УХВАЛА

03 березня 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тупичів, Городнянського
району, Чернігівської області, громадянина України
зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 ,
за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 152 КК України;

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_8 ,
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким виправдати його на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю події злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 152 КПК України.
За доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , висновки суду не відповідають фактичним обставинам злочинів, судом неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Апелянт звертає увагу на те, що його винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст.152 КК України, ґрунтується виключно на показаннях потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Протоколи огляду місця подій, вилучені речі під час огляду місць подій, висновки експертів, - не підтверджують його винуватість, а навпаки, свідчать про невинуватість. Обвинувачений вважає, що суд взяв до уваги показання свідків, заявлених стороною обвинувачення та безпідставно відкинув показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були заявлені стороною захисту.
ОСОБА_5 також звертає увагу на те, що суд першої інстанції ніяк не відреагував на його заяви про застосування службовими особами незаконних методів досудового розслідування (фізичного та морального тиску) для отримання від нього зізнавальних показань.
Обвинувачений стверджує, що судом першої інстанції не надано належної оцінки наявним тілесним ушкодженням у потерпілої ОСОБА_10 , оскільки ані висновки експертів, ані показання свідків не підтверджують того факту, що він застосовував фізичне насильство до потерпілої з метою зґвалтування.
З огляду на викладене, апелянт просить визнати його невинуватим у вчиненні злочинів, які йому інкримінують, та виправдати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Так, судом першої інстанції встановлено, що 23 вересня 2013 року приблизно в 05 год. 00 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився в квартирі АДРЕСА_2 , переслідуючи мету зґвалтування та задоволення статевої пристрасті природнім шляхом, підійшов до потерпілої ОСОБА_9 та реалізуючи свій злочинний намір, з метою подолання волі потерпілої до опору, застосував до останньої фізичне насильство, що виразилось у здавленні руками шиї та рук потерпілої, чим спричинив їй фізичний біль та з погрозою застосування фізичного насильства, що виразилось у висловленні погрози вбивством у разі відмови вступити у статеві зносини з ним, яку потерпіла сприйняла як реальну загрозу, повалив останню на диван, здолавши таким чином волю потерпілої до пору, ОСОБА_5 вступив з ОСОБА_9 у статеві зносини проти її волі.
Крім того, 21 лютого 2015 року приблизно в 02 год. 30 хв. ОСОБА_5 , знаходячись в кімнаті квартири АДРЕСА_3 , переслідуючи мету повторного зґвалтування та задоволення статевої пристрасті природнім шляхом, підійшов до дивану, на якому спала потерпіла ОСОБА_10 , почав стягувати ковдру та знімати з неї одяг, від чого остання прокинулася. Після чого з метою подолання волі потерпілої до опору, застосував до ОСОБА_10 фізичне насильство, що виразилось у здавленні рукою шиї потерпілої, чим спричинив їй фізичний біль та тілесні ушкодження. Здолавши таким чином волю потерпілої до пору, ОСОБА_5 вступив з ОСОБА_10 у статеві зносини проти її волі.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, прокурор, потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заперечували проти її задоволення.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого ОСОБА_5 є необґрунтованими, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, суд дійшов висновку про визнання винуватим ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, 2 ст. 152 КК України, оскільки вина останнього підтверджується показаннями потерпілих, протоколами огляду місця події, висновками експертиз, протоколом проведення слідчого експерименту. Відповідно до висновків експертів № 177 від 13 листопада 2015 року, № 109 від 30 березня 2015 року, № 108 від 01 квітня 2015 року, при визначенні групової належності виявлений антиген А, що не виключає можливості походження виділень та крові від підозрюваного ОСОБА_5 .
Колегія суддів звертає увагу на те, що вищевказані висновки експертів не спростовують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, 2 ст. 152 КК України, а, навпаки, підтверджують можливість його причетності до вчиненого. Вони були оцінені судом в сукупності з іншими доказами.
Тому доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що висновки експертиз свідчать про його невинуватість в інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 1, 2 ст. 152 КК України, є безпідставними.
В суді першої інстанції та в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 заявляв, що слідчий експеримент від 23 лютого 2015 року за його участю був проведений з порушенням закону, оскільки він давав пізнавальні показання під фізичним та психологічним тиском працівників правоохоронних органів, а відтак протокол слідчого експерименту вважає недопустимим доказом. Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 підтвердив ці обставини, та пояснив, що під час його затримання 23 лютого 2015 року, та після доправлення його у відділення міліції оперативні співробітники міліції його били, примушували давати зізнавальні показання щодо вчинених злочинів, потім слідчий ОСОБА_13 та співробітники міліції знову здійснювали на нього вже психологічний тиск, у зв`язку з чим він під час проведення слідчого експерименту 23 лютого 2015 року дав показання про вчинення ним зґвалтування. ОСОБА_5 також заявив, що він не знає прізвищ співробітників міліції, які його били, але впізнати їх зможе.
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки наявним тілесним ушкодженням у потерпілої ОСОБА_10 , оскільки ані висновки експертиз, ані показання свідків не підтверджують того факту, що він застосовував щодо неї фізичне насильство з метою зґвалтування, є такими, що не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до висновку експерта № 666/Е від 03 квітня 2015 року, виявлені у потерпілої ОСОБА_10 тілесні ушкодження могли утворитись в термін, вказаний у постанові, тобто 21 лютого 2015 року не виключено за обставин, на які вказує сама потерпіла ОСОБА_10 та підозрюваний ОСОБА_5 в протоколах слідчих дій за їх участю.
