АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 червня 2017 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5
захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7
представник потерпілої ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових рішень за №0000119 від 17 січня 2013 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Луківці, Вижницького району, Чернівецької області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , одруженого, маючи на утримані двох неповнолітніх дітей, працюючого старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень УДВС РУЮ у Чернівецькій області, із вищою юридичною освітою, раніше не судимого,

КП №11-кп/794/7/17р. Головуючий у І інстанції ОСОБА_10
Категорія ст.ст. 364, 366 КК України Доповідач ОСОБА_11

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_12 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 11 липня 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 , ураховуючи зміну обсягу раніше пред`явленого йому обвинувачення у зв`язку із встановленням в ході судового розгляду кримінального провадження нових фактичних обставин вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, обвинувачується у тому, що у період 2009-2010 роках, обіймаючи посаду в органах державної влади, працюючи згідно наказу начальника Головного управління юстиції в Чернівецькій області від 10 травня 2007 року № 264/к на посаді начальника підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області, будучи державним службовцем 9 (дев`ятого) рангу й відповідно будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби та своїм посадовим обов`язкам, з метою одержання неправомірної вигоди юридичною особою - ТзОВ Юнор () вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України за наступних обставинах.

Так, ОСОБА_9 відповідно до вимог Посадової інструкції, Законів України: «Про державну виконавчу службу», «Про виконавче провадження», «Інструкції про проведення виконавчих дій» затвердженої наказом Міністерства Юстиції України від 15 грудня 1999 № 74/5, організовуючи та контролюючи роботу працівників підрозділу, зобов`язаний сумлінно виконувати службові обов`язки, не допускати у своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, організовувати та здійснювати необхідні заходи щодо своєчасного, повного виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб і порядок, визначені виконавчим документом.

З червня 2009 року, в провадженні підрозділу примусового виконання рішень ВДВС Головного управління юстиції у Чернівецькій області знаходились матеріали виконавчих проваджень про стягнення з ТзОВ «Блікс» на користь стягувачів різних форм власності та по виконанню виконавчого напису, виданого нотаріусом ОСОБА_13 19 лютого 2009 року, щодо задоволення вимог ПАТ КБ «Приват Банк» за рахунок звернення стягнення, зокрема на нерухоме майно, що належить на праві власності ТОВ «Блікс», а саме нежилі будівлі, що знаходяться в м. Чернівці по вул. Заводській, 42, які передані в іпотеку згідно договору № 31 від 30 жовтня 2007 року та технологічне обладнання, яке перебувало в заставі згідно договору застави від 30 жовтня 2007 року № 31 у ПАТ КБ «Приват Банк».

Відповідно до ст. 62-1 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 41 Закону України «Про іпотеку» та п. 1.4 «Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 27 жовтня 1999 року № 68/5, в редакції на час вчинення інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, визначено, що у разі звернення стягнення на предмет іпотеки, орган державної виконавчої служби здійснює реалізацію предмета іпотеки в порядку, передбаченому іпотечним договором, з урахуванням вимог Закону України «Про іпотеку». Відчуження предмету іпотеки покладається на органи державної виконавчої служби.

Зокрема, відповідно до пунктів 12, 24 договору іпотеки № 31 від 30 жовтня 2007 року та додаткової угоди до договору іпотеки, укладених між ПАТ КБ «Приват Банк» та ТОВ «Блікс», вартість предмету іпотеки визначена в розмірі 2 286 328,83 грн., при цьому сторони погодились, що початкова ціна встановлюється у розмірі 100% від загальної вартості предмета іпотеки.

При цьому, згідно ст. 43 Закону України «Про іпотеку» початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 % його вартості, визначеної шляхом його оцінки.

Відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець залучає експерта з метою оцінки майна, яке підлягає реалізації.

Таким чином, виходячи з вищевказаних вимог законів, є порушенням проведення оцінки іпотечного майна в межах виконавчого провадження, оскільки його вартість вже встановлена та узгоджена сторонами договору іпотеки № 31 від 30 жовтня 2007 року.

Разом з тим, у порушення зазначених норм закону, за вказівкою та погодженням ОСОБА_9 , як безпосереднього керівника, державним виконавцем ОСОБА_14 , 27 листопада 2009 року повторно призначено експерта для визначення вартості арештованого майна, в тому числі і нерухомого (іпотечного). За висновком експерта вартість будівель, що знаходяться в АДРЕСА_2 є нижчою, ніж передбачено іпотечним договором.

Крім того, ОСОБА_9 , будучи начальником підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ в Чернівецькій області, під керуванням якого державним виконавцем ОСОБА_14 вчинялись виконавчі дії по вищевказаних виконавчих провадженнях, з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «Юнор», в порушення ст.ст. 5, 5-1, 7 Закону України «Про виконавче провадження», порушив права та законні інтереси юридичної особи, яка бере участь у виконавчому провадженні, не роз`яснивши передбачене ст. 41 Закону України «Про іпотеку» право сторони виконавчого провадження, а саме ПАТ КБ «Приват Банк», як іпотекодержателя, визначати спеціалізовану організацію для реалізації предмета іпотеки, та не повідомив про передачу нерухомого майна, що є предметом іпотеки, на реалізацію та організацію конкурсу.

В подальшому, 28 грудня 2009 року ОСОБА_9 без повідомлення іпоткодержателя, супровідним листом за № 731/03-09/02, відповідно до п.5.12.5 «Інструкції про проведення виконавчих дій», затвердженої Наказом МЮУ № 74/5 від 15 грудня 1999 року (зі змінами та доповненнями станом на 17.11.2009), направив матеріали на конкурсну комісію для реалізації арештованого майна, а саме будівель та споруд деревообробного комплексу по АДРЕСА_2 , вартістю 997 156 грн.

Водночас, ст. 41 Закону України «Про іпотеку» закріплено право іпотекодержателя на вибір торгівельної організації.

Таким чином, підготовлені та подані ОСОБА_9 матеріали виконавчого провадження по виконавчому напису, умисно направлялись на конкурсну комісію для реалізації арештованого нерухомого майна, без врахування положень Закону України «Про іпотеку».

Через це, 19 січня 2010 року, в порушення вищезазначених вимог Закону України «Про іпотеку» та п. 5.12.6 «Інструкції про проведення виконавчих дій», за відсутності іпотекодержателя ПАТ КБ «Приват Банк», якому не було відомо про направлення матеріалів на конкурсну комісію, ГУЮ у Чернівецькій області проведено конкурс між спеціалізованими торгівельними організаціями щодо передачі на реалізацію арештованого майна ТОВ Блікс, під час якого визначено переможця - ТОВ Юнор.

Внаслідок таких дій ОСОБА_9 , порушено право сторони виконавчого провадження іпотекодержателя ПАТ КБ «Приват Банк», передбачене ст. 41 Закону України «Про іпотеку» на власний вибір торгівельної організації, яка залучається на конкурсній основі органами державної виконавчої служби.

З огляду на це, засідання конкурсної комісії з вибору торгівельної організації, яке відбулось 19 січня 2010 року, мало відбутись за участі іпотекодержателя ПАТ КБ «Приват Банк», який би обрав торгівельну організацію, з якою відповідно до п. 5.12.4 Інструкції «Про проведення виконавчих дій» Міністерство юстиції України уклало договір про реалізацію арештованого майна.

Після проведення конкурсу по вибору торгівельної організації, з метою реалізації умислу на одержання неправомірної вигоди ТзОВ «Юнор», в порушення ст. 41 Закону України «Про іпотеку» щодо залучення торгівельної організації, умов Генерального договору № 4 та п. 5.12.6 «Інструкції про проведення виконавчих дій», ОСОБА_9 , 22 січня 2010 року від імені підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області, який не є юридичною особою, уклав договір № 250015 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна (предмета іпотеки), на яке звернуто стягнення згідно виконавчого напису № 906621 від 19 лютого 2009 року, із директором ЧФ ТОВ «Юнор» ОСОБА_15 , тобто торгівельною організацією, яка не була обрана іпотекодержателем ПАТ КБ «Приват Банк».

При цьому, предметом даного договору є здійснення сторонами дій, пов`язаних з виконанням умов Генерального договору про реалізацію арештованого майна, на яке звернено стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень № 4 від 15 січня 2010 року.

За умовами договору № 250015 визначено, що на прилюдні торги передається нерухоме майно (предмет іпотеки), яке арештоване згідно виконавчого напису №906621 вчиненого 19 лютого 2009 року нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_13 , описане актом опису й арешту майна серія АА №340935 від 17 березня 2009 року, а саме будівлі та споруди деревообробного комплексу, які є власністю ТОВ Блікс, що знаходиться в м. Чернівці, вул. Заводська, буд.42.

Зокрема, пунктом 3.2 вказаного договору визначено, що переможець торгів, протягом 10 робочих днів перераховує кошти за придбане на торгах майно на зазначений у протоколі банківський рахунок спеціалізованої організації.

Водночас, умовами п.1.1. Генерального договору № 4, які лягли в основу договору № 250015 передбачено, що Мінюст доручає, а торгівельна організація ТОВ «Юнор» зобов`язується приймати від органів державної виконавчої служби та реалізовувати арештоване майно, на яке звернуто стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень, а п. 6.3 договору встановлено, що кошти за придбане майно, за винятком винагороди спеціалізованої організації, вносяться покупцем безпосередньо на рахунок органу державної виконавчої служби, який передав майно на реалізацію. Про це зазначається і в п. 5.12.9 «Інструкції про проведення виконавчих дій». При цьому, згідно з п. 8 вищевказаного Генерального договору № 4 визначено, що при укладанні окремих договорів про реалізацію арештованого майна обов`язково слід враховувати положення цього договору.

Таким чином, умови Генерального договору не стосуються реалізації нерухомого майна, що є предметом іпотеки згідно договору іпотеки № 31 від 30 жовтня 2007 року, та на яке звернуто стягнення нотаріусом згідно виконавчого напису.

За таких обставин, ОСОБА_9 , укладаючи з ТОВ «Юнор» договір про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна (предмета іпотеки), в порушення умов Генерального договору вказав недостовірні відомості щодо перерахування коштів на рахунок спеціалізованої організації за реалізацію майна.

Крім того, порядок укладання договорів між державною виконавчою службою та торгівельними організаціями передбачено п. 1.2 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства Юстиції від 27 жовтня 1999 року за № 68/5 та п. 5.12.6 «Інструкції про проведення виконавчих дій», відповідно до яких після визначення переможця за результатами проведення конкурсу між торгівельними організаціями та органом державної виконавчої служби укладається договір про надання послуг з реалізації арештованого майна. Договір підписується начальником органу державної виконавчої служби, державним виконавцем якого вилучено майно, та уповноваженим представником спеціалізованої торгівельної організації, яка визначена переможцем конкурсу.

Виходячи з вищевказаних вимог законодавства, ОСОБА_9 як начальник підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області, не уповноважений був підписувати такий договір.

З огляду на це, ОСОБА_9 , перекручуючи вищевказані вимоги закону, об`єднав дві процедури продажу в одну, витягуючи вигідні для виправдання своїх дій вимоги законодавства.

В подальшому, після того, як іпотекодержателю ПАТ КБ «Приват Банк», стало відомо про призначення прилюдних торгів з продажу іпотечного майна на 11 год. 23 лютого 2010 року, його представники та представники ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ» виявили бажання подати заяву на участь у прилюдних торгах. При цьому, ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ» листом від 19 лютого 2010 року повідомило ПАТ КБ «Приватбанк» про намір придбати нерухоме майно на загальну суму 3 545 000 грн., чим було б забезпечене право іпотекодержателя на максимальне задоволення його вимог.

З цією метою, ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ» та ПАТ КБ «Приват Банк» 19 лютого 2010 року були сплачені гарантійні внески на рахунок торгівельної організації ТОВ «Юнор», однак зареєструватись 22 лютого 2010 року та 23 лютого 2010 року останні не змогли, у зв`язку із відсутністю представників торгівельної організації на робочому місці, що є порушенням вимог ст. 44 Закону України «Про іпотеку».

В подальшому, ПАТ КБ «Приват Банк» як іпотекодержатель, перед проведенням торгів, 23 лютого 2010 року звернувся з клопотанням до ОСОБА_9 про прийняття ним участі у проведенні торгів, у зв`язку із порушення права банку як стягувача у вказаному виконавчому провадженні, неможливості подати іпотекодержателем та ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ» заявки на участь у торгах. При цьому вказуючи, що такі дії направлені на штучне придбання нерухомого майна за заниженою ціною.

Разом з тим, незважаючи на вказане, 23 лютого 2010 року в день проведення торгів, ОСОБА_9 , як представник органу державної виконавчої служби, який у відповідно до вимог ст. 62-1 Закону України «Про виконавче провадження» здійснює реалізацію предмета іпотеки, яка проводиться шляхом продажу на прилюдних торгах та представники торгівельної організації ТОВ «Юнор», які відповідно до договору № 250015 від 22 січня 2010 року були уповноважені на організацію продажу іпотечного майна, в порушення вимог ст.ст. 44, 45 Закону України «Про іпотеку» та п. 3.12 «Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна», не допустили до участі у торгах представників ПАТ КБ «Приват Банк» та ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ», а провели їх о 16 годині, незважаючи на заплановану 11 год., а саме після того, як представники іпотекодержателя покинули приміщення проведення торгів.

При цьому, ОСОБА_9 , як начальник підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ в Чернівецькій області, при наявності адресованого та врученого йому, згідно ст. 20 Закону України «Про прокуратуру» припису прокурора Садгірського району м. Чернівці та заяви сторони виконавчого провадження ПАТ КБ «Приват Банк» про припинення торгів, в порушення вимог ст. 32, п. 6 ст. 34, 36 Закону України «Про виконавче провадження» та п.п. 4.3, 4.5 «Інструкції про проведення виконавчих дій» умисно, з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «Юнор», не відклав та не зупинив проведення торгів та за результатами проведених прилюдних торгів по реалізації нерухомого майна за адресою м. Чернівці, вул. Заводська, буд.42 переможцями по лотах №1, №2, №4, №5, №13, №14 стала ОСОБА_16 , по лотах №3, №8, №10, №15, №19 ОСОБА_17 та по лотах №9, №16 ОСОБА_18 , в результаті чого було порушене право іпотекодержателя на максимальне задоволення його вимог, як стягувача.

Крім того, усі вищевказані протоколи підписані ліцитатором ОСОБА_19 , переможцями прилюдних торгів та затверджені директором ЧФ ТОВ Юнор ОСОБА_15 , тобто складені відповідно до п. 4.8 Наказу «Про затвердження порядку реалізації арештованого майна», а не в порядку передбаченому ст. 45 Закону України «Про іпотеку», за виключенням зазначеного банківського рахунку торгівельної організації для переказу ціни продажу предмета іпотеки.

Вкотре, перекручуючи вимоги закону, ОСОБА_9 було об`єднано дві процедури продажу в одну, витягуючи вигідні для виправдання своїх дій вимоги законодавства.

В подальшому, 05 березня 2010 переможці прилюдних торгів, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , внесли кошти за придбане майно на рахунок № НОМЕР_1 в ПАТ КБ Правекс-Банк, МФО 321983, який належить ТОВ «Юнор», після чого, посадові особи ТОВ Юнор, заволоділи даними коштами, не перерахувавши їх на рахунок стягувача іпотекодержателя ПАТ КБ Приват Банк.

Окрім цього, ОСОБА_9 надано вказівку державному виконавцю ОСОБА_14 , щоб останній після проведення торгів, які відбулись 23 лютого 2010 року, виніс постанову від 09 березня 2010 про об`єднання проваджень в одне зведене виконавче провадження.

