АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1603/17 Справа № 207/1244/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001081 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2017 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 17 лютого 2016 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч. ч. 1, 3 ст. 185, ч. ч. 1, 4 ст. 358 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у скоєнні злочину та кваліфікацію дій, просить вказаний вирок суду змінити та перерахувати йому строк попереднього ув`язнення під вартою, починаючи з 18 листопада 2015 року по 08 вересня 2016 року
В обґрунтування своїх вимог обвинувачений вказує, що суд першої інстанції не врахував його попередній строк ув`язнення за кримінальним провадженням, яке розглядалося Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська, з подальшим проголошенням вироку від 17 лютого 2016 року, який набрав законної сили 08 вересня 2016 року.

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначене вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 17 лютого 2016 року більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, стягнуто зі ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 10 392 гривні, зараховано в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 08 вересня 2016 року по день ухвалення вироку, по 20 червня 2017 року, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 08 серпня 2015 року приблизно о 17 годині 40 хвилин, знаходячись біля кафе «Триумф» по вул. Цимлянській,61-А у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом обману під приводом купівлі та перевірки справності транспортного засобу, сів на мотоцикл «BMWR1200», який належав ОСОБА_7 , завів двигун та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, потерпілого, який не мав заперечень щодо її задоволення, прокурора, яка вважала, що зазначене у апеляційній скарзі питання може бути вирішене в порядку виконання вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково їх дослідивши, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 289 КК України в апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо застосування положень ч.5 ст.72 КК України, починаючи з 18.11.2015 року підлягає задоволенню, та йому має бути зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18.11.2015 року, тобто з часу обрання міри запобіжного заходу у вигляді взяття під варту за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 17 лютого 2016 року, оскільки судом призначено покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, відповідно до положень якої зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до вироку Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 17 лютого 2016 року, постановленого щодо ОСОБА_9 , йому зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зазначений вирок набрав законної сили 08 вересня 2016 року, а тому зазначений період з 18 листопада 2015 року по 08 вересня 2016 року підлягає зарахуванню відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України у строк покарання як відбуте покарання за попереднім вироком за правилами ст.72 КК України.
Враховуючи, що відповідно до ухвали Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 липня 2017 року в строк покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2017 року щодо ОСОБА_9 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 08 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то сукупний період складає до зарахування з 18 листопада 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 20 червня 2017 року по 22 серпня 2017 року- з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Враховуючи, що ОСОБА_9 на час постановлення ухвали судом апеляційної інстанції відбув фактично призначене йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для його звільнення від відбування призначеного покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.

Судом першої інстанції не звернуто увагу на зазначені вимоги ч.4 ст.70 КК України та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, у зв`язку з чим вирок на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України підлягає зміні в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2017 року задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2017 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Зарахувати на підставі абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 18 листопада 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 від відбування покарання у зв`язку із його фактичним відбуттям.
Звільнити ОСОБА_9 з-під варти негайно в залі суду апеляційної інстанції.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4