Ухвала
іменем україни

26 липня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7

розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000409 відносно ОСОБА_6 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, та касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 30 червня 2016 року.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31 грудня 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Згідно з вироком суду першої інстанції, органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно.
Так, ОСОБА_6 у невстановленому слідством місті та в невстановлений час незаконно, з метою збуту придбав наркотичний засіб, який незаконно зберігав, та 14 лютого 2015 року, близько 12 год. на своєму автомобілі ВАЗ 2106, д/н НОМЕР_1 , прибув на перехрестя вул. Воровського та вул. 12-го Грудня в м. Первомайську Миколаївській області, де біля магазину «Ванасена» зустрівся із ОСОБА_8 та незаконно збув йому за 300 грн. один пакетик з наркотичною речовиною канабіс, загальна вага якого у перерахунку на суху речовину становить 2,407 г.
Крім того ОСОБА_6 10 березня 2015 року, близько 13 год. 35 хв., знаходячись на перехресті вул. 12-го Грудня та вул. Леонова м. Первомайська, зустрівся з ОСОБА_8 та збув останньому за 400 грн. два полімерні пакетики із наркотичною речовиною канабіс, а через 30 хвилин, ще чотири полімерні пакети з наркотичною речовиною канабіс (маріхуана), загальна вага яких (в перерахунку на суху речовину) становить 8, 813 г.
Виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції у вироку зазначив, що вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, а саме у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, та незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів вчинених повторно, стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами поза розумним сумнівом.

Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 30 червня 2016 року вирок місцевого суду скасований. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Також вироком апеляційного суду вирішено питання щодо процесуальних витрат та про речові докази.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 у невстановленому місці та особи незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який 14 лютого 2015 року близько 12 год. незаконно збув ОСОБА_8 на перехресті вул. Воровського та 12-го Грудня у м. Первомайську Миколаївської області за 300 грн. Вага цього наркотичного засобу склала 2,407 г у перерахунку на суху речовину.
Крім того, ОСОБА_6 10 березня 2015 року близько 13 год. 35 хв. повторно незаконно збув ОСОБА_8 на перехресті вул. 12-го Грудня та вул. Леонова у м. Первомайську за 400 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс ( марихуану), вагою 8,813 г у перерахунку на суху речовину.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що апеляційний суд у вироку не виклав весь обсяг пред`явленого ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачення та не притягнув ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за незаконне перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу; при призначенні ОСОБА_6 покарання не зазначив обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Крім того вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення засудженому 8 років позбавлення волі. При цьому зазначає, що суд апеляційної інстанції допустився суперечностей, оскільки, вказавши про повне задоволення апеляційної скарги прокурора, призначив засудженому не 8 років позбавлення волі, про що просив прокурор у апеляційній скарзі, а 6 років позбавлення волі, тобто фактично апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора частково.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що вирок апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 420 КПК. В обґрунтування незаконності вироку наводить доводи, які стосуються фактичних обставин кримінального провадження та оцінки доказів, зокрема вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно зазначив, що доказами, що підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, є показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , протокол затримання. При цьому засуджений зазначає, що суд апеляційної інстанції у вироку не навів жодних доказів на підтвердження збуту наркотичного засобу. Також зазначає про недопустимість та неналежність доказів.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 вказує на безпідставність доводів, наведених у зазначеній касаційній скарзі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора та частково підтримала касаційну скаргу засудженого, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити касаційну скаргу засудженого та частково підтримали касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційних скарг та заперечень, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора та касаційна скарга засудженого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з положеннями ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За положеннями ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про скасування виправдувального вироку суду першої інстанції та постановлення апеляційним судом свого вироку, яким просив визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК, та призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора, дійшов висновку про обґрунтованість доводів зазначеної апеляційної скарги, скасував вирок суду першої інстанції та постановив свій, яким визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Відповідно до формулювання обвинувачення за епізодами від 14.02.2015 року та 10.03.2015 року, яке визнав доведеним суд апеляційної інстанції, ОСОБА_6 вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, вчинені повторно.

Разом з цим з обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_6 органом досудового розслідування за епізодом від 14.02.2015 року обвинувачувався у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, і за епізодом від 10.03.2015 року у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно.

Будь-яких висновків щодо пред`явленого органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні незаконного перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу, вирок апеляційного суду взагалі не містить.

Поряд з наведеним, вирок апеляційного суду містить суперечності.

Так, прокурор в апеляційній скарзі порушував питання про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Апеляційний суд зазначив у вироку про задоволення апеляційної скарги прокурора у повному обсязі, проте призначив ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі, а не 8 років, про що порушував в апеляційній скарзі прокурор, тобто фактично апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора частково.

При цьому мотивів, з яких апеляційний суд дійшов висновку щодо необхідності призначення ОСОБА_6 покарання саме у виді 6 років позбавлення волі, а не 8 років позбавлення волі, вирок суду не містить.

Поряд з цим, апеляційний суд, дійшовши висновку про незаконність виправдувального вироку суду першої інстанції та про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, належним чином не перевірив показання засудженого щодо його невинуватості, які ОСОБА_6 надавав у ході апеляційного розгляду. При цьому апеляційний суд не дослідив безпосередньо всі докази у справі, у тому числі і показання свідків.
Виходячи з зазначеного, наведені порушення є істотними і такими, що перешкодили апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 420 КПК.
За таких обставин доводи касаційної скарги прокурора щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та доводи касаційної скарги засудженого щодо невідповідності вироку суду апеляційної інстанції вимогам ст. 420 КПК є обґрунтованими і підлягають в цій частині задоволенню, вирок апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Поряд з зазначеним, твердження прокурора у касаційній скарзі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке на його думку полягало у тому, що апеляційний суд не притягнув до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 за незаконне перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, не узгоджуються з положеннями ст. 413 КПК і є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Доводи касаційної скарги засудженого, що стосуються оцінки доказів та фактичних обставин кримінального провадження, відповідно до вимог ст. ст. 433, 438 КПК, не є предметом розгляду суду касаційної інстанції. Зазначені доводи касаційної скарги засудженого мають бути перевірені судом апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно усунути вказані недоліки, і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Разом з цим, якщо в ході нового розгляду суд апеляційної інстанції дійде висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, покарання йому слід призначити відповідно до вимог ст. 65 КК, у тому числі з врахуванням та наведенням обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Виходячи з того, що вирок апеляційного суду, на підставі якого ОСОБА_6 був взятий під варту, скасовується, - ОСОБА_6 підлягає звільненню з-під варти.
У зв`язку з наведеним, керуючись ст. ст. 434, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 30 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 з-під варти звільнити негайно в залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3