АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 177/1429/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/22/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула 27 квітня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 листопада 2016 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000496, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, офіційно непрацевлаштованого, не одруженого, раніше судимого 14.11.2014 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7
обвинувачений - ОСОБА_6
захисник - ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України з урахуванням положень ч.3 ст.72 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків: невідбутої частини покарання за попереднім вироком - Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 14.11.2014 року у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян в сумі 850 грн. та покарання за цим вироком у виді 1 року позбавлення волі, які виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на строк 1 (один) рік, якщо він протягом випробувального строку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі положень ч. 3 ст. 72 КК України невідбуте покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.11.2014 за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн. у дохід держави виконувати самостійно.

Питання з речовими доказами вирішено.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.
Згідно обставин кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_6 21 травня 2016 року о 18:00 годині, повторно, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на здійснення таємного викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, скориставшись відсутністю уваги з боку очевидців та потерпілої, перебуваючи поряд з домоволодінням АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу таємно викрав чотири металеві стовпчики та металевий стіл, які знаходились на території вказаного домоволодіння, а саме у дворі, загальною вагою 50 кг, вартістю 178 грн., які належать потерпілій ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майно зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 збитки на вказану суму.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеності вини та встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на те, що судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання судом в порушення вимог закону не застосовано ч.І ст.71 КК України.
Прокурор в апеляційній скарзі вказує, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
На думку прокурора, суд першої інстанції не звернув уваги на вимоги закону, залишив поза увагою те, що обвинуваченим ОСОБА_6 не сплачено штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн. за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 14.11.2014р., що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, так як суд не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, хоча злочин було вчинено у період відбуття основного покарання у вигляді штрафу.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області повністю та просила вирок скасувати в частині призначеного покарання.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст.349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч. 1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора відносно того, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано ч. 1 ст.71 КК України.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно п. 26 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного і додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.
В абз. 5 п. 10 даної постанови зазначено, що суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Суд першої інстанції не звернув уваги на дані вимоги закону, залишив поза увагою те, що обвинуваченим ОСОБА_6 не сплачено штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн. за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 14.11.2014р., що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, не призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, хоча злочин було вчинено обвинуваченим у період відбуття основного покарання у вигляді штрафу.
Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.
Відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення.
Крім того, з вироку суду вбачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинене кримінальне правопорушення, суд виконав вимоги ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінальних правопорушень, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і за вчинений злочин судом призначено обвинуваченому покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Однак, колегія суддів не погоджується з висновком суду, про можливість звільнення ОСОБА_6 від призначеного судом покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, оскільки враховуючи той факт, що ОСОБА_6 , не відбувши покарання за попереднім вироком, знову вчинив умисний корисливий злочин, тому застосування щодо нього положень ст.ст. 75, 76 КК України є необгрунтованим, оскільки особа не може бути звільнена від відбування частини покарання, в тому числі призначеного за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, що також передбачено п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
За таких обставин, вирок суду відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п.4 ч. 1 ст.409 КПК України та з ухваленням нового вироку, згідно п.1 ч. 1 ст. 413, ст. 420 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської від 17 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 - скасувати в частині призначеного йому покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим:
- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.71 КК України остаточно призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків: вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 14.11.2014 року, у виді штрафу 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн. та покарання за цим вироком у виді 1 року позбавлення волі, які виконувати самостійно.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Відповідно до вимог ч.6 ст.376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4