Справа №592/1180/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/441/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 03 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , раніше судима:

-05.03.2015р. Лебединським районним судом Сумської області за ч.1 ст.190 КК України до обмеження волі на строк 1 (один) рік, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

-27.10.2015р. Зарічним районним судом м. Суми за ч.2 ст.185 КК України, скасованим вироком Апеляційного суду Сумської області від 10.03.2016р. в частині призначеного покарання, за ч.2 ст.185 КК України до арешту на строк 3 (три) місяці, та на підставі ч.4 ст.70 КК України покарання за цим вироком та вироком Лебединського районного суду від 05.03.2015 р. виконувати самостійно,

визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 03 квітня 2017 року, в яких

- ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом повного складання зазначеного покарання та покарання, призначеного за вироком апеляційного суду Сумської області від 10.03.2016р. у виді 3 місяців арешту, з урахуванням вимог п.1 ч.1 ст.72 КК України, призначити остаточне покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі, при цьому за сукупністю злочинів, призначене покарання та покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 05.03.2015р. у виді 1 року обмеження волі, з випробуванням 1 рік, виконувати самостійно, зарахувати у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення за вироком Апеляційного суду Сумської області від 10.03.2016р. за правилами ч.5 ст.72 КК України;

- прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною за ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, з урахуванням положень п.1 ч.1 ст.72 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, при цьому за сукупністю злочинів, призначене покарання та покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 05.03.2015р. у виді 1 року обмеження волі, з випробуванням 1 рік, виконувати самостійно, початок строку відбування покарання рахувати з 30.05.2016р., зарахувати у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення за ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми, а саме з 30.05.2016 року за правилами ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши при цьому повністю відбуте покарання за вироком апеляційного суду Сумської області від 10.03.2016р.

- обвинувачена у поданій апеляційній скарзі порушує питання про перерахунок строку її попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 30.05.2016 року за правилами ч.5 ст.72 КК України.

Даним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Постановлено вирок Лебединського районного суду Сумської області від 05.03.2015р. щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, яким їй призначено покарання у виді обмеження волі на строк один рік та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком один рік, виконувати самостійно.

Строк відбування покарання визначено рахувати з 30 травня 2016 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта для проведення судової експертизи в сумі 184 грн. 14 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_6 та прокурор ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, а також доведеності її вини, вважають вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з допущеним судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, посилаються на те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , залишив поза увагою обставини того, що інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинила 07.10.2015р., тобто до ухвалення вироку апеляційного суду Сумської області від 10.03.2016р. та, як зауважила прокурор ОСОБА_7 , і вироку Зарічного районного суду м. Суми від 27.10.2015р., і внаслідок цього не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, не призначивши остаточне покарання обвинуваченій за сукупністю злочинів, що, таким чином, обумовило постановлення неправосудного судового рішення.

Обвинувачена у поданій апеляційній скарзі ставить питання про зарахування строку попереднього ув`язнення згідно вимог ч.5 ст.72 КК України.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватою у тому, що вона 07 жовтня 2015 року близько 10 години, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , де тимчасово проживала у своєї знайомої ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрала з шафи, розташованої в приміщенні зали вказаної квартири, золоті вироби загальною вартістю 9802,28 грн., заподіявши у такий спосіб потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, думку прокурора, який підтримав подані процесуальним керівником та заступником прокурора Сумської області апеляційні скарги, пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 на підтримку поданої нею апеляційної скарги та заперечення проти апеляційних скарг прокурорів, думку потерпілої ОСОБА_10 , яка покладалася на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, а також правильність юридичної кваліфікації її дій у поданих апеляційних скаргах не оспорюються.

Дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України за встановлених судом першої інстанції обставин кваліфіковані вірно.

Що стосується доводів сторони обвинувачення з приводу неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч.4 ст.70 КК України, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 остаточного покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими з наступник підстав.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Проаналізувавши наведені норми права та обставини кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Так, матеріалами кримінального провадження встановлено, що після постановлення вироку щодо ОСОБА_8 27.10.2015р. Зарічним районним судом м. Суми за ч.2 ст.185 КК України та вироку апеляційного суду Сумської області від 10.03.2016р. за ч.2 ст.185 КК України, якими їй визначено покарання у виді арешту на строк 3 місяці, та на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, покарання за вироком апеляційного суду Сумської області та вироком Лебединського районного суду Сумської області від 05.03.2015р. ухвалено виконувати самостійно, встановлено, що ОСОБА_8 винна ще і в іншому злочині, вчиненому нею 07 жовтня 2015 року, тобто до постановлення попередніх вироків.

Між тим, з оскаржуваного вироку суду вбачається, що, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не врахував наведені обставини та не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, зокрема в частині зарахування покарання у виді 3 місяців арешту за попереднім вироком, а саме вироком Апеляційного суду Сумської області від 10.03.2016р.

Отже, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу винної та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та призначене покарання є необхідним та достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, є домірним скоєному.

Разом з тим, в апеляційних скаргах прокурорів не наведено мотивів, з яких обвинуваченій відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України слід визначити остаточне покарання шляхом повного чи часткового складання покарань, а не шляхом поглиненням менш суворого покарання більш суворим.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що при застосуванні ч.4 ст.70 КК України слід визначити покарання ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, частково задовольнивши таким чином апеляційні скарги прокурорів.

При цьому, колегія суддів не погоджується також з доводами прокурорів про необхідність скасування вироку та ухвалення нового вироку, виходячи з того, що статтею 420 КПК України передбачено виключний перелік підстав, за наявності яких апеляційний суд має право ухвалити свій вирок, та враховуючи, що в апеляційних скаргах прокурорів не наводяться мотиви для призначення обвинуваченій покарання шляхом повного чи часткового складання покарань, а не шляхом поглиненням менш суворого покарання більш суворим, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Що стосується вимог апеляційної скарги обвинуваченої, колегія суддів зазначає наступне. Зі змісту оскаржуваного судового рішення слідує, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання на підставі положень ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р., зарахував у строк відбування покарання строк їй попереднього ув`язнення з 30 травня 2016 року, а саме з моменту обрання обвинуваченій запобіжного заходу, до набрання вироком законної сили, проте 20 червня 2017 року набрала чинності нова редакція ч.5 ст.72 КК України, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті, а тому колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченій ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по 20 червня 2017 року включно, а з 21 червня по 06 липня 2017 року день за день.

Окрім того, обвинувачена ОСОБА_8 була заарештована 25 квітня 2016 року за попереднім вироком Апеляційного суду Сумської області від 10 березня 2016 року, а тому слід зарахувати обвинуваченій покарання, відбуте нею за цим вироком з 25 квітня 2016 року по 29 травня 2016 року включно - день за день.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 , першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 03 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити у зв`язку із допущеним неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_8 засуджена вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 03 квітня 2017 року та вироком Апеляційного суду Сумської області від 10 березня 2016 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити до відбування ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 05 березня 2015 року у виді 1 року обмеження волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк тримання під вартою з 30 травня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, та з 21 червня по 06 липня 2017 року - день за день, та строк покарання, відбутого за попереднім вироком з 25 квітня 2016 року по 29 травня 2016 року включно - день за день.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4