АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003550 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2017 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю
прокурора ОСОБА_8 ,

представника потерпілого юридичної

особи ТОВ «Омега» ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі /т.1 а.с.п.41-44/ заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 просить вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2017 року, щодо ОСОБА_7 - змінити: виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_7 закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, повторно; вказати, що зазначений злочин вчинено ОСОБА_7 спільно з особою, матеріали якої виділено в окреме провадження; в іншій частині вирок - залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги сторона обвинувачення вказує на те, що суд першої інстанції порушив вимоги ч.2 ст.62 Конституції України та ч.1 ст.17 КПК України, оскільки відносно ОСОБА_10 матеріли кримінального провадження виділено в окреме провадження та вирок, щодо останнього не винесено.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком - два роки, з покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; вирішено питання речових доказів та судових витрат.
За встановлених у вироку обставин, ОСОБА_7 27 серпня 2016 року приблизно о 13 годині, знаходячись в приміщенні супермаркету «Варус-4», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, буд. 2, з раніше знайомим ОСОБА_10 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, побачив майно, яке належить ТОВ «Омега», а саме сир Цотт Ементальський, 45%, вагою 0,636 кг., м`ясо кроля, вагою 0,914 кг., філе індиче, вагою 2,5888 кг., та реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, вступив у попередню змову із ОСОБА_10 на крадіжку чужого майна, розподілили ролі між собою у вчиненні злочину.
Після чого ОСОБА_7 , згідно відведеної йому ролі у вчиненні злочину, діючи за попередньою змовою групою осіб спільно із ОСОБА_10 , взяли с полиць супермаркету майно, що належить ТОВ «Омега», а саме: код товару 2400100, сир Цотт Ементальський, 45%, вагою 0,636 кг., вартістю 243 гривні 91 копійка; код товару 2101253, м`ясо кроля вагою 0,914 кг., вартістю 170 гривень 05 копійок; код товару 2101429 філе індиче, вагою 2, 5888 кг., вартістю 262 гривні 50 копійок, а всього на загальну суму 676 гривень 46 копійок, сховали вказане майно в сумку та рюкзак, які знаходилися при них та вийшли за касову зону супермаркету.
Таким чином ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою групою осіб зі співучасником злочину ОСОБА_10 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не зміг його закінчити з причин, які не залежали від його волі.
В цей час злочинні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_10 були помічені працівниками охорони супермаркету ТОВ «Омега», які затримали останніх за касовою зоною супермаркету «Варус-4».
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, представника потерпілої юридичної особи та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із пп. 1, 3 п. 2 ч. 3 ст. 374 КК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Так, вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 скоїв злочин разом із співучасником злочину ОСОБА_10 , матеріали відносно якого виділено в окреме провадження.
Однак, судом першої інстанції кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 не розглядалося, а тому не було доведено вину ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, в умовах відкритого, гласного, змагального процесу з безпосереднім дослідженням доказів, оскільки кримінальне провадження щодо останнього виділено в окреме провадження та вироком суду його вину не встановлено.
Відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що доводи прокурора заслуговують на увагу та вирок щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з вироку суду посилання на вчинення злочину ОСОБА_10 у зв`язку із допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та принципів кримінального судочинства - презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2017 року задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити із мотивувальної частини вироку Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 19 січня 2017 року посилання «на вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_7 закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, повторно».
Вказати у вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2017 року, «що зазначений злочин вчинено ОСОБА_7 спільно з особою, матеріали якої виділено в окреме провадження».
В решті вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4