АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1169/17 Справа № 199/6802/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0002009 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь при розгляді у суді першої інстанції на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. Дніпропетровська (м. Дніпро), не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

09 липня 2002 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 121 КК України до 7 років позбавлення волі; звільнений 27.07.2005 р. по УДО на 3 роки 5 місяців 9 днів;
20 серпня 2008 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ст. ст. 185 ч.3, 71 КК України до 3років 6 місяців позбавлення волі; звільнився 16 листопада 2009року по відбуттю строку покарання;
19 жовтня 2011 року Амур-Нижньодніпровським райсудом м.Дніпропетровська за ст. 296 ч. 4, 69 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі; звільнений 16 грудня 2012 року по відбуттю строку;
25 лютого 2013 року Синельниківським районним судом Дніпропетровської області за ст. 391 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі, звільнений 25 березня 2014 року по відбуттю строку;

Обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_8 ,

обвинувачений - ОСОБА_7 ,

захисник - ОСОБА_6 ,

представник потерпілого - ОСОБА_9 ,

потерпіла - ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним за скоєння кримінального злочину за ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 8 (років) позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання рахується з 03 серпня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03 серпня 2016 року до 11 квітня 2017 року з розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення.

Позовну заяву ОСОБА_10 задоволено частково, стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 800 грн. і моральну шкоду у розмірі 50000 грн., всього 50800 (п`ятдесят тисяч вісімсот) грн., в іншій частині позову відмовлено.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Захисник захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодившись з вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2017 року подала апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстнації через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону України.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції, при винесенні рішення не дослідив усі обставини кримінального провадження та не усунув суперечності, оскільки він повинен був керуючись законом оцінити кожен доказ із точки зору належності, допустимості та достовірності, після чого ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Вказує на суперечність показань потерпілої ОСОБА_11 оскільки вони різняться з показаннями даними останньою на досудовому розслідування.

Зазначає, що суд першої інтанції я к доказ вини обвинуваченого приводить показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про те, це не відповідає фактичним обставинам справи оскільки останні фактично підтверджують факт невинності обвинуваченого.

Вазує на те, що суд послався на протокол огляду місця події відповідно до якого було зафіксовано, що зі стіни був демонтований телевізор, проте невідомо хто саме його демонтував та за яких обставин. Також немає ніяких дактилоскопічних експертиз, що підтверджують належність якійсь особі відбиткі пальців.

Крім того суд першої інстанції зазначив як речові докази ножиці, телефон та кухонний ніж про те незрузуміло чк саме дані докази мають відношення до справи та чим саме підтверджують вину обвинуваченого.

Так, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції допустив істотні суперечності при формулюванні обвинуваченя визнаного доведеним, що не дозволяє прийти до однозначного висновку про наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки містить неточності в розкритті об`єкивної сторони злочину та в розмежуванні дій кожного із співучасників злочину. Не зрозуміла роль ОСОБА_16 в скоєнні злочину, не встановлено яке саме насилля невідомі особи застосували до потерпілої ОСОБА_17 . Не вказано, як саме ОСОБА_7 проявив насилля, для життя та здоров`я потерпілої. Крім того дії «невідомих осіб» ніяк не стосувались потерпілої ОСОБА_17 , а обмежувались лише конфліктом з чоловіком останньої, тому не вмотивована кваліфікаційна ознака як попередня змова групою осіб.

Також не погодившись з вказаним вироком прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України і призначити обвинуваченому покарання у виді 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, а також те, що він неодноразово судимий в тому числі і за тяжкий корисливий злочин, данні про його особу, а саме те що обвинувачений вину визнав частково, у скоєному не розкаявся, збиток потерпілим завданий кримінальним правопорушення не відшкодував.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: 26.06.2016 року приблизно о 16 годині разом з ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , а також з двома невстановленими особами-чоловіками, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, прибули до будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_7 разом з невстановленими двома особами-чоловіками, використовуючи знайомство ОСОБА_16 з потерпілим ОСОБА_17 , який практикував як стоматолог в квартирі АДРЕСА_3 зазначеного будинку, вирішив обманом, як на прийом до стоматолога, проникнути до квартири і реалізувати свій злочинний намір, за попередньою домовленістю з двома невстановленими особами-чоловіками, і здійснив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, з попереднім розподілом ролей.

