АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/162/17 Справа № 202/5567/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001859 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 червня 2014 року за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі постанови Микитинського районного суду м. Горлівки Донецької області від 16 липня 2014 року, ОСОБА_6 звільнений на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році».

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України,

Кримінальне провадження розглянуто за участю:
прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначене покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України - 4 роки позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів та зараховано термін попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 у строк покарання за вироком суду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у замаху на вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

15 серпня 2016 року приблизно о 18 годині 47 хвилин, ОСОБА_6 повторно, знаходячись біля будинку № 8 по вул. Генерала Захарченко у м. Дніпро, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_8 , на шиї якого був золотий ланцюжок, з ціллю відкритого викрадення чужого майна, підійшов до потерпілого, який вже знаходився біля будинку № 10 і з його шиї, шляхом ривку, зірвав золотий ланцюжок, вартістю 20 164.22 гривень та почав втікати з місця вчинення злочину, проте злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки через п`ять метрів був затриманий потерпілим.

Не погоджуючись з судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій, не оскаржуючи доведеність його вини у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, з урахуванням доповнень до апеляційної скарги порушує питання про зміну вироку суду та просить пом`якшити призначене покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що судом першої інстанції належним чином не були взяті до уваги пом`якшуючі обставини, а саме відсутність заявленого цивільного позову та претензій з боку потерпілого, його сприяння проведенню досудового розслідування, щире каяття, явка із зізнанням, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, даних про захист ним суверенітету та територіальної цілісності України у складі 93 бригади Збройних сил України в зоні проведення антитерористичної операції.

Також обвинувачений ОСОБА_6 в доповненнях до апеляційної скарги вказує на наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема про невручення судом першої інстанції пам`ятки про права та обов`язки, як учаснику кримінального провадження, а тому його нерозуміння проведення судового розгляду за один день, та порушення його права на захист при відмови його від захисника ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив його апеляційну скаргу з доповненням задовольнити, вирок суду змінити та пом`якшити йому призначене покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, прокурора ОСОБА_7 , яка вважала вирок суду законним та обґрунтованим, а тому просила апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, журнал судового засідання та аудіо запис судового засідання, обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненням обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга із доповненням підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України в апеляційній скарзі та доповненнях не оспорюється, як і кваліфікація дій за вказаним правопорушенням.

Доводи апеляційної скарги з доповненням обвинуваченого ОСОБА_6 в частині недотримання судом вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. При цьому відповідно до вимог п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Відповідно ч.2 ст.54 КПК України, відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Виходячи з положень ст.49 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо, зокрема, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але з об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Однак суд не дотримався цих вимог закону.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання від 11 жовтня 2016 року, вирішуючи питання відмови обвинуваченого ОСОБА_6 від захисника ОСОБА_10 , - не встановив підстави такої відмови, не з,ясував позтцію захисника ОСОБА_10 з цього приводу, та не забезпечив обвинуваченого, який тримається під вартою, правом конфіденційного спілкування із захисником.

Так, приймаючи відмову від захисника ОСОБА_10 в підготовчому судовому засіданні, судом першої інстанції не було роз`яснено право обвинуваченого на отримання правової допомоги захисника за призначенням за рахунок держави, що випливає із положень пп.3 ч.3 ст.42 КПК України, чим було порушено право обвинуваченого на захист.

Згодом, судом першої інстанції після проведення підготовчого засідання, 11 жовтня 2016 року, постановлено ухвалу про призначення кримінального провадження щодо ОСОБА_6 до судового розгляду, в якій ухвалено з викликом в судове засідання, зокрема, і захисника (а.п.21).

Відповідно до змісту ст.345 КПК України, під час судового розгляду кримінального провадження, а так само під час підготовчого судового засідання, яке проводиться з урахуванням вимог статей 342 345 цього Кодексу, судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом.

Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Наявні матеріалами кримінального провадження та технічна фіксація підготовчого судового засідання від 11 жовтня 2016 року та судового засідання розгляду справи по суті від 11 жовтня 2016 року, підтверджують доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , викладені в доповненнях до його апеляційної скарги про невручення та не роз`яснення останньому пам`яток про процесуальні права та обов`язки.

Відомості журналу судового засідання від 11 жовтня 2016 року про перебіг процесуальних дій, а саме вручення пам`яток до початку судового засідання з №7 до №10, з 14 години 46 хвилин до 14 години 47 хвилин, не відповідають технічній фіксації судового засідання на носії інформації диску CD-R (а.п.59), що підтверджує доводи ОСОБА_6 про невручення йому пам,ятки про права та обов,язки в судовому засіданні, не роз,яснення їх судом та ненадання можливості обвинуваченому заявити клопотання, в тому числі і про признчення захисника.

Крім того, всупереч вищевказаної ухвали суду першої інстнції (а.п.21) про виклик в судове засідання захисника, тобто визнання участі захисника обов,язковою - судове зсідання 11 жовтня 2016 року проведено без останнього (а.п.59-63).

З урахуванням викладеного, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 в частині відсутності захисника при судовому розгляді даного кримінального провадження, з урахуванням захисту його інтересів під час досудового розслідування та підготовчого судового засідання адвокатом ОСОБА_10 та невручення йому пам`ятки про процесуальні права та обов`язки обвинуваченого, що підтверджує і відсутністть двох розписок обвинувченого про це в матеріала судового провадження, заслуговують на увагу та свідчать про допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, права на захист.

Колегія суддів звертає увагу, що під час підготовчого судового засідання від 11 жовтня 2016 року, суд першої інстанції прийняв рішення про призначення судового розгляду кримінального провадження, радячись на місці, проте в матеріалах кримінального провадження наявна письмова ухвала, постановлена за результатами підготовчого судового засідання, в якій ухвалено про виклик до судового засідання захисника (а.п.21).

Відповідно до п.4 ч.2 ст.412 і п.1 ч.1 ст.415 КПК України, допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, вирок щодо ОСОБА_6 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

У зв`язку з чим, колегія суддів апеляційної інстанції не вдається до перевірки винності ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій та оцінки інших фактичних обставин кримінального провадження, що впливають на правильність та об`єктивність призначення покарання, а тому в перевірку інших доводів апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого колегія суддів не входить.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 в частині допущеного судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з наведених вище підстав.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції та враховуючи обставини кримінального правопорушення і дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий також за вчинення злочину проти власності, не працюючий, не одружений, проживаючий не за адресою реєстрації, колегія суддів, з урахуванням всіх ризиків, вважає за необхідне продовжити ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжити до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більше ніж на 60 діб.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4