АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003315 від 12 червня 2013 року за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури міста Дніпропетровська ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 29 січня 2014 року відносно:
- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Верхньодніпровськ Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, маючого на утриманні малолітніх дітей: ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого: АДРЕСА_1 ; фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого
-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 263, ч.2 ст. 263-1 КК України,
- ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця міста Дніпропетровськ Дніпропетровської області, громадянина України, маючого повну середню освіту, зареєстрованого та фактично проживаючого: АДРЕСА_3 , раніше не судимого

- обвинуваченого у кримінальних правопорушень за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 263-1 КК України,

- ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця міста Дніпропетровськ, громадянина України, маючого вищого освіту, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей: ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_7 , проживаючого: АДРЕСА_4 , раніше не судимого

- обвинуваченого у кримінальних правопорушень за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 263-1 КК України

за участю:
прокурора: ОСОБА_15
обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Амур- Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 29 січня 2014 року:

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 263-1, ч.1 ст. 263 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст. 263-1 КК України - позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч.1 ст. 263 КК України позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 263-1 КК України та призначено покарання:
- за ч. 5 ст. 27, ч.2 ст. 263-1 КК України - позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбуття покарання з випробуванням, та встановлено іспитовий строк на 3 роки, та покладено обов`язки відповідно до п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.
ОСОБА_11 визнати визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 263-1 , ч.1 ст. 263 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст. 263-1 КК України - позбавлення волі на строк 5 років,
- за ч.1 ст. 263 КК України позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_11 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбуття покарання з випробуванням, та встановлено іспитовий строк на 3 роки, та покладено обов`язки відповідно до п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів по даному кримінальному провадженню, у відповідності до ст. 100 КПК України.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2014 року апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури міста Дніпропетровська ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 29 січня 2014 року залишено без задоволення, вирок суду без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 березня 2015 року, було скасовано ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2014 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 червня 2015 року року апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури міста Дніпропетровська ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 29 січня 2014 року залишено без задоволення, вирок суду першої інстанції без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, було скасовано ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2016 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, відносно ОСОБА_8 ,а також ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 у грудні 2012 року перебуваючи в магазині «Беркут» розташованому на проспекті Карла Маркса, 34 у м. Дніпропетровську познайомився з ОСОБА_11 , з яким, на тематику спільного захоплення вогнепальною зброєю, розпочали спілкування.
Так, в той же період часу, в ході подальшого спілкування на тематику вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, у ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 виник умисел на виготовлення вогнепальної зброї, шляхом переробки саморобним способом макетів масо-габаритних, різноманітної вогнепальної зброї, зокрема револьверу системи «Наган» зразка 1895 р.в. та пістолетів конструкції Токарєва зразку 1933 року «ТТ», з метою подальшого їх збуту, та матеріального збагачення.
ОСОБА_8 у лютому березні 2013 року за попередньою змовою з ОСОБА_11 погодив технічні параметри та умови зброї і приступили до пошуку макетів масо-габаритних пістолету системи Токарєва зразку 1933 року «ТТ», а на початку березня 2013 року на території автомобільної парковки у м. Дніпропетровську придбав у ОСОБА_16 макет вказаного пістолету за 4 500 грн.

Крім того, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_11 у березні 2013 року повторно став підшукувати макет масо-габаритного револьверу системи «Наган» зразка 1895 року випуску, для чого звернувся до ОСОБА_12 , який через мережу «Інтернет» 04 квітня 2013 року придбав у ОСОБА_17 сигнальний револьвер «Блеф», який передав ОСОБА_8 для переробки під вогнепальну зброю, а останній у першій декаді квітня привіз його та мілкокаліберну гвинтівку у технічно-несправному стані для використання її стволу при переробці вказаної зброї до місця проживання ОСОБА_11 у м. Дніпропетровську. ОСОБА_11 , використовуючи підручний слюсарний інструмент, із стволу гвинтівки нарізав заготовки для стволів, після чого у гаражі ОСОБА_18 вони обробили ці заготовки, а згодом ОСОБА_11 за місцем свого проживання здійснив зборку, налаштування та випробовування вогнепальної зброї револьверу № НОМЕР_1 , який є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю та придатний для здійснення пострілів патронами калібром 5,6 мм.

