Дата документу Справа № 310/5317/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/816/17
Єдиний унікальний № 310/5317/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно, в режимі відео конференції, матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0002756, за № 0003943 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бердянськ Запорізької області, громадянина України, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, не працює, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 21.02.2002 Бердянським міським судом Запорізької області за ч.1 ст.186 КК України, вид покарання штраф 510 грн.;

2) 25.07.2002 Бердянським міським судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України, вид покарання - позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробуванням строком 2 роки;

3) 24.12.2002 Бердянським міським судом Запорізької області за ч.1 ст.187 КК України, вид покарання - позбавлення волі на строк 3 роки посиленого режиму, на підставі ст.71 КК України приєднано покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25.07.2002 та визначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі в виправній трудовій колонії посиленого режиму;

4) 05.04.2007 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, 70 КК України, вид покарання - позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

5) 03.03.2010 Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.309 КК України, вид покарання - позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Бердянського міського суду Запорізької області від 05.04.2007 та остаточно визначено 2 роки позбавлення волі. Звільнився 04.01.2012 по відбуттю строку покарання;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 січня 2017 року,

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор, вважає, що вирок Бердянського міськрайонного суду від 19.01.2017 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В мотивувальній частині вироку суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочину по епізодам крадіжок у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Виходячи з судимостей ОСОБА_6 вбачається, що обтяжуючою обставиною покарання у вигляді рецидиву злочинів може давати лише не знята та не погашена у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Беручи до уваги те, що судимість за «вироком Оріхівського районного суду від 03.03.2010 за ч.1 ст.309, ст.71 КК України, звільнився 04.01.2012 по відбуттю строку покарання», а саме судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.З09 КК України у відповідності до ст.89, ч.5 ст.90 КК України погашена, то в даному випадку обтяжуюча обставина покарання у вигляді рецидиву злочинів взагалі відсутня.

За таких обставин судом першої інстанції при винесенні вироку в мотивувальній частині хибно застосовано обтяжуючу обставину покарання - рецидив злочинів, що у відповідності до п.2 ч.1 ст.413 КГЖ України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню.

Просить вирок Бердянського міськрайонного суду від 19.01.2017 відносно ОСОБА_6 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність - змінити.

З мотивувальної частині вироку виключити посилання на обтяжуючу обставину покарання - рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, колегія суддів, перевіривши матеріали провадження, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та ч.3 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі; за ч.3 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавленні волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_6 покарання по цим злочинам у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з 23.08.2016 року, зараховано, відповідно до положень ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання даним вироком законної сили.

Запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Обвинувальний вирок суду в частині застосування запобіжного заходу, яким визначено тримання ОСОБА_6 під вартою до набрання вироком законної сили - виконувати негайно.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави з документально підтверджені процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, на суму 1980 грн. 90 коп.

В вироку вирішена доля речових доказів по справі.
Згідно з вироком, 27.06.2016 року приблизно об 22 годин 00 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки чужого майна, через незачинене вікно, проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно, повторно викрав телевізор JVC AV 2115 EE з пультом дистанційного керування, вартістю 1000 гривень, трійник, який матеріальної цінності не має, які належать ОСОБА_11 .

Після чого, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1000 гривень.

Крім того, 14.08.2016 приблизно о 19 годині, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, через відкриту хвіртку проник на територію двору будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно повторно викрав належний ОСОБА_9 велосипед «Azimut», вартістю 1500 грн.

Відразу після цього з вказаним майном ОСОБА_6 пішов з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим завдав ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1500 грн.

Крім того, 21.08.2016 приблизно о 15 годині 40 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 ОСОБА_6 через вікно побачив у приміщенні квартири АДРЕСА_5 вказаного будинку ноутбук «Lenovo G770», після чого у нього виник умисел на викрадення вказаного майна.

Відразу після цього, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, зняв москітну сітку, та через відчинене вікно, проник в приміщення квартири АДРЕСА_6 , звідки таємно повторно викрав ноутбук «Lenovo G770», вартістю 10 000 грн., які належать ОСОБА_10 .

Після цього, ОСОБА_6 , разом з викраденим майном вийшов з території вказаного двору, де його злочинні дії були помічені ОСОБА_12 , що знаходився у дворі домоволодіння за вказаною адресою, який почав вимагати від нього припинити свої злочинні дії. ОСОБА_6 , розуміючи, що його злочинні дії помічені, утримуючи викрадене майно в руках, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, які здійснювалися ним в умовах очевидності, та достовірно знаючи про те, що його злочинними діями спостерігає ОСОБА_12 , став тікати з місця злочину, однак добігши до стоянки супермаркету «Сільпо» по вул. Волі, б.27, в м. Бердянську, Запорізької обл. спіткнувся через бордюр та впав, разом з майном, в зв`язку з чим був затриманий ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурором.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 185 КК України та ч.3 ст. 186 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно врахував в якості обставини, що обтяжує покаранню обвинуваченого рецидив злочину, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до п.7 ч. 1 ст. 89 КК України, особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Згідно до ч. 5 ст. 90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.

Із матеріалів справи вбачається, що 04.01.2012 року обвинувачений ОСОБА_6 останній раз був звільнений із місць позбавлення волі після відбуття остаточного покарання за сукупністю вироків, однак до закінчення погашення судимості, 27.06.2016 року він знову вчинив злочин.

Враховуючи вищевказане, а також те, що з дня відбуття обвинуваченим остаточного покарання за сукупністю вироків починає перебіг погашення судимості за кожний злочин (окремо і самостійно), колегія суддів приходить до висновку, що строк погашення судимості за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України (злочин середньої тяжкості), сплив, оскільки пройшло більше трьох років, а саме 23 дні 05 місяців 04 роки (27.06.2016 року 04.01.2012 року) між датою відбування покарання і датою вчинення нового злочину, а тому ця обставина підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, як така, що не відповідає вимогам закону.

Не дивлячись на це, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки воно є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 січня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її оголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: