АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
30 березня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -
в с т а н о в и л а :
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 січня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14 квітня 2010 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений з іспитовим строком на 3 роки; вироком Святошинського районного суду м. Києва від 31 травня 2011 року за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України на 4 роки 7 місяців позбавлення волі,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 3 роки позбавлення волі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 11 жовтня 2015 року приблизно о 20 год. 25 хв., знаходячись у вагоні електропотягу на станції метро "Золоті Ворота", умисно з корисних спонукань, знаходячись поруч з потерпілою ОСОБА_9 , вирвав з рук останньої її особисте майно - мобільний телефон "IPhone 6" імеі 1: НОМЕР_1 , залишкова вартість якого згідно висновку експерта №361 від 23.10.2015 року становить 14266,67 гривень (чотирнадцять тисяч двісті шістдесят шість гривень 67 копійок ), в якому знаходилась сім-картка з підключенням до оператора мобільного зв`язку «МТС», яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє, на рахунку якої гроші відсутні, тим самим повторно відкрито викрав чуже майно та спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 14266 гривень 67 копійок, тобто заволодів вищевказаним майном, отримавши можливість розпорядитись ним на власний розсуд.
Цього ж дня, 11 жовтня 2015 року, після вчинення відкритого викрадення чужого майна ОСОБА_7 на платформі станції метро «Золоті Ворота» КП «Київський метрополітен» був затриманий працівником міліції з викраденим майном.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18 січня 2016 року скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі. Врешті вирок суду залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки судом призначено занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме - ст. 69 КК України, що відповідно до ст. 413 КПК України (ст.409 КПК України) тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції, застосувавши ст. 69 КК України, визнав обставинами, що пом`якшують покарання, визнання вини та щире розкаяння ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та повернення викраденого майна потерпілій ОСОБА_9 .

Однак, заподіяна шкода потерпілій ОСОБА_9 не усунута обвинуваченим добровільно та особисто, оскільки викрадене чуже майно (мобільний телефон «IPhone 6»), згідно протоколу огляду місця події від 11.10.2015 року, повернуто потерпілій після затримання обвинуваченого працівниками міліції, який викинув телефон на підлогу платформи станції метро «Золоті Ворота», під час проведення огляду, а тому врахування судом вказаної обставини як такої, що пом`якшує покарання, є незаконним.

Також судом не враховано, що ОСОБА_7 не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, без місця реєстрації, не надав жодних документів, що підтверджують наявність у нього на утриманні неповнолітніх дітей, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу розладів психіки і поведінки внаслідок вживання каннабиноїдів, вживання зі шкідливими наслідками, неодноразово судимий - починаючи з 2010 року, має не погашені судимості за вчинення умисних корисливих злочинів.

Тому, на думку прокурора, застосування ст. 69 КК України з урахуванням даних про особу обвинуваченого, у даному випадку, є необгрунтованим.

Прокурор наполягає на тому, що суд при призначенні покарання не достатньо врахував суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відноситься до категорії тяжких, та за який передбачено покарання у виді позбавлення волі від 4 до 6 років, а також те, що суб`єктивна сторона даного злочину характеризується прямим умислом. Крім того, ОСОБА_7 неодноразово судимий за умисні корисливі злочини та, навіть після реального відбування покарання в місцях позбавлення волі за вказані злочини, повторно вчинив новий злочин з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном потерпілої, що підвищує суспільну небезпеку скоєного злочину.

Апелянт вважає, що в судовому засіданні не встановлено виняткових обставин стосовно особи обвинуваченого, а також обставин, які б істотно знижували ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину та, на законних підставах, давали б можливість застосувати ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочину ґрунтується на доказах, перевірених судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та не заперечується в апеляційній скарзі прокурора, як і висновок про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України.

Проте, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд допустив неправильне застосування закону, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Так, призначаючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, на підставі ст. 69 КК України, суд послався на наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують тяжкість злочину: визнання вини та щире каяття у вчиненні злочину, повернення викраденого майна потерпілій та відсутність з боку потерпілої претензій до обвинуваченого, відсутність обставин, які обтяжують покарання та дані про особу обвинуваченого.

Однак з таким висновком суду погодитись не можна, враховуючи матеріали провадження та вимоги ст. 69 КК України.
Так, для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом згідно з ст. 69 КК України необхідна наявність двох підстав: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) наявність обставин, що певним чином позитивно характеризують підсудного.
Згідно з матеріалами кримінального провадження повернення мобільного телефону «IPhone 6» потерпілій ОСОБА_9 не можна розцінювати в якості обставини, яка пом`якшує покарання підсудного ОСОБА_7 , оскільки відповідно до протоколу огляду місця події від 11 жовтня 2015 року викрадене майно було повернуто потерпілій ОСОБА_9 після затримання обвинуваченого працівниками міліції, який викинув телефон на підлогу платформи станції метро «Золоті Ворота», під час проведення огляду. Дані про повернення грошей потерпілій в матеріалах справи відсутні. Таким чином, в даному випадку, немає підстав вважати, що підсудний добровільно повернув потерпілій викрадене майно, тому факт повернення потерпілій викраденого майна після затримання підсудного працівниками міліції не є обставиною, яка пом`якшує покарання, та в сукупності з іншою обставиною істотно зменшує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Відсутність претензій до обвинуваченого з боку потерпілої у зв`язку з тим, що викрадене майно було повернуто потерпілій, не можна розцінювати у якості обставини, яка пом`якшує покарання, та істотно зменшує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Отже, у даному провадженні є лише одна обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 це щире каяття у вчиненому злочині, але цієї обставини недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання.

Окрім того, суд у вироку вказав на певні обставини, але не врахував їх при призначенні покарання. Зокрема, суд послався на тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжким злочином, але вказану обставину фактично не врахував.
Також судом не було враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується позитивно, але є особою раніше неодноразово судимою за вчинення умисних корисливих злочинів, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу розладу психіки і поведінки внаслідок вживання каннабіоїдів. Вказані дані про особу обвинуваченого, на думку колегії суддів, не давали суду першої інстанції підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.
При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до умисних тяжких кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, на диспансерному обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу розладів психіки і поведінки внаслідок вживання каннабіноїдів, а також обставини вчинення кримінального правопорушення щодо розміру заподіяної шкоди та наслідків.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , є його щире каяття у вчиненому злочині.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , за матеріалами кримінального провадження немає.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі.

Врешті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на вирок апеляційної інстанції може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/715/2015 Категорія КК: ч. 2 ст. 186
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10

Доповідач ОСОБА_1