Номер провадження: 11-кп/785/671/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.06.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0005220 від 28.11.2016 року заапеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 17.03.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тирасполь, Республіки Молдова, росіянина за національністю, громадянина ПМР, що має середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 06.11.2012 року Приморськими районним судом м. Одеси за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 03.04.2015 року за відбуттям покарання,-
засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців,-

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, обвинуваченому зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, тобто з моменту його фактичного затримання, а саме з 29.11.2016 року, до моменту набрання вироком чинності, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,-

встановив

Відповідно до вироку суду, 28.11.2016 року, приблизно в 02 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на автостоянці, що розташована за адресою м. Одеса вул. Бреуса 61/9, діючи умисно, шляхом розбиття, заднього лівого скла пасажирської двері автомобіля, проник до салону автомобіля марки «NissanX-Trail» державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , звідки таємно викрав парасольку чорного кольору, яка знаходилась в чохлі чорного кольору, відеореєстратор чорного кольору марки «Gazer» моделі Н714, жіночі рукавички шкіряного типу коричневого кольору, переносний електронний накопичувач інформації золотистого кольору марки «Kingston», кишеньковий ліхтар чорного кольору марки «EXPERTlight», жіночі сонцезахисні окуляри коричневого кольору, тим самим завдавши ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 13000 гривень.

На вказаний вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій він, не оспорюючи свою винуватість та правильність кваліфікації його дій, посилаючись на призначення йому досить суворого покарання, просить апеляційний суд пом`якшити йому покарання.

В мотивування своїх доводів обвинувачений послався на неврахування районним судом при призначенні покарання щирого каяття у скоєному та відсутності матеріальної шкоди потерпілій.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання - змінити, та призначити йому покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив пом`якшити призначене покарання; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції; прослухавши, в порядку підготовки до судового засідання звукозапис судових засідань, що міститься на технічному носії інформації, дослідивши характеризуючі особу обвинуваченого дані; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, з наступних підстав:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винним повністю та пояснив, що дійсно скоїв злочин, який йому інкримінують органи досудового слідства при обставинах, які викладені в обвинувальному акту та вироку суду першої інстанції та надав детальні свідчення з того як він це скоїв, а саме пояснив, що 28.11.2016 року, приблизно в 02 годині 30 хвилин, перебуваючи на автостоянці, що розташована за адресою м. Одеса вул. Бреуса 61/9, умисно, з метою викрадення чужого майна, розбив, скло пасажирської двері автомобіля, проник до салону, звідки таємно викрав різне майно на загальну суму 13000 гривень, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток (журнал судового засідання, а.с. 42-43).
За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_9 , за згодою всіх учасників судового розгляду, розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження всіх доказів по кримінальному провадженню, і дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочину.
В апеляційній скарзі обвинувачений не оспорює обставин скоєння кримінального правопорушення, так як вони викладені в вироку суду першої інстанції, а лише оскаржує суворість призначеного судом першої інстанції покарання.
Виходячи з вищевикладеного апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненого повторно.
У своєму вироку суд першої інстанції зазначив, що при призначенні обвинуваченому виду та міри покарання він враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, скоєння обвинуваченим умисного злочину, його соціальний стан, характер, мотиви та обставини скоєного, а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого.
При, апеляційний суд вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не в повній мірі керувався вимогами ст. 65 КК України та допустився порушення закону.
Так судом першої інстанції, при посиланні на наявність у кримінальному провадженні обставин, що обтяжують покарання для обвинуваченого ОСОБА_7 , було встановлено таку обставину як рецидив злочину.
Однак посилання суду на таку обтяжливу обставину не відповідає нормі кримінального закону, так як кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 передбачає кваліфікуючу ознаку повторності, що охоплюється поняттям «рецидив» і посилання на нього додатково, як на обставину що обтяжує покарання для обвинуваченого є необґрунтованим і таким, що не відповідає нормам закону.
На підставі вищевказаного апеляційний суд вважає, що посилання суду першої інстанції на рецидив злочину, як на обставину що обтяжує покарання для обвинуваченого підлягає виключенню з вироку суду.
Слід визнати, що висновок суду першої інстанції про можливість для ОСОБА_7 для відбування покарання тільки в умовах ізоляції від суспільства є обґрунтованим, з огляду на те, що раніше він вже притягувався до кримінальної відповідальності та знову вчинив умисний злочин, пов`язаний з викраденням чужого майна.
Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Судом першої інстанції визнано і колегія суддів з цим погоджується, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є те, що ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у скоєні злочину, а також активно сприяв розкриттю злочину. Крім того при призначені покарання районним судом були прийняті до уваги дані щодо відсутності матеріальної шкоди.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, з огляду на виключення з вироку посилання на рецидив скоєння злочину, як вважає апеляційний суд, судом першої інстанції не встановлено.
Слід також визнати, що потерпіла ОСОБА_8 в своїй заяві до суду вказала, що в питанні покарання для ОСОБА_7 покладається на розсуд суду (а.с. 14).
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням сукупності обставин, що пом`якшують покарання, а також повного визнання ОСОБА_7 своєї провини та щирого каяття і в сукупності усіх даних про особу обвинуваченого, обвинуваченому може бути призначене пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, в межах встановлених в санкції ч. 2 ст. 185 КК України.
Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Суд апеляційної інстанції вважає, що призначення обвинуваченому покарання у вигляді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, в тому числі з урахуванням даних про особу обвинуваченого та за наявності пом`якшуючих покарання обставин і відсутності обтяжуючих покарання обставин, є занадто суворим і через це явно несправедливим.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміненню в частині призначеного покарання, з призначенням обвинуваченому більш м`якого покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 17.03.2017 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 185 КК України - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обтяжуючу покарання обставину обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочину.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правоарушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4