п. 4 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII з 19 березня 2014 року ОСОБА_7 набув статусу військовослужбовця і почав проходити військову службу за призовом під час мобілізації, у зв`язку з чим повинен, окрім іншого, керуватися вимогами ст. ст. 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, та ст. ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV, які вимагають від нього свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, постійно бути зразком високої культури, скромності і витримки, берегти військову честь, захищати свою і поважати гідність інших людей, бути ввічливим і дотримуватись військового етикету, поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
25 лютого 2015 року ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово незаконно ухилитися від неї, вирішив стати на злочинний шлях та у порушення зазначених статутних вимог, а також вимог ст. 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, самовільно залишити військову частину - польова пошта НОМЕР_1 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 того ж дня біля 07 години 00 хвилин, самовільно, без дозволу командування, залишив військову частину - польова пошта НОМЕР_1 та направився до місця свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
У подальшому, ОСОБА_7 постійно перебував за місцем проживання у с. Оране Іванківського району Київської області та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів для повернення у військову частину - польова пошта НОМЕР_1 або звернення до правоохоронних, інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього.
08 березня 2015 року, біля 08 години 00 хвилин, тобто через 11 діб, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, невідворотність кримінальної відповідальності за вчинений злочин, добровільно та з власної ініціативи прибув до військової частини польова пошта НОМЕР_1 .
Встановлені апеляційним судом обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.407 КПК України, підтверджуються :

-відомостями, що містяться в копії витягу з наказу командира НОМЕР_4 окремої механізованої бригади (по стройовій частині) від 25.03.2014 № 62, відповідно до якого солдат ОСОБА_7 призначений стрільцем 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону та вважається таким, що з 25 березня 2014 року приступив до виконання обов`язків (а.с. 122, т.1);

-інформацією, що міститься в копії витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 29.08.2014 № 137 м. Мелітополь, з якого видно, що солдат ОСОБА_7 в числі особового складу, який знаходився в пункті постійної дислокації, зарахований у розпорядження командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (а.с. 124, т. 1);

-відомостями, які містяться в копії витягу з книги вечірньої перевірки зведеної роти військової частини польова пошта НОМЕР_1 за період з 10.01.2015 по 20.01.2015, з якої видно, що в графі №355 зроблено запис «солдат ОСОБА_7 » в дні з 11 по 15 проставлено позначку «КР», в дні з 16 по 20 позначку «гос» (а.с. 127-128, т.1);
-відомостями, які містяться в копії витягу з книги вечірньої перевірки зведеної роти військової частини польова пошта НОМЕР_1 за період з 19.02.2015 по 28.02.2015, згідно з якою в графі № 363 зроблено запис «солдат ОСОБА_7 » в дні: 19 стоїть позначка «КР», 20 позначка «+», 21-22 позначка «КР», 23-24 позначка «+», 25-28 позначка «КР» (а.с. 135-136, т.1);
-відомостями, які містяться в копії витягу з книги вечірньої перевірки зведеної роти військової частини польова пошта НОМЕР_1 за період з 01.03.2015 по 10.03.2015 з якого видно, що в графі № 400 зроблено запис «солдат ОСОБА_7 » в дні: з 1 по 9 стоїть позначка «КР» (а.с. 137-138, т.1);

-відомостями, які містяться в копії іменного списку військовозобов`язаних запасу Іванківського об`єднаного районного військового комісаріату призначених в команду НОМЕР_1 ПН (А НОМЕР_5 Біла Церква), що мали прибути в розпорядження командира частини 19.03.2014, з якого видно, що серед складу команди є ОСОБА_7 (а.с. 140-142, т.1);
-відомостями, які містяться в копії облікової картки до військового квитка серії НОМЕР_6 , відповідно до яких рядовий ОСОБА_7 19 березня 2014 року знятий з обліку ІНФОРМАЦІЯ_3 та вибув у в/ч НОМЕР_5 АДРЕСА_2 (а.с. 143-144, т.1);
-відомостями, які містяться в копії витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 71 від 10.03.2016, відповідно до якого солдата ОСОБА_7 , який знаходиться у розпорядженні командира військової частини, звільненого наказом командира НОМЕР_4 окремої механізованої бригади (по особовому складу) від 07.03.2015 № 45-рс у запас згідно Указу Президента України від 14.01.2015 № 15/2015 «Про часткову мобілізацію», необхідно вважати таким, що справи та посаду здав і направити для зарахування на військовий облік до Іванківського ОРВК Київської області. З 10.03.2016 ОСОБА_7 виключити із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с. 96, т.2).
-показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які під час проходження військової служби ОСОБА_7 здійснювали командування підрозділом військової частини польова пошта НОМЕР_1 , та які під час апеляційного розгляду підтвердили відсутність військовослужбовця ОСОБА_7 без поважних причин у період з 25 лютого 2015 року по 08 березня 2015 року у розташуванні зазначеної військової частини.