Так, ОСОБА_16 в зазначений час і місці подзвонила в домофон квартири АДРЕСА_4 та повідомила про себе ОСОБА_17 , який, будучі введений в оман, відчинив двері під`їзду за допомогою домофону та вхідні двері до квартири АДРЕСА_3 у вищевказаному будинку та очікував на ОСОБА_16 , але разом з нею, обманним шляхом, як на прийом до стоматолога, до квартири незаконно проникли ОСОБА_7 разом з двома невстановленими особами-чоловіками, при цьому ОСОБА_17 і його дружина ОСОБА_10 , яка також перебувала в квартирі, не підозрювали про намір обманом проникнути до їх квартири. Проникнувши до вищевказаної квартири, з метою реалізації свого злочинного умислу, невстановлені особи-чоловіки, разом з потерпілим ОСОБА_17 , пройшли до кімнати-кабінету квартири, де надавались стоматологічні послуги, де виходячи за межі попередньої домовленості з ОСОБА_7 , проявляючи ексцес виконавців, застосували до ОСОБА_17 насилля, небезпечне для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу; після чого одна невстановлена особа стала біля вхідних дверей та спостерігала, щоб ніхто з сторонніх осіб не зайшов до квартири та не завадив доведенню їх злочинного умислу до кінця, а ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном, що знаходилось у приміщенні квартири, почав ходити по квартирі в пошуках цінних речей, разом з іншими особами-чоловіками готувати цінні речі для їх протиправного заволодіння, у тому числі ними був демонтований телевізор зі стіни для викрадення, після чого ОСОБА_7 у вітальні побачив дружину ОСОБА_17 - потерпілу ОСОБА_10 , яку під приводом розмови попрохав вийти до коридору, де ОСОБА_7 із застосуванням знаряддя вчинення злочину, а саме кухонного ножа, який він раніше взяв на кухні вищевказаної квартири, напав на ОСОБА_10 , почав погрожувати ножем останній та зажадав від неї віддати йому грошові кошти. В цей час з кімнати-кабінету у супроводі невстановленої особи-чоловіка вийшов ОСОБА_17 , який повідомив ОСОБА_10 , що його побили та попрохав її закласти до ломбарду каблучку, а гроші віддати особам, які знаходились в їх квартирі. В цей час ОСОБА_7 і двоє невстановлених осіб-чоловіків довідались, що хтось викликав поліцейських, які приїхали у двір домоволодіння, де залишився автомобіль, на якому вони приїхали, що налякало їх і завадило заволодіти майном, що знаходилось у квартирі, яке вони підготували, у тому числі демонтували, для заволодіння. Після цього, потерпіла ОСОБА_10 , реально сприймаючи погрози ОСОБА_7 та побачивши стан чоловіка ОСОБА_17 , побоюючись за життя та здоров`я своє та чоловіка, погодилась на вимоги ОСОБА_7 , перебуваючи під впливом його погрози від демонстрації ножа, залишила чоловіка у квартирі, попрямувала разом із ОСОБА_7 до ломбарду ПТ «Фараон», розташованого по пр.Слобожанський,46/2 м.Дніпро, а невстановлені особи, відповідно до відведеної їм ролі у скоєнні даного злочину, вийшли з квартири в двір будинку, де стали чекали на ОСОБА_7 . Після того, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами, які належать ОСОБА_10 , шляхом розбою, та доведення свого злочинного умислу до кінця, прибув разом з потерпілою ОСОБА_10 , до ломбарду ПТ «Фараон» по пр.Слобожанський,46/2 м.Дніпро, де остання заклала свою золоту каблучку на свій паспорт і отримала грошові кошти, відрахувала з них кошти на суму 800 гривень, а решту сховала до сумки, яка була з нею, після чого вийшла з ломбарду. ОСОБА_7 , який чекав на неї, зажадав від ОСОБА_10 передати йому грошові кошти. Потерпіла ОСОБА_10 , враховуючи, що ОСОБА_7 погрожував їй ножем, а невстановлені особи побили її чоловіка, побоюючись за життя та здоров`я своє та чоловіка ОСОБА_17 , передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 800 гривень, перебуваючи під впливом погрози ножем, також не стала звертатись по допомогу до прибувших на виклик сусідів поліцейських у дворі домоволодіння АДРЕСА_2 , тим самим ОСОБА_7 протиправно заволодів особистим майном потерпілої ОСОБА_10 , а саме грошовими коштами в сумі 800 гривень, з місця злочину зник, розпорядився грошима на власний розсуд.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений та захисник, підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити у повному обсязі з викладених у ній підстав, оскільки вважали вирок суду необгрунтованим та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді у суді першої інстанції, просив її задовольнити у повному обсязі з викладених у ній підстав та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника та апеляійна скарга прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Недотримання цих положень закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Проте під час розгляду даного кримінального провадження щодо ОСОБА_7 суд належним чином не виконав наведені вище вимоги кримінального процесуального закону

