АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1450/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 643/2345/16-к
Категорія: ст.389 ч.2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000953 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 30 березня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, який не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 19.11.2015 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Відповідно ст.71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднано покарання, невідбуте за вироком Московського районного суду м. Харкова від 19.11.2015 року у виді громадських робіт строком 200 годин, що згідно ст. ст. 72,73 КК України дорівнює 25 днів обмеження волі та остаточно до відбуття призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 25 днів.
На підставі ст.75 КК України, від відбування покарання ОСОБА_7 звільнено з іспитовим строком на 1 рік та покладенні обов`язки, передбачені п.п.2,3 ч.1 ст. 76 КК України.
Згідно вироку, вироком Московського районного суду м. Харкова від 19.11.2015 року ОСОБА_7 визнаний винним у скоєні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді громадських робіт строком на 200 годин. 28.12.2015 р. зазначений вирок надійшов до Московського РВ КВІ УДПтСУ у Харківській області на виконання.
18.01.2016 року засуджений ОСОБА_7 був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт, а також попереджений, що в разі ухилення від відбування покарання, на підставі ч. 2 ст. 389 КК України він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, про що надав письмову розписку.
З 19 січня 2016 р. ОСОБА_7 згідно наказу був залучений до безкоштовних громадських робіт у Московському ВП ГУНП в Харківській області. Згідно постанови про встановлення днів на реєстрацію, відповідно до ч. 1 ст. 37 КВК України, засуджений ОСОБА_7 повинен з`являтися на реєстрацію - третій та четвертий вівторок кожного місяця.
Однак, ОСОБА_7 , будучи засудженим до покарання у виді громадських робіт, та належним чином повідомленим про порядок відбуття призначеного йому покарання, про кримінальну відповідальність в разі ухилення від його відбування, в порушення вимог ч. 3 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, згідно з якої ухиленням від відбування покарання у вигляді громадських робіт є, крім іншого, невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, в період часу з 19.01.2016 р. по 16.02.2016 р., діючи умисно, з метою ухилення від відбування призначеного покарання, не приступив до виконання громадських робіт, без поважних на те причин.
Засуджений ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді громадських робіт до Московського РВ КВІ УДПтСУ в Харківській області не вийшов більш ніж два рази в місяць без поважних на те причин та, таким чином, ухилився від відбування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий обвинувальний вирок, призначивши покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, відповідно до ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Московського районного суду м. Харкова від 19.11.2015 року у виді громадських робіт строком на 200 годин, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 25 днів. Свою апеляційну вимогу апелянт обґрунтовує тим, що суд необґрунтовано застосував положення ст. 75 КК України при призначенні покарання, звільнивши обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину невеликої тяжкості, будучи раніше засудженим до покарання у виді громадських робіт, вказане покарання не відбув, мотивуючи своє небажання відбувати покарання браком часу, але офіційно не працює, тобто не має законних джерел отримання заробітку, займається протиправною діяльністю, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого, що вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Учасники кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочинів, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 389 ч.2 КК України у апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини у апеляційному порядку не перевіряються.
Колегія суддів не може погодитись з апеляційними вимогами прокурора щодо скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в частині призначеного покарання, оскільки доводи, якими прокурор обґрунтовує такі вимоги, є суперечливими та логічно не узгодженими як між собою, так і з вимогами чинного закону України про кримінальну відповідальність і кримінального процесуального закону.

Зокрема, згідно фактичного змісту апеляційної скарги прокурор вимагає ухвалення нового вироку, пов`язуючи це лише з необґрунтованістю звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в даному випадку. Вказана підстава не передбачена нормами ч.1 ст.420 КПК України, яка містить вичерпний перелік підстав, коли суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

При цьому належить врахувати те, що згідно апеляційних доводів, прокурор вважає призначене судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 25 днів таким, що за своїм видом і розміром відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, та вимагає шляхом ухвалення нового обвинувального вироку призначити таке саме покарання за видом і розміром, тобто тотожне з рішенням суду, що оскаржується. З огляду на викладене, колегія суддів вбачає безпідставними доводи прокурора про те, що сторона обвинувачення вважає за належне та необхідне призначити ОСОБА_7 покарання, пов`язане лише з реальним його відбуттям в умовах ізоляції від суспільства (арк. 39), яке буде необхідне.
Вказані твердження, що наведені прокурором в обґрунтування апеляційних доводів, логічно не узгоджуються з його апеляційною вимогою про призначення остаточного покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 25 днів, оскільки відповідно до норм ч.1 ст.61 КК України, покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апелянтом не наведено переконливих доводів на спростування того, що суд неправильно та незаконно, тобто без урахування всіх обставин справи, які характеризують вчинений злочин та особу винного, призначив покарання, яке повинно бути справедливим та адекватним ступеню суспільної небезпеки діяння й особи, яка його вчинила.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Апеляційні доводи прокурора, про зайву м`якість та необґрунтованість призначеного, на підставі ст.ст. 71,72,73, 75 КК України, остаточного покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 25 днів зі звільненням від його відбування, за вчинення злочинів невеликої тяжкості, на думку колегії суддів - є безпідставними. Згідно даних кримінального провадження та поданої апеляційної скарги об`єктивно відсутні обставини для посилення покарання, шляхом погіршення становища обвинуваченого, а твердження щодо їх наявності повністю спростовуються висновками суду, зазначеними у оскаржуваному вироку, якими належним чином обґрунтовані вид та міра покарання ( арк. 30 - 31), як за злочин, передбачений ч.2 ст. 389 КК України, так і стосовно остаточного покарання за сукупністю вироків та можливості виправлення ОСОБА_7 при звільненні від його відбування з випробуванням на певний строк.
При призначені цього покарання ОСОБА_7 , суд у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст.50, 65, 66, 71,72,73, 75 КК України, призначивши покарання в межах санкції ч. 2 ст.ст. 389 КК України, а також за сукупністю вироків на підставі ст. 71, 72,73 КК України, шляхом повного приєднання покарання, невідбутого за вироком Московського районного суду м. Харкова від 19.11.2015 року остаточно призначивши його у виді обмеження волі, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також дослідивши данні про особу обвинуваченого та об`єктивно встановивши, що ОСОБА_7 раніше судимий 19.11.2015 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч.1 ст. 125 КК України, на будь-яких обліках лікарів не перебуває, працює без оформлення постійної трудової угоди, мешкає разом та одноосібно доглядає за матір`ю 1940 року народження, яка є особою похилого віку та згідно медичного висновку вона потребує постійного стороннього догляду і недієздатна до самообслуговування, при цьому було враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, що його обтяжують. Дані щодо особи обвинуваченого, наявність пом`якшуючих обставин, що встановлені судом у вироку прокурором при апеляційному розгляді не спростовані.

Крім того, прокурором не надано будь-яких відомостей, що компрометують ОСОБА_7 або фактично свідчать про відсутність можливостей виправитися в умовах звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Поряд з цим, колегія суддів не може погодитися з апеляційними доводами прокурора стосовно незаконності вироку в частині призначення покарання ОСОБА_7 , внаслідок застосування судом першої інстанції норм ст.75 КК України.
Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах альтернативної санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів, на підставі ст..458 КПК України, керується висновками Верховного Суду України, зазначеними у постанові № 5-48к-13 від 23 січня 2014 року, які в силу зазначеної норми кримінального процесуального закону є обов`язковими.

Зокрема в ній Верховним Судом України сформульовано висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Отже, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для скасування або зміни вироку за доводами прокурора про необґрунтованість вироку та зайву м`якість покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 30 березня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_9 ОСОБА_4