АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/4462/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/24/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 січня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000623 відносно

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого малолітню доньку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8

обвинувачений - ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вироку (в тому числі застосуванні ст.75,76 КК України) вирок залишити без змін.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 листопада 2016 року, обвинувачений ОСОБА_6 02 вересня 2016 року приблизно о 13 годині біля автозаправки по вул. Сахарова в Довгинцівському районі в м. Кривому Розі Дніпропетровської області у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно без мети збуту придбав у флаконі речовину масою 34,6112г, яка згідно висновку експерта № 2/8.6-646 від 12.09.2016р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 2,9672г, що є великим розміром відповідно до Таблиці № 1 невеликих, великих й особливо великих розмірів наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000р. (зі змінами згідно наказу МОЗ України № 634 від 29.07.2010р.), який зберігав при собі в сумочці. В той же день о 14 годині 20 хвилин ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції в лісосмузі по вул. Дніпровське шосе в Довгинцівському районі в м. Кривому Розі, які в ході проведення огляду в присутності двох понятих виявили та вилучили в нього вказаний флакон з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим.

Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_6 були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах з чим погодився суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання ОСОБА_6 звільнено, якщо він протягом іспитового строку в три роки не вчинить нового злочину та виконає покладенні на нього судом обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід особисте зобов`язання залишити до набрання вироком законної сили.

Питання з речовими доказами вирішено.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що суд першої інстанції за наявності обставин. що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 та відсутності обставин, які обтяжують покарання не застосував до останнього закон, який підлягає застосуванню, а саме ст. 69-1 КК України, що призвело до призначення більш тяжкого покарання, ніж передбачено чинним законодавством.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив вирок суду першої інстанції змінити; обвинувачений не заперечував проти апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та просили її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення занадто суворого покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є не застосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Відповідно до ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання, та призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України за наявності підстав, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1 та 2 ч.1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк та розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України.

Всупереч вказаних вимог закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд не врахував положення ст.69-1 КК України.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання та вироку суду ОСОБА_6 повністю визнав свою провину у вчиненому кримінальному правопорушенні, обставин, що обтяжують покарання останнього судом не встановлено; до пом`якшуючих покарання обставин судом було віднесено щире каяття в вчиненому злочині, що передбачено п.1 ч.1 ст. 66 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання за ст.309 ч.2 КК України, зокрема: застосувати ст.69-1 КК України та пом`якшити міру покарання.

Так, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину 2009 року народження; наявність обставини, що пом`якшує покарання: щире каяття; відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 має бути пом`якшено покарання за ст.309 ч.2 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України до 3 років позбавлення волі. Враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновків про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а тому правильно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, із застосуванням ст.76 ч.1 п.п.2, 3, 4 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам ст.65 КК України, буде справедливим та необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Крім того, Законом України №1492-VIII від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» було внесено зміни в ст.76 КК України та викладено її в новій редакції.

Згідно п.1 розділу ІІ Перехідних положень вказаного закону, він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім положень щодо застосування пробаційних програм, що набирають чинності з 1 січня 2018 року.

Оскільки закон був опублікований в газеті «Голос України» 07.10.2016 року, він набрав чинності 08.10.2016 року.

Оскаржуваний вирок був ухвалений Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 18 листопада 2016 року, тобто після набрання чинності законом України №1492-VIII від 07.09.2016 року.

Таким чином, на момент ухвалення вироку діяли норми ст.76 КК України в новій редакції, а отже суд першої інстанції не вірно призначив покарання із застосуванням ч.1 ст.76 КК України без змін, внесених зазначеним законом.

У зв`язку із вищезазначеним, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, які підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

На підставі викладеного, керуючись, ст. 66, 69-1 КК України, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 0000623 відносно ОСОБА_6 - змінити.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання ОСОБА_6 звільнити, якщо він протягом іспитового строку в 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладенні на нього судом обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів пробації і повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації органи пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4