З метою подальшого збуту вогнепальної зброї, у другій декаді квітня 2013 року ОСОБА_8 повторно звернувся до ОСОБА_12 з проханням пошуку необхідного макету револьверу. У свою чергу ОСОБА_12 через мережу «Інтернет» у третій декаді квітня 2013 року придбав макет револьверу системи «Наган» зразку 1895 року випуску та передав його ОСОБА_11 для переробки під вогнепальну зброю, після чого останній, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , повторно виготовив заготовку ствола, а в гаражі ОСОБА_18 шляхом обробки на токарному станку виготовив ствол та виточили втулки для зменшення внутрішнього діаметру отвору для патрона в барабані револьверу.

ОСОБА_11 за місцем свого проживання здійснив зборку, налаштування та випробовування вогнепальної зброї револьверу № НОМЕР_2 , який є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю та придатний для здійснення пострілів.

Крім того, ОСОБА_8 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 через ОСОБА_12 придбав ствол для танкового кулемета калібру 7,62 мм для виготовлення зброї. У третій декаді квітня 2013 року ОСОБА_11 за місцем свого проживання зі вказаного стволу виготовив три заготовки для стволів два для пістолетів конструкції Токарєва зразку 1933 року та один для револьверу системи Наган зразку 1895 року випуску.

27 квітня 2013 року у гаражі ОСОБА_18 із залученням токаря ОСОБА_19 за допомогою токарного станку, належного ОСОБА_8 , ОСОБА_11 зменшив зовнішній діаметр наданих йому заготовок, за що отримав матеріальну вигоду в сумі 400 грн.

З наданих заготовок ОСОБА_11 28 квітня 2013 року повторно за місцем свого проживання виготовив три стволи, з яких у першій декаді травня 2013 року виготовив два пістолети «ТТ», які придатні для здійснення пострілів.

У першій декаді червня 2013 року ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , використовуючи заздалегідь заготовлені ОСОБА_8 прес для запресування кулі у гільзу, куль, гільз споряджених капсулами, виготовили 200 патронів калібру 7,62 мм, призначених для здійснення пострілів з пістолету системи «ТТ», які є бойовими припасами придатними для стрільби.

Крім того ОСОБА_8 умисно 11 червня 2013 року поблизу дачного кооперативу «Золотий Ранет» у м. Дніпропетровську незаконно збув ОСОБА_20 1 патрон калібру 7,62 мм який є бойовим припасом, придатним для стрільби.

Також ОСОБА_8 умисно, маючи умисел на незаконне поводження з вогнепальною зброєю, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , в період квітня травня 2013 року повторно, без передбаченого законом дозволу переніс виготовлену ним вогнепальну зброю до гаражу № НОМЕР_3 гаражного кооперативу «Каліновий» у м. Дніпропетровську, що належить ОСОБА_21 , де продовжував зберігати їх без передбаченого законом дозволу до 11 червня 2013 року.

ОСОБА_8 умисно, маючи умисел на незаконне поводження з вогнепальною зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами, у невстановлений час, з метою колекціонування та власного використання і незаконного виготовлення бойових припасів, незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав вогнепальну зброю: пістолет АЕ 884, 1939 р.в., револьвер без номеру, пістолет № НОМЕР_4 , револьвер № НОМЕР_5 , рушницю моделі «ІЖ-56-3» «Білка»; бойові припаси, а саме: 27 патронів калібру 7,62 мм, 10 патронів калібру 9 мм, 23 патрони калібру 22 WMR, 17 патронів калібру .22 LR, 2 патрони калібру 5,6мм: димний порох, бездимний порох і суміш димного та бездимного пороху, які без передбаченого законом дозволу зберігаючи при собі переніс до гаражу № НОМЕР_3 , де продовжував зберігати до 11 червня 2013 року.

Вказану зброю, бойові припаси та вибухові речовини було виявлено та вилучено у гаражі 11 червня 2013 року під час обшуку.

Крім того, ОСОБА_11 , діючи умисно, маючи умисел на незаконне поводження збоєвими припасами, залишив при собі, випадково передані йому разом з рушницею надану для проведення її обслуговування тобто чистки та змащування гр.. ОСОБА_22 , 34 патрона калібру 22 WMR, які став зберігати за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу до 11.06. 2013 року.

11.06.2013 року в період з 18.30 по 20.45 працівниками міліції було проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 , під час якого були виявлені та вилучені належні 34 патрона калібру 22 WMR, які є патронами іноземного виробництва, калібру .22WMR (Winchester Magnum Rimfire), (5,6мм), кільцевого запалення, та відносяться до категорії бойових припасів і призначені для стрільби з мисливської нарізної вогнепальної зброї калібру .22WMR (5,6мм), які ОСОБА_11 зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу
В апеляційній скарзі старший прокурор прокуратури міста Дніпропетровська ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати і постановити свій вирок, яким

призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.263-1 КК України 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання - 6 років позбавлення волі;

ОСОБА_11 призначити покарання за ч.2 ст.263-1 КК України, з застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України, з застосуванням ст.69 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі;

ОСОБА_12 призначити покарання за ч.5 ст.27 ч.2 ст.263-1 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги прокурор вказує, що обвинувачені скоїли злочини, які відповідно до ст.12 КК України є тяжкими, обвинуваченими в судовому засіданні не надано доказів щирого каяття та усвідомлення суспільної небезпеки їхніх дій, а визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину можливо розцінювати як спосіб уникнути законного покарання.

