Справа № 3404/1569/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.05.2017 року м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий),

ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 , з участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Перечинського відділу Ужгородської місцевої прокуратури, адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Перечинського районного суду від 15.03.2017 року по матеріалам кримінального провадження № 11-кп/777/295/17 яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Перечин, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, тимчасово непрацюючий, одружений, має на утриманні 1 неповнолітню дитину, раніше неодноразово судимий:

-вироком Перечинського районного суду від 11.12.2002 року за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

-вироком Перечинського районного суду від 08.08.2005 року за ст. ст. 69, 70, ч.2 ст. 187, ч. 2 ст. 296, ст. 304 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна. 03.06.2010 року звільнений від відбування строку покарання;

-вироком Перечинського районного суду від 29.03.2011 року за ч.3 ст. 296 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

-вироком Перечинського районного суду від 14.03.2012 року за ст.. 70, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки і 2 місяці. На підставі ст.. 71 КК України обвинуваченому частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України з призначенням покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.3 ст. 186 КК України позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з моменту затримання 19.10.2016 року. Запобіжний захід залишено у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, але не більше як на 60 днів з дня ухвалення вироку.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Процесуальні витрати за проведення судових товарознавчих експертиз у розмірі 879,60 грн. ( вісімсот сімдесят дев`ять гривень 60 копійок) та 439,80 грн. ( чотириста тридцять дев`ять гривень 80 копійок) постановлено стягнути на користь держави з обвинуваченого ОСОБА_6 .

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що 19.09.2016 року близько 19:00 години, умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, проник до дворогосподарства АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , звідки викрав належні потерпілій мобільний телефон марки LG P-713, набір професійних ножниць для стрижки, жіночий гаманець, скарбничку, а також жіночу сумку, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 2 703,75 грн.

Крім цього, 19.10.2016 року близько 13:00 години обвинувачений ОСОБА_6 , умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, проник до приміщення товарної контори Перечинського залізничного вокзалу Ужгородської дирекції залізничних перевезень, що знаходиться в м. Перечин, вул. Маяковського, № 5, звідки з жіночої сумки комерційного агента даного підприємства ОСОБА_9 викрав належні останній грошові кошти у сумі 980 грн. та мобільний телефон марки Fly, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 980 грн.

Також, 19.10.2016 року близько 14:00 години обвинувачений ОСОБА_6 проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки умисно, відкрито, повторно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, в присутності мешканця вказаного будинку ОСОБА_10 , викрав належну ОСОБА_11 жіночу сумку, в якій заходився гаманець з грошовими коштами у сумі 363 грн., а також три банкноти номіналом 1, 2, 5 доларів США, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 989,30 грн..

В апеляційних скаргах:

Прокурор Перечинського відділу Ужгородської місцевої прокуратури просить скасувати вирок Перечинського районного суду від 15.03.2017 року відносно ОСОБА_6 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особі засудженого. На думку сторони обвинувачення суд повинен постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним з призначенням покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років; за ч.3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просить призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. Прокурор вважає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_6 не враховано, що такий неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення аналогічних злочинів, відбування покарання не впливає на виправлення ОСОБА_6 та не запобігає вчиненню ним нових кримінальних правопорушень. Просить взяти до уваги, що ОСОБА_6 намагався ввести в оману суд та орган досудового розслідування під час розгляду провадження, поводився агресивно, висловлював неповагу до прокурора та суду, у місцях позбавлення волі перебував 13 років і 10 місяців.

Адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок Перечинського районного суду від 15.03.2017 року та ухвалити нове рішення, яким ОСОБА_6 виправдати за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Звертає увагу суду на те, що покази потерпілої ОСОБА_11 та ОСОБА_10 суттєво різняться між собою щодо того, де потерпіла та її батько знаходились в момент крадіжки, коли обвинувачений ховав сумку під куртку, не підтверджені показами потерпілої ОСОБА_11 покази потерпілого ОСОБА_10 . Вважає, що суд обмежив сторону захисту права ставити запитання потерпілій ОСОБА_11 та в повній мірі з`ясувати обставини, що підлягають доказуванню, оскільки вона була допитана за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_6 . Вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог п. 5 Постанови ВСУ від 24.10.2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання , оскільки не визнав пом`якшуючими покарання обставинами: визнання вини та щире каяття обвинуваченого, відшкодування шкоди, відсутність претензій з боку потерпілих, наявність матері похилого віку та племінника-інваліда, позитивну характеристику, наявність постійного місця роботи. При цьому визнаючи обтяжуючою покарання обставиною рецидив, суд не врахував, що повторність злочину була зазначена, як кваліфікуюча ознака. Вважає, що суд першої інстанції не правильно кваліфікував дії обвинуваченого, як грабіж, так як не врахував висновки Постанови ВСУ № 10 від 06.11.2009 року щодо розмежування крадіжки та грабежу. На думку захисника суд не врахував суб`єктивну сторону вчиненого діяння та спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_12 під час вчинення діяння.

