Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

14 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001756 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

судимого вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20.09.2010 року

за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України

на 2 роки позбавлення волі, постановою Бориспільського міськрайонного

суду Київської області від 31.08.2011 року звільненого від покарання

на підставі п. а ст.3 Закону України Про амністію у 2011 році,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 липня 2016 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 29.07.2016 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.187 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є його власністю, окрім житла.

________________________________

Справа № 11-кп/796/1691/2016
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1 .
Цим же вироком частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 і стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого 9 118 гривень у рахунок відшкодування матеріальної шкоди і 10 000 гривень моральної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів і про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі зі змінами захисник ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшити ОСОБА_9 покарання, застосувавши положення ст.69 КК України, та не призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна. Також захисник просить змінити вирок в частині рішення про цивільний позов і зменшити суму, яка підлягає стягненню з обвинуваченого на користь ОСОБА_7 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, до 160 гривень.

Захисник не оспорює доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є надто суворим. Звертає увагу на відсутність обставин, які обтяжують покарання, і що судом встановлено обставини, які його пом`якшують, як то щире каяття і часткове добровільне відшкодування завданої шкоди, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Враховуючи вказані обставини, дані про особу ОСОБА_9 , незначний розмір майна, яким він заволодів, відшкодування ОСОБА_11 завданої шкоди, характер застосованого до потерпілих насильства, що не потягло тяжких наслідків, просить застосувати до обвинуваченого положення ст.69 КК України.

Що стосується шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_7 , то мобільний телефон НТС Оne вартістю 6 000 гривень йому повернуто, а заволодіння навушниками Beats Audio вартістю 4 000 гривень не знайшло свого підтвердження, оскільки вони не вилучались під час кримінального правопорушення і залишились у потерпілого, про що він сам зазначив у показаннях та в цивільному позові. Отже, вважає, що ОСОБА_7 не довів, що пошкодження навушників сталося через протиправні дії ОСОБА_9 . Також з долученої потерпілим квитанції № К12-232 від 21.04.2016 року і листа № К12-R-14320 вбачається, що ремонт мобільного телефону не проводився і сума 2 958 гривень є необхідними витратами на відновлювальний ремонт за попередньою діагностикою. Оскільки цими документами не доведено, що пошкодження телефону, спричинено кримінальним правопорушенням та у період, коли телефон перебував у володінні ОСОБА_9 , і так само не доведено пошкодження пальта, за яке суд стягнув 2 000 гривень, і на це посилання в обвинувальному акті відсутнє, стверджує, що суд, приймаючи рішення про цивільний позов, всупереч вимогам ч.1 ст.337 КПК України, згідно з якою судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, стягнув вказані суми. Оскільки обвинувачений заволодів грішми ОСОБА_7 в сумі 120 гривень та 40 гривнями, які знаходилися на рахунку сім-картки, на переконання захисника, стягненню підлягає матеріальна шкода в сумі 160 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити, пом`якшивши обвинуваченому покарання до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та зменшивши суму, яка підлягає стягненню за позовом, аналогічні доводи обвинуваченого ОСОБА_9 ; доводи потерпілого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, наполягав на тому, що ОСОБА_9 є суспільно небезпечним і що саме діями обвинуваченого пошкоджено його майно; доводи прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_9 вчинив розбій за таких обставин.

19 лютого 2016 року близько 19 години 25 хвилин ОСОБА_9 і невстановлена досудовим розслідуванням особа, знаходячись біля будинку № 18 на пр-ті Л. Курбаса в м. Києві, побачили раніше незнайомого ОСОБА_11 , на якого вирішили вчинити напад з метою заволодіння майном, і вступили між собою у попередню змову. Реалізовуючи злочинний умисел, ОСОБА_9 і невстановлена особа підійшли до ОСОБА_11 ззаду, взяли його за руки, після чого ОСОБА_9 дістав ніж та, погрожуючи його застосуванням, витягнув з правої кишені куртки потерпілого мобільний телефон Samsung G0531H вартістю 4 000 гривень. Після цього ОСОБА_9 і невстановлена особа залишили місце злочину, а майном потерпілого розпорядились на власний розсуд.

Крім того, 20 лютого 2016 року близько 0 годин 30 хвилин ОСОБА_9 і невстановлена досудовим розслідуванням особа, знаходячись біля будинку № 6-а на вул. Жолудєва в м. Києві, побачили раніше незнайомого ОСОБА_7 , на якого вирішили вчинити напад з метою заволодіння майном, і вступили між собою у попередню змову. Реалізовуючи злочинний умисел, ОСОБА_9 і невстановлена особа підійшли до ОСОБА_7 ззаду, взяли його за руки та повалили на землю. Після цього ОСОБА_9 дістав ніж та, погрожуючи його застосуванням, витягнув з кишень верхнього одягу ОСОБА_7 його особисті речі: мобільний телефон НТС Оne вартістю 6 000 гривень з сім-карткою оператора мобільного зв`язку Life вартістю 20 гривень та грішми на рахунку в сумі 40 гривень, навушники Вeats Audio вартістю 4 000 гривень, грошові в сумі 120 гривень, а всього майно загальною вартістю 10 180 гривень. Після цього ОСОБА_9 і невстановлена особа залишили місце злочину, а майном потерпілого розпорядились на власний розсуд.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, підтверджуються сукупністю наявних у ньому доказів, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб особою, яка раніше вчинила розбій, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі про суворість призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

