АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілої юридичної особи

ТОВ НВП «НІКЕ» ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002555 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції та представника потерпілої юридичної особи ТОВ НВП «НІКЕ» ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2016 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить частково скасувати вирок суду у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 додаткове покарання за ч. 2 ст. 364-1 КК України у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень строком на 3 роки.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції об`єктивно не врахував обставини, що обтяжують покарання, а саме те, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення, що завдало тяжких наслідків, а також його схильність до зловживання повноваженнями, як службовою особою юридичної особи приватного права, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, тобто використання своїх повноважень всупереч інтересам юридичної особи приватного права.

В апеляційній скарзі представник потерпілої юридичної особи ТОВ НВП «НІКЕ» ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду як незаконний та необґрунтований у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неправильним застосуванням матеріального права при вирішенні цивільного позову, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, призначивши покарання відповідно до санкції кримінального закону, а також задовольнити у повному обсязі позовні вимоги ТОВ НВП «НІКЕ» до ТОВ НВП «ЛЕКОН».

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції необґрунтовано погодився з прокурором щодо зміни обвинувачення, оскільки з нового обвинувального акту не зрозуміло, які саме нові фактичні обставини вимагають зміни обвинувачення.

Посилається на те, що у вироку вказано, що обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України не знаходить свого об`єктивного підтвердження, оскільки за умови вилучення на території ТОВ НВП «ЛEKOH» належних ТОВ НВП «НІКЕ» товарно-матеріальних цінностей, не встановлено ознак привласнення, ані розтрати чи заволодіння безпосередньо ОСОБА_8 майном належним ТОВ НВП «НІКЕ», тобто це робилось «під приводом тимчасового зберігання за іншою адресою», але з таким висновком не погоджується і вважає, що це не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Також суд не звернув уваги, що ніяких доказів існування оригіналів договору відповідального безвідплатного зберігання від 03 вересня 2013 pоку та інших документів судом не встановлено, а також жодна з допитаних осіб не згадала про їх існування, навпаки, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на запитання прокурора підтверджували, що коли організовувався вивіз майна, обвинувачений вказував, що перевезення здійснюється на вул.Ударників,27, це підтверджується і письмовими доказами, службовими записками ОСОБА_8 , де він вказував, що вивіз майна здійснюється саме на АДРЕСА_2 , хоча це майно вже вивозилось безпосередньо на АДРЕСА_3 .

Вважає, що ніяких підстав для зміни обвинувачення в цій частині у прокурора не було, а як раз первісна редакція обвинувачення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, у тому числі і тим, що були встановлені у судовому засіданні.

Крім того, у новому обвинуваченні істотно зменшився перелік вивезеного майна, виключили епізод з установкою знежирювання фольги, але до матеріалів провадження приєднаний один з оригіналів акту списання даної установки, затверджений обвинуваченим, що свідчить не на його користь, і підтверджує недобросовісність його дій по відношенню до підприємства.

Більш того, суд проігнорував майже всі докази, які підтверджують наявність у обвинуваченого умислу на розкрадання ввіреного йому майна, оскільки підтверджується рекламними оголошеннями, які він розміщував у всесвітній мережі «інтернет» в травні 2013 року; журналом, вилученим при обшуку на ТОВ НВП «ЛЕКОН», де ОСОБА_8 власноруч вказав вивезене обладнання серед основних фондів; вказівками обвинуваченого при перерахуванні коштів та іншим.

Посилається на те, що необґрунтовано суд зробив висновок про відсутність в даному випадку привласнення, розтрати чи заволодіння майном, тобто розкрадання, при цьому ОСОБА_8 не обов`язково повинен був особисто заволодівати майном, безоплатної передачі майна третій особі цілком достатньо, тобто вирішальне значення для вчинення злочину мали його повноваження директора ТОВ НВП «НІКЕ».

Також суд при призначенні покарання ОСОБА_8 безпідставно врахував обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому, а саме щире каяття, що мало місце разом з частковим визнанням ним своєї винуватості, оскільки ОСОБА_8 ніколи навіть слова такого як «каяття» не вживав, навпаки, він всіляко старався уникнути відповідальності, перекладав її на кого завгодно, змінював позицію та надавав фальсифіковані документи слідству.

Вважає, що висновок суду щодо цивільного позову є невірним з огляду на його невідповідність, як загальним засадам цивільного та кримінального права, так і конкретним фактичним обставинам даного кримінального провадження, а також наявність у ньому внутрішнього протиріччя, оскільки задоволення позовних вимог можливо і без застосування ст.625 ЦК України.

Посилається на те, що у вироку вказується про заподіяння шкоди на суму 1 875 991 гривні 95 копійок, але стягнуто 118 407 гривень 73 копійки, зазначивши, що шкода завдана ТОВ НВП «Ніке» у вигляді існування перед підприємством дебіторської заборгованості ТОВ НВП «Лекон» на вказану суму, тобто, наявність грошового зобов`язання суд визнав, але підстав для застосування ст. 625 ЦК України не знайшов.

В запереченнях захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої юридичної особи, посилаючись на те, що суд правильно врахував ту обставину, що все вивезене за вказівкою обвинуваченого з ТОВ НВП «Ніке» майно повернуто власнику і навіть більше, вину у безпідставному перерахуванні грошових коштів з рахунку ТОВ НВП «Ніке» на рахунок ТОВ НВП «Лекон» обвинувачений визнав, проте, неповернення цих коштів пояснив неповерненням та не оплатою ТОВ НВП «Ніке» отриманих від ТОВ НВП «Лекон» матеріалів і обладнання, також судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання для призначення йому максимального додаткового покарання.

Вважає, що у вироку суду вказаний мотив зміни прокурором обвинувачення та наведена оцінка суду зміні обвинувачення, оскільки у первинному обвинувальному акті у вину ОСОБА_8 було поставлено привласнення, розтрата та заволодіння майном ТОВ НВП «Ніке» на суму 2 385 619 гривень 74 копійки, нестачу якого встановлено актом інвентаризації, а згідно висновку судово-економічної експертизи та показів у судовому засіданні судового експерта ОСОБА_13 , саме за цим актом визначалися залишки майна ТОВ НВП «Ніке» та виводилася нестача на момент звільнення обвинуваченого з посади директора цього підприємства, саме ця нестача матеріальних цінностей і була інкримінована в першому обвинувальному акті ОСОБА_8 .

Також у вироку суду немає висновків обґрунтованих договором відповідального безвідплатного зберігання від 03 вересня 2013 року, і у ньому немає посилань на цей договір, як на обґрунтування відсутності у обвинуваченого умислу на привласнення чи розтрату майна ТОВ НВП «Ніке».

Отже, про відсутність у обвинуваченого умислу на привласнення чи розтрату перевезеного з ТОВ НВП «Ніке» в приміщення ТОВ НВП «Лекон» майна свідчить і відсутність доказів того, що обвинувачений після звільнення його з посади директора ТОВ НВП «Ніке» переховував майно цього підприємства, відмовлявся видати його, чи перешкоджав працівникам ТОВ НВП «Ніке» у перевезенні майна назад.

Посилається на те, що згідно із наявними у матеріалах кримінального провадження і дослідженими судом документів, установка по обезжирюванню фольги з нульовою балансовою вартістю списана в металолом 03 січня 2013 року комісією під головуванням технічного директора і засновника ТОВ НВП «Ніке» ОСОБА_14 за участю головного бухгалтера ОСОБА_15 , якою і заповнено особисто зазначений акт.

Стосовно перерахування ТОВ НВП «Ніке» за розпорядженням обвинуваченого на рахунок ТОВ НВП «Лекон» 118 407 гривень 73 копійки, останній пояснив суду, що згідно із фінансовими звітами ТОВ НВП «Лекон», станом на 31 грудня 2012 року та на 31 березня 2013 року, які являлися останніми звітами цього підприємства, коли його директором являлася ОСОБА_16 (звіти підписані ОСОБА_17 ), значиться дебіторська заборгованість у сумі 106 гривень 90 копійок, та з метою її погашення він, будучи одночасно директором ТОВ НВП «Ніке», розпорядився ОСОБА_16 перерахувати грошові кошти ТОВ НВП «Лекон» по надуманих договорах.

Більш того, стосовно доводів про неправильність вирішення судом позову ТОВ НВП «Ніке» до обвинуваченого, щодо стягнення з нього на підставі ст. 625 ЦК України інфляційних і 3% річних із суми 118 407 гривень 73 копійки, вважає, що суд першої інстанції правильно відмовив у задоволенні позовних вимог ТОВ НВП «Ніке» щодо стягнення з обвинуваченого інфляційних та 3% річних.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 11 900 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень строком на 1 рік, відповідно до вимог ст. 96-2 КК України без спеціальної конфіскації, вирішено цивільний позов, питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 на підставі внутрішнього наказу №16 від 01 грудня 2007 року, згідно протоколу № 30/11-07 від 30 листопада 2007 року, був призначений на посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробничого підприємства «Ніке», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , яке є юридичною особою приватного права, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями, зокрема правом оперативного управління та розпорядження ввіреного йому майна ТОВ НВП «Ніке».

З початку липня 2013 року ОСОБА_8 , зловживаючи своїми повноваженнями службової особи юридичної особи приватного права, діючи з метою одержання неправомірної вигоди для себе, під приводом тимчасового зберігання за іншою адресою активів підприємства, вивозив обладнання, товарно-матеріальні цінності, а також безпідставно перераховував грошові кошти, які були власністю ТОВ НВП «Ніке».

В період часу з 09 липня 2013 року по 20 січня 2014 року, більш точно дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе шляхом зловживання повноваженням службової особи юридичної особи приватного права, даючи вказівки підлеглим про вивезення обладнання та товарно-матеріальних цінностей, вивіз з території ТОВ НВП «Ніке» ємність-тен U-образний вартістю 5 779 гривень 20 копійок, ніж для паперорізальної машини вартістю 1 250 гривень, регулятор температури електронний dTRON 316 вартістю 2 077 гривень 20 копійок, компресор «COSMOS» 2, 41, 5 квт. вартістю 1318 гривень 67 копійок, установку для збирання вуглесотів вартістю 80 522 гривні 69 копійок, прес-форму ДН01.4896, 00 вартістю 54 024 гривні 84 копійки, штамп модульний зібраний ГП1.00.00.000СБ вартістю 28 958 гривень 33 копійок, стапель вартістю 43 333 гривні 33 копійки, водонагрівач ЕКО-3-ПНВ-1 30/8 вартістю 3 380 гривень, ваги електронні ВПЕ-608-600 ДВ вартістю 2 383 гривні 33 копійки, фольгу алюмінієву виробництва США на суму 762 902 гривні 18 копійок, фольгу алюмінієву виробництва ВАТ «Уральська фольга» на суму 297 848 гривень 73 копійки, папір арамідний на суму 473 805 гривень 72 копійки, а всього загальною вартістю перелічених основних засобів, сировини і матеріалів на суму 1 757 584 гривні 22 копійки, та перевіз їх на територію ТОВ «НВП «Лекон» по вул. Мандриківській, 44 в м. Дніпропетровську.

Крім того, 23 грудня 2013 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе шляхом зловживання повноваженням службової особи юридичної особи приватного права, незаконно, без здійснення будь-яких товарних чи зобов`язуючих на вчинення операцій, які мають супроводжуватися первинним бухгалтерськими документами, надав розпорядження головному бухгалтеру ТОВ НВП «Ніке» ОСОБА_16 безпідставно перерахувати грошові кошти в сумі 118 407 гривень 73 копійки з розрахункового рахунку ТОВ НВП «Ніке» на рахунок ТОВ НВП «Лекон».

Таким чином, ОСОБА_8 , зловживаючи повноваженнями службової особи юридичної особи приватного права заподіяв ТОВ НВП «Ніке» майнову шкоду на загальну суму 1 875 991 гривню 95 копійок, що станом на 01 січня 2014 року у 3080 разів перевищило неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто більше ніж у двісті п`ятдесят разів, та є тяжкими наслідками.

Прокурор під час апеляційного перегляду підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та просила відмовити у задоволенні вимог за апеляційною скаргою представника потерпілої юридичної особи.

В суді апеляційної інстанції представник потерпілої юридичної особи підтримав вимоги апеляційної скарги потерпілої юридичної особи, не погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора.

Обвинувачений та його захисник просили залишити апеляційні скарги без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, представника потерпілої юридичної особи ТОВ НВП «НІКЕ» ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п.2) ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.

Так, 21 січня 2015 року судом було визначено обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження, а саме: судом було ухвалено допитати обвинуваченого, представників потерпілого, оголосити письмові докази, допитати свідків та експерта.

Разом з тим, обсяг дослідження письмових доказів судом не було визначено.

З прослуховування запису фіксації судового засідання від 23 вересня 2016 року вбачається, що прокурор просив долучити матеріали кримінального провадження та частково перерахував наявні в них письмові докази, процесуальні рішення та протоколи допиту свідків, що свідчить про те, що судом першої інстанції не було належним чином визначено обсяг дослідження письмових доказів та порядок їх дослідження відповідно до ч.2 ст.349 КПК України, внаслідок чого надані в матеріалах кримінального провадження письмові докази не в повному обсязі були досліджені судом, а тому судом не було надано оцінки здобутим доказам у їх сукупності, що передбачено ст.94 КПК України.

В апеляційній скарзі представник потерпілої юридичної особи посилавсь на матеріали кримінального провадження, які на його думку свідчать про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, частина з яких залишилась недослідженою судом першої інстанції, що свідчить про неповноту судового слідства, внаслідок чого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Крім того, в суді першої інстанції представник потерпілої юридичної особи звертав увагу суду на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду України від 23 січня 2014 року №5-48к13 щодо розмежування розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем(стаття 191 КК) від зловживання службовим становищем, вчиненим в інтересах третіх осіб із заподіянням істотної шкоди, однак суд у вироку всупереч положенням ст.458 КПК України не зазначив мотивів, що дають право суду відступити від правової позиції.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що покарання у виді штрафу відповідно до вимог ч.2 ст.53 КК України, санкції ч.2 ст.364-1 КК України визначається в неоподатковуваних мінімумах доходів громадян, тоді як суд призначив покарання обвинуваченому без дотримання зазначених вимог.

Отже, при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив таку неповноту судового слідства, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які в своїй сукупності завадили суду першої інстанції ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, внаслідок чого обвинувальний вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 23 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 , на підставі вимог ст.410, ч.1 ст.412,ст.413 КПК України підлягає скасуванню.

Враховуючи передбачені ч.3 ст.404 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону передбачені ст.94 КПК України, ч.2 ст.349 КПК України, ст.370 КПК України, ст.374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ст.26 КПК України, по вказаному кримінальному провадженню слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора і представника потерпілої юридичної особи і, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, представника потерпілої юридичної особи ТОВ НВП «НІКЕ» ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3