Обвинувачений ОСОБА_6 аналогічно просить скасувати вирок Перечинського районного суду від 15.03.2017 року та ухвалити нове рішення, яким ОСОБА_6 виправдати за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Вважає обвинувачення, викладене в обвинувальному акті таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки в обвинувальному акті вказано, що обвинувачений скоїв грабіж та зник у невідомому напрямку, а з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 після скоєного добровільно передав викрадені речі працівникам поліції. Просить врахувати суд, що на його утриманні перебуває двоє дітей, мати похилого віку, вчинив злочин через скрутне матеріальне становище та наявність боргів, щиро розкаявся у скоєному, потерпілі претензій до нього не мають, а тому виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_7 просить відхилити апеляційну скаргу прокурора. Вважає, що між сторонами, прокурором та адвокатом існують неприязні відносини, однак така обставина не може бути підставою для призначення ОСОБА_6 максимального покарання, передбаченого санкцією статті. Звертає увагу суду, що обвинувачений повернув викрадені речі потерпілим, останні до нього претензій не мають, шкоду відшкодував в повному обсязі. Зазначає, що під час затримання обвинуваченого не було забезпечено захисником та було порушено право на захист в ході судового розгляду під час допиту потерпілої ОСОБА_11 , що в свою чергу вплинуло на повноту судового розгляду. На думку захисника апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою, оскільки ним не вказано чому сторона обвинувачення вважає призначене покарання явно не справедливим через м`якість.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого та захисника на підтримання поданих апеляційних скарг , доводи прокурора на підтримання поданої прокуратурою апеляційної скарги та просив апеляційну скаргу захисника та обвинуваченого відхилити, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення , а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, правильність кваліфікації діянь ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України учасниками кримінального провадження в апеляційних скаргах не оспорюються, внаслідок чого вони відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні вину у вчиненні інкримінованого йому злочині, передбаченому ч.3 ст. 186 КК України не визнав та вказав на те, що його діяння кваліфіковано не вірно, оскільки він вчинив крадіжку чужого майна з проникненням до житла, і жодна особа його при вчиненні крадіжки не бачила, а якщо і бачила , то він цього не усвідомлював.

Незважаючи на невизнання самим обвинуваченим вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні , така повністю підтверджена сукупністю зібраних та перевірених у судовому засіданні доказів.

Зокрема, потерпіла ОСОБА_11 під час допиту в судовому засіданні, показала, що близько 14-15 години 19.10.2016 року вони з батьком ОСОБА_10 приїхали до будинку і знаходилися у кімнаті . Батько почув, що хтось відчинив двері та зайшов у коридор. Після цього батько вибіг з будинку , а вона вибігла слідом і побачила особу , що втікала на відстані 30-40 метрів від подвір`я .

З показань свідка ОСОБА_10 вбачається , що після обіду 19.10.2016 року вони з донькою ОСОБА_11 знаходилися у кімнаті будинку АДРЕСА_3 . У той час він почув як відкрилися вхідні двері , а тому визирнув , щоб подивитися хто зайшов та гукнув. В цей час обвинувачений , що був у коридорі будинку повернувся і, побачивши його, вхопив сумку доньки , яка знаходилася на тумбі на відстані одного метра від входу та побіг , а він кинувся за ним. Обвинувачений кинувся тікати в сторону залізничної дороги, однак його затримав працівник поліції.

Дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами , зокрема:

-протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19.10.2016 року , з якого вбачається , що ОСОБА_6 було затримано 19.10.2016 року о 15:50 годині безпосередньо після вчинення злочину;

- протоколом огляду місця події дворогосподарства та будинку АДРЕСА_3 від 19.10.2016 року з фото таблицею до нього, згідно якого було встановлено місце скоєння злочину.

- висновком експерта товаразновчої експертизи № 11/623 від 04.11.2016 року та № 11/681 від 04.11.2016 року щодо визначення вартості мобільного телефону та жіночої сумочки , що була у вжитку.

Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що потерпіла та свідок ОСОБА_10 обмовили обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення на вимогу прокурора. З показань потерпілого, свідка та обвинуваченого вбачається, що свідок і потерпіла не знайомі з обвинуваченим і жодних відносин між ними не було. Таким чином, судом не здобуто даних які б свідчили , що у свідка та потерпілого були підстави для обмови обвинуваченого , що їх показання є обмовою.

Зазначені докази повністю узгоджуються між собою та не суперечать один одному. В ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не виявлено жодних обставин, які б ставили під сумнів достовірність та допустимість зазначених доказів. За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано взяв їх до уваги та відхилив твердження обвинуваченого щодо неправдивості показань свідка та потерпілої.

Апеляційний суд оцінює критично та відхиляє доводи сторони захисту про те, що діяння ОСОБА_6 щодо викрадення жіночої сумочки з будинку АДРЕСА_3 не вірно кваліфіковано за ч.3 ст. 186 КК України і підлягають кваліфікації за ч.3 ст. 185 КК України .

Так, об`єктивна сторона крадіжки передбачає таємне викрадення чужого майна . Відмінність крадіжки від грабежу полягає в способі вчинення злочину ( крадіжка таємне викрадення , а грабіж відкрите викрадення).

Викрадення вважається таємним , коли воно здійснюється: 1) за відсутності власника чи іншої особи, 2) у присутності власника або іншої особи , але непомітно для них, 3) у присутності власника або іншої особи , але сам винний не усвідомлює цього моменту та вважає, що діє таємно від інших осіб, 4) у присутності власника чи іншої особи , які через свій фізологічний або психічний стан чи інші обставини не усвідомлюють факту протиправного вилучення майна та не можуть дати йому належної оцінки, 5) у присутності інших осіб , на потурання з боку яких він розраховує за певних підстав, однак , вчинюване за таких обставин викрадення перестає бути таємним , якщо такі особи дали підстави винному засумніватися що до їх мовчання про його дії, 6) особою , що не була наділена певною правомочністю щодо викраденого майна , але за родом своєї діяльності лише мала доступ до цього майна. Однак, дії розпочаті як крадіжка , але виявлені потерпілим або іншими особами і не зважаючи на це продовжені винним з метою заволодіти майном чи його утримати , належить кваліфікувати як грабіж.

На вказану практику кваліфікації діянь особи вказується і в п.4 Постанові пленуму ВСУ від 06.11.2009 року № 10 Про судову практику у справах про злочини проти власності, відповідно до якої дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.
З встановлених фактичних обставин вбачається, що ОСОБА_6 19.10.2016 року розпочав свої дії як крадіжку , поєднану з проникненням у житло - будинок АДРЕСА_3 , однак , його дії були виявлені свідком ОСОБА_10 , що помітив і обвинувачений ОСОБА_6 , який повернувся на оклик свідка , однак незважаючи на це, продовжив свої дії з метою заволодіння чужим майном та його утримання.
Отже , діяння ОСОБА_6 за ч.3 ст. 186 КК України судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Апеляційний суд оцінює критично та відхиляє доводи захисника про те, що показання свідка ОСОБА_10 є суперечливими , оскільки останній стверджував спочатку, що ОСОБА_6 схопив жіночу сумочку після того, як помітив свідка , а у подальшому , при уточнюючих запитаннях ствердив, що помітив обвинуваченого ОСОБА_6 вже з сумочкою, яку останній ховав за одяг. Вказані розбіжності є не суттєвими та не впливають на кваліфікацію діянь ОСОБА_6 оскільки дії обвинуваченого , не зважаючи на виявлена їх свідком та усвідомлення цього факту обвинуваченим , були продовжені з метою заволодіння чужим майном чи його утримання. Неточності показань свідка щодо обставин злочину пояснюються спливом певного часу з моменту події , стресовістю ситуації та стрімкістю подій , що розгорталися.

