У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000399, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, без постійного місця проживання, раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 124 КК, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 04 лютого 2016 року,

в с т а н о в и л а:

За вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 16 вересня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
ОСОБА_6 виправдано за вчинення злочину, передбаченого ст. 124 КК, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 04 лютого 2016 року апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника залишені без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 18 березня 2014 року по 04 лютого 2016 року із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення дорівнюють 2 дні позбавлення волі. Звільнено ОСОБА_6 з-під варти в залі суду, оскільки він відбув призначене покарання повністю.
За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він 08 жовтня 2013 року приблизно о 17.00 год. умисно з корисливих мотивів проник до будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно намагався викрасти майно ОСОБА_7 на загальну суму 223 грн. Вчинивши всі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, ОСОБА_6 не довів до кінця свого умислу, оскільки був затриманий працівниками охорони дачного кооперативу.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він 13 серпня 2013 року в період із 02.00 по 05.00 год. на подвір`ї між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані необхідної оборони, викликаної поведінкою потерпілого ОСОБА_8 , з метою самозахисту власного здоров`я від спроб заподіяння ОСОБА_8 численних ударів умисно завдав останньому декількох ударів кулаками по голові, чим заподіяв тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до смерті, перевищивши таким чином межі необхідної оборони.
Виправдовуючи ОСОБА_6 за ст. 124 КК, місцевий суд зазначив, що: стороною обвинувачення не доведено наявності у діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення; не конкретизовано, в чому полягали протиправні дії потерпілого, чи мали вони характер посягання, небезпечного для життя і здоров`я ОСОБА_6 ; яким було співвідношення сил обвинуваченого та ОСОБА_8 ; чому саме дії ОСОБА_6 не відповідали небезпеці посягання й обстановці захисту і, відповідно, у чому саме полягало перевищення меж необхідної оборони. Також суд указав на те, що протокол проведення слідчого експерименту від 19 листопада 2013 року не є належним та допустимим доказом, оскільки ця слідча дія проводилася без захисника, участь якого відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК є обов`язковою.
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в цьому суді на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого внаслідок м`якості. Прокурор зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки не містить обґрунтованих відповідей на усі доводи прокурора; не наведено мотивів на спростування доводів прокурора (про безпідставне виправдання ОСОБА_6 за ст. 124 КК; про допустимість таких доказів, як протокол слідчого експерименту і протоколу додаткового огляду місця події; про те, що провадження розглянуто за відсутності потерпілої ОСОБА_7 , якій не було повідомлено належним чином про дату та час судового розгляду, а також про м`якість призначеного засудженому покарання).
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який не підтримав касаційну скаргу і вважав, що ухвалу апеляційного суду постановлено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, у касаційному порядку не оскаржуються. Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції здійснює перегляд судових рішень у межах касаційних вимог.

Твердження прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК є безпідставними.

Як убачається з тексту апеляційної скарги прокурора, в ній порушувалося питання про невідповідність покарання, призначеного засудженому за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного внаслідок м`якості. Також в апеляційній скарзі вказувалося на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи в частині виправдання обвинуваченого за ст. 124 КК. Проте прокурор не порушував питання про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню у частині виправдання ОСОБА_6 .

Крім того, прокурор в апеляційній скарзі не зазначав про необхідність повторного дослідження в суді апеляційної інстанції обставин, установлених місцевим судом під час кримінального провадження, а також про необхідність дослідження доказів у порядку ч. 3 ст. 404 КПК. Тобто прокурор не вказав, яким чином суд апеляційної інстанції повинен перевірити законність вироку місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ст. 124 КК (процесуальні аспекти вирішення поставленого питання) та якими мають бути шляхи реалізації вимог, що містяться в його апеляції.

У зв`язку з тим, що прокурор не порушував питання про скасування вироку місцевого суду з мотивів неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушення норм матеріального права, апеляційний суд не мав процесуальних підстав для перевірки встановлених місцевим судом фактичних обставин справи і цей суд був позбавлений можливості дати їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції.

З матеріалів провадження вбачається, що апеляційний суд ретельно перевірив усі доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора, засудженого та його захисника, дав їм вичерпну відповідь в ухвалі відповідно до вимог ст. 419 КПК. Зокрема, цей суд погодився з висновком місцевого суду про недопустимість таких доказів, як протоколи огляду місця події та додаткового огляду від 13 серпня 2013 року з фототаблицями, а також протокол проведення слідчого експерименту від 19 листопада 2013 року, навів в ухвалі відповідно до вимог закону докладні мотиви свого рішення, з якими у свою чергу погоджується суд касаційної інстанції.

Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли вмотивованого висновку про неконкретність пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення за ст. 124 КК, що порушило його право на захист, оскільки в обвинувальному акті не зазначено, в чому саме полягали протиправні дії потерпілого, чи мали вони характер посягання, небезпечного для життя і здоров`я ОСОБА_6 , яке викликало у нього стан необхідної оборони, чому саме дії обвинуваченого не відповідали небезпеці посягання й обстановці захисту і, відповідно, у чому саме полягало перевищення меж необхідної оборони. При цьому сторона обвинувачення жодних доводів на спростування цих висновків не надала ні в апеляційній, ні в касаційній скаргах.

Так само вмотивованим є і висновок апеляційного суду про відповідність призначеного ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК покарання вимогам статей 50, 65 КК. Суд відхилив доводи, наведені в апеляції прокурора, про м`якість такого покарання, пославшись на те, що місцевий суд повною мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного (характеризується задовільно, на обліку у психіатра не перебуває, перебуває на обліку в наркологічному диспансері та на диспансерному обліку у лікаря терапевта, раніше судимий), відсутність обставин, що обтяжують і пом`якшують покарання, і призначив ОСОБА_6 покарання за замах на вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, у мінімальному розмірі, визначеному санкцією цієї статті. З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.

Що ж стосується доводів, наведених у касаційній скарзі прокурора, про те, що провадження в місцевому суді було розглянуто за відсутності потерпілої ОСОБА_7 , якій не було повідомлено належним чином про дату й час судового розгляду, то колегія суддів зазначає, що потерпілим у цьому кримінальному провадженні є ОСОБА_7 , який брав участь у судових засіданнях у суді першої інстанції та, зокрема, був допитаний у судовому засіданні 26 червня 2015 року. Отже, порушень прав потерпілого не встановлено.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що ухвала суду апеляційної інстанції є вмотивованою, відповідає вимогам ст. 419 КПК, а тому в задоволенні касаційної скарги прокурора слід відмовити.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 04 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3