Справа № 382/532/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/760/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 27.07.2017

УХВАЛА
Іменем України
27 липня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 та прокурора Яготинського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області на вирок Яготинського районного суду Київської області від 05 травня 2017 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Яготинського районного суду Київської області від 05 травня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганськ, освіта середня, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України визнається таким, що не має судимості,

засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки періодично з`являтися на реєстрацію до Яготинського районного відділу пробації, повідомляти відділ пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу відділу пробації;

стягнуто з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування витрат, пов`язаних із проведенням судово-хімічної експертизи 440 грн. 20 коп.;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , 13 лютого 2017 року, близько 12 години 30 хвилин, перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, на вул. Шевченка в м. Яготині Київської області, поблизу автобусної зупинки «Районне споживче товариство», на узбіччі, придбав шляхом привласнення знайдений медичний шприц одноразового використання, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який останній взяв із собою і зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

В той же день, 13 лютого 2017 року, близько 13 години, працівниками поліції Яготинського відділення поліції Переяслав-Хмельницького відділу поліції ГУ НП в Київській області, біля будинку № 24 по вул. Вокзальна в м. Яготині Київської області, в лівому рукаві куртки ОСОБА_7 було виявлено та вилучено медичний шприц одноразового використання, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 0,121 г.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Київської області, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину та правильності кваліфікації його дій, вважав вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що суд, покладаючи на засудженого ОСОБА_7 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу відділу пробації, неправильно застосував положення ст.76 КК України, яка не передбачає такого обов`язку. Просив вирок змінити та ухвалити рішення про покладення на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор Яготинського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину та правильності кваліфікації його дій, вважав вирок незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, свої висновки будь-яким чином не обґрунтував, а також безпідставно виключив обставини що пом`якшували його покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, чим вийшов за межі пред`явленого обвинувачення. Окрім цього, прокурор звернув увагу на те, що в порушення вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України, суд першої інстанції не зазначив у резолютивній частині вироку строк і порядок набрання вироком законної сили. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати встановленими обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 2-х років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання із випробуванням встановивши йому іспитовий строк тривалістю в 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області підтримав, просив її задовольнити шляхом виключення із резолютивної частини вироку обов`язку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу відділу пробації, апеляційну скаргу прокурора Яготинського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області підтримав частково, а саме в частині визнання обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, вважав, що у цій частині апеляційна скарга підлягає до задоволення, в іншій частині дану апеляційну скаргу не підтримав, вважав, що вона не підлягає до задоволення;
обвинуваченого, який апеляційні скарги прокурорів вважав необґрунтованими, просив залишити їх без задоволення, а вирок без змін;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що обидві апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

За змістом положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються: обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, а також мотиви призначення покарання та звільнення від його відбування. При цьому, рішення суду про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 зазначених вище вимог закону дотримався не у повній мірі.
Відповідно до положень ч.1 ст. 76 КК України суд, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням покладає на засудженого наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

За змістом ч.2 ст. 76 КК України на осіб звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти певні обов`язки, в тому числі і не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Аналіз положень ст. 76 КК України дає підстави стверджувати те, що перелік обов`язків, які суд зобов`язаний покласти і може покласти на особу у випадку звільнення її від відбування покарання із випробуванням є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. В порушення вимог п.2 ч.2 ст. 76 КК України суд поклав на ОСОБА_7 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу відділу пробації, що за своїм змістом відрізняється від того, який передбачений п.2 ч.2 ст. 76 КК України. Наведене указує, на те що суд поклав на обвинуваченого обов`язок, який не передбачений ст. 76 КК України, що в свою чергу указує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 76 КК України.

За змістом п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зімни вироку. У зв`язку з чим, колегія суддів, вважає за можливе виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про покладення на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язку з вигляді не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу відділу пробації, задовольнивши тим самим частково апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 .

При цьому колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для покладення на ОСОБА_7 обов`язків передбачених ч.1 ст. 76 КК України судом апеляційної інстанції, оскільки такі обов`язки покладені на ОСОБА_7 судом першої інстанції. В цій частині вирок не оскаржується, підстав для його зміни в частині покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України колегія суддів не знаходить.

На думку колегії суддів є частково обґрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора Яготинського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області.

За змістом п.4 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання. Відповідно до п.3 ч.1 ст. 65 КК України обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання враховуються судом при призначенні покарання. Обов`язок суду мотивувати прийняті ним рішення в тому числі і щодо обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, визначений у ч.4 ст.370 та п.2 ч.3 ст.374 КПК України. В порушення зазначених вище вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції, не зважаючи на те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 містив посилання на обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, якими слідчий за погодженням із прокурором визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, прийшов до висновку про відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, жодним чином не мотивувавши свого рішення. При цьому, відповідно до матеріалів кримінального провадження, що знайшло своє відображення у вироку, обвинувачений повністю визнав свою вину у злочині, дав показання, які стали підставою для застосування судом положень ч.3 ст. 349 КПК України, розкаявся у вчиненні злочину. Зазначивши про ці обставини у вироку суд не навів будь-яких мотивів із яких він не визнав щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого. Між тим, матеріали кримінального провадження, показання, які обвинувачений дав у суді першої інстанції, пояснення, які він дав у суді апеляційної інстанції, його процесуальна поведінка у ході досудового розслідування та судового провадження як у суді першої інстанції, так і у суді апеляційної інстанції указують на те, що обвинувачений дійсно сприяв розкриттю злочину та щиро покаявся у його вчиненні. Підстав для невизнання цих обставин такими, які пом`якшують покарання обвинуваченого колегія суддів не знаходить, у зв`язку із чим вважає за необхідне вирок у цій частині змінити та визнати зазначені вище обставини такими, які пом`якшують покарання обвинуваченого.