Також у вироку суду, на думку прокурора, не зазначено у чому полягає щире каяття обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Прокурор звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_11 перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади в результаті вживання алкоголю. Синдром залежності», а знаходження на утриманні в обвинувачених малолітніх дітей та дружини інваліда 2 групи не завадило їм скоїти тяжкі злочини, пов`язані з виготовленням зброї та боєприпасів.

У зв`язку з чим застосування занадто м`яких покарань судом на думку прокурора є безпідставними та необґрунтованими.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання змінити, застосувати ст.75 КК Українита звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком, оскільки призначене покарання за своєю суворістю, не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, який визнав свою вину та щиро розкаявся.

Защитник вказує на те, що суд фактично вирішив за обвинуваченого суб`єктивне відношення ОСОБА_8 до злочину, вказавши у вироку що не відносе до обставин, що пом`якшують покарання- щире каяття.

Судом не були враховані позитивних характеристик відносно ОСОБА_8 та крім того, суд не дав оцінку тому факту, що обвинувачений має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

05 червня 2014 року захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 змінив апеляційну скаргу.

Захисник просить вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, з підстав порушення норм кримінального процесуального законодавства, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неповнотою судового розгляду.
Вказує про те, що слідчі, які провадили досудове слідство по даному кримінальному провадженні припустилися грубих порушень вимог кримінально- процесуального закону, що суттєво вплинуло на права та свободи ОСОБА_8 .

Захисник ОСОБА_7 зазначає, що начальник сектору УКР ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_23 , який керував оперативним супроводом вказаного кримінального провадження від самого його початку, ще 17.11.2012 року звертався з рапортом до слідчого СВ Жовтневого РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_24 , в якому повідомив про наявність ознак злочину в діях ОСОБА_8 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 (а.п. 79-81, т. 1).

В свою чергу, слідчий СВ Жовтневого РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_24 у своєму дорученні оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій вказує на те, що в ході проведених заходів було встановлено, що безпосередньо ОСОБА_8 надає інформацію про наявну для продажу зброю (а.п.65-66, т.1).

Ст. 214 КПК встановлено, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь- якого джерела обставин, що можуть свідчить про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Відомості, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, відносно ОСОБА_8 були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.06.2013 року, отже всі негласні слідчі (розшукові) дії починаючи з листопада 2012 року і до 12.06.2013 року здійснені відносно ОСОБА_8 , були здійснені з грубим порушенням норм КПК України.

Відповідно до ч. З ст. 17 КПК України, підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Захисник посилається на те, що згідно до вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленим законом,про що повинен був суд першої інстанції вирішити при попередньому розгляді у суді першої інстанції.

Суд першої інстанції, не вирішив питання відносно допустимості доказів, та послався на ці докази у вироку, незважаючи на грубі порушення норм УПК у ході досудового розслідування.

Захисник як на рішення які були постановлені з порушенням вимог КПК, а саме ч.4 ст. 258, посилається на ухвали Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 01.12. 2012 року ( а.п. 62-64 т.1), відповідно до яких надано дозвіл на проведення огляду та вилучення технічної інформації- трафіка з`єднань абонентів мобільних мереж.Вважає що вказаний дозвіл є різновидом втручання у приватне спілкування і може провадитися виключно в ході негласних слідчих дій. Дозвіл на вказані негласні слідчі дії здійснюється головою чи за визначенням іншим суддею Апеляційного суду,що вказує на перевищення повноважень судді Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська.

Також, під час судового розгляду , ОСОБА_8 08.01.2014 року та 10.01.2014 року заявлялись клопотання, однак судом першої інстанції вони були проігноровані та не розглядались.

В зв`язку з тим, що судом першої інстанції не постановлялось жодних ухвал стосовно розгляду клопотань ОСОБА_8 , він був позбавлений можливості заявляти такі клопотання повторно, а в разі відмови в задоволенні вказаних клопотань, позбавлений можливості оскаржити такі ухвали в апеляційній інстанції.
Вважає, що в порушення ст. 184 КПК України, прокурор звернувся до суду з усним клопотанням про обрання відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу, без посилання на матеріали, які обґрунтовують його подальше тримання під вартою, та про таке клопотання ОСОБА_8 дізнався безпосередньо під час розгляду клопотання в суді.

Зазначає, що судом першої інстанції упереджено за відсутності будь-яких клопотань з боку сторони обвинувачення про залишення без змін запобіжного заходу, обраного стосовно ОСОБА_8 , продовжив строк запобіжного заходи,чим фактично перебрав на себе обов`язки прокурора і самостійно, без з`ясування обставин і будь-якого мотивування, визначив необхідність подальшого позбавлення свободи ОСОБА_8 .

Також захисник посилається на порушення права обвинуваченого на приватну власність, оскільки слідчий, прокурор повинні були звернутись до суду з клопотанням про арешт майна ОСОБА_8 12.06.2013 року, однак такі дії вчинені не були, чим грубо порушено норми кримінального процесуального законодавства, що є підставою для визнання доказів недопустимими.
Захисник вбачає що органом досудового слідства в порушення вимог ст. 171 КПК не було подано клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, яке треба було надати суду не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. Більшість вилученого майна є старовинною чи мисливською холодною зброєю, на яке Закутній мав дозвіл( у тому числі пістолет ПМ « Беркут».)

20.02 2014 року ОСОБА_8 було заявлено клопотання про прийняття рішення відносно вилученого майна, але клопотання не було розглянуто.

Також судом першої інстанції при вирішенні питання стосовно подальшої долі речових доказів, а саме їх знищенні, грубо порушено положення ст. 100 КПК України.

Вказує проте, що при постановленні вироку суд посилався на показання свідка ОСОБА_16 , який показав, що у 2012 році він продав ОСОБА_8 два макети пістолетів ТТ, однак в матеріалах провадженні відсутній протокол впізнання ОСОБА_16 даних макетів, експертиза щодо яких також не проводилась. Також вважає, що судом не враховано те, що свідок ОСОБА_19 не знається на зброї, в армії не служив, мисливцем не являється.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив задовольнити змінену апеляційну скаргу свого захисника та вважав що апеляційна скарга прокурора не підляє задовленню, просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, думку обвинувачених ОСОБА_11 , та ОСОБА_28 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 ,думку прокурора , яка частково підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, та вважала що вирок суду підлягає скасуванню з підстав порушення судом норм кримінально-процесуального закону та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг з урахуванням рішень касаційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про часткове задовлення апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та прокурора з наступних підстав.

Апеляційний суд перевіряє вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК Укараїни, але враховуючи, що згідно до вимог ч.2 ст. 439 КПК Укараїни вказівки суду, який розглянув провадження в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанції при новому розгляді, колегія суддів переглядає вирок з урахуванням вказівок касаційної інстанції.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Судове провадження, відповідно до передбачених п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України положень, це кримінальне провадження у тому числі й в суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Проте, на наявних у матеріалах кримінального провадження технічних носіях інформації відсутні дані про фіксування судових засідань за 10.01.2014 та 15.01. 2014 року.

Апеляційний суд позбавлени можливості прослухати запис судового розгляду та вирішити питання щодо безпосереднього дослідження доказів по кримінальному провадженню судом першої інстанції та законності постановлення рішення відносно вимог ст.349 КПК.

На вимогу апеляційної інстанції надати копії запису, суд першої інстанції надав архівні копії, які свідчать про відсутність запису судових засідань за 10.01. 2014 та 15.01. 2014 року.

Крім того, згідно до журналу судового засідання від 15.01. 2014 року , суд відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК визнав недоцільним дослідження доказів, але як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 не визнавав свою вину в повному обсязі, а тому суд не мав правових підстав частково досліджувати докази.

Перевірити з цього приводу застосування вимог ч.3 ст. 349 КПК, апеляційна інстанції позбавлена можливості, оскільки відсутній технічний запис судового засідання.

Згідно з вимогами ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке у будь-якому разі тягне скасування судового рішення. Тому вирок місцевого суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового засідання (ст.415КПК).

Крім того, апеляційні доводи захисника ОСОБА_7 в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Суд першої інстанції не провів аналізу доказів по кримінальному провадженню, а тільки перелічів документи, які наявні у 4-х томах кримінального провадження наданих прокурором у ході судового розгляду.
Не можна не погодитися з доводами захисника про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд ухвалюючи вирок, послався як на докази на суперечливі данні, та не вказав у вироку чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші.
Так, суд послався у вироку як на докази на ухвалу Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 10.06. 2013 року, якою було дозволено проведення особистого общуку ОСОБА_8 , на ухвалу того ж суду від 10.06. 2013 року, якою було дозволено проведення обшуку у гаражі № НОМЕР_3 , розташованому у гаражному кооперативі « Калиновий», який належить ОСОБА_21 та на протоколи обшуку.(а.п. 211об., 212 т.6), але не дав аналізу даним доказам, та не перевірив доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника про недопустимість данних доказу, оскільки общук було проведено з 11.06.2013 по 12.06.2013 року, тобто до внесення 12.06. 2013 року відомостей щодо ОСОБА_8 до ЄРДР.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що постанову про порушення кримінальної справи( КПК, 1960року)було ухвалене 19 жовтня 2012 року, по факту збуту вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу ОСОБА_20 , за ознаками складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України ( а.п. 42 т.1)
28 листопада 2012 року внесено відомості до ЄРДР( КПК 2012року) та фабула кримінального провадження за № 0000090 вказана що начебто невстановлена особа 16.10. 2012 року збула ОСОБА_20 два пістолета( а.с. 55 т.1).
Судом також не перевірено, чи у відповідності до вимог ст. 168-171 КПК було вилучено майно обвинувачених, оскільки слідчий, прокурор, інша уповноважена особа під час затримання або обшуку і тимчасового вилученого майна зобов`язана скласти відповідний протокол та забезпечити схоронність такого майна до ухвалення рішення суду про арешт майна.
Суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, вказав як на доказ- на висновки експертів № 70/07-539 від 29.08. 2013 року,61/07-302 від 23.08. 2013 року, 70/07-528 від 29.08. 2013 року, однак не надав аналіз вказаним у вироку доказам, які свідчать про вилучення мисливських рушниць, гвинтівки, пістолета ПМ « Беркут».), що не є предметом злочину та на них не накладено арешту, відповідно до діючого КПК.
Суд не звернув уваги на порушення норм кримінально-процесуального закону з боку органів досудового розслідування та сам допустився помилки.
Враховуючи ,що ухвали суду про надання общуку надавалися судом по кримінальному провадженню № 0000090, експертизи по кримінальному провадженню також провадилися в рамках вказаного кримінального провадження, суду належало перевірити, чи можна вважати вказані докази допустими та належними.
Крім того, судом першої інстанції не було досліджено даних про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій у провадженні № 0000090 щодо невстановленої особи ( ОСОБА_29 ) з метою з`ясування питання про дотримання діючого кримінально-процесуального закону прокурором при винесенні постанови від 01 серпня 2013 року про виділення з кримінального провадження №0000090 в окреме провадження матеріалів за фактом вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, та дотримання при цьому органом досудового розслідування положень ч.1 ст. 257 КПК.
Згідно до вимог ч.1 ст. 257 КПК, якщо в результаті проведення негласної слідчої( розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідувалося у данному провадженні, то отримання інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на пядставі ухвали слідчого судді, яка постанавлюється за клопотанням прокурора.
Матеріали кримінального провадження не містять вказаних даних,а тому суду належало ретельно перевірити вказані обставини та надати належну оцінку, про що вказує також касаційний суд у своєму рішенні.
Таким чином, можна зробити висновок про те, що судом ухвалене невмотивоване рішення, а тому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права( ст. 411 КПК).
ЄСПЛ мотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя т.я. у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що судовий розгляд кримінального провадження всупереч вимогам ст. 2 КПК України відбувся з істотним порушенням кримінального процесуального закону ( ст.107, 370 КПК) та вказані порушення вимог кримінально- процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення , а тому вирок підлягає скасуванню з направленням на новий судовий розгляд до суду першої інстанції( ч.1 ст. 415КПК).
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, колегія суддів, враховуючи положення ч.2 ст. 415 КПК України, не розглядає інші доводи апеляцій, оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у цілому у зв`язку з недотриманням судом першої інстанції вимог кримінально- процесуального законодавства.
Під час нового судового розгляду це провадження належить розглянути з дотриманням матеріального та процесуального законів з урахуванням доводів сторін (у тому числі висловлених у апеляційних та касаційних скаргах), і ухвалити справедливе судове рішення (з урахуванням рішень касаційної інстанції).
Керуючись ст. ст.404, 407 КПК України, колегія суддів -,

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури міста Дніпропетровська ОСОБА_6 ,захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 29 січня 2014 року , задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 29 січня 2014 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвалу суду остаточна та не підлягає оскарженню.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- -------------------- ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4