Справа № 417/2034/16-к
Провадження № 11-кп/782/41/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу зі змінами захисника ОСОБА_6

на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 12 грудня 2016 року, яким засуджений

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт.Марківка Луганської області, громадянин України, з вищою освітою, розлучений, раніше не судимий, пенсіонер, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1
за ч.1 ст.258-3 КК України до покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обчислено з 12 грудня 2016 року.
Зараховано в строк покарання попереднє ув`язнення з 02 грудня 2015 року по 11 грудня 2016 року включно з розрахунку, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнено з ОСОБА_7 на користь держави за проведення комп`ютерно-технічної експертизи №91 від 25.12.2015 року 1 596 гривень 92 коп.
Знято арешт з майна, що належить ОСОБА_7 , у вигляді автомобіля ВАЗ 21063 р/н НОМЕР_1 та земельної ділянки, розташованої за адресою: Луганська область, Марківський район, сільська рада Кризька, кадастровий номер :06:006:0059.
Доля речових доказів по справі вирішена.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що у березні 2015 року, точнішої дати не встановлено, у нього виник умисел на сприяння діяльності одного із терористичних підрозділів «Всевеликого війська донського» організації так званої «ЛНР», з метою протидії Українській владі у звільненні захоплених частин території Луганської області. У зв`язку з чим обвинувачений за допомогою мобільного зв`язку повідомляв командиру цього підрозділу ОСОБА_8 інформацію військового характеру з обмеженим доступом щодо місця дислокації, маршрутів слідування військової техніки і особового складу Збройних сил та правоохоронних органів України, задіяних у проведенні антитерористичної операції на території Марківського, Біловодського та Новоайдарського районів Луганської області.
В апеляційній скарзі зі змінами захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок як необґрунтований та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в діянні останнього складу кримінального правопорушення.
Зазначає, що суд повинен був при розгляді та прийнятті рішення по справі, встановити не тільки доведеність або недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, а в першу чергу перевірити докази, на яких ґрунтується обвинувачення на предмет їх допустимості.
Так, суд першої інстанції на підтвердження винуватості послався на протокол за результатами проведення НСРД (Т.1 а.с.150, 160, 216, 222, 230, 236, 241-245, 247-252; Т.2 а.с.15), які вважав «є санкціонованими».
Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази на підтвердження допустимості вказаного доказу, тобто прокурором не надано суду копію ухвали слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на проведення такого НСРД, вказана ухвала могла бути єдиним доказом допустимості зазначеного протоколу, як це передбачає п.1 ч.2 ст.87 КІІК України.
Таким чином, суд першої інстанції не перевірив вказаний доказ на предмет його допустимості, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів, закріплений ст.23 КПК України, та проігнорував клопотання сторони захисту про визнання вказаного доказу недопустимим, хоча така позиція була обґрунтована також позицією Європейського суду з прав людини та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.
Зокрема, Європейський суд з прав людини при розгляді порушення права особи на справедливий суд при дослідженні питання допустимості доказів у справі «Мірілашвілі проти Росії» від 11.12.2008 року в п.200-209 зазначив наступне: «У змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим».
Вищий спеціалізований суд України у своїх рішеннях неодноразово констатував, що неповнота допущена, при досліджені доказів отриманих внаслідок НСРД в частині порядку їх збирання, призводить до скасування вироку.
Так, ВССУ в ухвалі від 09.04.2015 року у справі № 5-229км15 констатував наступне: «Судові рішення, які є предметом оскарження, у значній мірі ґрунтуються на даних протоколів за результатами негласних слідчих (розшуковик) дій: аудіо- та відеоконтролю, спостереження за особою та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, у ході яких було зафіксовано розмови між ОСОБА 2, ОСОБА 3 та ОСОБА 1, щодо одержання неправомірної вигоди та обставини передачі такої вигоди. Засуджений ОСОБА 1 у своїй апеляційній скарзі порушував питання про недопустимість таких доказів з огляду на те, що стороні захисту у повному обсязі не відкривалися і судом не досліджувалися матеріали, які стосувалися санкціонування відповідних заходів судом. Апеляційний суд не дав обґрунтованих відповідей на такі доводи, з урахуванням відсутності у матеріалах кримінального провадження копій ухвал слідчого судді про надання дозволів на застосування зазначених заходів. Таким чином, у провадженні не встановлено, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями. Тобто з достатньою повнотою не з`ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА 1, ОСОБА 3 та ОСОБА 2, що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів».
Як вбачається з рішення Конституційного Суду України у справі від 20.10.2011 року № 1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст.62 Конституції України, аналізуючи положення: «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом», Конституційний Суд України приходить до висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо. Відповідно до п.3.2 цього Рішення, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Конституційний Суд України чітко зазначає, що тимчасове обмеження конституційних прав і свобод громадян під час здійснення оперативно-розшукової діяльності уповноваженим органом, посадовою особою можливе лише у випадках, передбачених Конституцією України, та в порядку, встановленому законами України, з метою захисту прав і свобод інших людей, в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, економічного добробуту та прав людини; у випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину; з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи. Відтак, Конституційний Суд України приходить до висновку, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно- розшукових заходів».
Крім того, суд у вироку не навів доводів щодо посилань сторони захисту з приводу невстановлення особи, якій ОСОБА_7 начебто передавав інформацію військового характеру, тобто під час досудового та судового слідства не встановлено, чи є особа, з якою спілкувався по телефону обвинувачений членом терористичної організації. Встановлення вказаної обставини було фундаментальним при розгляді вказаного провадження в зв`язку з тим, що ОСОБА_7 обвинувачується саме в сприянні діяльності терористичної організації. Прокурором на підтвердження цієї обставини обвинувачення було надано лише повідомлення про підозру, однак в розумінні презумпції невинуватості, закріпленої ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України, єдиним доказом на підтвердження вказаної обставини може бути лише обвинувальний вирок стосовно тієї особи, з якою спілкувався ОСОБА_7 , який мав би преюдиціальне значення для розгляду кримінального провадження стосовно останнього.
Таким чином, суд першої інстанції при розгляді вказаного кримінального провадження зробив висновок про винуватість ОСОБА_7 в цій частині також на підставі недопустимих та неналежних доказів.
У вироку зазначено, що ОСОБА_7 передавав ОСОБА_8 «командиру одного з терористичних підрозділів «Всевеликого війська донського» так званої «ЛНР», однак лишається незрозумілим, на підставі яких доказів суд прийшов до висновку про вказані обставини.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок, як незаконний та необґрунтований, а справу направити на дослідування.

Відповідно до ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доказувати свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення.

Суд обґрунтовує свої висновки на підставі первинних пояснень та пояснень узятих під час досудового розслідування, що суперечить ст.94 КПК України, так як висновки суду можуть ґрунтуватися лише на тих доказах, які він особисто сприймав і розглядав під час судового розгляду.

Доказів існування терористичної групи чи організації немає і бути не може, немає підстав стверджувати, що заздалегідь існувала домовленість про надання таким організаціям допомоги. Йому не повідомили, з якого мовного носія взятий голос для проведення експертизи. Суд не взяв до уваги той факт, що при обшуку у нього вдома не було виявлено доказів вини, відсутні свідки та очевидці злочину. Свідок ОСОБА_9 у режимі відео конференції показала, що її показання базуються на чутках і плітках, при тиску з боку слідчого СБУ, але суд взяв до уваги вказані показання. Свідок ОСОБА_10 давав показання по заздалегідь підготовленим питанням та відповідям на них, в показанням плутався, але на відміну від твердження суду, не визнавав того, що він збирав інформацію, і заявив, що це побутові розмови, які притаманні населенню району.
Також суд не взяв до уваги той факт, що сторона обвинувачення не доказала факт його знайомства з ОСОБА_8 . Він неодноразово заявляв, що не знає хто це такий, допитати ОСОБА_8 неможливо, так як не відомо його місце знаходження.
Прослуховування його телефонних розмов проводилося до відкриття кримінального провадження, що ставить під сумнів збирання доказів, нібито його вини, законним шляхом, а також суд не врахував пом`якшуючі обставини, хоча на це звертав увагу навіть прокурор.

В Україні не існує жодного органу, який може визнати організацію терористичною, включаючи «Луганську народну республіку», та не встановлено порядок визнання організації терористичною.

Вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги ст.ст.370 ч.1, 2; 409; 84 ч.1; 85 ч.1, 2; 86; 87; 91; 92 ч.11, 12; 290 ч.1, 2; 263; 258 ч.4; 95 ч.1; 351 КПК України.

Зазначає, що він законослухняний громадянин, ніколи не порушував Закони України, усе своє трудове життя присвятив вихованню підростаючого покоління, працював вчителем, директором школи, виховував учнів у дусі патріотизму та любові до Батьківщини.

Вказане кримінальне провадження було сфабриковане працівниками СБУ, нібито він знайомий з ОСОБА_8 , з яким розмовляв по телефону, хоча доказів цьому немає, останній не брав участі та не давав показання у судовому засіданні. Сторона обвинувачення взагалі не знає, що це за людина, чим він займається та де знаходиться. На ОСОБА_8 відкрита кримінальна справа, але він не є засудженим чи обвинуваченим, навіть не оголошений у розшук та не засуджений заочно, таким чином незрозуміло на якій підставі його звинувачують у спілкуванні з ОСОБА_8 , який не визнаний судом злочинцем.

Крім цього, не було надано жодного свідка для підтвердження його причетності до терористичної організації, а також його вини.