Оцінивши кожний із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину в період з 25 лютого 2015 року по 08 березня 2015 року стороною обвинувачення доведена повністю. При цьому, в зазначений період тривалість відсутності ОСОБА_7 у військовій частині становить 11 діб, а не 12 діб, як зазначено у обвинуваченні ОСОБА_7 .

Таким чином, колегією суддів встановлено, що своїми умисними діями, які виразилися у самовільному залишенні військової частини без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.407 КК України.

При цьому, невизнання ОСОБА_7 своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину колегія суддів розцінює як позицію захисту, спрямовану на уникнення кримінальної відповідальності за вчинене.

Стороною обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачувався також в тому, що він, будучи військовослужбовцем, 11 січня 2015 року, діючи з прямим умислом, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово незаконно ухилитися від неї, вирішив стати на злочинний шлях та у порушення зазначених вище статутних вимог, а також вимог ст. 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, самовільно залишити військову частину - польова пошта НОМЕР_1 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 того ж дня біля 07 години 00 хвилин, самовільно, без дозволу командування, залишив військову частину - польова пошта НОМЕР_1 та направився до місця свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 . У подальшому ОСОБА_7 постійно перебував за місцем проживання у с. Оране Іванківського району Київської області та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів для повернення у військову частину - польова пошта НОМЕР_1 або звернення до правоохоронних, інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього. 14 січня 2015 року біля 08 години 00 хвилин, тобто більше ніж через три доби, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, невідворотність кримінальної відповідальності за вчинений злочин, добровільно та з власної ініціативи прибув на службу до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 .
Частиною 2 ст. 407 КК України встановлені конкретні періоди відсутності без поважних причин військовослужбовця у військовій частині, які обчислюються у добах і місяцях та є невід`ємним елементом об`єктивної сторони складу зазначеного злочину, а саме: понад десять діб, але не більше місяця, тобто починаючи з наступної одинадцятої повної доби незаконної відсутності військовослужбовця, а також хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року, тобто починаючи з наступної четвертої повної доби незаконної відсутності військовослужбовця, якщо особа вже вчиняла такі дії раніше протягом року.
Відповідно до зміненого прокурором обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачується у самовільному залишенні ним військової частини без поважних причин, в період з 07 години 00 хвилин, 11 січня 2015 року, по 08 годину 00 хвилин, 14 січня 2015 року, тобто у незаконній відсутності у військовій частині військовослужбовця, яка продовжувалась 3 доби та 1 годину.
Крім того, стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_7 зазначеного злочину повторно протягом року, так як в матеріалах провадження відсутні відомості про притягнення ОСОБА_7 до будь-якого виду відповідальності за відсутність без поважних причин у військовій частині понад три доби.

Враховуючи викладене, колегія суддів визнає необґрунтованим обвинувачення ОСОБА_7 в частині самовільного залишення ним військової частини без поважних причин тривалістю менше десяти діб, але більше трьох діб, вчиненому повторно протягом року, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу зазначеного злочину, так як незаконна відсутність військовослужбовця більше трьох, але менше чотирьох діб не становить кримінально карного діяння.

Згідно із ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, що вчинений ним злочин проти встановленого порядку несення військової служби є злочином середньої тяжкості.
В межах з`ясування даних про особу обвинуваченого, колегія суддів враховує незадовільний стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до свідоцтва про хворобу №741 від 09.07.2015, виданого госпітальною військово-лікарською комісією терапевтичного профілю ГВМКЦ «ГВКГ» (а.с. 168-169, т.1), позитивні характеристики ОСОБА_7 за місцем проживання (а.с. 152, т.1) та місцем служби (а.с. 174, т.1), ті факти, що ОСОБА_7 безпосередньо брав участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, згідно довідки, виданої командиром військової частини польова пошта НОМЕР_1 (а.с. 158, т.1), має статус учасника бойових дій, відповідно до посвідчення серії НОМЕР_7 , виданого ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с. 95, т.2), раніше судимий за вчинення корисливого злочину проти власності, відповідно до вироку Іванківського районного суду Київської області від 11 липня 2013 року (а.с. 179-183, т.1).

Обставин, які б пом`якшували покарання ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, колегією суддів не встановлено.

Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, є рецидив злочинів.

Враховуючи в сукупності відповідно до ст. 65 КК України зазначені вище обставини, колегія суддів вважає правильним призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді штрафу в межах санкції ч.2 ст. 407 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним інших злочинів.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Іванківського районного суду Київської області від 11 липня 2013 року за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Однак, колегія суддів не може застосувати ст.71 КК України та призначити покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків у зв`язку з відсутністю такої вимоги в апеляційній скарзі прокурора, а тому позбавлена можливості вийти за межі апеляційних вимог та погіршити становище обвинуваченого.

Речові докази та процесуальні витрати по справі відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 листопада 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 407 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

___________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4