АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 665/820/15-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/61/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 289 ч.3 ст. 297 КК України
У Х В А Л А
іменем України
18 січня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області, заступника прокурора Херсонської області зі змінами на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 21 жовтня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пологи Охтирського району Сумської області, українця, громадянина України, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 20.02.2014 року за ст.257 КК України на 2 роки 3 місяці обмеження волі;

засуджено: за ч.2 ст.289 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

за ч.3 ст.297 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 20.04.2014 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців 14 днів з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В строк відбування покарання зараховано строк перебування під вартою з 27.04.2015 по 21.10.2016 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України.

Запобіжний захід тримання під вартою.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 19 березня 2015 року близько 01:00 години в смт. Чаплинка, Чаплинського району Херсонської області, шляхом вільного доступу проник до подвір`я житлового будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно заволодів мопедом «STORM VIPER», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , після чого викотив його з двору та з місця вчинення злочину зник. У подальшому на вулиці зустрів ОСОБА_10 , в якого потім залишив даний мопед на зберігання в підвальному приміщенні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 .

Крім того, він же, 27.04.2015 року в період часу з 14:10 по 14:30 годину, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на території кладовища в смт.Чаплинка по вул. Шевченка, з корисливих мотивів, посягаючи на громадську моральність, а також честь і гідність померлих, нехтуючи людськими цінностями, шляхом демонтажу вийняв та викрав трамвайну рейсу, що була під пам`ятником спільної могили померлих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , чим осквернив вказану могилу та причинив шкоду моральним засадам суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання.

Він же, 27.04.2015 року близько 16:00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на території кладовища смт. Чаплинка по вул. Шевченка, з корисливих мотивів, повторно, посягаючи на громадську моральність, а також честь і гідність померлих, нехтуючи людськими цінностями, шляхом демонтажу вийняв один із металевих стовпчиків, що розташовані навколо пам`ятника могили померлої ОСОБА_13 та викрав його, чим чином осквернив вказану могилу, чим причинив шкоду моральним засадам суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання.

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погоджується з вироком суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. В обґрунтування доводів посилається на те, що в судовому засіданні жодний свідок не підтвердив факт вчинення обвинуваченим інкримінованих злочинів. Також під час судового розгляду не було отримано достатніх та допустимих доказів, які б свідчили про те, що злочини вчинено саме ОСОБА_8 .. Наголошує щодо фальсифікації протоколу огляду місця події від 27.04.2015 року, недопустимості протоколу огляду від 20.03.2015 року, як доказу. Стверджує, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки він не містить формулювання обвинувачення, тому ОСОБА_8 взагалі не має статусу обвинуваченого. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження;

- прокурор Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження. Зазначає, що судом невмотивовано призначено покарання в мінімальних межах санкції ст.ст. 297, 289 КК України, які відносяться до тяжких злочинів, та безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, - відсутність матеріальної шкоди, оскільки викрадене майно було повернуто потерпілому працівниками міліції. Указує, що судом необгрунтовано зараховано в строк відбування покарання 28 днів обмеження волі, адже ОСОБА_8 їх не відбував. Наголошує про невірно зазначену у вироку першої інстанції дату, встановлену під час допиту свідка ОСОБА_14 .. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 297 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 20.04.2014 року за ст. 357 ч. 2 КК України - 28 днів обмеження волі, застосувати ст. 72 КК України, відповідно до якої 28 днів обмеження волі відповідають 14 дням позбавлення волі і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років років і 14 днів. У строк відбування покарання зарахувати строк перебування під вартою з 27.04.2015 року та у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України вважати, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідають 2 дні позбавлення волі;

- заступник прокурора Херсонської області порушує питання про зміну вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. В обґрунтування доводів указує, що при новому розгляді суд першої інстанції не мав права погіршувати становище обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки попередній вирок з підстав м`якості призначеного покарання не перевірявся апеляційною інстанцією. Між тим, у при новому розгляді суд посилив покарання ОСОБА_8 з 5 років 14 днів до 5 років 6 місяців 14 днів з конфіскацією всього майна, чим допустив порушення вимог ст. 416 КПК України. Просить змінити вирок суду першої інстанції та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 297 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавленняволі без конфіскації майна. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України остаточно вважати засудженим до покарання у виді 5 років 14 днів позбавлення волі без конфіскації майна;
- у змінах до своєї апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області вказує на порушення вимог ст. 291 КПК України, оскільки в обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 міститься лише формулювання підозри у вчинені кримінальних правопорушень, а не обвинувачення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Відсутність сформульованого обвинувачення порушує право на захист обвинуваченого. Просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги, викладені в апеляційній скарзі захисника та просили їх задовольнити, вважали апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області зі змінами такою, що підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора Генічеської місцевої прокуратури просили залишити без задоволення, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги заступника прокурора Херсонської області зі змінами, які просив задовольнити, частково підтримав апеляційні скарги прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та захисника в частині скасування вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ч. 1 ст. 412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

За змістом ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувачення формулюється в обвинувальному акті - процесуальному рішенні, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Вимоги до обвинувального акту, відрізняються від вимог до письмового повідомлення про підозру, визначені у ст. 277 КПК України.