Апеляційний суд критично оцінює і твердження захисника про порушення його права на допит потерпілої , як істотне порушення права на захист, яка була допитана у судовому засіданні за згодою учасників судового розгляду без участі захисника , оскільки потерпіла не була очевидцем злочину , і побачила обвинуваченого лише після того як вибігла на вулицю на відстані 30-40 метрів від дворогосподарства. Вказана обставина визнана і не заперечувалася сторонами провадження в суді апеляційної інстанції , в тому числі і захисником ОСОБА_7 , який ствердив, що потерпіла не була очевидцем події , а давала показання з чужих слів, тобто , почула версію подій від свого батька - ОСОБА_10 , який був допитаний в суді першої інстанції та сторонам без обмежень надавалася можливість ставити питання свідку обвинувачення.

Апеляційним судом оцінюються критично та відхиляються доводи апеляційної скарги захисника про некоректність та незрозумілість формулювання обвинувачення, оскільки як обвинувачений так і захисник ствердили , що не оспорюють правову кваліфікацію діянь ОСОБА_6 за двома епізодами крадіжки чужого майна поєднаного з проникненням у житло чи інше приміщення , а визнавши факт заволодіння чужого майна з будинку АДРЕСА_3 , оспорюють лише правову кваліфікацію діянь обвинуваченого та встановлені фактичні обставини за інкримінованим епізодом.

Також колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом безпідставно визнано як обставину , що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів, оскільки судом першої інстанції вірно встановлено, що як попередні , так і знову вчинені злочини були умисними, на час вчинення нових злочинів судимість за попередні злочини ще не була погашена чи знята.

Одночасно колегія суддів вважає , що доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про суворість призначеного покарання та не врахування всіх обставин кримінального провадження та обставин, що пом`якшують покарання знайшли своє підтвердження і підлягають до врахування.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, згідно ст. 50 КК України покарання за вчинений злочин має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, суд першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначив у межах санкцій ч.3 ст. 185 та ч.3 ст. 186 КК України та обґрунтовано, з урахуванням характеру і ступеня суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, його наслідків ; даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який є раніше судимим , кількість епізодів злочинної діяльності , обставин , що обтяжують покарання прийшов до переконання, що виправлення й перевиховання ОСОБА_6 повинно проходити в умовах ізоляції його від суспільства, але не в повній мірі врахував обставини , що пом`якшують його покарання та особу винного.

Судом першої інстанції обґрунтовано визнано обставиною , що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 наявність на утриманні малолітньої дитини.

Однак, як в суді першої так і апеляційної інстанції обвинувачений визнавав всі інкриміновані йому епізоди заволодіння чужим майном і лише по одному із них вважав не вірну кваліфікацію , щиро каявся та сприяв розкриттю злочинів, зазначив, що вчинив корисливі злочини у зв`язку з скрутним матеріальним становищем.

На підставі ст. 66 КК України апеляційний суд визнає щире каяття обвинуваченого та сприяння розкриттю злочину як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

За наявності обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 визнання вини обвинуваченим, його каяття та сприяння у розкритті злочинів , перебування на утриманні малолітніх дітей, позитивної характеристики за місцем проживання, усунення заподіяної шкоди , колегія суддів приходить до висновку про можливість пом`якшення ОСОБА_6 , призначеного покарання за ч.3 ст. 186 КК України. На підставі вище зазначеного апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання та не відповідності його тяжкості вчиненим злочинам.

Одночасно , апеляційний суд вважає, що з врахуванням попередньої соціальної поведінки ОСОБА_6 , конкретних обставин кримінального провадження, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, кількість епізодів злочинної діяльності , тяжкості вчинених злочинів, що ОСОБА_6 є особою суспільно-небезпечною і його виправлення не можливе без ізоляції від суспільства . На підставі викладеного колегія суддів відхиляє доводи захисту про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст. 75,76 КК України .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 418-419 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Перечинського районного суду від 15.03.2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_6 призначене покарання за ч.3 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , остаточно до відбуття вважати призначеним ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 ( чотири) роки. .

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення , починаючи з 19.10.2016 року по 12.05.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою ,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: