Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/552/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.08.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000070 від 22березня 2014 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Голованівськогорайонного суду Кіровоградської області від 13 квітня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чкалово Талди-Курганської області р. Казахстан, громадянина України, з середньою базовою освітою,одруженого,на утриманні має неповнолітню дитину, працюючого екскаваторником, АТБК м. Києва, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-23 вересня 2013 року Вільшанським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.125, ч.2 ст.125 КК України до штрафу в розмірі 1190 грн.,

визнановинуватим та засуджено за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК Українив строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення, а саме з 23 березня 2014 року по 24 липня 2015 року включно, тобто 1 рік 4 місяці з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з визначенням ОСОБА_8 остаточного покарання у виді 2 ( двох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки. Відповідно ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та систематично з`являтись в інспекцію на реєстрацію.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3548,16 грн. витрат понесених за проведення судової молекулярно-генетичної експертизи, на користь Добровеличківської центральної районної лікарні 2431,40 грн. витрат на лікування.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_8 за те, що він 21 березня 2014 року приблизно 20.00 год., знаходячись на прилеглій території бару «Каріна», розташованого по вул. Каліберна, 3, в с. Добрянка, Вільшанського району, Кіровоградської області, під час сварки з раніше знайомим ОСОБА_10 , яка переросла в бійку, діючи умисно,на грунті давніх неприязних відносин, з метою ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини та передбачаючи можливість настання негативних наслідків у вигляді отримання ОСОБА_10 тілесних ушкоджень небезпечних для його життя та здоров`я, дістав з кишені свої брюк ніж і тримаючи його в правій руці, умисно наніс ОСОБА_10 один удар в область черевної порожнини.

В результаті протиправних дій ОСОБА_8 - потерпілому ОСОБА_12 були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді проникаючої рани передньої черевної стінки з наскрізним пораненням тонкої та поперекової-обідкової кишок, розлитий перитоніт, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 53 від 08 квітня 2014 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних в момент їх спричинення.

У зміненій апеляційній скарзіпрокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеність його вини, просить скасувати вирок районного суду, у зв`язку з неправильним застуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий, згідно з яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, на підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувавши в строк відбування ОСОБА_8 покарання з розрахунку один переднього ув`язнення за два дні позбавлення волі неправильно обрахував вказаний термін, зазначивши у вироку 2 роки 4 місяці позбавлення волі, при тому, що вказаний строк дорівнює 2 роки 8 місяців позбавлення волі і при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком, неправильно застосував ст. 72 КК України, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним вироку.

Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням прокурора судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_8 та дослідження його характеризуючи даних, в дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили суд залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 , як і на правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 121 КК України.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, який 21 березня 2014 року приблизно 20.00 год., знаходячись на прилеглій території бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_1 , під час сварки з раніше знайомим ОСОБА_10 , яка переросла в бійку, умисно,з неприязні, наніс один удар ножем ОСОБА_10 в область живота, спричинивши останньому тяжке тілесне ушкодження, небезпечне в момент його заподіяння.

Такий висновок місцевого суду, на думку колегії суддів, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

ОСОБА_8 факт нанесення потерпілому ОСОБА_10 умисного удару ножем в область живота під час бійки будучи допитаним в якості підозрюваного та під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанціях не оспорював.

Більш того, в апеляційні скарзі кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК Українине оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції вказав, що у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, його особу, який має непогашену судимість за попереднім вироком, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання, суд визнав щире каяття, наявність утриманців та добровільне відшкодування потерпілому збитків.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_8 покарання, судом не встановлені.

Фактичні обставини справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що ОСОБА_8 на досудовому слідстві свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, розкаявся, розказав і показав, як і при яких обставинах він21 березня 2014 року приблизно 20.00 год., неподалік бару «Каріна», розташованого по вул. Каліберна, 3, в с. Добрянка, Вільшанського району, Кіровоградської області, під час бійки з ОСОБА_10 ,з неприязні наніс останньому один удар ножем в область живота.

ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, розкаявся, добровільно відшкодував потерпілому збитки, згоден відшкодувати витрати понесені Добровеличківською районною лікарнею, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, працює, утримує неповнолітню та двох малолітніх дітей, за місцем проживання характеризується позитивно.
При фактичних обставинах цієї справи, особи ОСОБА_8 , а також наявність пом`якшуючих обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що перевиховання та виправлення ОСОБА_8 можливо і без ізоляції його від суспільства.
Разом з цим слід зазначити про те, що відповідно до роз`яснень п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року визначено, що він застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю та застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою.
За правилами абз. 1 ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В цій справі, суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, оскільки ч.5 ст. 72 КК України застосовується у разі засудження особи до позбавлення волі.

В даному випадку, суд призначив ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК України умовне покарання (ст. 75 КК України) у виді 5 років позбавлення волі, у разі вчинення ОСОБА_8 в період його відбування нового злочину або систематичного порушення умов випробування, він у встановленому законом порядку повинен бути направлений в місця позбавлення волі для відбування призначеного покарання, з урахуванням строку його попереднього ув`язнення (ч.5 ст. 72 КК України).

Таким чином, визначення ОСОБА_8 остаточного покарання із застосуванням ч.5 ст. 72 КК України було неправильним, а тому з резолютивної частини вироку Голованівського районного суду Кіровоградської області абзац другий слід виключити, а резолютивну частину вироку для його правильного виконання привести відповідно до вимог ч.4 ст. 374 КК України.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 13 квітня 2016 року в кримінальному провадженні № 0000070 від 22 березня 2014 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК України - змінити.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування покарання звільнити з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язати не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та з`являтись в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховувати строк його попереднього ув`язнення, а саме з 23 березня 2014 року по 24 липня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З резолютивної частини вказаного вироку виключити другий абзац, а саме: відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати попереднє ув`язнення з 23.03.2014 року по 24.07.2015 року включно, тобто 1 рік 4 місяці з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі і визначено ОСОБА_8 остаточну міру покарання з урахуванням відбутого на 2 роки 4 місяці позбавлення волі.

В решті вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 13 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: підписи.

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2