АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1480/17 Справа № 199/2477/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпро, громадянина України, що проживає за адресою АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши із вироку суду посилання на призначення покарання на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначене за цим вироком покаранням поглинути покаранням, призначеним за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25.04.2017, остаточно визначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 3 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково, у виді 4 місяців позбавлення волі, приєднане невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25.04.2017 року, та ОСОБА_7 остаточно призначене покарання у виді 3 років та 4 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь експерта ОСОБА_9 170 гривень 00 копійок.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, ОСОБА_7 17.02.2017 року близько 14-00 години, перебуваючи на парковці для автомобілів біля входу до п`ятої вежі ТРЦ «Вавилон», розташованого за адресою: вул. М.Малиновського, 2 у м. Дніпро, діючи з корисних спонукань, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на крадіжку, намагався повторно таємно викрасти чуже майно, що належить ТОВ «Експансія», - металевий торгівельний візок вартістю 1027 гривень 28 копійок, - та виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, втім злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками ТОВ «Експансія».
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор вказує, що зазначений вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України. Вказує, що за змістом ч. 4 ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено 25.04.2017 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 263 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду від 07.06.2017 до реальної міри покарання, обвинувачений вчинив 17.02.2017, тобто до постановления вироку Індустріального районного суду від 25.04.2017.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував положення статті 71 КК України і до призначеного покарання частково приєднав невідбуте покарання у виді позбавлення волі строком 4 місяці за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25.04.2017 та остаточно до відбуття, призначив покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 4 місяці, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав з викладених у ній підстав, обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, висновки суду про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, законність та справедливість призначеного йому покарання за вчинення даного кримінального правопорушення, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому порушення закону про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх законними та обґрунтованими.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Вказані вимоги кримінального закону судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не дотримано.

Як вбачається з матеріалів справи, злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду від 07.06.2017 року, обвинувачений вчинив 17.02.2017 року, тобто до постановления щодо нього попереднього вироку Індустріального районного суду від 25.04.2017 року, а отже остаточне покарання підлягало призначенню йому за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Натомість суд першої інстанції, призначивши в оскаржуваному вироку остаточне покарання ОСОБА_7 з урахуванням покарання за вироком Індустріального районного суду від 25.04.2017 року за правилами ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке підлягає виправленню у межах повноважень суду апеляційної інстанції.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, а також приймаючи до уваги межі апеляційного розгляду, визначені ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, виключивши з нього посилання на призначення обвинуваченому покарання за правилами ст. 71 КК України, та призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у межах апеляційних вимог прокурора шляхом поглинення призначеного ОСОБА_7 покарання більш суворим покаранням, призначеним йому вироком Індустріального районного суду від 25.04.2017 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначення покарання.
Виключити з вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначене за цим вироком покарання поглинути більш суворим покаранням, призначеним за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25.04.2017 року, та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 3 (три) місяці.
В іншій частині вирок - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4