Крім того, після подачі ПАТ КБ «Приват Банк» позовної заяви до Господарського суду Чернівецької області про визнання недійсними результатів і протоколу проведення прилюдних торгів з виконання виконавчого напису нотаріуса, та отримання 04 березня 2010 року заяви банку про повернення виконавчого напису нотаріуса, ОСОБА_9 з метою приховання порушень вищеописаних норм законів та надання законності діям щодо проведення торгів по реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки), а також після фактичного проведення торгів та фактичного виконання договору, вдався до укладення 15 березня 2010 року додаткового договору до договору № 250015 від 22 січня 2010 року, в якому умисно змінив п.1.3 договору, виклавши його в наступній редакції: нерухоме майно (предмет іпотеки) арештоване згідно виконавчого напису № 906621, вчиненого 19 лютого 2009 року нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_13 та виконавчого листа № 2-3018 Шевченківського районного суду м. Чернівці, виданого 17 березня 2009 року, хоча в попередній редакції зазначалось, що на прилюдні торги передається нерухоме майно (предмет іпотеки ) згідно виконавчого напису нотаріуса.

Одночасно з цим, 15 березня 2010 року державним виконавцем ОСОБА_14 винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві, яка затверджена ОСОБА_9 та в якій зазначено майно, на яке фактично вже звернено стягнення, тобто реалізоване 23 лютого 2010 року.

Крім того, ОСОБА_9 достовірно знаючи, що кошти від торгуючої організації повинні бути повернуті органу ДВС протягом 10 днів від спеціалізованої організації, не вжив жодних кроків для їх повернення (не звернувся ні в правоохоронні органи, ні в саму організацію) що вказує виключно на умисність дій останнього.

Враховуючи, що виконавче провадження відповідно до ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції Закону станом на лютий 2010 року закінчується у випадку повного виконання рішення згідно з виконавчим документом, в даному випадку реалізацією нерухомого (іпотечного) майна, що включає низку дій з підготовки та проведення торгів, оформлення їх результатів, відповідальність за недотримання вищевказаних вимог законодавства покладається на орган державної виконавчої служби, у провадженні якого перебуває виконавче провадження.

Внаслідок допущених ОСОБА_9 , як начальником підрозділу примусового виконання рішень державної виконавчої служби ГУЮ у Чернівецькій області порушень вищезазначених вимог законодавства в межах процедури виконавчого провадження по виконанню виконавчого напису щодо реалізації нерухомого (іпотечного) майна, рішенням Апеляційного суду Чернівецької області від 17 січня 2012 року, залишеним в силі ухвалою Вищого Спеціалізованого суду України від 23 травня 2012 року за позовною заявою ПАТ КБ «Приват Банк» визнано недійсними результати та протоколи проведення прилюдних торгів від 23 лютого 2010 року щодо реалізації нерухомого майна (предмета іпотеки).

Поряд з цим, 05 червня 2013 року Шевченківським районним судом м. Чернівці, за позовом ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 до Головного управління юстиції в Чернівецькій області, прийнято рішення про стягнення з Головного управління юстиції в Чернівецькій області на користь ОСОБА_16 коштів в сумі 266 745,99 грн., на користь ОСОБА_17 коштів в сумі 291 137,51 грн., на користь ОСОБА_18 коштів в сумі 232 760,67 грн.

Згідно акту службового розслідуванням від 14 січня 2014 року, підписаного членами комісії представниками ДВС та Головного управління юстиції в Чернівецькій області, проведеного з метою встановлення винних осіб, які своїми діями сприяли допущенню порушень при проведенні реалізації нерухомого майна на прилюдних торгах і не надходження коштів від його реалізації на рахунок стягувача ПАТ КБ «Приват Банк», встановлено що порушення допущенні підрозділом примусового виконання рішень ГУЮ в Чернівецькій області та торгівельною організацією ТОВ «Юнор», які вказані в рішеннях судів, і з якими погодились члени комісії.

Таким чином ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що внаслідок його незаконних дій, як начальника підрозділу примусового виконання рішень державної виконавчої служби ГУЮ в Чернівецькій області, на виконанні у якого знаходились матеріали виконавчих проваджень про стягнення з ТОВ «Блікс» на користь стягувачів різних форм власності та по виконанню виконавчого напису, виданого нотаріусом ОСОБА_13 19 лютого 2009 року щодо задоволення вимог ПАТ КБ «Приват Банк», спричинено потерпілим ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 266 745,99 грн., ОСОБА_17 матеріальної шкоди на суму 291 137,51 грн. та ОСОБА_18 матеріальної шкоди на сумі 232 760,67 грн., а всього на загальну суму 790 644,17 грн., що є тяжкими наслідками, і яка на даний час відшкодована за рішенням суду Головним управлінням юстиції в Чернівецькій області, а саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції станом на 16 лютого 2010 р.), - у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Крім того, ОСОБА_9 , також обвинувачується у тому, що працюючи на посаді начальника підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби та своїм посадовим обов`язкам, з метою одержання неправомірної вигоди торгівельною організацією ТОВ Юнор, вчинив службове підроблення за таких обставин.

Так, з червня 2009 року, в провадженні підрозділу примусового виконання рішень ВДВС Головного управління юстиції у Чернівецькій області знаходились матеріали виконавчих проваджень про стягнення з ТОВ «Блікс» на користь стягувачів різних форм власності та по виконанню виконавчого напису, виданого нотаріусом ОСОБА_13 19 лютого 2009 року щодо задоволення вимог ПАТ КБ «Приват Банк» за рахунок звернення стягнення, зокрема на нерухоме майно, що належить на праві власності ТОВ «Блікс», а саме нежилі будівлі, що знаходяться в м. Чернівці по вул. Заводській, 42, які надані в іпотеку згідно договору № 31 від 30 жовтня 2007року та технологічне обладнання, заставлене на підставі договору застави № 31 від 30 жовтня 2007року у ПАТ КБ «Приват Банк».

В межах процедури вищезазначеного виконавчого провадження, підготовлені та подані матеріали виконавчого провадження по виконавчому напису, ОСОБА_9 були умисно направлені на конкурсну комісію для реалізації арештованого майна, без врахування положень Закону України «Про іпотеку», внаслідок чого було порушено право сторони виконавчого провадження іпотекодержателя ПАТ КБ «Приват Банк», передбачене ст. 41 Закону України «Про іпотеку» на власний вибір торгівельної організації.

Через це, 19 січня 2010 року, за відсутності іпотекодержателя ПАТ КБ «Приват Банк», ГУЮ у Чернівецькій області проведено конкурс між спеціалізованими торгівельними організаціями щодо передачі на реалізацію арештованого майна (предмета іпотеки) ТОВ Блікс, під час якого визначено переможця - ТОВ Юнор.

Після проведення конкурсу по вибору торгівельної організації, з метою реалізації умислу на одержання неправомірної вигоди ТОВ «Юнор», в порушення умов Генерального договору № 4, п. 5.12.6 «Інструкції про проведення виконавчих дій» та ч. 1 ст. 1004 Цивільного кодексу України ОСОБА_9 , 22 січня 2010 року від імені підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області, який не є юридичною особою, уклав договір № 250015 з торговельною організацією ТОВ «Юнор», предметом якого є здійснення сторонами дій, пов`язаних з виконанням умов Генерального договору про реалізацію арештованого майна, в який, а саме в п. 3.2, вніс завідомо неправдиві відомості щодо зобов`язання перерахунку покупцем грошових коштів за придбане на торгах майно на зазначений у протоколі банківський рахунок спеціалізованої організації, а не на депозитний рахунок виконавчої служби, як це передбачено п.6.3 Генерального договору № 4, так як матеріали на конкурсну комісію направлялись за процедурою арештованого нерухомого майна, а не іпотечного, та не зобов`язав вказану торговельну організацію здійснити розподіл коштів, подати звіт та перерахувати їх на рахунок стягувача у виконавчому провадженні, внаслідок чого переможці прилюдних торгів ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 05 березня 2010 року перерахували грошові кошти в загальній сумі 790 644,17 грн. за придбане ними майно на рахунок торгівельної організації ТОВ «Юнор».

З огляду на це, ОСОБА_9 , перекручуючи вищевказані вимоги закону, об`єднав дві процедури продажу в одну, витягуючи вигідні для виправдання своїх дій вимоги законодавства.

В подальшому, з метою маскування своїх дій, після фактичного проведення торгів та фактичного виконання договору ОСОБА_9 , вдався до укладення 15 березня 2010 року додаткового договору до договору № 250015 від 22 січня 2010 року, в якому умисно змінив п.1.3, виклавши його в наступній редакції: нерухоме майно (предмет іпотеки) арештоване згідно виконавчого напису № 906621, вчиненого 19 лютого 2009 року нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_13 та виконавчого листа № 2-3018 Шевченківського районного суду м. Чернівці, виданого 17 березня 2009 року, хоча в попередній редакції зазначалось, що на прилюдні торги передається нерухоме майно (предмет іпотеки) згідно виконавчого напису нотаріуса.

Внаслідок незаконних дій ОСОБА_9 , як начальника підрозділу примусового виконання рішень державної виконавчої служби ГУЮ в Чернівецькій області, на виконанні у якого знаходились матеріали виконавчих проваджень про стягнення з ТОВ «Блікс» на користь стягувачів різних форм власності та по виконанню виконавчого напису, виданого нотаріусом ОСОБА_13 19 лютого 2009 року щодо задоволення вимог ПАТ КБ «Приват Банк», спричинено потерпілим ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 266 745,99 грн., ОСОБА_17 матеріальної шкоди на суму 291 137,51 грн. та ОСОБА_18 матеріальної шкоди на суму 232 760,67 грн., а всього на загальну суму 790 644,17 грн., що є тяжкими наслідками, яка на даний час відшкодована за рішенням суду Головним управлінням юстиції в Чернівецькій області.

Таким чином, ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачується також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції станом на 16.02.2010 р.), а саме у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 11 липня 2016 року ОСОБА_9 визнано не винуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Вирішена доля речових доказів.

На вказаний вирок суду прокурор прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу в якій просить його скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 366 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади а органах державної влади строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4.

Свої доводи обґрунтовує тим, що ОСОБА_9 , будучи начальником підрозділ примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби ГУЮ у Чернівецькій області, не проконтролював правильність та повноту виконання дій державним виконавцем ОСОБА_14 , який не мав досвіду виконання проваджень майнового характеру, не роз`яснив стягувачу ПАТ КБ «Приват Банк» право вибору спеціалізованої організації з продажу предмету іпотеки, чим свідомо порушив права іпотекодержателя.

Посилається на те, що суд першої інстанції дійшов невірних висновків, що допитані в судовому засіданні свідки та досліджені письмові докази не містять інформації яка доводить пред`явлене обвинувачення ОСОБА_9 .

Вважає, що після допиту свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 достовірно встановлено, що іпотекодержателя не було повідомлено про направлення матеріалів підрозділом примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ в Чернівецькій області на конкурсну комісію, а тому не виконані вимоги ст.ст. 5, 5-1, 7, 8 Закону України «Про виконавче провадження» щодо роз`яснення прав сторонам виконавчого провадження, а саме право на вибір торгівельної організації, гарантоване ст. 41 Закону України «Про іпотеку», і як наслідок, комісією обрано торгівельну організацію без врахування положень Закону України «Про іпотеку». Вважає, що показами вище вказаних свідків встановлено навмисне направлення ОСОБА_9 матеріалів на конкурсну комісію без врахування положень ЗУ «Про іпотеку», оскільки в обов`язки іпотекодержателя не входить знати, в який строк направляються документи на конкурсну комісію. Крім того, до направлення матеріалів на конкурс їм не роз`яснено право вибору торгівельної організації.

Також посилається на те, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку, що стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження обґрунтованості обвинувачення ОСОБА_9 в частині наявності в його діях ознак зловживання службовим становищем, які полягали, зокрема в умисному порушенні обвинуваченим в ході примусового виконання виконавчих документів положень ст. 62-1 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 43 Закону України «Про іпотеку» та умов п.п. 12, 24 договору іпотеки, зокрема в тій частині, що іпотечне майно, а саме будівлі та споруди по АДРЕСА_2 мали бути відчужені згідно вимог ст. 43 Закону України «Про іпотеку». Обвинувачення в цій частині підтверджуються виходячи з того, що відповідно до ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» виконавчі написи вчиняються, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості. Матеріалами кримінального провадження встановлено, що 19 лютого 2009 року, нотаріусом ОСОБА_13 видано виконавчий напис щодо задоволення вимог ПАТ КБ «Приват Банк» за рахунок звернення стягнення, зокрема на нерухоме майно, що належить на праві власності ТзОВ «Блікс», а саме нежилі будівлі, що знаходяться в м. Чернівці по вул. Заводській, 42, які надані в іпотеку згідно договору № 31 від 30 жовтня 2007 року та технологічне обладнання, заставлене на підставі договору застави № 31 від 30 жовтня 2007 року у «Приват Банку». При цьому запропоновано задовольнити вимоги стягувача за рахунок коштів, отриманих від реалізації нежилих будівель у розмірі еквівалентному 533 172,75 Євро. Згідно договору іпотеки № 31, ним забезпечується виконання зобов`язань Позичальника ТзОВ «Блікс», що випливають з кредитного договору з ЗАТ КБ «Приват Банк» від 29 жовтня 2007року. Зокрема п.п. 12, 24 та додатковою угодою до договору іпотеки визначена вартість предмету іпотеки, що складає 2 286 328,83 грн., при цьому сторони погодились, що початкова ціна встановлюється у розмірі 100% від загальної вартості предмета іпотеки. При стягненні за виконавчим написом нотаріуса боржник не позбавлений права на захист своїх прав. Стягнення провадиться в рамках виконавчого провадження, яке дозволяє боржнику користуватися правом захисту, він вправі оскаржити виконавчий напис. Факт оскарження виконавчого напису ТзОВ «Блікс» матеріалами виконавчого провадження, ОСОБА_9 та іншими доказами не встановлений. При укладанні договору іпотеки № 31 досягнуто згоди між сторонами, які визначили вартість предмету іпотеки. Таким чином виконавчий напис завершальна стадія примусового виконання рішення вчиненого нотаріусом і відноситься до позасудового врегулювання, так як вчиняється при безспірній відповідальності боржника. Крім того, статтею 43 Закону України «Про іпотеку» визначено, що початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність. Відповідно до ст. 62-1 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 41 Закону України «Про іпотеку» та п. 1.4 «Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 27 жовтня 1999 року № 68/5- реалізацію предмета іпотеки здійснює орган державної виконавчої служби в порядку, передбаченому іпотечним договором, з урахуванням вимог Закону України «Про іпотеку». Відчуження предмету іпотеки покладається на органи державної виконавчої служби. Саме вище вказаними нормами законів підрозділ примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби ГУЮ у Чернівецькій області, начальником якого був ОСОБА_9 , мав керуватися при оцінці майна.

Також, посилається на те, що судом безпідставно не взято до уваги пояснення свідка ОСОБА_20 про те, що Банк не погоджуючись із звітом актуалізації вартості майна замовив незалежного експерта для визначення вартості нерухомого майна, оскільки такі пояснення будь-якими іншими доказами не підтверджено. Такі висновки суду не відповідають дослідженим доказам, зокрема клопотанню Банку (а.п. 140 Т.6), яке узгоджується з показами вищевказаного свідка. Зі змісту клопотання, яке адресоване безпосередньо ОСОБА_9 вбачається, що Банк просить забезпечити присутність державного виконавця на торгах. При цьому, вказують на порушення своїх прав як стягувача у виконавчому провадженні, щодо неможливості зареєструватись та прийняти участь у прилюдних торгах, з метою забезпечення права на максимальне отримання коштів, які б могли бути виручені від продажу нерухомого майна TOB «РІА ЛІЗИНГ».

Просить суд звернути увагу, що під час судового розгляду справи, встановлено, що після отриманого ОСОБА_9 до початку проведення торгів клопотання Банку, йому достовірно було відомо про порушення прав Банку щодо неможливості 22 та 23 лютого 2010 року їхніми представниками та TOB «РІА ЛІЗИНГ» зареєструватись, та які 19 лютого 2010 року, за декілька днів до проведення торгів, сплатили реєстраційні внески на рахунок торгівельної організації. Незважаючи на це, 23 лютого 2010 року, в день проведення торгів, ОСОБА_9 , як представник органу державної виконавчої служби, яка здійснює реалізацію іпотечного майна, і який був присутній в місці проведення торгів та представники торгівельної організації ТзОВ «Юнор, умисно допустили порушення вимог ст.ст. 44, 45 Закону України «Про іпотеку» та п. 3.12 «Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна» щодо порядку проведення прилюдних торгів та не допустили до участі у торгах представників ПАТ КБ «Приват Банк» та ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ». В результаті таких порушень рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 червня 2013 року визнано недійсними договори купівлі-продажу нерухомого (іпотечного) майна з підстав порушення правил проведення прилюдних торгів. Вважає, що ОСОБА_9 при наявності таких порушень, та заяви сторони виконавчого провадження ПАТ КБ «Приват Банк» про припинення торгів, при наявності адресованому саме йому та врученому, згідно ст. 20 Закону України «Про прокуратуру», припису прокурора Садгірського району (якому надано таке право), умисно, не зупинив проведення торгів.

Також посилається на те, що не скасування постанови Садгірської районної прокуратури м. Чернівці від 02 березня 2010 року про відмову в порушенні кримінальної справи по факту організації і проведення прилюдних торгів з продажу нерухомого майна ТОВ «Блікс» відносно начальника підрозділу примусового виконання рішень ОСОБА_9 , директора Чернівецької філії ТОВ «Юнор» ОСОБА_15 (а.п. 156-153, Т. 6) не може свідчити про відсутність порушень обвинуваченого, оскільки ст. 284 КПК України, таких підстав як не скасована постанова органу досудового розслідування не є підставою для виправдання так і закриття провадження. Крім того, згідно акту службового розслідуванням від 14 січня 2014 року, підписаного членами комісії - представниками ДВС та Головного управління юстиції в Чернівецькій області, проведеного з метою встановлення винних осіб, які своїми діями сприяли допущення порушень при проведенні реалізації нерухомого майна на прилюдних торгах і не надходження коштів від його реалізації на рахунок стягувача ПАТ КБ «Приват Банк», встановлено, що порушення допущенні підрозділом примусового виконання рішень ГУЮ в Чернівецькій області та торгівельною організацією ТОВ «Юнор», які вказані в рішеннях судів, і з якими погодились члени комісії.

Також, апелянт просить визнати належним доказом досліджений в судовому засіданні диск з відеоматеріалом фіксування подій, які відбулися 22- 23 лютого 2010 року, оскільки така зйомка не є заходом, що регулюється ЗУ «Про оперативно - розшукову діяльність».

Захисником ОСОБА_8 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_12 , подана також апеляційна скарга, в якій він просить вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 11 липня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати останнього винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України та призначити йому покарання у відповідності до закону.

Свої доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_9 не взяв до уваги, що у відповідності до ч. 5 ст. 66 Закону України «Про виконавче провадження», порядок проведення прилюдних торгів з продажу арештованого державними виконавцями нерухомого майна боржників визначається Міністерством юстиції України, таким документом є «Тимчасове положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна» затвердженого Наказом МЮУ № 68/5 від 27 жовтня 1999 року (зі змінами та доповненнями станом на 17 листопада 2009 року). У відповідності до п. 3.5. вказаного «Тимчасового положення» - Спеціалізована організація, яка проводить публічні торги, не пізніше як за 15 днів до дня проведення публічних торгів публікує в порядку, визначеному Положенням про Єдиний державний реєстр виконавчих проваджень, затвердженим наказом Міністерства юстиції Україні від 20 травня 2003 року N 43/5, зареєстрованим у Мін`юсті 21травня 2003 року за N 388/7709 (зі змінами), на відповідному веб-сайті інформацію про нерухоме майно, що реалізується. Згідно п.3.6. цього Положення - Зміст інформаційного повідомлення повинен містити: порядок та строки розрахунку за придбане на публічних торгах майно, номер депозитного рахунка органу державної виконавчої служби для сплати коштів. В порушення зазначених вище вимог законодавства ОСОБА_9 в п.3.2 договору № 250015 від 22 січня 2010 року про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна (предмета іпотеки), вчиняючи дії по реалізації нерухомого майна ТзОВ «Блікс», як арештованого, умисно зазначив про те, що переможець прилюдних торгів перераховує кошти за придбане на торгах майно на зазначений в протоколі банківський рахунок спеціалізованої організації. (Т.2 а.п.155-157).

Також посилається на те, що ОСОБА_9 , перекручуючи вимоги закону об`єднав дві процедури продажу майна в одну (відбувалась фактично процедура продажу арештованого майна), не роз`яснив стягувачу ПАТ КБ «Приват Банк» право вибору спеціалізованої організації з продажу предмету іпотеки. Згодом, з метою приховання порушень норм законів України вдався до: укладення Додаткового договору 15 березня 2010 року, після фактичного проведення торгів, до договору № 250015 від 22 січня 2010 року в якому змінив п.1.3. вищевказаного договору, виклавши в наступній редакції: нерухоме майно (предмет іпотеки) арештоване згідно виконавчого напису № 906621, вчиненого 19 лютого 2009 року нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_13 та виконавчого листа № 2-3018 Шевченківського районного суду м. Чернівці, виданого 17 березня 2009 року, хоча в попередній редакції зазначалось, що на прилюдні торги передається нерухоме майно (предмет іпотеки) згідно виконавчого напису нотаріуса (а.п. 158 Т.2); погодив та засвідчив резолюцією, винесену державним виконавцем постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві від 15 березня 2010 року, в якому зазначено майно, на яке фактично вже звернено стягнення, тобто реалізоване 23 лютого 2010 року; надав вказівку державному виконавцю ОСОБА_14 , щоб останній після проведення торгів, які відбулись 23 лютого 2010 року, виніс постанову від 09 березня 2010 року про об`єднання проваджень в одне з`єднане (а.п. 221 Т.7); не вжив жодних кроків, щоб кошти від торгуючої організації були повернуті органу ДВС (не звернувся ні в правоохоронні органи, ні в саму організацію).

Крім того, просить звернути увагу, що судом першої інстанції не спростовані показання ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , які вказують, що обвинувачений фактично здійснював виконавче провадження, давав вказівки, був добре обізнаний в історії виконавчого провадження та зацікавлений в його результатах.

Посилається на те, що висновок суду першої інстанції, щодо не доведення прямого причинно-наслідкового зв`язку між протиправними діями ОСОБА_9 та шкодою завданою в кінцевому результаті державі, є помилковим, оскільки, саме внаслідок злочинних дії ОСОБА_9 відразу після проведення торгів, кошти, які повинні були бути перераховані на рахунок або спеціалізованої організації визначеної ПАТ КБ «Приват Банк», або органів ДВС, в майбутньому були привласнені. У зв`язку з чим, 05 червня 2013 року Шевченківським районним судом м. Чернівці, прийнято рішення про стягнення з ГУЮ у Чернівецькій області на користь ОСОБА_16 коштів в сумі 266 745,99 грн., на користі ОСОБА_17 коштів в сумі 291 137,51 грн., на користь ОСОБА_18 коштів в сумі 232 760.6 грн. (Т.1 а.п. 98-109., Т.2 а.с. 18-30). Визнання судом неналежності цього доказу, спростовується тим, що вказане судове рішення встановило порушення з боку органу виконавчої служби, не персоніфікуючи при цьому конкретних винуватців, так як це не входить в завдання цивільного судочинства (в таких категоріях справ). В той же час, завдання кримінального судочинства довести в цьому сенсі вину конкретних осіб, а тому цей доказ є належним і доводить факти порушень законодавства.

Звертає увагу, що ОСОБА_9 , в силу виконання умислу на вчинення злочинних дій, не виконав припис прокурора Садгірського району про зупинення торгів, який був адресований особисто йому та який, згідно ст. 20- 22 ЗУ «Про прокуратуру» від 1991 року в редакції закону станом на 2010 рік, був підставою для зупинення виконання відповідного рішення або виконавчого провадження посадовою особою, якій законом надано таке право.

Також посилається на те, що суд першої інстанції неправильно оцінює Генеральний договір № 4 від 15 січня 2010 року про реалізацію арештованого майна, на яке звернено стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень, укладений Міністерством юстиції України в особі заступника міністра та спеціалізованою організацією - ТзОВ «ЮНОР». Пунктом 2 цього договору встановлено, що його сторони керуються Законами України «Про державну виконавчу службу», «Про виконавче провадження», Інструкціями, Порядками і Тимчасовими положеннями. Відсутність посилання на ЗУ «Про іпотеку», свідчить про те, що реалізація іпотечного майна відбувається без визначення комісією спеціалізованої організації, оскільки остання визначається не органами виконавчої служби, а іпотекодержателем. Вважає, що вказаний Генеральний договір не може бути змінений будь-яким підлеглим працівником органів ДВС.

Апеляційну скаргу обґрунтовує і тим, що суд першої інстанції належним чином не оцінив того факту, що підрозділ примусового виконання рішень, керівником якого був обвинувачений, не є юридичною особою. Ніхто з учасників процесу не заперечував факту, що Підрозділ не є юридичною особою. Отже, факт є встановленим. За наявності такого встановленого факту, укладення Додаткового договору від 15 березня 2010 року, після фактичного проведення торгів, та договору № 250015 від 22 січня 2010 року в якому змінено п.1.3. вищевказаного договору, потребує хоча б довіреності (доручення) від Управління ДВС в Чернівецькій області. Такого документа та повноважень у обвинуваченого не було. Посилання захисту на те, що таких договорів укладається безліч не спростовує факту невідповідності цих дій закону та наявності повноважень. Вчинення керівником підрозділу без статусу юридичної особи нікчемного правочину, наслідком якого відбулось стягнення коштів в розмірі 794085,17 грн. з ГУЮ у Чернівецькій області і є закінченим складом злочином передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.

Звертає увагу, що суд не правильно застосував норми матеріального і процесуального права, коли прийшов до висновку про визнання диску фіксування подій, які відбувалися 23 лютого 2010 року, недопустимим доказом у пред`явленому ОСОБА_9 обвинуваченні, оскільки проведення прилюдних торгів є відкритою процедурою, а тому застосування відеозйомки є дозволеним в силу статті 307 ЦК України та не є заходом, який регулюється ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність».

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку прокурора та адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_12 , які підтримали подані апеляційні скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , та його захисників, які заперечували щодо поданих апеляційних скарг, провівши допит свідків, дослідивши докази на які посилався у своєму вироку районний суд, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження та з`ясувавши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів приходить до висновку, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Вирок районного суду відповідає вимогам ст. 370 та ст. 374 КПК України, так як за своїм змістом є обґрунтованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні під час судового розгляду і вірно оцінені судом, є належно мотивовані з наведенням мотивації і підстав його ухвалення.

Апеляційний суд погоджується із встановленими районним судом фактичними обставинами кримінального провадження та правовою оцінкою досліджених доказів.

Частиною 2 ст. 17 КПК України визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому, суд, згідно з ч. 6 ст. 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Стаття 25 КПК України зобов`язує прокурора, слідчого в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на прокурора - керівника органу досудового розслідування та слідчого законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.

Також слід зазначити, що за правилами ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора та слідчого.

Таким чином, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається саме на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Органом досудового розслідування не дотримано вимог вищевказаних норм кримінально-процесуального закону, внаслідок чого інкриміновані ОСОБА_9 злочини не підтверджені доказами, які б свідчили про наявність складу злочину у діях останнього, передбаченого ст. 364, ст. 366 КК України.

Згідно ст. 62 Конституції України та передбаченого у ній принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого обвинувачення особи не може ґрунтуватися на припущеннях, всі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачаться на користь таких осіб.

Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, який передбачений ст. 62 Конституції України, поєднуються з положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року ЗУ «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».

У п. 1 ст. 1 цього Закону зазначено, що «Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладання спеціальної угоди юрисдикцію Європейського Суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції».

Статтею 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Так у справі, «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 року (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного». (Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, P. 33, § 77).

Обвинувачений ОСОБА_9 органом досудового розслідування, ураховуючи зміну обсягу раніше пред`явленого йому обвинувачення у зв`язку із встановленням в ході судового розгляду кримінального провадження нових фактичних обставин вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, обвинувачується у тому, що у період 2009-2010 роках, обіймаючи посаду в органах державної влади, працюючи згідно наказу начальника Головного управління юстиції в Чернівецькій області від 10 травня 2007 року № 264/к на посаді начальника підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області, будучи державним службовцем 9 (дев`ятого) рангу й відповідно будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби та своїм посадовим обов`язкам, з метою одержання неправомірної вигоди юридичною особою - ТзОВ Юнор () вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України за наступних обставинах.

Так, ОСОБА_9 відповідно до вимог Посадової інструкції, Законів України: «Про державну виконавчу службу», «Про виконавче провадження», «Інструкції про проведення виконавчих дій» затвердженої наказом Міністерства Юстиції України від 15 грудня 1999 № 74/5, організовуючи та контролюючи роботу працівників підрозділу, зобов`язаний сумлінно виконувати службові обов`язки, не допускати у своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, організовувати та здійснювати необхідні заходи щодо своєчасного, повного виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб і порядок, визначені виконавчим документом.

З червня 2009 року, в провадженні підрозділу примусового виконання рішень ВДВС Головного управління юстиції у Чернівецькій області знаходились матеріали виконавчих проваджень про стягнення з ТзОВ «Блікс» на користь стягувачів різних форм власності та по виконанню виконавчого напису, виданого нотаріусом ОСОБА_13 19 лютого 2009 року, щодо задоволення вимог ПАТ КБ «Приват Банк» за рахунок звернення стягнення, зокрема на нерухоме майно, що належить на праві власності ТОВ «Блікс», а саме нежилі будівлі, що знаходяться в м. Чернівці по вул. Заводській, 42, які передані в іпотеку згідно договору № 31 від 30 жовтня 2007 року та технологічне обладнання, яке перебувало в заставі згідно договору застави від 30 жовтня 2007 року № 31 у ПАТ КБ «Приват Банк».

Відповідно до ст. 62-1 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 41 Закону України «Про іпотеку» та п. 1.4 «Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 27 жовтня 1999 року № 68/5, в редакції на час вчинення інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, визначено, що у разі звернення стягнення на предмет іпотеки, орган державної виконавчої служби здійснює реалізацію предмета іпотеки в порядку, передбаченому іпотечним договором, з урахуванням вимог Закону України «Про іпотеку». Відчуження предмету іпотеки покладається на органи державної виконавчої служби.

Зокрема, відповідно до пунктів 12, 24 договору іпотеки № 31 від 30 жовтня 2007 року та додаткової угоди до договору іпотеки, укладених між ПАТ КБ «Приват Банк» та ТОВ «Блікс», вартість предмету іпотеки визначена в розмірі 2 286 328,83 грн., при цьому сторони погодились, що початкова ціна встановлюється у розмірі 100% від загальної вартості предмета іпотеки.

При цьому, згідно ст. 43 Закону України «Про іпотеку» початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 % його вартості, визначеної шляхом його оцінки.

Відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець залучає експерта з метою оцінки майна, яке підлягає реалізації.

Таким чином, виходячи з вищевказаних вимог законів, є порушенням проведення оцінки іпотечного майна в межах виконавчого провадження, оскільки його вартість вже встановлена та узгоджена сторонами договору іпотеки № 31 від 30 жовтня 2007 року.

Разом з тим, у порушення зазначених норм закону, за вказівкою та погодженням ОСОБА_9 , як безпосереднього керівника, державним виконавцем ОСОБА_14 , 27 листопада 2009 року повторно призначено експерта для визначення вартості арештованого майна, в тому числі і нерухомого (іпотечного). За висновком експерта вартість будівель, що знаходяться в АДРЕСА_2 є нижчою, ніж передбачено іпотечним договором.

Крім того, ОСОБА_9 , будучи начальником підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ в Чернівецькій області, під керуванням якого державним виконавцем ОСОБА_14 вчинялись виконавчі дії по вищевказаних виконавчих провадженнях, з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «Юнор», в порушення ст.ст. 5, 5-1, 7 Закону України «Про виконавче провадження», порушив права та законні інтереси юридичної особи, яка бере участь у виконавчому провадженні, не роз`яснивши передбачене ст. 41 Закону України «Про іпотеку» право сторони виконавчого провадження, а саме ПАТ КБ «Приват Банк», як іпотекодержателя, визначати спеціалізовану організацію для реалізації предмета іпотеки, та не повідомив про передачу нерухомого майна, що є предметом іпотеки, на реалізацію та організацію конкурсу.

В подальшому, 28 грудня 2009 року ОСОБА_9 без повідомлення іпоткодержателя, супровідним листом за № 731/03-09/02, відповідно до п.5.12.5 «Інструкції про проведення виконавчих дій», затвердженої Наказом МЮУ № 74/5 від 15 грудня 1999 року (зі змінами та доповненнями станом на 17.11.2009), направив матеріали на конкурсну комісію для реалізації арештованого майна, а саме будівель та споруд деревообробного комплексу по АДРЕСА_2 , вартістю 997 156 грн.

Водночас, ст. 41 Закону України «Про іпотеку» закріплено право іпотекодержателя на вибір торгівельної організації.

Таким чином, підготовлені та подані ОСОБА_9 матеріали виконавчого провадження по виконавчому напису, умисно направлялись на конкурсну комісію для реалізації арештованого нерухомого майна, без врахування положень Закону України «Про іпотеку».

Через це, 19 січня 2010 року, в порушення вищезазначених вимог Закону України «Про іпотеку» та п. 5.12.6 «Інструкції про проведення виконавчих дій», за відсутності іпотекодержателя ПАТ КБ «Приват Банк», якому не було відомо про направлення матеріалів на конкурсну комісію, ГУЮ у Чернівецькій області проведено конкурс між спеціалізованими торгівельними організаціями щодо передачі на реалізацію арештованого майна ТОВ Блікс, під час якого визначено переможця - ТОВ Юнор.

Внаслідок таких дій ОСОБА_9 , порушено право сторони виконавчого провадження іпотекодержателя ПАТ КБ «Приват Банк», передбачене ст. 41 Закону України «Про іпотеку» на власний вибір торгівельної організації, яка залучається на конкурсній основі органами державної виконавчої служби.

З огляду на це, засідання конкурсної комісії з вибору торгівельної організації, яке відбулось 19 січня 2010 року, мало відбутись за участі іпотекодержателя ПАТ КБ «Приват Банк», який би обрав торгівельну організацію, з якою відповідно до п. 5.12.4 Інструкції «Про проведення виконавчих дій» Міністерство юстиції України уклало договір про реалізацію арештованого майна.

Після проведення конкурсу по вибору торгівельної організації, з метою реалізації умислу на одержання неправомірної вигоди ТзОВ «Юнор», в порушення ст. 41 Закону України «Про іпотеку» щодо залучення торгівельної організації, умов Генерального договору № 4 та п. 5.12.6 «Інструкції про проведення виконавчих дій», ОСОБА_9 , 22 січня 2010 року від імені підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області, який не є юридичною особою, уклав договір № 250015 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна (предмета іпотеки), на яке звернуто стягнення згідно виконавчого напису № 906621 від 19 лютого 2009 року, із директором ЧФ ТОВ «Юнор» ОСОБА_15 , тобто торгівельною організацією, яка не була обрана іпотекодержателем ПАТ КБ «Приват Банк».

При цьому, предметом даного договору є здійснення сторонами дій, пов`язаних з виконанням умов Генерального договору про реалізацію арештованого майна, на яке звернено стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень № 4 від 15 січня 2010 року.

За умовами договору № 250015 визначено, що на прилюдні торги передається нерухоме майно (предмет іпотеки), яке арештоване згідно виконавчого напису №906621 вчиненого 19 лютого 2009 року нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_13 , описане актом опису й арешту майна серія АА №340935 від 17 березня 2009 року, а саме будівлі та споруди деревообробного комплексу, які є власністю ТОВ Блікс, що знаходиться в м. Чернівці, вул. Заводська, буд.42.

Зокрема, пунктом 3.2 вказаного договору визначено, що переможець торгів, протягом 10 робочих днів перераховує кошти за придбане на торгах майно на зазначений у протоколі банківський рахунок спеціалізованої організації.

Водночас, умовами п.1.1. Генерального договору № 4, які лягли в основу договору № 250015 передбачено, що Мінюст доручає, а торгівельна організація ТОВ «Юнор» зобов`язується приймати від органів державної виконавчої служби та реалізовувати арештоване майно, на яке звернуто стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень, а п. 6.3 договору встановлено, що кошти за придбане майно, за винятком винагороди спеціалізованої організації, вносяться покупцем безпосередньо на рахунок органу державної виконавчої служби, який передав майно на реалізацію. Про це зазначається і в п. 5.12.9 «Інструкції про проведення виконавчих дій». При цьому, згідно з п. 8 вищевказаного Генерального договору № 4 визначено, що при укладанні окремих договорів про реалізацію арештованого майна обов`язково слід враховувати положення цього договору.

Таким чином, умови Генерального договору не стосуються реалізації нерухомого майна, що є предметом іпотеки згідно договору іпотеки № 31 від 30 жовтня 2007 року, та на яке звернуто стягнення нотаріусом згідно виконавчого напису.

За таких обставин, ОСОБА_9 , укладаючи з ТОВ «Юнор» договір про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна (предмета іпотеки), в порушення умов Генерального договору вказав недостовірні відомості щодо перерахування коштів на рахунок спеціалізованої організації за реалізацію майна.

Крім того, порядок укладання договорів між державною виконавчою службою та торгівельними організаціями передбачено п. 1.2 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства Юстиції від 27 жовтня 1999 року за № 68/5 та п. 5.12.6 «Інструкції про проведення виконавчих дій», відповідно до яких після визначення переможця за результатами проведення конкурсу між торгівельними організаціями та органом державної виконавчої служби укладається договір про надання послуг з реалізації арештованого майна. Договір підписується начальником органу державної виконавчої служби, державним виконавцем якого вилучено майно, та уповноваженим представником спеціалізованої торгівельної організації, яка визначена переможцем конкурсу.

Виходячи з вищевказаних вимог законодавства, ОСОБА_9 як начальник підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області, не уповноважений був підписувати такий договір.

З огляду на це, ОСОБА_9 , перекручуючи вищевказані вимоги закону, об`єднав дві процедури продажу в одну, витягуючи вигідні для виправдання своїх дій вимоги законодавства.

В подальшому, після того, як іпотекодержателю ПАТ КБ «Приват Банк», стало відомо про призначення прилюдних торгів з продажу іпотечного майна на 11 год. 23 лютого 2010 року, його представники та представники ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ» виявили бажання подати заяву на участь у прилюдних торгах. При цьому, ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ» листом від 19 лютого 2010 року повідомило ПАТ КБ «Приватбанк» про намір придбати нерухоме майно на загальну суму 3 545 000 грн., чим було б забезпечене право іпотекодержателя на максимальне задоволення його вимог.

З цією метою, ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ» та ПАТ КБ «Приват Банк» 19 лютого 2010 року були сплачені гарантійні внески на рахунок торгівельної організації ТОВ «Юнор», однак зареєструватись 22 лютого 2010 року та 23 лютого 2010 року останні не змогли, у зв`язку із відсутністю представників торгівельної організації на робочому місці, що є порушенням вимог ст. 44 Закону України «Про іпотеку».

В подальшому, ПАТ КБ «Приват Банк» як іпотекодержатель, перед проведенням торгів, 23 лютого 2010 року звернувся з клопотанням до ОСОБА_9 про прийняття ним участі у проведенні торгів, у зв`язку із порушення права банку як стягувача у вказаному виконавчому провадженні, неможливості подати іпотекодержателем та ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ» заявки на участь у торгах. При цьому вказуючи, що такі дії направлені на штучне придбання нерухомого майна за заниженою ціною.

Разом з тим, незважаючи на вказане, 23 лютого 2010 року в день проведення торгів, ОСОБА_9 , як представник органу державної виконавчої служби, який у відповідно до вимог ст. 62-1 Закону України «Про виконавче провадження» здійснює реалізацію предмета іпотеки, яка проводиться шляхом продажу на прилюдних торгах та представники торгівельної організації ТОВ «Юнор», які відповідно до договору № 250015 від 22 січня 2010 року були уповноважені на організацію продажу іпотечного майна, в порушення вимог ст.ст. 44, 45 Закону України «Про іпотеку» та п. 3.12 «Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна», не допустили до участі у торгах представників ПАТ КБ «Приват Банк» та ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ», а провели їх о 16 годині, незважаючи на заплановану 11 год., а саме після того, як представники іпотекодержателя покинули приміщення проведення торгів.

При цьому, ОСОБА_9 , як начальник підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ в Чернівецькій області, при наявності адресованого та врученого йому, згідно ст. 20 Закону України «Про прокуратуру» припису прокурора Садгірського району м. Чернівці та заяви сторони виконавчого провадження ПАТ КБ «Приват Банк» про припинення торгів, в порушення вимог ст. 32, п. 6 ст. 34, 36 Закону України «Про виконавче провадження» та п.п. 4.3, 4.5 «Інструкції про проведення виконавчих дій» умисно, з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «Юнор», не відклав та не зупинив проведення торгів та за результатами проведених прилюдних торгів по реалізації нерухомого майна за адресою м. Чернівці, вул. Заводська, буд.42 переможцями по лотах №1, №2, №4, №5, №13, №14 стала ОСОБА_16 , по лотах №3, №8, №10, №15, №19 ОСОБА_17 та по лотах №9, №16 ОСОБА_18 , в результаті чого було порушене право іпотекодержателя на максимальне задоволення його вимог, як стягувача.

Крім того, усі вищевказані протоколи підписані ліцитатором ОСОБА_19 , переможцями прилюдних торгів та затверджені директором ЧФ ТОВ Юнор ОСОБА_15 , тобто складені відповідно до п. 4.8 Наказу «Про затвердження порядку реалізації арештованого майна», а не в порядку передбаченому ст. 45 Закону України «Про іпотеку», за виключенням зазначеного банківського рахунку торгівельної організації для переказу ціни продажу предмета іпотеки.

Вкотре, перекручуючи вимоги закону, ОСОБА_9 було об`єднано дві процедури продажу в одну, витягуючи вигідні для виправдання своїх дій вимоги законодавства.

В подальшому, 05 березня 2010 переможці прилюдних торгів, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , внесли кошти за придбане майно на рахунок № НОМЕР_1 в ПАТ КБ Правекс-Банк, МФО 321983, який належить ТОВ «Юнор», після чого, посадові особи ТОВ Юнор, заволоділи даними коштами, не перерахувавши їх на рахунок стягувача іпотекодержателя ПАТ КБ Приват Банк.

Окрім цього, ОСОБА_9 надано вказівку державному виконавцю ОСОБА_14 , щоб останній після проведення торгів, які відбулись 23 лютого 2010 року, виніс постанову від 09 березня 2010 про об`єднання проваджень в одне зведене виконавче провадження.

Крім того, після подачі ПАТ КБ «Приват Банк» позовної заяви до Господарського суду Чернівецької області про визнання недійсними результатів і протоколу проведення прилюдних торгів з виконання виконавчого напису нотаріуса, та отримання 04 березня 2010 року заяви банку про повернення виконавчого напису нотаріуса, ОСОБА_9 з метою приховання порушень вищеописаних норм законів та надання законності діям щодо проведення торгів по реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки), а також після фактичного проведення торгів та фактичного виконання договору, вдався до укладення 15 березня 2010 року додаткового договору до договору № 250015 від 22 січня 2010 року, в якому умисно змінив п.1.3 договору, виклавши його в наступній редакції: нерухоме майно (предмет іпотеки) арештоване згідно виконавчого напису № 906621, вчиненого 19 лютого 2009 року нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_13 та виконавчого листа № 2-3018 Шевченківського районного суду м. Чернівці, виданого 17 березня 2009 року, хоча в попередній редакції зазначалось, що на прилюдні торги передається нерухоме майно (предмет іпотеки ) згідно виконавчого напису нотаріуса.

Одночасно з цим, 15 березня 2010 року державним виконавцем ОСОБА_14 винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві, яка затверджена ОСОБА_9 та в якій зазначено майно, на яке фактично вже звернено стягнення, тобто реалізоване 23 лютого 2010 року.

Крім того, ОСОБА_9 достовірно знаючи, що кошти від торгуючої організації повинні бути повернуті органу ДВС протягом 10 днів від спеціалізованої організації, не вжив жодних кроків для їх повернення (не звернувся ні в правоохоронні органи, ні в саму організацію) що вказує виключно на умисність дій останнього.

Враховуючи, що виконавче провадження відповідно до ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції Закону станом на лютий 2010 року закінчується у випадку повного виконання рішення згідно з виконавчим документом, в даному випадку реалізацією нерухомого (іпотечного) майна, що включає низку дій з підготовки та проведення торгів, оформлення їх результатів, відповідальність за недотримання вищевказаних вимог законодавства покладається на орган державної виконавчої служби, у провадженні якого перебуває виконавче провадження.

Внаслідок допущених ОСОБА_9 , як начальником підрозділу примусового виконання рішень державної виконавчої служби ГУЮ у Чернівецькій області порушень вищезазначених вимог законодавства в межах процедури виконавчого провадження по виконанню виконавчого напису щодо реалізації нерухомого (іпотечного) майна, рішенням Апеляційного суду Чернівецької області від 17 січня 2012 року, залишеним в силі ухвалою Вищого Спеціалізованого суду України від 23 травня 2012 року за позовною заявою ПАТ КБ «Приват Банк» визнано недійсними результати та протоколи проведення прилюдних торгів від 23 лютого 2010 року щодо реалізації нерухомого майна (предмета іпотеки).

Поряд з цим, 05 червня 2013 року Шевченківським районним судом м. Чернівці, за позовом ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 до Головного управління юстиції в Чернівецькій області, прийнято рішення про стягнення з Головного управління юстиції в Чернівецькій області на користь ОСОБА_16 коштів в сумі 266 745,99 грн., на користь ОСОБА_17 коштів в сумі 291 137,51 грн., на користь ОСОБА_18 коштів в сумі 232 760,67 грн.

Згідно акту службового розслідуванням від 14 січня 2014 року, підписаного членами комісії представниками ДВС та Головного управління юстиції в Чернівецькій області, проведеного з метою встановлення винних осіб, які своїми діями сприяли допущенню порушень при проведенні реалізації нерухомого майна на прилюдних торгах і не надходження коштів від його реалізації на рахунок стягувача ПАТ КБ «Приват Банк», встановлено що порушення допущенні підрозділом примусового виконання рішень ГУЮ в Чернівецькій області та торгівельною організацією ТОВ «Юнор», які вказані в рішеннях судів, і з якими погодились члени комісії.

Таким чином ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що внаслідок його незаконних дій, як начальника підрозділу примусового виконання рішень державної виконавчої служби ГУЮ в Чернівецькій області, на виконанні у якого знаходились матеріали виконавчих проваджень про стягнення з ТОВ «Блікс» на користь стягувачів різних форм власності та по виконанню виконавчого напису, виданого нотаріусом ОСОБА_13 19 лютого 2009 року щодо задоволення вимог ПАТ КБ «Приват Банк», спричинено потерпілим ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 266 745,99 грн., ОСОБА_17 матеріальної шкоди на суму 291 137,51 грн. та ОСОБА_18 матеріальної шкоди на сумі 232 760,67 грн., а всього на загальну суму 790 644,17 грн., що є тяжкими наслідками, і яка на даний час відшкодована за рішенням суду Головним управлінням юстиції в Чернівецькій області, а саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції станом на 16 лютого 2010 р.), - у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Крім того, ОСОБА_9 , також обвинувачується у тому, що працюючи на посаді начальника підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби та своїм посадовим обов`язкам, з метою одержання неправомірної вигоди торгівельною організацією ТОВ Юнор, вчинив службове підроблення за таких обставин.