В обвинувальному акті формулюється не зміст підозри, а зміст обвинувачення.

Зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувальний акт, як одна із форм завершення досудового розслідування повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Отже, обвинувальний акт це - обґрунтоване відповідно до норм права і сукупністю досліджених доказів твердження органу досудового слідства і прокурора про вчинення певною особою конкретного кримінально караного діяння і яке створює умови для реалізації повноважень учасниками процесу з метою подальшого вирішення кримінальної справи по суті в судовому порядку і можливого покарання обвинуваченого, винність якого хоча й обґрунтована, проте залишається версією обвинувачення в силу презумпції невинуватості і свободи оцінки доказів. Обвинувальним актом встановлюються межі кримінальної відповідальності особи та гарантується можливість реалізації прав особи як обвинуваченого.

До того ж відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, який висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення, про що правильно зазначено захисником та заступником прокурора Херсонської області в апеляційних скаргах.

Прокурором і слідчим не висунуто ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 297 КК України.

В обвинувальному акті (т.1 а.п.3-5; т.3 а.п. 2-4) викладено лише зміст підозри, а також ті встановлені органом досудового розслідування фактичні обставини кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_8 , з правовою кваліфікацією кримінальних правопорушень, в яких він підозрюється.

Отже, із урахуванням змісту норм кримінального процесуального права, колегія суддів вважає, що викладені в обвинувальному акті відомості, відповідно до ст. 277 КПК України, становлять зміст письмового повідомлення про підозру, а не зміст обвинувачення, відповідно до вимог ст. 291 КПК України.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів дійшла переконання, що обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 297 КК України, прокурором і слідчим у відповідності до вимог ст. 291 КПК України, не висунуто.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі КЗПЛ) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

За змістом п. а ч. 3 ст. 6 КЗПЛ, кожен, кого обвинувачено у вчинення кримінального правопорушення, має щонайменше такі права: бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього. Тобто, відповідно до вимог Конвенції, коли людину обвинувачують у вчиненні кримінального злочину, у органів держави виникає додатковий обов`язок вдаватися до активних дій задля надання цій людині докладної інформації про обвинувачення і щоб пересвідчитися в тому, що вона все це розуміє.

Європейський суд з прав людини у справі (далі ЄСПЛ) "Абрамян проти Росії" від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

Надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду, наголошено в рішенні у справі "І.Н. та інші проти Австрії" від 20.04.2006 року.

Більше того, право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглянути у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом "в" п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції" від 25.03.1999 року. Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у підпункті "в" п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі "Маттоціа проти Італії" від 25.07.2000 року).

Проте, направлений до суду обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 не містить формулювання обвинувачення, а лише вказує на те що особа підозрюється і є докази для підозри його у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 297 КК України, про що йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень та далі за текстом викладається сама підозра.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам кримінального процесуального кодексу України, суд, згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Однак, суд першої інстанції не звернув уваги на необхідність дотримання зазначених вимог закону і за відсутності пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що на думку колегії суддів, є неприпустимим.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому вирок суду відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України підлягає безумовному скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду та призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2 -7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у зв`язку зі скасуванням вироку в даному кримінальному провадженні необхідно призначити новий розгляду в суді першої інстанції, який ухвали вирок, але в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України.

У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З цих підстав доводи сторони захисту, які стосуються недоведеності обвинувачення, недостатності та недопустимості доказів, а також сторони обвинувачення про м`якість покарання та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у даному випадку не можуть бути предметом перевірки апеляційною інстанцією.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі й стосовно допустимості наданих суду доказів, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України, а також роз`яснень постанов Пленумів Верховного Суду України та ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.

Вирішуючи питання про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу, колегія суддів враховує, що він обґрунтовано підозрюються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 297 КК України, які відносяться до категорії тяжких злочинів. У кримінальному провадженні є обставини, що свідчать про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема: ОСОБА_8 може переховуватись від органів досудового розслідування суду, незаконно впливати на свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Також колегія суддів враховує обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме тяжкість покарання, яке загрожує ОСОБА_8 у разі визнання його винуватим, його негативну репутацію, він раніше судимий, характеризується негативно, і тому вважає за необхідне залишити йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовживши строк його дії на 60 днів. Більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України та забезпечити належне виконання ОСОБА_8 процесуальних обов`язків. На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості переважає принцип поваги до особистої свободи ОСОБА_8 , і не є надмірним та таким, що принижує його у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Строк тримання під вартою ОСОБА_8 продовжити на 60 днів, тобто з 18.01.2017 року до 18.03.2017 року.

З огляду на викладене, апеляційні скарги сторін захисту і обвинувачення підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області, заступника прокурора Херсонської області зі змінами - задовольнити частково.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 21 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 297 КК України у тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суддів зі стадії підготовчого засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити тримання під вартою.

Строк тримання під вартою ОСОБА_8 продовжити на 60 днів, тобто з 18.01.2017 року до 18.03.2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 18 січня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 18 січня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2