В той же час, доводи апеляційних скарг захисника, обвинуваченого про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду при розгляді кримінального провадження колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Так, завданням кримінального провадження, відповідно до ст. 2 КПК України, поміж іншого, є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або, засуджений і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

А відповідно до ч. 4 цієї норми закону та ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З огляду на положення ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Визнаючи винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищеперерахованих норм кримінального процесуального закону, зокрема і щодо неповноти судового розгляду, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та прийшов до висновку про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину.

Так, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції допустив істотні суперечності, при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, що не дозволяють прийти до однозначного висновку про наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України , оскільки містить неточності в розкритті обєктивної сторони злочину та в розмежуванні дій кожного із співучасників злочину. Не зрозуміло роль ОСОБА_16 в скоєні злочину, не встановлено яке насілля невідомі особи застосували до потерпілого ОСОБА_17 , Якщо ОСОБА_7 та невідомим особам інкрімінують попередній розподіл ролей, яким чином суд надійшов до висновку про ексцес виконавців. Не вказано, як саме ОСОБА_7 проявляв насілля, небезпечне для життя та здоров я потерпілої, чому вона сприймала це насильство, як небезпечне для її життя. Крім того, дії «невідомих осіб» ніяк не стосовувались потерпілої ОСОБА_17 , а обмежувалися тільки конфліктом з її чоловіком, тому залишається незрозумілим така кваліфікуюча ознака, як попередня змова групою осіб з попереднім розподілом ролей. Сформульоване судом обвинувачення не містить форми вини, мотивів та наслідків вчиненого злочину.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою згідно із п. 1 ч.1 ст. 409 КПК України для скасування вироку Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 .

Відповідно до п. 19) ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 2 ч. 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.

Крім того, згідно ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені статтею 412 КПК України.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. cт. 20, 24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року ЗУ «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, але виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до істотних порушень кримінально процесуального закону відноситься зокрема і не забезпечення права на захист.

Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують. Тому слідчий при наявності достатніх доказів має негайно і детально проінформувати зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення.

Таким чином, обвинувачення повинно бути конкретним, без будь-яких суперечностей та зрозумілим, а невиконання вказаних вимог є безумовним порушення права обвинуваченого на захист, що чітко визначено як національним законодавством, так і в рішеннях Європейського суду.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи, і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Враховуючи, що міра запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 була обрана до набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає за необхідне задля забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 331 КПК України, продовжити обвинуваченому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не пізніше ніж до 20 серпня 2017 року.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь при розгляді у суді першої інстанції задовольнити часткого.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити до 31 серпня 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4