При призначенні ОСОБА_9 покарання суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що вчинений злочин є тяжким, особу винного, який має судимість за злочин проти власності, на час вчинення кримінального правопорушення не працював, позитивно характеризується за місцем проживання, а також обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та часткове добровільне відшкодування завданих збитків, і відсутність обставин, що його обтяжують, у тому числі ті дані й обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі захисника.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що до обвинуваченого вже застосовувалися положення ст.69 КК України за попереднім вироком і акт амністії, у зв`язку з чим він нетривалий час відбував покарання, однак належних висновків для себе не зробив і вчинив поспіль два розбійних напади, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_9 основне покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк за санкцією закону України про кримінальну відповідальність, за яким його засуджено, та додаткове покарання будуть необхідними й достатніми для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами, і є справедливим, навіть з урахуванням доводів захисника.

А тому підстави для пом`якшення покарання із застосуванням положень ст.69 КК України з призначенням основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.187 КК України, на не призначення додаткового покарання, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, відсутні.

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також порушення судом вимог кримінального процесуального закону в частині рішення про цивільний позов.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_7 подав цивільний позов, в якому просив стягнути з ОСОБА_9 на його користь 9 434 гривні 55 копійок матеріальної шкоди і 30 000 гривень моральної шкоди, завданої діями обвинуваченого. Потерпілий зазначав, що матеріальна шкода складається з: вартості навушників ВeatsAudio 4 000 гривень, якими ОСОБА_9 та невстановлена особа не заволоділи, однак пошкодили без можливості відновлення; коштів на рахунку сім-карти в сумі 40 гривень та особистих коштів у сумі 120 гривень; вартості ремонту мобільного телефону НТС Оne, який потребував заміни деталей, 2 958 гривень; вартості пошкодженого пальта 2 000 гривень; витрат на лікування в сумі 316 гривень 55 копійок.

За показаннями потерпілого, ОСОБА_9 та незнайомий чоловік, застосовуючи до нього насильство, повалили на землю та перевіряли вміст кишень. Оскільки він чинив опір, почалася бійка, в ході якої обвинувачений вихопив ніж та погрожував йому. Побоюючись за своє життя, вимушений був віддати власні речі мобільний телефон та гаманець, з якого ОСОБА_9 забрав гроші та викинув. Також під час бійки було пошкоджено його навушники і порізане ножем пальто. Коли повернули телефон, він також був пошкоджений і потребував ремонту.

На підтвердження характеру та розміру завданої майнової шкоди потерпілий надав світлини пошкодженого одягу і навушників, роздруківки з сайтів щодо вартості цього майна, лист сервісного центру № К12-R-14320 стосовно вартості ремонту телефону.

Під час судового розгляду потерпілий позов підтримав, а обвинувачений позов у частині вимог майнового характеру визнав повністю.

Суд першої інстанції встановивши, що неправомірними діями обвинуваченого ОСОБА_7 було завдано майнової та моральної шкоди, частково задовольнив позовні вимоги майнового характеру, за виключенням витрат на лікування, а також належним чином мотивував свої висновки при визначенні розміру моральної шкоди, зокрема, врахував характер і обсяг завданих потерпілому страждань у зв`язку із спричиненням йому тілесних ушкоджень, а також вік, стан здоров`я і майновий стан обвинуваченого.

Оскільки предметом злочинного посягання за ст.187 КК України є майно особи, а також її життя і здоров`я, то розмір матеріальної шкоди, завданої пошкодженням майна, не є обставиною, яка підлягає доказуванню під час досудового розслідування, і про це не зазначалось в обвинувальному акті. А тому твердження захисника, що суд першої інстанції нібито вийшов за межі висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, є надуманими.

За таких обставин прийняте судом першої інстанції рішення відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості і підстав для зміни вироку в частині рішення про цивільний позов і задоволення апеляційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.

Водночас, формулюючи визнане доведеним обвинувачення по факту нападу на ОСОБА_7 , суд виклав у вироку, однак не взяв до уваги показання потерпілого про те, що ОСОБА_9 разом з іншим чоловіком заволоділи належним йому телефоном та гаманцем з грішми, а навушники і пальто було пошкоджено в процесі бійки, оскільки потерпілий чинив опір.

Про те, що навушники у потерпілого він не забирав, і що вони були поламані на місці події, повідомляв у судовому засіданні і обвинувачений, і його показання про це також викладені у вироку.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, на що обґрунтовано вказує захисник, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що є підставою згідно з ст.ст.409, 411 КПК України для зміни вироку шляхом виключення з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним по факту нападу на ОСОБА_7 , дані про заволодіння ОСОБА_9 за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою навушниками потерпілого Beats Audio вартістю 4 000 гривень, уточнення загального розміру майнової шкоди, завданої ОСОБА_7 , яка становить 6 180 гривень, і частково задоволення апеляційної скарги захисника.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 липня 2016 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним по факту нападу на ОСОБА_7 , дані про заволодіння навушниками потерпілого Beats Audio вартістю 4 000 гривень і уточнити загальний розмір майнової шкоди, завданої ОСОБА_7 , яка становить 6 180 гривень.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 23 лютого 2016 року по 14 грудня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3