Справа № 463/5639/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/16/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2017 року м. Львів.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 та адвоката ОСОБА_6 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 29.02.2016 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Яблунівка, Стрийського району, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України

з участю прокурора ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:

прокурор Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 29.02.2016 року, в якій просить вирок відносно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ст. 577 КПК України зарахувати у строк відбуття ОСОБА_7 покарання строк попереднього ув`язнення, час тримання під вартою на території Італійської Республіки у зв`язку з вирішенням питання про видачу в Україну, а також час його етапування.
У решті вирок залишити без змін.
Адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинувачено ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу та просить вирок суду змінити, пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, призначивши покарання не пов`язане із позбавленням волі, із застосуванням ст. 75 КК України.

Зарахувати в строк відбування покарання час перебування під вартою з 31.05.2015року по 09.10.2015 року з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України та ст. 577 КПК України.

Також просить вирішити питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання за хворобою у відповідності до ст. 84 КК України.

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 29.02.2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Стягнуто з ОСОБА_7 33 000 (тридцять три тисячі) грн. 00 коп. витрат, здійснених на проведення процедури екстрадиції.

Строк відбуття покарання обвинуваченому постановлено рахувати з часу звернення вироку до виконання.

На думку прокурора, який не оспорює доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вирок Личаківського районного суду м. Львова від 29.02.2016 року відносно ОСОБА_7 є незаконним і таким, що підлягає зміні в частині визначення строку відбуття покарання з часу звернення вироку до виконання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
В своїх доводах зазначає, що суд безпідставно не застосував вимоги ч.5 ст.72 КК України. Зокрема, не взяв до уваги, що, відповідно до рішення Апеляційного суду Болоньї (Італійська Республіка) від 30.06.2015 року, ОСОБА_7 арештований 31.05.2015 року у зв`язку із розшуком.
Згідно із актом від 28.09.2015 року, рапортом від 28.09.2015 року, на підстав доручення Генеральної прокуратури України від 10.09.2015 року, ОСОБА_7 28.09.2015 року передано оперуповноваженому Личаківського РВ ЛМУ ГУ МВ( України у Львівській області в аеропорту «Бориспіль».
Постановою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 30.09.2015 року щодо ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та визначено заставу в сумі 20 розмірів мінімальної заробітної плати, що становить 24360 грн.
Відповідно до повідомлення Львівської установи виконання покарань №19 ОСОБА_7 звільнено з даної установи 09.10.2015 року у зв`язку із внесенням застави.
Визначивши у вказаному вироку строк відбуття покарання з часу звернення вироку до виконання, суд не керувався наведеними положеннями ч. 5 ст.72 КК України та ст. 577 КПК України.
Захисник в свою чергу вважає вирок відносно ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає зміні внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильному застосуванню закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, постановляючи вирок, суд, як на основний доказ посилається на визнання ОСОБА_7 своєї вини, однак таке визнання не може бути лише одним доказом, покладеним в основу вироку, оскільки такі покази належним чином судом не перевірено.

Крім цього судом допитано лише одного потерпілого ОСОБА_10 , однак не допитано іншу потерпілу, а саме його матір, яка безпосередньо спілкувалася з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , не вирішено питання про допит ОСОБА_11 .

Судом належним чином не досліджено вирок відносно ОСОБА_11 , якого засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України і вирок щодо нього набрав законної сили, при цьому вказаним вироком встановлено відповідні факти та обставини вчинення злочину, а також кваліфікацію дій винних осіб, які не потребують доведення.

Також суд при постановленні вироку стягнув з ОСОБА_7 витрати на проведення процедури екстрадиції, однак ніяким чином не дослідив та не надав оцінки вказаним матеріалам, зокрема не врахував, що ОСОБА_7 був затриманий з 31.05.2015 року відповідно до рішення Апеляційного суду Болоньї ( Італійська Республіка), та перебував під вартою до 09.10.2015 року, а також не зарахував цього терміну ув`язнення в строк покарання та не здійснив перерахунок покарання. Таким чином, судом не враховано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України та ст. 577 КПК України.

Також суд у вироку не вирішив питання про запобіжний захід, судові витрати та долю речових доказів. Вважає вирок суду незаконним, а тому підлягає зміні.

