Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

15 лютого 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
та обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0010754 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2016 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) місяців;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів, суд визначив ОСОБА_6 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду 27.08.2016 о 18 годині 30 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Спортмастер», що розміщений за адресою: м. Київ, пл. Перемоги, 3 ОСОБА_6 вирішив таємно викрасти з приміщення магазину чуже майно, а саме поло чоловіче зеленого кольору.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливим мотивом, ОСОБА_6 , знаходячись у відділі з продажу одягу, підійшов до прилавку з товарами та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з прилавку поло чоловіче зеленого кольору вартістю 382 грн. 50 коп., з яким направився до примірочної, де з метою приховування злочину, дістав зі своєї кишені металеві щипці, які приніс із собою та відокремив ними магнітний пристрій захисту від поло та одягнув його під свою футболку. Після чого ОСОБА_6 , із прихованим під власною футболкою одягом, а саме чоловічим поло, покинув територію магазину «Спортмастер», тим самим розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Спортмастер-Україна» майнової шкоди.

Своїми діями, які виразились у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України.

Крім того, 28.08.2016 о 16 годині 30 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Спортмастер», що розташований за адресою: м. Київ, пл. Перемоги, 3, ОСОБА_6 , вирішив повторно таємно викрасти з приміщення магазину, шорти плавальні чоловічі синього кольору, кросівки чоловічі «SprinterM» синього кольору.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи по заздалегідь розробленому плану, ОСОБА_6 , перебуваючи у відділі продажу одягу, підійшов до прилавку з товарами та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з прилавку футболку чоловічу синього кольору, вартістю 382 грн. 50 коп., шорти плавальні чоловічі синього кольору вартістю 499 грн. 17 коп., кросівки чоловічі моделі «SprinterM» сірого кольору вартістю 1082 грн. 50 коп. та направився до примірочної кімнати, де з метою приховування злочину, дістав із своєї кишені металеві щипці (які завчасно підготував та приніс із собою) та ними відокремив магнітні пристрої захисту від футболки чоловічої синього кольору, шортів плавальних чоловічих синього кольору, кросівок чоловічих моделі «SprinterM» сірого кольору та одягнув вказані речі на себе. Після чого вийшов з примірочної та направився до виходу з магазину. Проходячи через антикрадійні рамки, спрацювала сигналізація від магнітного пристрою захисту, однак незважаючи на це ОСОБА_6 , покинув територію магазину розпорядившись викраденим товаром на власний розсуд. Всього, своїми умисними діями, ОСОБА_6 завдав шкоду ТОВ «Спортмастер-Україна» на загальну суму 1964 грн. 17 коп.

Своїми умисними діями, які виразились в повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжка), ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доказів вини та юридичної кваліфікації вчинених обвинуваченим злочинів, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 листопада 2016 року скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому за цією статтею покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому за цією статтею покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 2 місяці. Остаточне покарання ОСОБА_6 призначити із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 2 місяці. ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного судом покарання, на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк терміном в 1 (один) рік. Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Під час розгляду апеляційної скарги дослідити матеріали кримінального провадження, що досліджувались судом першої інстанції, а саме матеріали, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 . В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої скарги прокурор зазначає про те, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у зв`язку із незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню (п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України) та у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України).

Як вважає прокурор, при призначенні ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 8 (вісім) місяців, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 2 ст. 63 КК України, відповідно до якої покарання у виді позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, суд першої інстанції у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного, зокрема, що обвинувачений не одружений, ніде не працює, що може свідчити про продовження у майбутньому протиправної поведінки.

Таким чином, на думку прокурора, призначене ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, тобто найнижче покарання, встановлене для такого виду покарання в Загальній частині КК України, свідчить про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), а також крадіжці, вчиненій повторно, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, які, під час судового розгляду, ніким не оспорювались, а тому, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази щодо цих обставин судом не досліджувались, оскільки учасники судового провадження, в тому числі обвинувачений, проти цього не заперечували.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій, які інкриміновані ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині призначеного судом покарання.
Призначаючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував характер і ступінь небезпечності вчиненого ним злочину, сукупність всіх обставин його вчинення, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він визнав свою вину, щиро розкаявся, є особою раніше не судимою, офіційно не працює.
При цьому, суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також прийняв до уваги відсутність обставин, що обтяжують покарання останнього.
З урахуванням вищенаведеного, суд першої інстанції дійшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, тобто без реального відбування покарання та призначив йому покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 70 та ст.ст. 75, 76 КК України, оскільки саме таке покарання, на думку суду, буде достатнім та необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.
Разом з тим, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, призначаючи ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 8 (вісім) місяців, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 2 ст. 63 КК України, відповідно до якої покарання у виді позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, тобто в будь-кому випадку це покарання не може бути меншим ніж 1 (один) рік, а покарання одного виду і розміру, при його призначенні за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ст. 70 цього Кодексу поглиненню не підлягають.

У зв`язку з цим, керуючись вимогами ст. 65 КК України, яка визначає загальні засади призначення покарання, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, даних про особу винного, які наведені у вироку, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, колегія суддів вважає можливим усунути допущені судом першої інстанції порушення шляхом зміни, а не скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 , оскільки доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора не дозволяють зробити висновок про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, як за кожний злочин окремо, так і за сукупністю злочинів.

Більш того, мотиви, якими прокурор обґрунтовує необхідність призначення ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік і два місяці є непереконливими, оскільки у скарзі не тільки не заперечується, а навпаки підтримується висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту, а покарання призначене за ч. 2 ст. 185 КК України та за сукупністю злочинів, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 70 цього Кодексу, залишити без змін, так само як і решту вироку в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду щодо ОСОБА_6 зміні лише в частині покарання, призначеного йому за ч. 1 ст. 185 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині покарання, призначеного за ч. 1 ст. 185 КК України.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів, визначити ОСОБА_6 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/620/2017

Категорія: ч.ч.1, 2 ст.185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8

Доповідач - суддя ОСОБА_1