Так, з червня 2009 року, в провадженні підрозділу примусового виконання рішень ВДВС Головного управління юстиції у Чернівецькій області знаходились матеріали виконавчих проваджень про стягнення з ТОВ «Блікс» на користь стягувачів різних форм власності та по виконанню виконавчого напису, виданого нотаріусом ОСОБА_13 19 лютого 2009 року щодо задоволення вимог ПАТ КБ «Приват Банк» за рахунок звернення стягнення, зокрема на нерухоме майно, що належить на праві власності ТОВ «Блікс», а саме нежилі будівлі, що знаходяться в м. Чернівці по вул. Заводській, 42, які надані в іпотеку згідно договору № 31 від 30 жовтня 2007року та технологічне обладнання, заставлене на підставі договору застави № 31 від 30 жовтня 2007року у ПАТ КБ «Приват Банк».

В межах процедури вищезазначеного виконавчого провадження, підготовлені та подані матеріали виконавчого провадження по виконавчому напису, ОСОБА_9 були умисно направлені на конкурсну комісію для реалізації арештованого майна, без врахування положень Закону України «Про іпотеку», внаслідок чого було порушено право сторони виконавчого провадження іпотекодержателя ПАТ КБ «Приват Банк», передбачене ст. 41 Закону України «Про іпотеку» на власний вибір торгівельної організації.

Через це, 19 січня 2010 року, за відсутності іпотекодержателя ПАТ КБ «Приват Банк», ГУЮ у Чернівецькій області проведено конкурс між спеціалізованими торгівельними організаціями щодо передачі на реалізацію арештованого майна (предмета іпотеки) ТОВ Блікс, під час якого визначено переможця - ТОВ Юнор.

Після проведення конкурсу по вибору торгівельної організації, з метою реалізації умислу на одержання неправомірної вигоди ТОВ «Юнор», в порушення умов Генерального договору № 4, п. 5.12.6 «Інструкції про проведення виконавчих дій» та ч. 1 ст. 1004 Цивільного кодексу України ОСОБА_9 , 22 січня 2010 року від імені підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області, який не є юридичною особою, уклав договір № 250015 з торговельною організацією ТОВ «Юнор», предметом якого є здійснення сторонами дій, пов`язаних з виконанням умов Генерального договору про реалізацію арештованого майна, в який, а саме в п. 3.2, вніс завідомо неправдиві відомості щодо зобов`язання перерахунку покупцем грошових коштів за придбане на торгах майно на зазначений у протоколі банківський рахунок спеціалізованої організації, а не на депозитний рахунок виконавчої служби, як це передбачено п.6.3 Генерального договору № 4, так як матеріали на конкурсну комісію направлялись за процедурою арештованого нерухомого майна, а не іпотечного, та не зобов`язав вказану торговельну організацію здійснити розподіл коштів, подати звіт та перерахувати їх на рахунок стягувача у виконавчому провадженні, внаслідок чого переможці прилюдних торгів ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 05 березня 2010 року перерахували грошові кошти в загальній сумі 790 644,17 грн. за придбане ними майно на рахунок торгівельної організації ТОВ «Юнор».

З огляду на це, ОСОБА_9 , перекручуючи вищевказані вимоги закону, об`єднав дві процедури продажу в одну, витягуючи вигідні для виправдання своїх дій вимоги законодавства.

В подальшому, з метою маскування своїх дій, після фактичного проведення торгів та фактичного виконання договору ОСОБА_9 , вдався до укладення 15 березня 2010 року додаткового договору до договору № 250015 від 22 січня 2010 року, в якому умисно змінив п.1.3, виклавши його в наступній редакції: нерухоме майно (предмет іпотеки) арештоване згідно виконавчого напису № 906621, вчиненого 19 лютого 2009 року нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_13 та виконавчого листа № 2-3018 Шевченківського районного суду м. Чернівці, виданого 17 березня 2009 року, хоча в попередній редакції зазначалось, що на прилюдні торги передається нерухоме майно (предмет іпотеки) згідно виконавчого напису нотаріуса.

Внаслідок незаконних дій ОСОБА_9 , як начальника підрозділу примусового виконання рішень державної виконавчої служби ГУЮ в Чернівецькій області, на виконанні у якого знаходились матеріали виконавчих проваджень про стягнення з ТОВ «Блікс» на користь стягувачів різних форм власності та по виконанню виконавчого напису, виданого нотаріусом ОСОБА_13 19 лютого 2009 року щодо задоволення вимог ПАТ КБ «Приват Банк», спричинено потерпілим ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 266 745,99 грн., ОСОБА_17 матеріальної шкоди на суму 291 137,51 грн. та ОСОБА_18 матеріальної шкоди на суму 232 760,67 грн., а всього на загальну суму 790 644,17 грн., що є тяжкими наслідками, яка на даний час відшкодована за рішенням суду Головним управлінням юстиції в Чернівецькій області.

Таким чином, ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачується також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції станом на 16.02.2010 р.), а саме у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.

Апеляційний суд, оцінивши усі, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_9 докази, а також докази, надані стороною захисту, в їх сукупності, приходить до аналогічного з районним судом висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України, з огляду на наступне.

Згідно ст. 364 КК України, суб`єктом злочину за цим законом в редакції станом на час вчинення інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення були особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним повноваженням.

При цьому, інкримінована органом досудового розслідування кваліфікуюча ознака «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи», була відсутня у редакції ст. 364 КК України на момент вчинення інкримінованих дій, тому, у відповідності ст. 5 КК України, не може бути поставлена в основу обвинувачення.

Відповідно до ст. 2 Закону примусове виконання рішень в Україні покладається на Державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України. Відповідно до Закону України "Про державну виконавчу службу" примусове виконання рішень здійснюють державні виконавці Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, відділів державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в АРК, обласних, Київського та Севастопольського міських управлінь юстиції, районних, міських (міст обласного значення), районних в містах відділів державної виконавчої служби відповідних управлінь юстиції (далі - державні виконавці).

Згідно положень п. 1.1. Інструкції про проведення виконавчих дій (далі Інструкція), в редакції, чинній станом на час вчинення інкримінованих обвинуваченому діянь, примусове виконання рішень державною виконавчою службою здійснюється на підставі виконавчих документів, визначених Законом.

Згідно положень Закону України «Про виконавче провадження» (далі Закон) державною виконавчою службою підлягають виконанню такі виконавчі документи, зокрема: виконавчі листи, що видаються судами та виконавчі написи нотаріусів.

Відповідно до ст. 5 Закону державний виконавець зобов`язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії. Державний виконавець: здійснює необхідні заходи щодо своєчасного і повного виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (далі - виконавчий документ), у спосіб і порядок, визначені виконавчим документом; надає сторонам виконавчого провадження та їх представникам можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження; розглядає заяви сторін та інших учасників виконавчого провадження та їх клопотання; заявляє в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Законом; роз`яснює сторонам їх права і обов`язки; проводить оцінку (переоцінку) майна в порядку, встановленому законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

При цьому, державний виконавець зобов`язаний використовувати надані йому права у точній відповідності із законом і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів громадян і юридичних осіб.

Відповідно до п. 1.5. Інструкції визначено, що державний виконавець уживає заходів примусового виконання, якщо боржник не виконує добровільно рішення у встановлений виконавцем строк відповідно до статті 24 Закону. Зокрема, заходами примусового виконання рішень є: звернення стягнення на грошові кошти боржника, звернення стягнення на інші види майна боржника тощо.

Також положеннями вказаного Закону визначено, що особам, які беруть участь у виконавчому провадженні або залучаються до проведення виконавчих дій, повинні бути роз`яснені державним виконавцем їх права відповідно до вимог цього Закону (ст. 7 Закону).

Зокрема, положеннями ст. 11-1 Закону визначено права і обов`язки сторін та інших осіб у виконавчому провадженні, а саме: сторони та інші учасники виконавчого провадження мають право знайомитися з матеріалами виконавчого провадження, робити з них виписки, знімати копії, подавати додаткові матеріали, заявляти клопотання, брати участь у провадженні виконавчих дій, давати усні і письмові пояснення в процесі виконавчих дій, висловлювати свої доводи, міркування з усіх питань, що виникають у ході виконавчого провадження, у тому числі при проведенні експертизи, заперечувати проти клопотань, доводів та міркувань інших учасників виконавчого провадження, заявляти відводи у випадках, передбачених цим Законом, оскаржувати дії (бездіяльність) державного виконавця з питань виконавчого провадження та користуватися іншими правами,наданими цим Законом. Сторони мають право укласти мирову угоду про закінчення виконавчого провадження, яка визнається судом, оспорювати належність майна і його оцінку, подавати письмові заперечення проти розрахунку державного виконавця щодо розподілу коштів між стягувачами. Сторони зобов`язані письмово повідомляти державного виконавця про виникнення обставин, що зумовлюють обов`язкове зупинення виконавчого провадження, встановлення відстрочки або розстрочки виконання, зміну способу і порядку виконання рішення, зміну місця проживання чи перебування (у тому числі про зміну їх реєстрації) або місцезнаходження, а боржник - фізична особа - про зміну місця роботи. Особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов`язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення повного і своєчасного вчинення виконавчих дій.

Крім того, ст. 5-1 Закону визначено, що начальник відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України та начальник підрозділу примусового виконання рішень відділів державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в АР Крим, обласних, Київського та Севастопольського міських управлінь юстиції наділені всіма правами та повноваженнями у виконавчому провадженні, передбаченими цим Законом для начальника державної виконавчої служби у районі, місті (обласного значення), районі у місті.

Статтею 8 Закону визначено, що контроль за своєчасністю, правильністю, повнотою виконання рішень державним виконавцем здійснюють начальник органу державної виконавчої служби, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, та керівник вищестоящого органу. Керівник органу державної виконавчої служби при здійсненні контролю за діями державного виконавця під час виконання рішень, якщо вони суперечать вимогам Закону, вправі своєю постановою скасувати постанову, акт, інший процесуальний документ, винесений у виконавчому провадженні державним виконавцем, який йому підпорядкований, зобов`язати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, передбаченому цим Законом.

У пункті 1.8. Інструкції визначено, що контроль за законністю виконавчого провадження здійснюється у відповідності до статей 8 - 8-3 Закону України "Про виконавче провадження". Керівник органу державної виконавчої служби при здійсненні контролю за діями державного виконавця під час виконання рішень, якщо вони суперечать вимогам Закону, вправі своєю постановою скасувати постанову, акт, інший процесуальний документ, винесений у виконавчому провадженні державним виконавцем, який йому безпосередньо підпорядкований, зобов`язати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, передбаченому цим Законом. Керівник органу державної виконавчої служби з власної ініціативи або за заявою сторін виконавчого провадження може виправити допущені в процесуальних документах, винесених державним виконавцем, який йому безпосередньо підпорядкований, граматичні чи арифметичні помилки, про що виноситься постанова. Керівник органу державної виконавчої служби вищого рівня в разі виявлення порушень вимог Закону своєю постановою визначає вказані порушення та надає доручення керівнику органу державної виконавчої служби, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, щодо проведення дій, визначених абзацами другим та третім цього пункту.

Згідно змісту посадової інструкції начальника підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області ОСОБА_9 , визначено, що у своїй діяльності він керується Конституцією України, іншими нормативними актами, у тому числі законом України «Про державну виконавчу службу», Законом України «Про виконавче провадження», Положенням про Головне управління юстиції Міністерства юстиції України в АР Крим, головні управління юстиції в областях, м. Києві та Севастополі, та Положення про районні, районні у містах, міські, міськрайонні управління юстиції, затверджене наказом МЮУ від 14 лютого 2007 року № 47/5, Інструкцією про проведення виконавчих дій, Положенням про відділ державної виконавчої служби, даною інструкціє. також до його функціональних обов`язків входить, зокрема: здійснення необхідних заходів щодо своєчасного і повного виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (виконавчий документ), у спосіб і порядок, визначені виконавчим документом; організація своєчасного, повного і неупередженого примусового виконання рішень, за якими боржниками є територіальні підрозділи центральних органів державної влади, міські суди, міські або районні ради чи районні державні адміністрації, міські, районні, міжрайонні, інші прирівняні до них прокуратури, військові прокуратури гарнізонів, а також інші територіальні підрозділи органів державної влади, рішення за якими підлягає стягненню сума боргу від п`яти до десяти мільйоні гривень або еквівалента сумі в іноземній валюті; організація роботи підрозділу, розподіл обов`язків та контроль за діяльністю працівників; надання сторонам виконавчого провадження та їх представникам можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження; розгляд заяв сторін та інших учасників виконавчого провадження та їх клопотань; роз`яснення сторонам їх прав та обов`язків; проведення оцінки (переоцінки) майна у порядку, встановленому законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність. За неякісне та несвоєчасне виконання посадових завдань та обов`язків, бездіяльність або невикористання наданих йому прав, порушення норм етики поведінки державного службовця або обмежень, пов`язаних з прийняттям на державну службу та її проходження покладених цією інструкцією, тягне за собою дисциплінарну, адміністративну або кримінальну відповідальність згідно чинного законодавства (а.п. 121-122, Т. 2).

Як встановлено районним та апеляційним судами в ході розгляду даного кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 дійсно на час вчинення інкримінованих йому суспільно небезпечних діянь (2009-2010 роках), будучи згідно наказу начальника Головного управління юстиції в Чернівецькій області від 10 травня 2007 року № 264/к начальником підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області, державним службовцем 9 (дев`ятого) рангу був службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями й відповідно є належним суб`єктом відповідальності як службова особа.

Також встановлено, що з червня 2009 року згідно положень п. 3.2.6. Інструкції, якою визначено, що виконавчі провадження, підвідомчі відділу та підрозділу примусового виконання рішень органів державної виконавчої служби, визначені статтею 20-1 Закону, у провадженні підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області перебувало на примусовому виконанні зведене виконавче провадження про стягнення з ТОВ «Блікс» на користь стягувачів різних форм власності коштів та по виконанню виконавчого напису нотаріуса від 19 лютого 2009 року, щодо задоволення вимог ПАТ КБ «Приват Банк» за рахунок звернення стягнення на нерухоме майно ТОВ «Блікс», а саме нежитлові будівлі, що знаходяться у м. Чернівці, вул. Заводська, 42, які перебували в іпотеці ПАТ КБ «Приват Банк». Дане виконавче провадження на підставі постанови заступника начальника відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції від 10 червня 2009 року за наслідками розгляду заяви начальника Садгірського ВДВС Чернівецького МУЮ про передачу зведеного виконавчого провадження для подальшого виконання до відділу примусового виконання рішень відділу ДВС Головного управління юстиції у Чернівецькій області, передано до підрозділу примусового виконання рішень відділу ДВС Головного управління юстиції у Чернівецькій області, начальником якого був ОСОБА_9 , для подальшого виконання. На підставі постанови заступника начальника підрозділу ОСОБА_24 від 15 червня 2009 року, згідно акту прийому-передачі від 11 червня 2009 року, прийнято до провадження підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області (а.п 103-104, Т.7, а.п. 87-88, Т.6). В подальшому дане виконавче провадження було передано до виконання державному виконавцю ОСОБА_14 , який, відповідно, проводив визначені Законом України «Про виконавче провадження» виконавчі дії з метою виконання рішення суду та виконавчого документу.

Диспозицією статті 364 КК, визначено, що зловживання владою чи службовим становищем, визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність хоч однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Тому, з об`єктивної сторони цей злочин може мати такі форми: 1) зловживання владою або 2) зловживання службовим становище, які заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Під зловживанням владою слід розуміти умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред`явлення вимог, а також прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами. Зловживати владою може як представник влади, так і службова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі обов`язки, оскільки остання також має владні повноваження, що розповсюджуються на підпорядкованих їй осіб.

