АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 539/3008/16-к Номер провадження 11-кп/786/604/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.289 КК України Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 липня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001199 та за № 0001831, за апеляційними скаргами прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 05 квітня 2017 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Новооріхівка, Лубенського району, Полтавської області, мешканця АДРЕСА_1 , освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) 21.03.2013 року Хорольським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців; 2) 31.05.2013 року Хорольським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці; 3) 12.11.2013 року Хорольським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; 4) 01.03.2017 року Хорольським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185, ч.2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, засуджено:
-за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
-за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та попереднім вироком Хорольського районного суду від 01.03.2017 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що 05.07.2016 року близько 14 год. 30 хв., перебуваючи в будинку потерпілого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон «Samsung SGH- М 310», демонтував мотор з пральної машини «Донбас», компресор з холодильника «Донбас», з господарського приміщення металеві тиски, а всього викрав на загальну суму 255,5 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на вказану суму.
Крім цього, в період часу з 12-00 год. 28.06.2016 року по 12-00 год. 29.06.2016 року, обвинувачений ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу з квартири потерпілої ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 , таємно викрав електрочайник «Сатурн», праску «Сатурн», дві пухові подушки 60x60 см., електроподовжувач довжиною 3 м., а всього викрав на загальну суму 851 грн., чим завдав потерпілій матеріального збитку на вказану суму.
25.07.2016 року близько 00-30 год. обвинувачений ОСОБА_8 , території неогородженого домогосподарства АДРЕСА_4 , відчинивши капот автомобіля ВАЗ 2107, д.н.з. НОМЕР_1 , належний ОСОБА_12 , таємно викрав акумуляторну батарею «Барс» 60 Ah 12v 500а, належну потерпілому ОСОБА_12 ,вартістю 510 грн., чим заподіяв потерпілому матеріального збитку на вказану суму.
Крім цього, в період часу з 15-00 год. 30.06.2016 року по 12-00 год. 01.07.2016 року обвинувачений ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, з квартири потерпілого ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_5 , таємно викрав WiFi роутер «D-Link DC-524», вартістю 252,15 грн., чим заподіяв потерпілому матеріального збитку на вказану суму.
Крім цього, 26.07.2016 року близько 01 год., обвинувачений ОСОБА_8 , через фіртку незаконно проник на огороджену територію домогосподарства ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_6 , звідки незаконно заволодів транспортним засобом - мотоциклом ММВЗ 3.11212, д.н.з. НОМЕР_2 , 1993 року випуску, об`ємом двигуна 125 см3, вартістю 1490 грн., належним потерпілому ОСОБА_14 , викотивши його з території домогосподарства та відкотив на 3-й провулок вул. Залізничної в м. Лубнах, розпорядившись мотоциклом, в подальшому, на свій розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальних збитків на зазначену суму.
Крім цього, 01.10.2016 року близько 01 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку № 22/2 на майдані Володимирському в м. Лубни Полтавської області, помітив автомобіль ВАЗ 21061 д.н.з. НОМЕР_3 , та вирішив ним незаконно заволодіти. Після цього обвинувачений ОСОБА_8 , підійшов до вказаного автомобіля ВАЗ 21061 д.н.з. НОМЕР_3 , вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи 22 800 грн. 00 коп., належного потерпілому ОСОБА_15 , та за допомогою заздалегідь принесеного із собою невстановленого слідством предмета, відчинив замок водійських дверцят, пошкодив пластикові деталі рульової колонки та замкнув руками кабелі живлення контактної групи двигуна та таким чином завів автомобіль і незаконно ним заволодів, та покинув на ньому місце вчиненого злочину. В подальшому, не впоравшись з керуванням ОСОБА_8 потрапив в ДТП, допустивши зіткнення з опорою ліній електропередач в с. Засулля Лубенського району поблизу господарства по вул. Комсомольській, 88.
Крім цього, 01.10.2016 року близько 03 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку № 37 по вул. Ватутіна в м. Лубни Полтавської області, помітив автомобіль ВАЗ 21061 д.н.з. НОМЕР_4 , який стояв біля під`їзду, та вирішив ним незаконно заволодіти. Після того, обвинувачений ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, підійшов до вказаного автомобіля ВАЗ 21061 д.н.з. НОМЕР_4 , вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи 42 000 грн., належного потерпілому ОСОБА_16 , та за допомогою каменя розбив вітрове скло водійських дверцят та таким чином потрапив до салону. Після цього, обвинувачений ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, пошкодив пластикові деталі рульової колонки та замкнув руками кабелі живлення контактної групи двигуна і завів автомобіль, на якому намагався покинути місце вчиненого злочину, але проїхавши близько 3-х метрів, таким чином незаконно ним заволодівши, був помічений мешканцями будинку та втік з місця вчиненого злочину.
Крім цього, 01.10.2016 року близько 03 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_8 , під час незаконного заволодіння автомобілем ВАЗ 21061 д.н.з. НОМЕР_4 , належного потерпілому ОСОБА_16 , в салоні автомобіля над водійським сидінням під козирком виявив посвідчення водія на ім`я ОСОБА_16 серії IХА №282157 від 27.08.2005 року, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль ВАЗ 21061 державний номерний знак НОМЕР_4 серії НОМЕР_5 від 25.09.2014 року та поліс №АК/0390218 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів на ім`я ОСОБА_16 , які і викрав з корисливих мотивів. Будучи помічений мешканцями будинку втік з місця вчиненого злочину разом з викраденими офіційними документами та в подальшому розпорядився ними за власним розсудом, а саме залишив під заклад водію таксі до моменту оплати послуг перевезення на автомобілі таксі.
Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись прокурор Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 05.04.2017 року відносно ОСОБА_8 , у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за епізодом від 26.07.2016 року, визнати винуватим у вчиненні злочину за ч.2 ст. 289 КК України, включивши у формулювання обвинувачення кваліфікуючу ознаку - проникнення у інше сховище. Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 357, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України і призначити покарання: за ч. 2 ст. 357 - у виді 2 років обмеження волі, за ч. 2 ст.185 КК України - у виді 4 років позбавлення волі, за. 2 ст. 289 КК України - у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна; згідно з ч. 1 ст.70, ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна; відповідно до ч. 4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за новим вироком та вироком Хорольського районного суду від 01.03.2017 року, призначити остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавленні волі без конфіскації майна.
На обґрунтування вимог вказує, що відповідно до обвинувального акту по кримінальному провадженню №0001199 від 06.07.2016 року, стороною обвинувачення дії ОСОБА_8 по епізоду від 26.07.2016 року кваліфіковано за ч.2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше сховище.
Однак, викладаючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у даному епізоді суд виключив таку кваліфікуючу ознаку як проникнення у інше сховище (спосіб вчинення кримінального правопорушення), не зазначивши мотиви та підстави для такої зміни обвинувачення.
Судом також не враховано, що будучи раніше неодноразово засудженим, маючи не зняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості, будучи звільненим з виправної колонії за постановою Ковпаківського районного суду м. Суми по відбуттю строку покарання лише 10.02.2016 року, вже 05.07.2016 року ОСОБА_17 вчинив новий умисний корисливий злочин, а в подальшому ще сім нових корисливих злочинів, три з яких є тяжкими (ч.2 ст.289 КК України), що вказує на його категоричне небажання стати на шлях виправлення. Таким чином, судом, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, не у повній мірі враховано тяжкість вчинених ним злочинів.
Жодному потерпілому по кримінальній справі ОСОБА_17 не відшкодував завдану матеріальну шкоду, спричинену внаслідок вчинених ним кримінальних правопорушень.
Звертає увагу, що відповідно до характеризуючих матеріалів ОСОБА_8 , досліджених в ході судового засідання, обвинувачений є особою молодого віку, без постійного місця проживання, є абсолютно здоровим, працездатного віку, однак суспільно-корисною працею не зайнятий, не має будь-яких соціальних зв`язків.
Крім того, вказує на те, що у вступній частині вироку не зазначено найменування (номер) кримінального провадження, не вказано одного із прокурорів по кримінальному провадженню, одного із секретарів та потерпілих, які брали участь у судових засіданнях.
В своїй апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не погоджується з вироком суду. Вказує на те, що підготовче судове засідання не проводилося, а потерпілим не надали можливості надати пояснення.
Також зазначає, що не визнає вини за епізодами викрадення мотоциклу та автомобілів.
Вважає призначене покарання занадто суворим.
Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.
Обвинувачений ОСОБА_8 подав письмові заперечення в яких прохав відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги в частині пом`якшення покарання ОСОБА_8 та їх заперечення проти задоволення апеляційної скарги прокурора, виступ прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої прокурором апеляційної скарги та прохання залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи і відповідно до ч. 3 ст. 349 КК України в ході судового розгляду ніким з учасників процесу не оспорювався.
В апеляційній скарзі прокурора порушується питання щодо помилковості виключення судом з формулювання обвинувачення за епізодом викрадення з проникненням з огородженої території домогосподарства мотоцикла ММВЗ 3.11212, д.н.з. НОМЕР_2 , від 26.07.2016 року, такої кваліфікуючої ознаки як проникнення у інше сховище.
З доводами прокурора в цій частині колегія суддів погоджується та вважає, що судом першої інстанції були встановлені фактичні обставини за даним епізодом, зокрема і вчинення злочину з проникненням обвинуваченого ОСОБА_8 на огороджену територію домогосподарства, які ніким не оспорювалися, але при визначенні кваліфікації за даним епізодом, помилково не вказано таку кваліфікуючу ознаку як «проникнення у інше сховище».
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого та має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Суд першої інстанції, обираючи покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які класифікуються як середньої тяжкості та тяжкі злочини, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин, відношення обвинуваченого до вчинених кримінальних правопорушень.
З огляду на це, колегія суддів вважає, що призначене покарання цілком відповідає його меті виправленню засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. А прокурором та обвинуваченим в апеляційних скаргах не доведено його черезмірної м`якості чи суворості.
Крім того, з урахуванням того, що суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, в порядку ч. 3 ст. 349 КК України, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо того, що потерпілих та свідків не було допитано, не можуть бути предметом розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки судом першої інстанції з`ясовано правильність розуміння учасниками судового розгляду змісту цих обставин, добровільність їх позиції та роз`яснено, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що у вироку суду першої інстанції не зазначено одного з прокурорів по кримінальному провадженню, секретаря та потерпілих, які брали участь у судових засіданнях не є підставою для скасування чи зміни вироку, а може бути вирішено судом першої інстанції, за наявності для того підстав, в порядку, передбаченому ст.379 КПК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 05 квітня 2017 року скасувати в частині визначення кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодом заволодіння транспортним засобом - мотоциклом ММВЗ 3.11212, д.н.з. НОМЕР_2 , належного ОСОБА_14 від 26.07.2016 року.
Ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_8 за епізодом заволодіння мотоциклом ММВЗ 3.11212, д.н.з. НОМЕР_2 , від 26.07.2016 року кваліфікувати за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене з проникненням у інше сховище.
В іншій частині вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 05 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, що тримається під вартою в той самий строк, з дня вручення копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4