Єдиний унікальний номер 243/1456/16-к
Номер провадження 11-кп/775/635/2016

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті кримінальне провадження №0000107 відносно ОСОБА_6 , за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21 березня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Красний Лиман Донецької області, громадянин України, раніше судимий: 17.05.2011 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у сумі 1000 грн.; 09.07.2013 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у сумі 850 грн.; 23.04.2015 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт, 13.10.2015 року покарання відбув; 27.01.2016 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у сумі 1020 грн.; штраф не сплачено; проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч. 3 ст. 191, ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України до 3 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 1 рік і штрафу в сумі 1020 гривень,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку, 19.12.2015 року між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 та ОСОБА_6 укладено трудовий договір, згідно якого останній зобов`язаний приймати товароматеріальні цінності та зберігати їх в приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 . Крім того, між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 та ОСОБА_6 укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, згідно якого останній приймає на себе повну матеріальну відповідальність за невнесення до каси або на рахунки в установах банку виручки (повністю або частково), за незабезпечення збереження грошових коштів, а також матеріальних цінностей, отриманих ним. 20.12.2015 року ОСОБА_6 згідно акту приймання-передачі майна прийняв від фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 2 360 пачок цигарок на загальну суму 34 673 гривні, тобто отримав ввірене йому чуже майно. Цього ж дня, приблизно об 11 годині у ОСОБА_6 , перебуваючи на своєму робочому місці, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, повторно виник умисел на привласнення чужого майна, яке було йому ввірене. Усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, умисно діючи з корисливих мотивів та з метою незаконного привласнення чужого майна, яке було йому ввірене на підставі вищевказаних договірних відносин, привласнив частину такого ввіреного йому майна, а саме: 370 пачок цигарок на загальну суму 6 984 гривні.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про зміну вироку відносно ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Суд при ухвалені вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню. Просить виключити з вироку суду рішення про призначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України, застосувати до ОСОБА_6 ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом повного складання з покаранням, призначеним вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 27.01.2016 року, у виді 3 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 1 рік і штрафу в сумі 1020 гривень. В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ставить питання про зміну вироку у частині призначеного покарання та просить застосувати до ОСОБА_6 ст. 75 КК України, обґрунтовуючи тим, що покарання по своїй суворості не відповідає тяжкості скоєного злочину, особі обвинуваченого. ОСОБА_6 повністю визнав провину, шкоду потерпілій відшкодовано у повному обсязі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції прокурора та заперечував проти задоволення апеляції захисника, доводи обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляції прокурора та просив задовольнити апеляцію захисника, перевіривши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали справи, судова колегія приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду змінити з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, суд першої інстанції взяв до уваги вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.

При визначенні виду та розміру покарання, суд першої інстанції правильно визначив конкретні обставини вчиненого, ступінь тяжкості скоєного злочину, який на підставі ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, а також дані про особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_6 не одружений, не працює, неодноразово судимий, у тому числі за вчинення корисливих злочинів, тому застосування до нього ст. 75 КК України є безпідставним.

Згідно ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання, суд обґрунтовано визнав щире каяття у скоєному злочині та відшкодування матеріальної шкоди.

Згідно ст. 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання, суд обґрунтовано визнав рецидив злочину.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції врахував всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, тому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Однак, судом при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 неправильно застосовано зазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

Так, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 191 КК України, вчинив 20.12.2015 року, тобто до ухвалення вироку Краснолиманського міського суду від 27.01.2016 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1020 грн.

Втім, усупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України, остаточне покарання суд призначив ОСОБА_6 за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків.

За таких обставин, суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню. Тому, вирок суду в цій частині підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вироку суду рішення про призначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за скоєння правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 191 КК України у вигляді 3 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 1 рік.

У відповідності з ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання з покаранням, призначеним за вироком Краснолиманського міського суду від 27.01.2016 року, призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 1 рік і штрафу в сумі 1020 гривень.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового засідання в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді