АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/492/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 грудня 2015 року у кримінальному провадженні № 0008128 щодо обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України

ОСОБА_8 , громадянина Грузії, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Очамчіре Республіка Грузія, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

та
ОСОБА_9 , громадянина Грузії, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Хобі Республіка Грузія, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

з участю:прокурора ОСОБА_11

перекладача ОСОБА_12

захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 10 грудня 2016 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3

ст. 185 КК України, та кожному з них призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Судом вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказі у кримінальному провадженні.

Як встановив суд першої інстанції, 20 вересня 2014 року приблизно о 03 год. 30 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, вступив у спільну злочинну змову з ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей же день, приблизно о 03 год. 50 хв., ОСОБА_8 і ОСОБА_9 зайшли до під`їзду № 4 буд. АДРЕСА_4 та, перебуваючи на 3 поверсі вищевказаного будинку, діючи спільно та узгоджено, згідно з розподіленими ролями, підійшли до вхідних дверей кв. АДРЕСА_5 і переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу замка вхідних дверей за допомогою заздалегідь підготовленого металевого предмета, проникли до вказаної квартири, звідки таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_15 , а саме: гроші в сумі 150 євро (згідно з курсом НБУ станом на 20 серпня 2014 року становить 2 594 грн.) та золоті прикраси, а всього грошей та майна на загальну суму 17 293 гривень, однак довести злочинний умисел до кінця не змогли, оскільки були затримані в кв. АДРЕСА_6 працівниками державної охорони.

На вирок суду першої інстанції подали апеляційні скарги захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених та обвинувачені.

В апеляційних скаргах захисник ОСОБА_10 в інтересах обох обвинувачених,

не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_8 у його вчиненні та правильність юридичної кваліфікації діяння, посилаючись виключно на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі кожного обвинуваченого внаслідок суворості, просить змінити вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 грудня 2015 року в частині призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання, призначити кожному обвинуваченому мінімальне покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і звільнити їх від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України; скасувати стосовно ОСОБА_9 і ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, звільнивши їх з під варти в залі суду.

За доводами захисника при призначенні кожному обвинуваченому покарання суд не в повній мірі врахував всі обставини, які пом`якшують покарання, не прийняв до уваги відсутність обставин, які його обтяжують, матеріальних претензій у потерпілої ОСОБА_15 , а також дані про особу обвинувачених. Зокрема те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 раніше не судимі, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, за місцем проживання характеризуються позитивно, мають постійне місце проживання в м. Києві, на утриманні ОСОБА_9 перебувають цивільна дружина і неповнолітня дитина, а ОСОБА_8 - непрацездатна мати.

Безпідставно не врахував суд, як вважає захисник, думку прокурора, який просив до обвинувачених застосувати положення ст. 75 КК України та не звернув увагу, що обвинувачені вчинили замах на крадіжку і така обставина значно знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який направлений виключно проти власності та не пов`язаний з насильством проти життя і здоров`я громадян.

Крім того, як зазначає захисник, за час перебування ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під вартою, кожен з них зробив для себе належні висновки, отже вони стали на шлях виправлення і в подальшому зможуть виправитися без ізоляції від суспільства.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , з аналогічних доводів і підстав, викладених в апеляційній скарзі захисника, вважаючи судове рішення незаконним та необґрунтованим внаслідок невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, просить змінити вирок від 10 грудня 2015 року в частині призначеного йому покарання, пом`якшити його шляхом призначення мінімального покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і звільнити від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України; скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і звільнити його з під варти в залі суду.

Додатково обвинувачений посилається на те, що він щиро кається у вчиненому, за час перебування під вартою зробив для себе належні висновки, став на шлях виправлення і більше не буде вчиняти злочини.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , з аналогічних доводів і підстав, викладених в апеляційній скарзі захисника, просить змінити вирок від 10 грудня 2015 року в частині призначеного йому покарання, пом`якшити його шляхом призначення мінімального покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та звільнити від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України; скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та звільнити його з під варти в залі суду.