Поряд із цим, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення обвинуваченому призначеного покарання, оскільки воно за своїм видом та розміром, саме із урахуванням наведених вище двох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, що визнаються судом апеляційної інстанції, є таким яке необхідне та достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, відповідає як тяжкості вчиненого злочину, так і особі обвинуваченого.

На думку колегії суддів суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про необхідність звільнення обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням на підставі ст.75 КК України. Не дивлячись на те, що зазначене рішення судом у вироку не мотивоване, колегія суддів приходить до висновку, що воно відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Із урахуванням обставин вчинення злочину, ступеню його тяжкості, даних про особу обвинуваченого, його процесуальної поведінки у ході досудового розслідування та судового провадження, обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування ним покарання, що указує на правильне застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України. Підстав для зміни чи скасування вироку у цій частині колегія суддів не вбачає.

Не зазначення у вироку строку та порядку набрання вироком законної сили на думку колегії суддів не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і не може бути підставою для зміни чи скасування вироку у цій частині. Окрім того, колегія суддів зважає на те, що прокурором у апеляційній скарзі не заявлено будь-яких вимог щодо вироку у зв`язку із цим порушенням вимог кримінального процесуального закону. Разом із цим колегія суддів вважає, що дане порушення може бути усунуте як в порядку ст. 380 КПК України, так і в порядку ст. 537 КПК України.

Посилання прокурора у апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції під час ухвалення вироку вийшов за межі обвинувачення, що проявилось у безпідставному виключенні обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим законом (КПК України). Аналіз цієї правової норми дає підстави стверджувати те, що обставини які пом`якшують або обтяжують покарання не охоплюються поняттям «обвинувачення», а тому посилання прокурора про вихід суду за межі обвинувачення у випадку невизнання певних обставин, зазначених у обвинувальному акті, такими, які пом`якшують покарання, є безпідставним. Прокурором фактично ототожнено поняття «обвинувачення» та «обвинувальний акт» без урахування положень ч.4 ст.110 та п.5 ч.2 ст.291 КПК України. Відповідно до цих норм закону «обвинувальний акт», на відміну від «обвинувачення» (що є твердженням відповідно до п.13 ч.1 ст. 3 КПК України), є одним із видів процесуальних рішень, у якому «обвинувачення» є його складовою частиною.

Не ґрунтуються на вимогах закону і вимоги прокурора Яготинського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області про ухвалення у цій справі нового вироку.

Як вбачається із змісту апеляційної скарги як на підставу для скасування вироку Яготинського районного суду Київської області від 05 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ухвалення нового вироку прокурор указав на наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому поза увагою прокурора залишилось те, що частиною першої ст. 420 КПК України визначений вичерпний перелік підстав для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, серед яких відсутня така підстава як наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Колегія суддів звертає увагу і на те, що у мотивувально-описовій частині апеляційної скарги прокурором не тільки не наведено підстав для ухвалення вироку, але і не надано будь-якого обґрунтування необхідності ухвалення у цій справі нового вироку із посиленням призначеного обвинуваченому покарання. Прохальна частина апеляційної скарги містить суперечливі між собою положення та не узгоджується із доводами, викладеними у її мотивувально-описовій частині. Так прокурором заявлені вимоги про ухвалення у цій справі нового вироку яким необхідно поліпшити становище обвинуваченого шляхом визнання двох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого і в то же час, без наведення жодного обґрунтування, заявлені вимоги про посилення призначеного йому покарання із обмеження волі строком на два роки до позбавлення волі на такий же строк. Указавши у мотивувально-описовій частині апеляційної скарги на те, що суд першої інстанції не мотивував рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням прокурор у прохальній частині апеляційної скарги заявив вимог про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 і ст. 76 КК України, жодним чином їх не мотивувавши. При цьому прокурор, заявивши вимоги про ухвалення нового вироку, указав на необхідність встановлення обвинуваченому іспитового строку меншої тривалості у порівнянні із тим, який був встановлений судом першої інстанції а саме один рік замість двох, встановлених місцевим судом.

Таким чином вимоги про ухвалення у справі нового вироку не ґрунтуються на вимогах закону, підстав для ухвалення нового вироку не встановлено, а тому вимоги у цій частині не підлягають до задоволення.

Із урахуванням викладеного колегія суддів задовольняє апеляційну скаргу прокурора Яготинського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області в частині визнання щирого каяття та активного сприяння обвинуваченого у розкритті злочину обставинами, які пом`якшують його покарання і відмовляє у задоволенні апеляційної скарги у іншій частині.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядав даний вирок у межах поданих апеляційних скарг. У зв`язку із цим вирок в частині доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину та правильності кваліфікації його дій не перевірявся як такий, який не оскаржений учасниками судового провадження у цій частині. Підстав для виходу за межі апеляційних скарг в порядку ч.2 ст. 404 КПК України колегією суддів при апеляційному розгляді указаного кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області та апеляційну скаргу прокурора Яготинського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області задовольнити частково.

Вирок Яготинського районного суду Київської області від 05 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про покладення на ОСОБА_7 обов`язку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу відділу пробації.

Визнати обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 «щире каяття» та «активне сприяння розкриттю злочину».

В іншій частині вирок Яготинського районного суду Київської області від 05 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4