Зловживання владою, передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яка передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає сама посада. Так, службова особа може використати свою посадову впливовість для дачі розпоряджень, вказівок підпорядкованим організаціям, їх службовим особам і вжиття заходів для їх виконання.

Словосполучення всупереч інтересам служби передбачає, що службова особа не рахується з покладеними на неї законом чи іншим нормативно-правовим актом обов`язками, діє всупереч їм, не звертає увагу на службові інтереси. Дії всупереч інтересам служби є незаконними і такими, що суперечать цілям і завданням, заради яких функціонує апарат управління відповідних органів, підприємств, установ та організацій і для виконання яких службові особи цих апаратів наділяються відповідними повноваженнями. Ігнорування службовою особою наданих їй обов`язків або перевищення прав і може свідчити про використання їх всупереч інтересам служби. Реальним виразом вчинення діяння всупереч інтересам служби є його незаконність.

Під інтересами служби слід розуміти, насамперед, інтереси суспільства та держави взагалі, і крім того, інтереси певного органу, підприємства, установи або організації, що не суперечать, не протиставляються інтересам суспільства та держави.

Окрім того, до обов`язкових ознак об`єктивної сторони належить також настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам (свободам) та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Згідно ч. 2 ст. 11 КК України діяння є злочином лише у випадку, коли воно становить суспільну небезпеку - заподіяло чи могло заподіяти істотну шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Зі змісту пункту 3 примітки до ст. 364 КК України (в редакції, що діяла на момент інкримінованих діянь), істотна шкода полягає у заподіянні матеріальних збитків, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Істотна шкода повинна обчислюватися у вказаних розмірах, незалежно від форми та виду вини, якими характеризується психічне ставлення винного до суспільно-небезпечних наслідків, а також незалежно від того, чи була вона результатом діяння, що призвело до втраченої вигоди чи до прямого зменшення наявних фондів.

Обґрунтовуючи наявність у діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, прокурор у пред`явленому ОСОБА_9 обвинуваченні зазначав, що зловживання обвинуваченим своїм службовим становищем зокрема полягало у вчиненні ним незаконних дій, які полягали у тому, що при примусовому виконанні виконавчого провадження по стягненню з ТОВ «Блікс» коштів на користь різних стягувачів, у тому числі й при примусовому виконанні виконавчого напису нотаріуса, обвинувачений у порушенні вимог ст. 62-1 Закону України «Про виконавче провадження», ст. ст. 41, 43 Закону України «Про іпотеку» та п. 4.1 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 27 жовтня 1999 року № 68/5 при здійсненні реалізації предмета іпотеки, не зважаючи на те, що договором іпотеки № 31 від 30 жовтня 2007 року вже була встановлена вартість майна, яке підлягає реалізації, а тому його оцінку проводити не потрібно, надав державному виконавцю ОСОБА_14 вказівку про винесення 27 листопада 2009 року постанови про призначення повторної експертизи для визначення вартості арештованого майна, в тому числі і нерухомого (предмета іпотеки), за висновком якого вартість майна була визначена нижчою, ніж вказано у договорі.

Однак, вищевказане спростовується дослідженими районним судом письмовими доказами, з чим погоджується апеляційний суд, поясненнями самого обвинуваченого та допитаних в суді свідків, відповідно до яких встановлено, що виконавче провадження з примусового виконання рішення суду про стягнення з ТОВ «Блікс» на користь ПАТ КБ «Приват Банк» суми боргу та виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса № 906621 від 19 лютого 2009 року, вчиненого з метою задоволення вимог банку за рахунок іпотечного і заставного майна, перебувало на примусовому виконанні в Садгірському відділі ДВС Чернівецького МУЮ та саме державним виконавцем даного відділу на підставі відповідної постанови було призначено проведення експертної оцінки для визначення вартості арештованого майна, у тому числі й іпотечного.

При цьому, проведення вказаної оцінки майна було оплачено безпосередньо ПАТ КБ «Приват Банк», вартість якого була визначена в розмірі 1 592 897 грн., будь-яких заперечень з приводу визначення вартості майна від стягувача не було, дана оцінка стягувачем не була оскаржена до суду в 10-денний строк з дня отримання повідомлення.

Після того, як зведене виконавче провадження було передане на виконання до підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби ГУЮ у Чернівецькій області, з метою подальшого проведення виконавчих дій і для подальшої реалізації арештованого майна у порядку ст. 61 Закону України «Про виконавче провадження», державним виконавцем ОСОБА_14 , у провадженні якого перебувало вказане виконавче провадження, постановою від 27 листопада 2009 року, призначено проведення актуалізації попереднього звіту оцінки майна. Такі дії державного виконавця ОСОБА_14 були зумовлені тим, що звіт про оцінку вартості майна від 8 травня 2009 року втратив чинність через збіг шестимісячного строку, а тому твердження сторони обвинувачення про незаконність призначення оцінки є безпідставними та спростовуються дослідженими судом доказами, а саме матеріалами виконавчого провадження, відповідними постановами (а.п. 60, 62, 81 Т. 5; а.п. 89, 113, 115, 117 Т. 6)

У матеріалах справи міститься звіт про актуалізацію незалежної оцінки майна будівель та споруд деревообробного комплексу по вул. Заводська, 42 в м. Чернівці ТОВ «Блікс» від 2 грудня 2009 року, згідно якого ринкова вартість оцінюваних будівель та споруд без ПДВ станом на 27 листопада 2009 року визначена в розмірі 1 330 784 грн. та експерт, виходячи із вірогідності вихідних даних та з метою стимулювання попиту потенційних покупців до придбання об`єкта оцінки на конкурентних засадах, рекомендував визначити початкову вартість нерухомого майна станом на 27 листопада 2009 року в сумі 997 156 грн. без урахування ПДВ та, яка банком, як стороною, не оскаржена. При цьому, в жодному із вказаних прокурором судових рішень не встановлено факту порушення державним виконавцем, чи безпосередньої ОСОБА_9 , як начальником підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області, норм закону при призначенні та проведенні актуалізації попереднього звіту оцінки визначення вартості майна.

Апеляційний суд погоджується з висновком районного суду, що обвинувачення ОСОБА_9 в частині отримання державним виконавцем ОСОБА_14 вказівки від ОСОБА_9 , як безпосереднього керівника, на призначення оцінки є недоведеним належними та допустимими доказами, і являється виключно припущеннями сторони обвинувачення й, відповідно, спростоване постановою від 27 листопада 2009 року, яка складена та підписана державним виконавцем ОСОБА_14 . На примірнику постанови, яка наявна в матеріалах кримінального провадження, відсутня будь-яка резолюція чи затвердження її ОСОБА_9 , як начальником підрозділу.

З пояснень свідка ОСОБА_14 , який був допитаний районним та апеляційним судом, в частині, що усі виконавчі дії він вчиняв відповідно до положень Закону України «Про виконавче провадження», а якщо не знав які дії слід вчинити, то радився із керівництвом, оскільки до даного виконавчого провадження він займався виключно виконавчими провадження немайнового характеру, і більшість з документів готувалися ним, а деякі з них також і безпосередньо ОСОБА_9 , так як дане виконавче провадження було дуже складним, жодним чином не вбачається, що саме ОСОБА_9 надав йому вказівку на винесення такої постанови.

Крім того, державний виконавець ОСОБА_14 , призначив не оцінку, а актуалізацію попереднього звіту та, відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження», є самостійною процесуальною особою, яка самостійно має приймати рішення для забезпечення примусового виконання виконавчих документів, за що й несе відповідальність.

Стороною обвинувачення не надано доказів й на підтвердження обґрунтованості обвинувачення ОСОБА_9 в частині наявності в його діях ознак зловживання службовим становищем, які полягали, зокрема в умисному порушенні обвинуваченим в ході примусового виконання виконавчих документів положень ст. 62-1 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 43 Закону України «Про іпотеку» та умов п.п. 12, 24 договору іпотеки, зокрема в тій частині, що іпотечне майно мало бути відчужене згідно вимог ст. 43 Закону України «Про іпотеку», без проведення його оцінки, так як така ціна іпотеки була погоджена сторонами договору іпотеки.

Такі твердження сторони обвинувачення спростовані дослідженими судом доказами, зокрема: умовами договору іпотеки, згідно яких вартість іпотеки в розмірі 2 286 328 грн. встановлюється виключно при позасудовому врегулюванні, а не при примусовому виконанні виконавчого документу; оплатою стягувачем, а саме ПАТ КБ «Приват Банк», попередньої оцінки, відсутністю будь-яких заперечень з приводу її результатів; відсутністю оскарження звіту актуалізації незалежної оцінки, про існування якої представнику банку було достовірно відомо, що підтверджено поясненнями самого ОСОБА_20 , наданими суду, а тому навіть сам факт відсутності позасудового врегулювання спору та пред`явлення виконавчого документа до примусового виконання не може свідчити про існування домовленості між сторонами виконавчого провадження з приводу визначення вартості предмета іпотеки для його подальшої примусової реалізації.

Крім того, доказів того, що ПАТ КБ «Приват Банк» чи боржник відповідно до п. 5.7.2. Інструкції, згідно якої якщо боржник чи стягувач заперечує проти передачі арештованого майна боржника на реалізацію за оцінкою, проведеною державним виконавцем, запрошує експерта (спеціаліста) для визначення вартості майна, й, відповідно, у письмовому вигляді попередив про це державного виконавця, а ОСОБА_9 у порушення вимог закону дане повідомлення проігнорував чи надав подібного роду вказівку державному виконавцю ОСОБА_14 , стороною обвинувачення також суду не надано. Невикористання Банком права на оскарження оцінки також підтверджено встановленими прокурором Садгірського району м. Чернівці обставинами, при проведенні відповідної перевірки та винесенні постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 2 березня 2010 року (а.п. 156-163, Т. 6).

Стороною обвинувачення не надано доказів вчинення ОСОБА_9 будь-яких незаконних діях або бездіяльності, які б свідчили про факт зловживання ним своїм службовим становищем, а також не надано й доказів наявності взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності та не наведено в пред`явленому обвинуваченні вимог нормативно-правових актів, які б були ОСОБА_9 свідомо порушені чи проігноровані при призначенні ОСОБА_14 звіту актуалізації попередньої оцінки вартості майна.

Таким чином, районним судом вірно встановлено, що обвинувачення ОСОБА_9 у зловживанні своїм службовим становищем, яке полягало у незаконному наданні вказівки виконавцю ОСОБА_14 про призначення повторної оцінки з метою продажу майна за заниженою вартістю, свого підтвердження належними та допустимими доказами в ході розгляду даного кримінального провадження не знайшло.

Крім того, прокурор, обґрунтовуючи наявність у діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у пред`явленому обвинуваченні зазначав, що зловживання ОСОБА_9 своїм службовим становищем також полягало у вчиненні ним незаконних дій, які полягали у тому, що він, як начальник підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області, під керуванням якого виконавцем ОСОБА_14 вчинялися виконавчі дії, з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «Юнор», в порушення ст.ст. 5, 5-1 Закону України «Про виконавче провадження», порушив права та законні інтереси юридичної особи, яка бере участь у виконавчому провадженні та не роз`яснив передбачене ст. 41 Закону України «Про іпотеку» право Банку, як іпотеко держателя, на вибір спеціалізованої організації для реалізації нерухомого майна (предмета іпотеки), а також не повідомив Банк про передачу нерухомого майна на реалізацію та організацію конкурсу. Також зазначив, що ОСОБА_9 умисно супровідним листом 28 грудня 2009 року та без повідомлення іпотекодержателя направив згідно п. 5.12.5 Інструкції про проведення виконавчих дій матеріали на конкурсну комісію для реалізації майна, без урахування положень Закону України «Про іпотеку», внаслідок чого 19 січня 2010 року у порушення вимог ст. 41 Закону України «Про іпотеку» та п. 5.12.6 Інструкції про проведення виконавчих дій, за відсутності ПАТ КБ «Приват Банк», як іпотекодержателя, який би мав право на вибір торгівельної організації, проведено конкурс між спеціалізованими організаціями, під час якого визначено переможцем ТОВ «Юнор».

Порядок реалізації нерухомого майна з прилюдних торгів визначено нормами Закону України «Про виконавче провадження» та Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом МЮУ від 27 жовтня 1999 року № 68/5 (далі Тимчасова положення).

При цьому, згідно з пунктом 1.4 Тимчасового положення (у редакції, яка була чинною на час проведення прилюдних торгів) організація та проведення прилюдних торгів з реалізації предмета іпотеки здійснюються з урахуванням вимог Закону України «Про іпотеку».

Згідно положень ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження» примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку», ця норма за своїм змістом, є не рекомендаційною, а зобов`язуючою до виконання.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про іпотеку», у редакції, чинній на час вчинення інкримінованих обвинуваченому діянь, визначено, що реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону. Організація продажу предмета іпотеки покладається на спеціалізовані організації, які залучаються на конкурсній основі органами державної виконавчої служби. Право вибору спеціалізованої організації належить іпотекодержателю.

Як вже було зазначено, виконавче провадження з примусового стягнення коштів з ТОВ «Блікс» на користь різних стягувачів, у тому числі й за виконавчим написом нотаріуса, перебувало у провадженні державного виконавця ОСОБА_14 , який згідно положень ст. 7 Закону України «Про виконавче провадження» в ході проведення виконавчих дій був зобов`язаний роз`яснити сторонам виконавчого провадження їх права та обов`язки, вичерпний перелік яких наведено у ст. 11-1 Закону. В даній статті, крім наведеного переліку прав та обов`язків сторони виконавчого провадження також вказано, що особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов`язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення повного і своєчасного вчинення виконавчих дій. Також вимогами Закону визначений обов`язок державного виконавця здійснювати направлення сторонам виконавчого провадження постанов із роз`ясненням строків та порядку їх оскарження, у тому числі й обов`язок, щодо роз`яснення права на оскарження проведеної в рамках виконавчого провадження оцінки визначення вартості арештованого майна, переоцінки та звіту актуалізації.

При цьому, з наданих стороною обвинувачення доказів, жодним чином не вбачається факту не роз`яснення сторонам виконавчого провадження їх прав та обов`язків, визначених ст. 11-1 Закону та не направлення повідомлення про оцінку (актуалізацію) арештованого нерухомого майна з роз`ясненням права на її оскарження. Відсутні докази і того, що саме ОСОБА_9 , як начальник підрозділу, був зобов`язаний кожній стороні виконавчого провадження по стягненню коштів з ТОВ «Блікс» безпосередньо роз`яснювати їх права та обов`язки й, відповідно, умисно та зловживаючи своїм службовим становищем, не роз`яснив прав та обов`язків сторонам у даному виконавчому провадженні.

Крім того, не встановлено й наявними у матеріалах справи судовими рішеннями неправомірності дій ОСОБА_9 в частині не роз`яснення прав Банку на вибір торгівельної організації згідно ст. 41 Закону України, оскільки, обов`язку у безпосередньому роз`ясненні прав та обов`язків сторонам виконавчого провадження у кожному конкретному виконавчому провадженні, яке перебуває на примусовому виконанні у підрозділі на ОСОБА_9 , як начальника підрозділу, посадовою інструкцію не покладено.

Також, у пред`явленому обвинуваченні не наведено норми Закону чи положення посадової інструкції, які б чітко та беззаперечно покладали на ОСОБА_9 , як начальника підрозділу, такий обов`язок та які він свідомо порушив чи проігнорував при вчиненні виконавчих дій виконавцем ОСОБА_14 , з метою одержання ТОВ «Юнор» неправомірної вигоди, і як наслідок, порушив права та законні інтереси юридичної особи, яка бере участь у виконавчому провадженні, не наведено доказів наявності взаємозв`язку між його службовим становищем та поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності в частині не роз`яснення прав Банку чи не повідомлення Банку про передачу нерухомого майна на реалізацію та організацію конкурсу.

Твердження сторони обвинувачення в частині умисного не роз`яснення ОСОБА_9 . ПАТ КБ «Приват Банк» права на вибір торгівельної організації спростовуються і поясненнями свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_14 , які суду повідомили, що право, визначене ст. 41 ЗУ «Про іпотеку» на вибір торгівельної організаціє є правом іпотекодержателя, а не обов`язком, яким він може скористатися, а може і не скористатися.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_9 у зловживанні своїм службовим становищем, яке полягало в умисному не повідомленні ним ПАТ КБ «Приват Банк», як іпотеко держателя, арештованого іпотечного майна, з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «Юнор» права, визначеного ст. 41 Закону України «Про іпотеку», а саме права на вибір торгівельної організації, належними та допустимими доказами також в ході розгляду даного кримінального провадження не знайшло свого підтвердження й, відповідно, стороною обвинувачення та захисником ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_12 , з урахуванням того, що ні положення Закону України «Про виконавче провадження», ні інші нормативно-правові акти не містять обов`язку державного виконавця у письмовому чи іншому вигляді, у тому числі й начальника підрозділу, роз`яснювати іпотекодержателю їх права, визначені ст. 41 Закону України «Про іпотеку», будь-яких належних та допустимих доказів не надано, а тому доводи в апеляцій в цій частині є необґрунтованими.

У ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження й обвинувачення ОСОБА_9 в тому, що підготовлені та подані ним матеріали на конкурсу комісію для реалізації арештованого майна умисно були ним направлені без урахування положень Закону України «Про іпотеку».

Апеляційним судом встановлено, що дії ОСОБА_9 , як начальника підрозділу, які полягали у підписанні супровідного листа від 28 грудня 2009 року, та направлені пакету документів із визначеним переліком на конкурсну комісію для реалізації арештованого майна, відповідають п. 5.11 та п. 5.12.5. «Інструкції про проведення виконавчих дій» та ст. ст. 5, 6 ЗУ «Про виконавче провадження».

Положеннями п. 5.11 та п. 5.12.5 Інструкції наведено вичерпний перелік обов`язкових для подання разом із заявкою державного виконавця документів для проведення конкурсу між спеціалізованими організаціями для передачі майна на реалізацію й, відповідно, згідно положень Інструкції, при передачі матеріалів на конкурс для вибору торгівельної організації, у переліку документів, які надаються до заявки, умова обов`язкової наявності доказів щодо повідомлення іпотекодержателя про право на вибір торгівельної організації чи заява про використання такого свого права - відсутня.

Районний суд прийшов до висновку, із цим погоджується апеляційний суд, що прокурором у пред`явленому ОСОБА_9 обвинувачені не наведено, які саме положення Закону України «Про виконавче провадження» чи «Інструкції про порядок вчинення виконавчих дій», або ж інших нормативно-правових актів ним, як начальником підрозділу, при підписанні супровідного листа із заявкою на реалізацію арештованого майна, умисно було порушено чи не дотримано, а також доказів того, що дана заявка та наданий пакет документів у зв`язку із його неправильністю чи неповнотою, допущеною саме з вини ОСОБА_9 , як начальником підрозділу, був повернутий згідно п. 5.12. 6 Інструкції Головним управлінням юстиції у зв`язку із виявленням порушень та було надано відповідне доручення щодо їх усунення, що могло при наявності таких обставин свідчити про наявність в його діях зловживання службовим становищем з метою отримання ТОВ «Юнор» неправомірної вигоди.

Крім того, правильність оформлення заявки та доданого до неї переліку документів підтверджено поясненнями як самого обвинуваченого, так і не спростовані поясненнями допитаних свідків-членів конкурсної комісії, які вказали, що заявка на проведення торгів та увесь перелік документів переданий на конкурсну комісію був складений відповідно до вимог чинного законодавства й, відповідно, враховуючи відсутність даних щодо оскарження оцінки майна, комісію проведено конкурс по вибору торгівельної організації для реалізації нерухомого майна ТОВ «Блікс». При цьому, дані свідки також суду повідомили, що згідно визначеного Інструкцією переліку документів, які були додані до заявки, були наявні усі дані на підтвердження факту відсутності оскарження сторонами виконавчого провадження оцінки визначення вартості майна та встановлення його початкової ціни та доданий пакет документів містив вичерпний перелік документів, які мають подавати разом із заявкою, в якому наявність письмового роз`яснення іпотекодержателя про право, визначене ст. 41 Закону України «Про іпотеку» відсутнє, а також такої заяви Банком не було подано й до конкурсної комісії, що свідчить про те, що Банк не мав бажання скористатися своїм правом.

Доводи сторони обвинувачення в тій частині, що ОСОБА_9 не повідомив ПАТ КБ «Приват Банк», як сторону виконавчого провадження, про направлення заявки на реалізацію арештованого майна, а також не повідомив банк про право на вибір торгівельної організації, й відповідно, як наслідок 19 січня 2010 року відбулося засідання конкурсної комісії між спеціалізованими організаціями, під час якого визначено переможцем для реалізації нерухомого майна ТОВ «Блікс» - ТОВ «Юнор», оскільки в доданих до заявки документах була відсутня пропозиція Банку щодо вибору торгівельної організації для реалізації майна і відповідно саме у такий спосіб ОСОБА_9 зловживаючи своїм службовим становищем порушив права іпотекодержателя, є безпідставними та недоведеними належними і допустимими доказами й, відповідно, оцінюються судом як виключно припущення сторони обвинувачення.

Також, безпідставними є й доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення в тій частині, що саме внаслідок злочинних дій обвинуваченого, засідання конкурсної комісії було проведено у відсутності ПАТ КБ «Приват Банку», який обрав би торгівельну організацію й відповідно такі доводи також розцінюється судом виключно як припущення, оскільки вони спростовуються положеннями норм чинної на день проведення засідання конкурсної комісії Інструкції, якою визначено строки та порядок, умови проведення конкурсу та поясненнями допитаних в суді свідків - членів конкурсної комісії, які вказували на те, що положеннями п. 5.12.6 Інструкції про проведення виконавчих дій не визначено обов`язку повідомляти стягувача про дату її проведення й, відповідно, їх участь у засіданні комісії.

Апеляційний суд, враховуючи вищевказані вимоги закону, приходить до висновку, що стороною обвинувачення у пред`явленому ОСОБА_9 в цій частині обвинувачення, не наведено які саме законодавчі норми були ним свідомо та умисно порушені, і що таке порушення призвело до того, що внаслідок його злочинних дій засідання конкурсної комісії було проведено у відсутності ПАТ КБ «Приват Банку», який обрав би торгівельну організацію та конкурс взагалі б не проводився.

В ході судового розгляду даної справи не доведено і пред`явлене органами досудового слідства обвинувачення ОСОБА_9 в тій частині, що останній з метою реалізації умислу на одержання неправомірної вигоди ТОВ «Юнор» в порушення умов Генерального договору, зокрема п. 6.3 в частині зазначення розрахункового рахунку, на який мають бути перераховані кошти від реалізації майна, а саме на рахунок органу виконавчої служби, та п. 5.12.9 Інструкції, які містять антологічні положення, 22 січня 2010 року від імені підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області, який не є юридичною особою, уклав договір № 250015 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна (предмета іпотеки), на яке звернуто стягнення згідно виконавчого напису нотаріуса № 906621 від 19 лютого 2009 року із директором ЧФ ТОВ «Юнор» ОСОБА_15 . Також, те, що ОСОБА_9 у п. 3.2 даного договору, ігноруючи умови Генерального договору № 4, зокрема в частині зазначення розрахункового рахунку, на який мають бути перераховані кошти переможцями торгів, зазначив, що переможці торгів, протягом 10 робочих днів перераховує кошти за придбане на торгах майно на зазначений у протоколі банківський рахунок спеціалізованої організації й, відповідно, у порушення умов Генерального договору, вказав недостовірні дані щодо перерахування коштів на рахунок спеціалізованої організації за реалізацію майна.

Відповідно до ст. 42 Закону України «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону. Організація продажу предмета іпотеки покладається на спеціалізовані організації, які залучаються на конкурсній основі органами державної виконавчої служби та на підставі п 5.12.6 Інструкції укладаються договори про реалізацію арештованого майна, на яке звернено стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень.

Районний суд вірно врахував, що такий порядок розрахунку передбачений саме статтею 46 Закону України «Про іпотеку», який діяв на момент укладення договору, а тому суд вважає, що ОСОБА_9 , діючи у відповідності до Закону не зловживав своїми повноваженнями як службова особа і не вчиняв службового підроблення, а тому доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та прокурора, що районний суд прийшов до помилкового висновку в недоведені вини в цій частині обвинувачення - є безпідставними.

Апеляційний суд погоджується з тим, що районним судом не прийнято до уваги, як належний доказ на підтвердження вини ОСОБА_9 , рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 червня 2013 року та ухвалу апеляційного суду, якою вказане рішення суду першої інстанції залишено без змін, оскільки при вирішенні даного позову, а також й інших цивільних справ у даній справі, суди, оцінюючи порядок проведення торгів арештованого майна і укладення відповідних договорів між органом ДВС та торгівельною організацією в жодному із судових рішеннях не надали оцінки порядку проведення розрахунків за майно, яке придбане на прилюдних торгах, й, відповідно, не встановлено факт порушення ОСОБА_9 будь-яких норм чинного законодавства при проведенні процедури примусового виконання виконавчих документів та норм Закону України «Про виконавче провадження».

Вищевказаними судовими рішення по цивільних справах поновлено порушені майнові права позивачів шляхом задоволення їхніх вимог, однак вони не підтверджують доведеності вини ОСОБА_25 у пред`явленому обвинуваченні, навпаки свідчать про характер цивільно-правових стосунків, які існували між їх учасниками.

Фактично стягнення з Головного Управління юстиції у Чернівецькій області солідарно з іншими відповідачами на користь потерпілих у цій справі коштів, витрачених останніми на придбання майна ТОВ «Блікс», вказує на те, що матеріальна шкода спричинена Державі в особі Головного Управління юстиції у Чернівецькій області, а не самим потерпілим, про що зазначає і сам захисник ОСОБА_8 у апеляційній скарзі.

Фактично реалізація потерпілими ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 свого права на звернення до суду для визнання торгів не дійсними та поновлення порушених майнових прав, свідчить про характер цивільно-правових стосунків, які мали місце при проведенні торгів.

Реалізація учасниками виконавчого провадження свого права на звернення до суду, оспорювання виконавчих дій, в тому числі визнання торгів недійсними, свідчить про те, що їх порушене право було поновлено при зверненні до суду, що виключає наявність у цих правовідносинах ознак суспільної небезпечності, чи необхідності регулювання цих правовідносин нормами кримінально-процесуального чи кримінального кодексів України.

Органом досудового розслідування не доведено прямого правового причинно-наслідкового зв`язку між діями ОСОБА_9 та стягненням з Головного Управління юстиції у Чернівецькій області на користь ОСОБА_16 коштів в сумі 266 745,99 грн., на користі ОСОБА_17 коштів в сумі 291 137,51 грн., на користь ОСОБА_18 коштів в сумі 232 760,6 грн.

Службовою перевіркою, проведеною 14 січня 2014 року (а.п. 10-17 Т.2) встановлено наявність в діях ОСОБА_9 підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, однак вини його у спричиненні Головному управлінню юстиції у Чернівецькій області матеріальної шкоди на суму 794085,17 грн. не встановлено, так само як і не встановлено підстав для застосування щодо нього регресу для відшкодування шкоди.

Безпідставними є й твердження сторони обвинувачення в тій частині, що ОСОБА_9 , як начальник підрозділу, який не є юридичною особою, не мав права на укладення договору з торгівельною організацією на реалізацію арештованого майна, оскільки вони спростовуються нормами ст. 5-1 Закону України «Про виконавче провадження». Відповідно до вказаної статті, начальник відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби МЮУ та начальник підрозділу примусового виконання рішень відділів державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в АР Крим, обласних, Київського та Севастопольського міських управлінь юстиції наділені всіма правами та повноваженнями у виконавчому провадженні, передбаченими цим Законом для начальника державної виконавчої служби у районі, місті (місті обласного значення), районі у місті, а тому ураховуючи положення ст. 20-1 Закону України «Про виконавче провадження», згідно якого виконавче провадження з примусового стягнення коштів з ТОВ «Блікс» було підвідомче саме підрозділу примусового виконання рішень, ОСОБА_9 як начальник підрозділу, мав право й на укладення договору з торгівельною організацією на реалізацію майна з метою подальшого забезпечення примусового виконання виконавчого документу.

Крім того, безпідставними та не підтвердженими належними доказами є твердження сторони обвинувачення, що умови Генерального договору не стосуються реалізації нерухомого майна, що є предметом іпотеки згідно договору іпотеки № 31 від 30 жовтня 2007 року та на яке звернуто стягнення нотаріусом згідно виконавчого напису.

Так, ст. 42 ЗУ «Про іпотеку» визначено, що реалізація предмета іпотеки, на яке звертається стягнення, зокрема за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону й, відповідно, організація продажу предмета іпотеки покладається на спеціалізовані організації, які залучаються на конкурсній основі органами державної виконавчої служби, а також положеннями п.1.4. «Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 27 жовтня 1999 № 68/5, згідно якого, організація та проведення прилюдних торгів з реалізації предмета іпотеки здійснюються з урахуванням вимог Закону України "Про іпотеку" й, відповідно, саме цими нормами Закону визначено спеціальний порядок для реалізації з прилюдних торгів предмета іпотеки. При цьому, умовами договору іпотеки, укладеного між ТОВ «Блікс» та ПАТ КБ «Приват Банк» не визначено безпосередньо порядку реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах, а вказало лише, що реалізація предмету іпотеки здійснюється відповідно до умов цього договору та чинного законодавства.

При цьому, судом також враховується й те, що згідно положень п. 2.1. «Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна», арештованим нерухомим майном є майно боржника, на яке звернено стягнення і яке підлягає реалізації й, відповідно, стороною обвинувачення не наведено у пред`явленому обвинуваченні доказів щодо існування іншого, відмінного від визначеного Законом України «Про іпотеку» порядку для реалізації арештованого майна, у тому числі іпотечного, на яке звернуто стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса та такий порядок був умисно порушений ОСОБА_9 , а також існування інших Генеральних договорів, які б визначали порядок реалізації саме предмету іпотеки.

Районним та апеляційним судом не знайдено доказів того, що ОСОБА_9 , підписуючи договір на реалізацію предмета іпотеки, порушив спеціальний порядок, визначений саме положеннями Закону України «Про іпотеку», якими у ст. 46 вказаного Закону визначено порядок проведення розрахунків за майно, яке придбане на прилюдних торгах та відповідно до яких, переможець прилюдних торгів протягом десяти робочих днів з дня підписання протоколу перераховує кошти за придбане на торгах майно на зазначений у протоколі банківський рахунок спеціалізованої організації, допустив умисне та свідоме порушення норм законодавства при забезпеченні реалізації арештованого майна (предмета іпотеки) ТОВ «Блікс», у тому числі й в частині зазначення у договорі розрахункового рахунку спеціалізованої організації, на який мають надходити кошти від реалізації майна.

Районний суд вірно взяв до уваги те, що вирішуючи цивільний позов і оцінюючи порядок проведення торгів арештованого майна і укладення відповідних договорів між органом ДВС та торгівельною організацією в жодному із судових рішень не було зазначено порядку проведення розрахунків за майно, придбане на прилюдних торгах, який був передбачений статтею 46 Закону України «Про іпотеку» від 05 червня 2003 року у тій редакції, яка була чинною на момент укладання ОСОБА_9 і ТОВ «ЮНОР» договору № 250015 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна (предмета іпотеки). У жодному із судових рішень не вказано про незаконність зарахування коштів згідно укладеного договору про реалізацію майна на рахунок торгівельної організації.

Вказуючи у договорі розрахунковий рахунок торгівельної організації, на який мали надійти кошти після проведення торгів за реалізацію майна, обвинувачений діяв відповідно до норм Закону України «Про іпотеку», який визначав спеціальний порядок для реалізації іпотечного майна та порядок проведення розрахунків за нього й, відповідно, будь-яких дій щодо зловживання своїми повноваженнями, як службова особа, не вичиняв, а також не вчиняв службового підроблення. Посилання апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , що ОСОБА_9 умисно зазначив, про те, що переможець прилюдних торгів перераховує кошти за придбане на торгах майно на зазначений в протоколі банківський рахунок спеціалізованої організації є не обґрунтовані та спростовуються наведеними вище доводами.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_9 як начальник підрозділу обвинувачується у тому, що 23 лютого 2010 року у день проведення прилюдних торгів, як представник орану виконавчої служби, який відповідно до ст. 62-1 Закону України «Про виконавче провадження» здійснює реалізацію предмета іпотеки, яка проводилась шляхом продажу на прилюдних торгах та представники торгівельної організації ТОВ «Юнор», які відповідно до договору № 250015 від 22 січня 2010 року уповноважені на організацію продажу іпотечного майна, в порушення вимог ст. ст. 44,45 Закону України «Про іпотеку», п. 3.12 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна, не допустили до участі у торгах представників ПАТ КБ «Приват Банк» та ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ», а провели їх о 16 годині, не зважаючи на заплановану 11 годину, після того, як представники Банку покинули приміщення проведення торгів.

Оцінюючи надані стороною обвинувачення докази, районний суд прийшов до вірного висновку, що в даному випадку вина ОСОБА_9 також не доведена, оскільки згідно «Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна», а також ст.ст. 42, 43 Закону України «Про іпотеку» організація продажу предмета іпотеки та проведення прилюдних торгів покладається саме на спеціалізовані організації, та саме торгівельна організація згідно ст. 44 Закону України «Про іпотеку» здійснює реєстрацію учасників торгів, яка припиняється не раніше ніж за одну годину до початку прилюдних торгів.

Стороною обвинувачення у пред`явленому обвинуваченні в цій частині не наведено, які саме норми закону чи положення Інструкції або ж Тимчасового порядку були умисно порушені ОСОБА_9 , який за клопотанням банку був тільки присутній на торгах та не приймав у них участь, оскільки не був учасником цих торгів чи посадовою особою торгівельної організації, будь-якими повноваженнями в частині реєстрації учасників для участі у торгах згідно вимог чинного законодавства не був наділений.

Посилання органу обвинувачення у підтвердження вини ОСОБА_9 на рішення апеляційного суду Чернівецької області від 17 січня 2012 року, яке залишено без змін ухвалою ВССУ від 23 травня 2012 року, яким договори купівлі-продажу, укладені між ТОВ «ЮНОР» і потерпілими у цій справі визнані недійсними, як належний доказ вірно не прийнято районним судом, оскільки, як убачається зі змісту даного судового рішення, прилюдні торги були визнані недійсними саме з причин порушень правил проведення торгів торгуючою організацією, у тому числі й в частині незабезпечення торгівельною організацію належного повідомлення стягувача про час та місце проведення торгів, а також не забезпечення можливості прийняття заяв від ПАТ КБ «Приват Банк» для участі у торгах у порушення ст. 44 Закону України «Про іпотеку» та п. 3.12 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, а також з підстав порушення порядку проведення торгів, визначених ч.1 ст. 45 Закону України «Про іпотеку». При цьому, в даних судових рішеннях не встановлено факту порушення ОСОБА_9 , як начальником підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області, будь-яких норм чинного законодавства та не визнано його дії незаконними, зокрема й у частині неповідомлення ПАТ КБ «Приват Банк» їх права на вибір торгівельної організації та в частині забезпечення можливості подачі заявок на реєстрацію для участі у торгах.

У ході судового розгляду не знайшли свого підтвердження доводи апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_8 в тій частині, що ОСОБА_9 , як начальник підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області, при наявності адресованого та врученого йому, згідно ст. 20 Закону України «Про прокуратуру», припису прокурора Садгірського району м. Чернівці та заяви сторони виконавчого провадження ПАТ КБ «Приват Банк» про припинення торгів, в порушення вимог ст. 32, ст. ст. 34, 36 Закону України «Про виконавче провадження» та п.п. 4.3, 4.5 «Інструкції про проведення виконавчих дій» умисно, з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «Юнор», не відклав та не зупинив проведення торгів.

Нормами статей 32-36 Закону України «Про виконавче провадження», передбачено вичерпний перелік підстав для відкладення проведення виконавчих дій та можливості державного виконавця зупинити виконавче провадження з подальшим постановлення відповідної постанови й, відповідно, при одержанні такої постанови державного виконавця торгівельна організація зобов`язана негайно зупинити реалізацію арештованого майна.

Районним судом вірно взято до уваги те, що, пояснення свідка ОСОБА_20 , пояснення свідка ОСОБА_15 , вручений прокурором Садгірського району м. Чернівці 23 лютого 2010 року припис про припинення торгів не свідчить про наявність в діях ОСОБА_9 протиправних дій чи бездіяльності в частині не зупинення проведення торгів, оскільки, ними не наведено наявність підстав передбачених ст. ст. 32-36 Закону України «Про виконавче провадження» для зупинення виконавчого провадження чи відкладення проведення виконавчих дій.

При цьому, суд вірно врахував, й те, що як представники Банку, так і боржник у день торгів не звертався до підрозділу примусового виконання із клопотанням про зупинення виконавчого провадження з підстав, зазначених ст. ст. 34-36 Закону України «Про виконавче провадження» та п. 4.5 Інструкції, в яких міститься вичерпний перелік випадків, в яких виконавче провадження підлягає зупиненню чи із клопотанням про відкладення виконавчих дій з підстав, визначених ст. 32 Закону України Про виконавче провадження» та п. 4.3 Інструкції про проведення виконавчих дій.

Із місту постанови Садгірської районної прокуратури м. Чернівці від 2 березня 2010 року вбачається, що у порушені кримінальної справи по факту організації і проведення прилюдних торгів з продажу нерухомого майна ТОВ «Блікс» відносно начальника підрозділу примусового виконання рішень ОСОБА_9 , директора Чернівецької філії ТОВ «Юнор» ОСОБА_15 відмовлено за відсутністю в їх діях складу злочинів, передбачених ст. ст. 364, 365, 366, 367 КК України (а.п. 156-153, Т. 6). У матеріалах справи відсутні рішення судів щодо оскарження та скасування даної постанови. Крім того, редакція кримінально-процесуального кодексу на момент вчинення інкримінованих дій прямо виключала можливість порушення кримінальної справи при наявності вищевказаної постанови, що, виходячи із принципу верховенства права, не може трактуватися шляхом погіршення становища осіб, щодо яких ця постанова винесена.

Наявні матеріали кримінального провадження спростовують доводи сторони обвинувачення та доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в тій частині, що ОСОБА_9 не вжив ніяких дій для повернення грошових коштів, які були перераховані покупцями на рахунок торгівельної організації ТОВ «Юнор», не звернувся в правоохоронні органи, та в саму організацію, що вказує виключно на умисність дій останнього.

Так, за підписом начальника підрозділу ОСОБА_9 , був направлений лист, яким спеціалізовану організацію повідомлено про надходження припису прокурора Садгірського району м. Чернівці від 4 березня 2010 року та про вжиття невідкладних заходів щодо не затвердження акту про поведені торги з продажу нерухомого майна і невидачі їх покупцеві, а також про ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 3 березня 2010 року про накладення заборони ТОВ «Юнор» особі Чернівецької філії, ТзОВ «Блікс», підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби ГУЮ у Чернівецькій області , ЧКОБТІ та ЧМКБТІ проводити прилюдні торги та аукціони, складати акти про проведення торгів, перераховувати на депозитний рахунок органу ДВС та списувати з нього кошти, тощо, до ухвалення судового рішення, а тому повідомлено про неможливість видачі актів про проведені торги з продажу нерухомого майна за адресою м. Чернівці, вул. Заводська, 42 (а.п. 98, Т. 5).

Також, був направлений лист за підписом ОСОБА_9 від 29 березня 2010 року, яким повідомлено прокурора Садгірського району м. Чернівці про виконання припису, щодо не затвердження акту про проведенні торги та відмову спеціалізованій торгівельній організації ТОВ «Юнор» у видачі акту державного виконавця з продажу арештованого майна ТОВ «Блікс» (а.п. 99, Т. 5). ОСОБА_9 , як начальником підрозділу, на виконання ухвали суду та припису прокурора були вжиті заходи щодо забезпечення невидачі свідоцтв про право власності на придбане нерухоме майно, шляхом надіслання відповідного листа-повідомлення до ЧОКБТІ та ЧМКБТІ та зняття арештів з нерухомого майна (а.п. 120-122,123-125, Т. 5).

Надаючи правову оцінку диску фіксування подій, які відбувалися 23 лютого 2010 року, а саме у день проведення торгів, на місці їх проведення, за адресою м. Чернівці, вул. Заводська, 42, апеляційний суд приходить до висновку, що він не містить фактичних даних, які є доказом того, що ОСОБА_9 вчинив під час зафіксованих подій будь-які суспільно-небезпечні діяння, а тому не є доказом доведеності вини ОСОБА_9 .

Районний та апеляційний суд оцінюючи всі вищевказані докази в їх сукупності, прийшов до висновку, що ОСОБА_9 діяв на підставі Закону України «Про іпотеку», на виконання вимог якого є посилання в Законі України «Про державну виконавчу службу», норми якого є обов`язковими до виконання державними виконавцями, як правозастосовні норми, що регулюють правовідносини при реалізації іпотечного майна ДВС.

Тлумачення органом досудового розслідування необхідності застосування Тимчасового положення ОСОБА_9 у своїх діяльності як керівника підрозділу примусового виконання є таким, що не відноситься до компетенції цього органу.

Стороною обвинувачення не доведено наявності в діях ОСОБА_9 трьох обов`язкових ознак складу кримінального правопорушення, передбачено ч. 2 ст. 364 КК України й, відповідно, не доведено використання ОСОБА_9 влади або службового становища всупереч інтересам служби при примусовому виконанні вищевказаного виконавчого провадження, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Крім того, дані про будь-яку користь або іншу особисту заінтересованість ОСОБА_9 , чи вчинення ним дій в інтересах третіх осіб, при укладанні договору про реалізацію майна ТОВ «Блікс» й, відповідно, наявність причинного зв`язку між його діями та наслідками, які настали, судом також не здобуто, а стороною обвинувачення суду не надано, як і не надано доказів того, що обвинувачений дійсно причетний до привласнення коштів службовими особами ТОВ «Юнор», матеріали досудового розслідування у відношенні яких виділені в окреме провадження та наслідків їх розгляду суду не відомо.

Крім того, апеляційним судом також враховується й те, що згідно постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 18 лютого 2011 року, за наслідками перевірки заяви керуючого ПАТ КБ «Приват Банк» на дії посадових осіб підрозділу примусового виконання рішень відділу ДВС Головного управління юстиції у Чернівецькій області, щодо видачі актів про результати прилюдних торгів, встановлено, що державними виконавцями акти про реалізацію предмета іпотеки складено та видано після прийняття постанови Дніпропетровським апеляційним адміністративним судом від 28 січня 2011 року, яким в позові ПАТ КБ «Приват Банк» відмовлено та скасовано заходи забезпечення позову, вжитих ухвалою від 3 березня 2010 року. Відповідно не встановлено та не отримано будь-яких даних, які б вказували на наявність в діях державного виконавця ОСОБА_14 складу злочинів, передбачених ст. ст. 364, 366 КК України та у порушенні кримінальної справи на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК відмовлено за відсутністю в діянні складу злочину (а.п. 175-180, Т. 5).

У відповідності до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, тому і районний і апеляційний суд не має повноважень на те, щоб під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 надавати правову оцінку діям інших осіб, вирішувати питання про спричинення матеріальної шкоди іншим суб`єктам, так як це повноваження органу досудового розслідування.

За своїм змістом злочин передбачений ч. 2 ст. 366 КК України, є злочином з сформульованим матеріальним складом, при вчиненні якого службове підроблення заподіює тяжкі наслідки, для інкримінування особі спричинення (заподіяння) її діями певних наслідків необхідно наявність прямого, безпосереднього, а не опосередкованого, причинного зв`язку між її діями і певними наслідками.

При доведенні вини особи, що вчинила службове підроблення, спричинення її діями тяжких наслідків, визначення яких дається у п.4 примітки до статті 364 КК України, необхідно, щоб такі наслідки знаходились у прямому причинному зв`язку саме з діями, зазначеними у диспозиції частини першої ст. 366 КК України.

За таких обставин, внесення ОСОБА_9 в документ (договір) формулювань діючого на час його складання вимог Закону України «Про іпотеку», а також подальше укладення додаткового договору із внесенням змін щодо предмету реалізації, не може кваліфікуватись як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей й, відповідно, стороною обвинувачення не доведено, що тяжкі наслідки, які проявились у неперерахуванні коштів на рахунок стягувача ПАТ КБ «Приват Банк» та в подальшому були привласненні, безпосередньо спричинені саме в результаті укладеного ОСОБА_9 договору із ЧФ ТОВ «Юнор», тобто не наведено наявність причинного зв`язку між діями обвинуваченого і певними наслідками.

Крім того, внесення змін до Договору було узгоджено і підписано обома сторонами, відповідно із зазначенням всіх реквізитів умов та волевиявлення сторін, тому факту зміни первинного змісту договору не встановлено, так як додатковий договір доповнює зміст первинного, його існування не спричинило настання наслідків, які перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із його підписанням.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони діяння, передбаченого як ч. 2 ст. 364 КК України, так і ч. 2 ст. 366 КК України, є тяжкі наслідки та наявність безпосереднього причинного зв`язку між допущеними службовою особою порушеннями службових обов`язків, проте, настання таких наслідків саме для потерпілих прокурором в ході судового розгляду не доведено та не надано належних доказів на підтвердження вказаного.

Дослідивши в ході судового розгляду справи усі зібрані докази, суд приходить до висновку, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України, не знайшло свого підтвердження, так як не було доведено, що ОСОБА_9 умисно використав своє службове становище в інтересах третіх осіб, а саме ТОВ «Юнор», та всупереч інтересам служби, і саме це спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам потерпілим, яким шкода була відшкодована, а також вніс до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Доводи апеляційних скарг прокурора та захисника не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, спростовуються правильними висновками районного суду, з якими погоджується апеляційний суд з наведених вище мотивів.

Апеляційним судом безпосередньо досліджено докази, які покладені районним судом в основу виправдання ОСОБА_9 , а також ті докази, на

які посилається прокурор в апеляційній скарзі та захисник потерпілої.

Згідно з ч. 2, 3 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи. Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на сторону обвинувачення.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року із змінами «Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку» усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачаться на користь обвинуваченого.

Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону передбачених ст. 409 КПК України, які б давали підстави для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Районний суд, з чим погоджується апеляційний суд, з урахуванням вимог ст. 94 КПК України, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, враховуючи вимоги ст. 22 КПК України, щодо змагальності сторін, вважає, що зібрані стороною обвинувачення докази не можуть однозначно поза розумним сумнівом вказувати на вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а судами вичерпано можливості отримання таких доказів, а тому ОСОБА_9 підлягає виправданню за відсутністю складу злочину в його діях як за ч. 2 ст. 364, так і за ч. 2 ст. 366 КК України.

Питання про речові докази вирішено районним судом на підставі ст. 100 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст. 62 Конституції України, ст. ст. 9, 368-371, 373-374, 376, 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги, прокурора прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_12 , - залишити без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 11 липня 2016 року, яким ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України та виправдано його за відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в порядку касаційного провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які перебувають під вартою, в той же строк з дня вручення їм копії ухвали.
Головуючий /підпис/ ОСОБА_11
Судді: /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач _______________ ОСОБА_11 (посада) (підпис) (ПІБ)

03.07.2017 року

(дата засвідчення) копії)