Додатково обвинувачений посилається на те, що він щиро кається у вчиненому, за час перебування під вартою зробив для себе належні висновки, став на шлях виправлення і більше не буде вчиняти злочини.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених і захисників на підтримку апеляційних вимог, заперечення прокурора щодо доводів апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Враховуючи, що висновки суду про доведеність винуватості як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_9 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло та відповідність кримінально-правової кваліфікації цього діяння ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, узгоджуються з фактичними обставинами кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, оціненими судом з дотриманням вимог ст. 94 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, колегія суддів, не встановивши істотних порушень кримінального процесуального закону в цій частині, згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає лише висновки суду в частині призначеного обвинуваченим покарання.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження та вироку слідує, що, призначаючи як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_9 , вид і міру покарання, суд першої інстанції дотримав вимоги ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину проти власності, їх відношення до скоєних дій, відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, особу кожного винного, котрі не судимі, є громадянами Грузії і не мають постійного місця проживання в Україні та м. Києві, не перебувають на обліку у лікарів нарколога та психіатра, не займаються суспільно-корисною працею і не мають постійного заробітку, ОСОБА_9 проживає разом з ОСОБА_16 і зі слів останньої вони разом виховують спільну дитину, а ОСОБА_8 має на утриманні непрацездатну матір.

За таких обставин, суд обґрунтовано призначив кожному обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі фактично в мінімальній межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України, дотримавшись при цьому вимог ст. 68 КК України.

Приймаючи до уваги конкретні обставини кримінального провадження, тяжкість вчиненого злочину та індивідуальні особливості цього злочинного діяння, навіть з огляду на позицію прокурора в суді першої інстанції, який вважав можливим застосування до обвинувачених положень ст. 75 КК України, а також за відсутності у потерпілої матеріальних претензій до винних осіб, а це відбулося лише в результаті неможливості реалізації обвинуваченими злочинних намірів до кінця з причин, що не залежали від їх волі, навіть з урахуванням того, що обвинувачені раніше не судимі та в цілому характеризуються позитивно, колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком суду першої інстанції про можливість виправлення і перевиховання як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_9 лише в умовах ізоляції від суспільства та вважає, що призначене обвинуваченим покарання є необхідним і достатнім для їх виправлення, запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України, а тому і не вбачає підстав для пом`якшення покарання і застосування ст. 75 КК України, як про це просять в апеляційних скаргах обвинувачені та захисник в їх інтересах.

При цьому колегія суддів вважає необхідним зазначити, що всі обставини провадження та дані про особу кожного обвинуваченого були враховані судом при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, а доводи обвинувачених про необхідність врахування їх щиросердного каяття у вчиненому не заслуговують на увагу, оскільки в суді першої інстанції вони своєї провини не визнали, критичної оцінки своїм діям не надали, і тому колегія суддів не вбачає підстав для визнання обставиною, яка пом`якшує покарання кожного обвинуваченого, щирого каяття. В той же час доводи обвинувачених і захисника про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 утримують непрацездатних осіб є непереконливими та сумнівними, бо в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які б доводили заняття обвинуваченими в Україні суспільно-корисною працею та отримання ними постійного або тимчасового заробітку, в той же час наявність у обвинувачених місця проживання в м. Києві не є достатньою підставою для висновку про можливість їх виправлення без відбування покарання.

Оскільки переконливих аргументів щодо суворості покарання, а також можливості виправлення як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ними контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням обвинувачені та захисник в апеляційних скаргах не навели, колегія суддів дійшли висновку, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Разом з тим, приймаючи до уваги, що обвинувачені у цьому кримінальному провадженні певний термін перебували під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів відповідно положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», вважає необхідним зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_17 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним рекомендувати суду першої інстанції в порядку ст.ст. 537, 538 КПК України вирішити питання про повернення застави заставодавцям.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 грудня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 без змін.

На підставі вимогч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 10 грудня 2015 року по 13 квітня 2016 року та з 20 вересня 2014 року по 30 вересня 2014 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі вимогч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 10 грудня 2015 року по 13 квітня 2016 року та з 20 вересня 2014 року по 24 вересня 2014 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4