В ході судового розгляду не розглядався факт тиску, як психологічного так і фізичного, погрози фізичної розправи відносно нього та його рідних.

Суд не взяв до уваги стан його здоров`я, вік, позитивні характеристики за місцем роботи та проживання, а також, що на його утриманні знаходиться матір у віці 90 років.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який вважав вирок законним і обґрунтованим та просив залишити його без змін, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються:

формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до положень ст.28 КК України та ст.1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», терористична організація за своєю правовою природою є одним із різновидів стійких злочинних об`єднань. Встановлення наявності чи відсутності у певної групи чи організації ознак такого об`єднання та визначення його виду належить до повноважень суду при ухваленні вироку про притягнення до кримінальної відповідальності фізичних осіб за участь у злочинному об`єднанні, оскільки такі ознаки є обов`язковими елементами складу відповідних злочинів.

Враховуючи викладене, а також те, що іншого порядку притягнення до кримінальної відповідальності учасників терористичної організації чинним законодавством не передбачено, визнання певної групи чи організації терористичною є компетенцією суду при розгляді конкретного кримінального провадження за обвинуваченням особи (осіб) за ч.1 ст.258-3 КК України у розрізі вирішення судом питань, які вирішуються при ухваленні вироку згідно зі ст.368 КПК України.

Відповідні висновки суду мають бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування і належним чином аргументовані згідно з нормами закону з урахуванням передбачених ст.370 КПК України загальних критеріїв законності, обґрунтованості й умотивованості судового рішення.

Разом з тим, в мотивувальній частині вироку, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції вказав, що у березні 2015 року у ОСОБА_7 виник умисел на сприяння діяльності одного із терористичних підрозділів «Всевеликого війська донського» організації так званої «Луганської народної республіки», при цьому взагалі не виклав фактичні обставини обвинувачення та докази щодо визнання так званої «ЛНР» терористичною організацією, а також, що підрозділ «Всевеликого війська донського» є її структурним підрозділом.

Крім цього, у формулюванні обвинувачення суд також не зазначив, в який період часу ОСОБА_7 сприяв діяльності терористичної організації, тобто скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.258-3 КК України.

В порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, суд в мотивувальній частині вироку фактично лише перерахував докази, які вважав такими, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, але не навів їх зміст.

Також судом не встановлено, а відповідно не зазначено у вироку, чи відповідала дійсності інформація військового характеру з обмеженим доступом щодо місця дислокації, маршрутів слідування військової техніки і особового складу Збройних сил та правоохоронних органів України, задіяних у проведенні антитерористичної операції на території Марківського, Біловодського та Новоайдарського районів Луганської області, яку за твердженням органів досудового розслідування ОСОБА_7 передавав за допомогою мобільного зв`язку командиру терористичного підрозділу «Всевеликого війська донського» організації так званої «ЛНР» ОСОБА_8 з метою протидії Українській владі у звільненні захоплених частин території Луганської області.
Таким чином, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не виклав фактичні обставини обвинувачення та докази щодо визнання так званої «ЛНР» терористичною організацією, що підрозділ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » є її структурним підрозділом; не навів зміст доказів, які на його думку можуть свідчити про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а відповідно не надав належної оцінки вказаним доказам, що свідчить про порушення вимог ч.1 ст.94 КПК України стосовно оцінки судом доказів на підставі всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, а також ст.370 КПК України щодо вимоги про обґрунтованість судового рішення на підставі об`єктивно з`ясованих доказів, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки, при розгляді вказаного кримінального провадження судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а в апеляційних скаргах не ставиться питання про скасування вироку та ухвалення нового обвинувального вироку, то відповідно до ч.1 ст.420 КПК України апеляційний суд позбавлений можливості скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити свій вирок.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок необхідно скасувати у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону і невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в ході якого врахувати наведене та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.

Доводи апеляційних скарг, щодо закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення; оцінки показів свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ; що висновок про винуватість ОСОБА_7 суд зробив на підставі недопустимих і неналежних доказів та при призначенні покарання не врахував дані про особу обвинуваченого, є передчасними та не підлягають задоволенню, оскільки призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні, дані, що характеризують особу ОСОБА_7 , який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, пенсіонер, за місцем мешкання характеризується позитивно, наявний ризик, а саме переховуватись від органів досудового розслідування і суду, який не зменшився, а також вимоги ч.5 ст.176 КПК України, що запобіжні заходи у вигляді особистого зобов`язання, особистої поруки, домашнього арешту, застави не можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109 114-1, 258 258-5, 260, 261 КК України і вважає, що застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 411, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 12 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.258-3 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Строк дії запобіжного заходу по 28 травня 2017 року включно.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу зі змінами захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Головуючий
Судді: