АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/3168/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/390/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 липня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 квітня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000306, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого неповнолітнього сина 2012 року народження, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз 02.07.2009 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 307 ч.2, ст. 71 ч.1 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. Постановою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.07.2012 року не відбутий строк 1 рік 7 місяців 1 день позбавлення волі замінено на обмеження волі на підставі ст. 82 КК України. Звільнився 29.11.2012 року умовно-достроково з не відбутим строком 1 рік 2 місяці 10 днів;

зареєстрований та мешкає та за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

захисник ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного йому покарання і застосувати до нього положення ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_6 змінити і пом`якшити призначене судом першої покарання.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 квітня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309 , ч.2 ст. 307 КК України, а саме за те що ОСОБА_6 , повторно, 05 травня 2016 року близько 13.15 годин, знаходячись біля річки «Саксагань» у лісосмузі неподалік від будинку № 24 по вул. Станюкевича в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, на підлозі в смітті, знайшовши, тим самим незаконно придбав медичний шприц об`ємом 2.0 мл., що містить рідину в кількості приблизно 1,0 мл. наркотичного засобу - опію ацетильованого, після чого помістив придбаний медичний шприц із вмістом коричневого кольору в правий рукав куртки чорного кольору, в яку ОСОБА_6 був одягнений, тим самим незаконно придбав наркотичну речовину та почав в подальшому зберігати при собі, як наркотик, для власного вживання, без мети збуту.

В той же день, 05 травня 2016 року о 13.20 годині співробітниками Жовтневого ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області біля річки «Саксагань» у лісосмузі неподалік від будинку № 24 по вул. Станюкевича в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, на підставі ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію» був зупинений та встановлений ОСОБА_6 , у якого в ході поверхневого огляду в правому рукаві куртки чорного кольору, в яку ОСОБА_6 був одягнений було виявлено медичний шприц ємкістю 2,0 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 1,0 мл., та під час огляду місця події було вилучено медичний шприц ємкістю 2,0 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості 0,9113 г, що згідно висновку експерта № 2/8.6-284 від 19.05.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0170 г., яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі, як наркотик, без мети збуту, у лівій внутрішній кишені куртки чорного кольору.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, діючи повторно, із корисливих мотивів, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановленої слідством особи, повторно, незаконно придбав з метою збуту 40,2289 г особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який знаходився у одноразовому медичному шприці градуйованому до позначки 20,0 мл та медичному флаконі з написом «Пустирника настойка...заспокійливий засіб...25 мл...», і повторно незаконно зберігав при собі у сумочці з метою подальшого збуту особам, які вживають наркотичні засоби.

24 травня 2016 року близько 16:23 год., обвинувачений ОСОБА_9 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу - опію ацетильованого, знаходячись на сходовому марші під`їзду № 2 будинку № 3 по вулиці Вознесенського у Жовтневому районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_10 , повторно незаконно збув останньому в медичному шприці ємністю 2,0 мл наркотичний засіб - опій ацетильований масою 2,1909 г і отримав від ОСОБА_10 , в якості оплати грошові кошти в сумі 250 гривень, які були раніше оглянуті та передані співробітниками поліції ОСОБА_10 , для здійснення оперативної закупки.

Після цього, в той же день 24 травня 2016 року о 16:30 год., ОСОБА_10 , який здійснював оперативну закупку, в салоні автомобілю «Шевролет», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку № 1В по вулиці Щепкіна в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, добровільно видав співробітникам поліції придбаний у ОСОБА_11 медичний шприц ємністю 2,0 мл з рідиною масою 2,1909 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/8.6-312 від 25.05.2016 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,2859 г.

Наркотичний засіб опій ацетильований, масою 38,0380 г, що залишився у ОСОБА_11 у медичному шприці градуйованому до позначки 20,0 мл та медичному флаконі «Пустирника настойка...заспокійливий засіб...25 мл...» останній продовжував повторно незаконно зберігати при собі у сумочці з метою подальшого збуту наркозалежним.

В той же день, 24 травня 2016 року о 18:45 год., обвинувачений ОСОБА_9 , знаходячись у парку ім. Богдана Хмельницького по вулиці Армавірська у Жовтневому районі м. Кривого Рогу, був затриманий працівниками поліції, які під час його особистого обшуку у сумочці, що була при ньому, виявили та вилучили у останнього 537 гривень, із яких п`ять купюр номіналом 50 (п`ятдесят) гривень, серіями УИ3037107; УИ3037137; УИ3037377; УИ3037133; УИ3037177 були залучені при проведенні заходів направлених на документування злочинної діяльності ОСОБА_11 , тобто якими 24.05.2016 року ОСОБА_10 розрахувався з останнім за придбання у нього наркотичного засобу опію ацетильованого. Крім цього, у тій же сумочці, що була при ОСОБА_12 , працівники поліції виявили та вилучили одноразовий медичний шприц градуйований до позначки 20,0 мл, в якому містилась рідина темно- коричневого кольору масою 8,6047 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/8.6-313 від 25.05.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,1275 г, та медичний флакон «Пустирника настойка...заспокійливий засіб...25 мл...» в якому міститься рідина темно- коричневого кольору масою 36,9105 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/8.6-313 від 25.05.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 4,8160 г, що відповідно до Таблиці №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженою наказом МОЗ № 188 від 01.08.2000 року зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 29.07.2010 року №634 є великим розміром, який ОСОБА_9 , будучи особою яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, повторно незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_6 було кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 цього Кодекс та за ч.2 ст.307 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби у великих розмірах з чим і погодився суд першої інстанції.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України і призначено покарання:

за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна .

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_6 - залишено без змін, до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відраховувати з 19.04.2017 року.

Зараховано в строк відбування покарання період знаходження обвинуваченого під вартою з моменту затримання з 24 травня 2016 року до набрання вироком законної сили, і відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 перевести у строк позбавлення волі з розрахунку : один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів на загальну суму 3631 грн. 65 коп.

Питання з речовими доказами вирішено.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення і доведеності провини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України зазначає, що суд першої інстанції не обґрунтував своє рішення щодо розміру призначеного покарання обвинуваченому та призначив занадто суворе покарання яке не відповідає особі обвинуваченого. Так, при вирішенні питання про розмір та вид покарання, судом недостатньо було враховано, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання та місце реєстрації, на його утриманні перебуває неповнолітня дитина, він позитивно характеризується за місцем проживання, а також наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих обставин, що на думку апелянта, можуть бути підставами для зменшення розміру призначеного судом покарання обвинуваченому ОСОБА_6 до 6 років позбавлення волі.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що як на досудовому слідстві так і під час провадження в суді першої інстанції було допущено ряд процесуальних порушень, які на його думку вплинули на рішення суду про визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 КК України. Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції при призначенні йому покарання не було достатньо враховано його особу та наявність позитивної характеристики, наявність на його утримання неповнолітньої дитини, що на його думку могло вплинути на призначення йому більш м`якого покарання і просить зменшити йому покарання на 24 місяці, застосувавши при цьому ст. 69 КК України і остаточно призначити 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

В судовому засіданні під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 уточнили свої апеляційні вимоги, та просили розглядати апеляції тільки в частині пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_6 , та застосувати до нього ст.69 КК України і зменшити покарання до 5 років позбавлення волі; прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області та думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягають задоволенню за наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах викладених у вироку суду, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України в апеляційних скаргах не оскаржуються і відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Між тим, на думку колегії суддів, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 щодо можливості застосування відносного ОСОБА_6 положення ст. 69 КК України та пом`якшення йому призначеного покарання судом першої інстанції не заслуговують на увагу.

Так, згідно ст. 69 КК України, на застосуванні положень якої наполягав як ОСОБА_6 та і його захисник, суд за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією відповідної статті (частини статті) КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного у санкції даної статті (частини статті) КК України.

Але, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд достатньою мірою взяв до уваги обставини, що підлягають врахуванню відповідно до ст. 65 КК України, а саме те, що останнім були вчинені кримінальні правопорушення - злочини, що згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином; характеристику особи обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме те, що він під наглядом лікаря психіатра не перебуває, знаходиться під диспансерним наглядом лікаря нарколога з приводу вживання опіоїдів, синдром залежності, за місцем проживання характеризується задовільно, має на утримання неповнолітню дитину 2012 року народження, неодноразово засуджений, не працевлаштований. Обставиною, яка пом`якшує покарання суд першої інстанції визнав щире каяття, а обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено, з урахуванням чого призначив покарання за сукупністю злочинів за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, у вчиненні яких ОСОБА_6 визнаний винним, в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України ближче до мінімального його розміру.

Колегія суддів погоджується з тим, що це покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування при призначені покарання цьому обвинуваченому положень ст. 69 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 цього висновку не спростовують, оскільки обставини, на які останній посилається - щире каяття, позитивна характеристика та наявність на його утримання неповнолітньої дитини були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання і у сукупності не є достатньо вагомими для визнання їх такими, що істотно знижують ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та є достатньою підставою для застосування положень ст. 69 КК України.

За викладених обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 .

Законом України №2046-У111 від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності 21 червня 2017 року, внесено зміни в частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України у зв`язку із чим обвинуваченому ОСОБА_6 потрібно зарахувати в строк відбування покарання період його під вартою за період з 24 травня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а не подень набрання вироком законної сили, як зазначено в резолютивній частині вироку суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 захисника ОСОБА_7 , який діє в його інтересах - залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 квітня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000306 відносно ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України залишити без змін.

Зарахувати в строк відбування покарання період знаходження обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою відповідно до ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку : один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі перебування його під вартою з моменту затримання з 24 травня 2016 року до 20 червня 2017 року включно.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4