Колегія суддів зазначає, що вищевказаний висновок експерта не спростовує причетність ОСОБА_5 до спричинення потерпілій ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, а в сукупності з поясненнями останньої підтверджує, що саме ОСОБА_5 наніс їй тілесні ушкодження з метою зґвалтування.
З урахуванням того, що кримінальне провадження за фактом незаконного застосування щодо ОСОБА_5 співробітниками поліції недозволених методів досудового розслідування закрите у зв`язку з відсутністю в діях співробітників поліції складу злочину, колегія суддів вважає, що протокол слідчого експерименту у відповідності до ст. ст. 85, 86 КПК України є належним та допустимим доказом.
Що стосується доводів обвинуваченого про те, що суд першої інстанції взяв до уваги показання потерпілих, в яких є підстави його обмовлювати, та відкинув показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , про допит яких було заявлено стороною захисту, то вони є необґрунтованими.
Як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді було встановлено, що показання потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є логічними та послідовними, підстав для надання ними неправдивих показань, про які стверджує обвинувачений, немає.
Колегія суддів не погоджується з доводами апелянта про те, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Як вбачається з журналу судового засідання від 15 червня 2015 року, під час допиту вищевказаних свідків судом першої інстанції було встановлено, що свідок ОСОБА_11 має вади зору та слуху, а свідок ОСОБА_12 взагалі не міг згадати, в якій з кімнат квартири 21 лютого 2015 року він з ОСОБА_11 був, та що вони могли робити в 02 год. 30 хв. Дані свідки повідомили суду, що ніяких криків вони не чули.
В той же час колегія суддів звертає увагу на те, що потерпіла ОСОБА_10 не стверджує того факту, що вона кричала. В суді апеляційної інстанції вона повідомила, що обвинувачений застосував до неї фізичне насильство та погрозив тим, що статевий акт між ними відбудеться незалежно від того буде вона мертвою чи живою, у зв`язку з чим вона була налякана, плакала, проте на допомогу не звала.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що показання потерпілих суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вони не містять суперечностей та повністю узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні.
В суді апеляційної інстанції захисником ОСОБА_8 заявлено клопотання про визнання протоколів огляду місця події від 21 лютого 2015 року та 23 вересня 2015 року недопустимими доказами, оскільки власники квартири не давали дозволу поліції на проникнення в житло.
З приводу цього колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до журналу судового засідання в суді першої інстанції, таке клопотання не заявлялось. Такі доводи не наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого.
В той же час, колегія суддів вважає, що підстав визнавати ці докази недопустимими немає.
Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установленими ч. 3 цієї статті.
Огляд квартири АДРЕСА_2 відбувся за участю потерпілої ОСОБА_9 . Будь яких зауважень від учасників огляду, зокрема ОСОБА_9 не надходило.
Більше того, відповідно до заяви (а.с.59 т. 1) вона дала згоду на проведення огляду житла, хоча надання такої згоди в письмовій формі законом не передбачено.
Щодо огляду, проведено 21 лютого 2015 року, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України під житлом розуміється будь - яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб.
Положення цієї норми закону передбачають отримання згоди не обов`язково від власника житла, а від особи, яка ним володіє.
Як пояснила ОСОБА_10 , вона винаймала кімнату і користувалась іншими загальними приміщеннями в квартирі АДРЕСА_3 .
Саме там був проведений огляд місця події, на який дала згоду потерпіла ОСОБА_10 , написавши заяву (а.с. 132 т.1)
З огляду викладеного, колегія суддів вважає, що докази, на підставі яких судом зроблений висновок про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 152 КК України, є належними та допустимими.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, в повній мірі дотримався вимог закону.
Зокрема, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, а також дані про особу обвинуваченого, не судимий, характеризується задовільно, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, думку потерпілих.
На підставі цього суд дійшов висновку про можливе виправлення ОСОБА_5 лише в умовах ізоляції від суспільства. З таким висновком погоджується колегія суддів.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид, розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Відповідно до встановлених обставин, ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин.
Обставин, що пом`якшують покарання судом першої інстанції не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного спянніня.
Колегія суддів звертає увагу на те, що ані в суді першої інстанції, ані в доводах апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_5 не заперечував щодо факту його перебування в стані алкогольного спянніня.
Призначаючи покарання, суд врахував також думку потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які відповідно до журналу судового засідання від 29 вересня 2015 року (т. 2 а.с. 93), підтримали думку прокурора щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_5 міри покарання у виді дев`яти років позбавлення волі.
В суді апеляційної інстанції потерпілі пояснили, що вони погоджуються з вироком суду.
Підстав для застосування ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає.
Враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, колегія суддів не знаходить підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання суворим, оскільки воно призначене відповідно до санкцій ч. 1, 2 ст. 152 КК України та за правилами ст. 70 КК України.
За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання є справедливим та достатнім, а вирок суду законним і обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги немає.
В той же час, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду міста Києва від 24 лютого 2015 року щодо ОСОБА_5 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а тому цей строк підлягає зарахуванню в строк покарання відповідно до ст. 72 ч. 2 КК України.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 30 вересня 2015 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 152 КК України, залишити без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 лютого 2015 року по 03 березня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3