Також просить в апеляції при визначенні покарання своєму підзахисному врахувати, що останній вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв слідству і суду, не порушував запобіжного заходу, має ряд тяжких захворювань( ВІЛ-інфекція та хронічний вірусний гепатит С), лікування яких неможливе в умовах позбавлення волі, частково відшкодував заподіяну шкоду, а тому до нього може бути застосовано більш м`яке покарання, яке б не передбачало позбавлення волі, зокрема із застосуванням ст. 75 КК України, крім цього щодо останнього слід вирішити питання про звільнення від покарання на підставі ст. 84 КК України.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги та доводи своєї апеляційної скарги та частково апеляцію захисника.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, 30.10.2010 року близько 02 год. 00 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , (вирок відносно якого винесено 08.08.2011 року Личаківським районним судом м. Львова) під приводом подобової оренди житла проник, маючи ключі, в квартиру АДРЕСА_2 , що належить потерпілому ОСОБА_10 , звідки умисно таємно викрав його майно, а саме: плазмовий телевізор «Філіпс», монітор «Самсунг» Т-220, системний блок «ASER» чорного кольору, клавіатуру «SVEN», мишку «logitec», авто магнітолу «Піонер» з телевізором, ДВД програвач «ВВК», електрочайник «Філіпс», одіяло коричневого кольору, чемодан коричневого кольору, озонатор, лампу «Уфо», флеш карту на 16 гігабайт, 2 пари окуляр від сонця, годинник F1, дві пари чоловічих туфель, одну сорочку темно-синього кольору, чотири светра, костюм сірого кольору «Філіп Артуа», шапку «Armani jeans», футболку «cavalli», дві пари піжамних штанів, спортивні штани «nike» чорного кольору з сірими вставками по середині, шкіряний ремінь «energie» чорного кольору, шкіряну сумку чоловічу чорного кольору через плече, завдавши шкоди на загальну суму 49 809,00 грн..

Заслухавши доповідача, прокурора, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 підлягає задоволенню, а апеляція захисника підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обгрунтованим.

Покликання захисника в своїй апеляційній скарзі, що суд першої інстанції обґрунтував вирок лише на визнанні ОСОБА_7 своєї вини, взяв до уваги покази лише одного потерпілого ОСОБА_10 , не допитано іншу потерпілу, а саме його матір, яка безпосередньо спілкувалася з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , не вирішено питання про допит ОСОБА_11 є безпідставними виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюється. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом в даному випадку було визначено межі дослідження доказів з врахуванням вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, проти цього сторони кримінального провадження не заперечували.

Щодо прохання адвоката в своїй апеляційній скарзі про застосування ст.. 84 КК України, то це не входить в компетенцію суду апеляційної інстанції та вирішується в іншому порядку.

В своїй апеляції захисник звертає увагу на те, що до ОСОБА_7 може бути застосовано більш м`яке покарання, яке б не передбачало позбавлення волі, зокрема із застосуванням ст. 75 КК України. Вказує, що останній вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв слідству і суду, не порушував запобіжного заходу, має ряд тяжких захворювань( ВІЛ-інфекція та хронічний вірусний гепатит С), частково відшкодував заподіяну шкоду.

Проте, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, врахував всі обставини на які покликається захист у своїй апеляції.

При призначенні покарання суд правильно врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу винного. Покарання відповідає вимогам ст.65 КК України і підстав для пом"якшення покарання, а саме застосування ст.75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Проте, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
Згідно із вимогами ст. 577 КПК України, час тримання виданої особи під вартою на території запитуваної держави у зв`язку з вирішенням питання про видачу в Україну, а також час її етапування зараховуються до загального строку відбування покарання, призначеного вироком суду України.
Колегія суддів вважає, що слід погодитися із доводами прокурора та захисника, які вони наводять в своїх апеляційних скаргах, що місцевий суд, ухвалюючи вирок, не взяв до уваги вимоги ч. 5 ст. 72 КК України та ст. 577 КПК України.

Як вбачається з рішення Апеляційного суду Болоньї (Італійська Республіка) від 30.06.2015року, ОСОБА_7 арештований 31.05.2015року у зв`язку із розшуком. Згідно із актом від 28.09.2015року, рапортом від 28.09.2015року, на підставі доручення Генеральної прокуратури України від 10.09.2015року, ОСОБА_7 28.09.2015року передано оперуповноваженому Личаківського РВ ЛМУ ГУ МВ( України у Львівській області в аеропорту «Бориспіль».
Постановою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 30.09.2015року щодо ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та визначено заставу в сумі 20 розмірів мінімальної заробітної плати, що становить 24360 грн.
Відповідно до повідомлення Львівської установи виконання покарань №19 ОСОБА_7 звільнено з даної установи 09.10.2015року у зв`язку із внесенням застави.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що вирок Личаківського районного суду м. Львова від 29.02.2016 року підлягає зміні у зв`язку із незастосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ч. 5 ст. 72 КК України. Слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання період з 31.05.2015 до 09.10.2015 року, час його арешту в Італійській Республіці, екстрадиції та перебування під вартою на території України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України ст.ст. 405, 407, 419, 577 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 задоволити. Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задоволити частково.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання час його арешту в Італійській Республіці, екстрадиції та перебування під вартою на території України за період з 31.05.2015р. до 09.10.2015 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Личаківського районного суду м. Львова від 29.02.2016 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги упродовж трьох місяців з моменту його проголошення.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3