АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 вересня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, матеріали кримінального провадження №0003963 від 17 вересня 2015 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2016 року, щодо

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за участю прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі. В частині пред`явлення органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачення за фактом спричинення легких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 - виправдано у зв`язку з недоведеністю вини.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту його затримання, а саме з 17 вересня 2015 року. В строк призначеного останньому основного покарання у виді позбавлення волі зараховано строк попереднього ув`язнення, розрахований відповідно до ч.5 ст.72 КК України, у виді 1 року 1 місяця 12 днів.

Запобіжний захід залишено у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на проведення судової експертизи волокнистих матеріалів та виробів з них у розмірі 614 гривень 40 копійок, та витрати по проведенню судово-трасологічної експертизи у розмірі 920 гривень 70 копійок.

Вирішено питання речових доказів.

Не погодившись із ухваленим щодо ОСОБА_6 вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2016 року скасувати частково у зв`язку з невідповідністю висновків фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким змінити в абзаці четвертому мотивувальної частини вироку фактичні обставини отримання тілесних ушкоджень потерпілим, а саме те, що він під час падіння ударився задньою частиною голови об металеву полку, що знаходиться ліворуч від входу у ванній кімнаті; визнати допустимими доказами: протокол огляду місця події , складений слідчим ОСОБА_12 від 17 вересня 2015 року; протокол НСРД аудіо контроль місця від 05 листопада 2015 року; поновити порушені права обвинуваченого та скасувати рішення суду в частині нібито пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 у спричиненні легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 ; скасувати рішення суду в резолютивній частині вироку щодо виправдання ОСОБА_6 за фактом спричинення легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 . В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду щодо обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення не відповідають фактичним обставинам вчинення злочину, оскільки після нанесення удару потерпілому ОСОБА_11 ножем, останній під час падіння ударився задньою частиною голови не об металеву ванну, а об металеві полки, що знаходились на стіні ванної кімнати ліворуч, що встановлено під час досудового розслідування та підтверджено в судовому засіданні дослідженими доказами. Також зазначає, що висновки суду щодо недопустимості вищезазначених доказів є необґрунтованими, не мотивованими, такими що не відповідають викладеним в них фактам і як наслідок -незаконними. Крім цього зазначає, що суд безпідставно, порушуючи вимоги ст.337 КПК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення, погіршуючи стан обвинуваченого, звинуватив останнього у спричиненні легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , пославшись на те, що нібито стороною обвинувачення ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення за фактом спричинення легких тілесних ушкоджень, а тому його виправдання в цій частині прийнято в порушення вимог закону.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, у яких просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2016 року скасувати в зв`язку з неповнотою судового розгляду, не відповідністю висновків суду фактичним обставинам справи , а кримінальне провадження щодо нього направити на новий судовий розгляд. Також ставить питання про допит експертів, оскільки суд першої інстанції відмовив у їх допиті.

Стверджує, що він не мав умислу на позбавлення життя свого батька, останній отримав одне ножове поранення в легені з лівої сторони, коли наткнувся на виставлений ніж, коли він захищався від побоїв, які до цього наносив йому батько і збирався продовжити фізичне насильство відносно нього. Вважає, що його версія отримання потерпілим тілесних пошкоджень підтверджується наявними в матеріалах провадження та дослідженими в судовому засіданні доказами, що батько помер внаслідок несвоєчасно наданої йому медичної допомоги. Вказує на фальсифікацію доказів по справі Зазначає, що суд неправильно кваліфікував його дії, що в свою чергу потягло надмірну суворість покарання. Крім цього вказує, що суд порушив його право на захист, відмовляючи безпідставно у допиті свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та судово-медичного експерта. Також зазначає, що доводи суду з приводу недопустимості доказів протоколу проведення НСРД аудіо контроль місця від 05 листопад 2015 року і протоколу огляду місця події від 17 вересня 2015 року є незаконними, оскільки дані докази підтверджують той факт, що у нього не було умислу на умисне вбивство.

ОСОБА_6 в своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а його апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що має місце фальсифікація в протоколі огляду місця події від 17 вересня 2015 року. Вважає, що його незаконно прослуховували в ДСІЗО. Крім того вказує, що прокурор навмисне його обвинувачує в умисному вбивстві.

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_6 та його батько ОСОБА_11 спільно проживали в квартирі АДРЕСА_1 і між ними постійно відбувалися конфлікти на грунті особистої неприязні. 17 вересня 2015 року о 01 годині ночі вони знаходились на кухні вищезазначеної квартири, де між ними на ґрунті особливої неприязні виник конфлікт, по закінченню якого ОСОБА_11 пішов до ванної кімнати.

У цей час, у зв`язку із конфліктом, що відбувся, у ОСОБА_6 раптово виник умисел на скоєння вбивства свого батька на ґрунті неприязних стосунків, що раніше сформувалися між ними.

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_6 , озброївшись наявним на кухні кухонним ножем, направився до батька у ванну кімнату, де, наздогнавши його, навмисно наніс цим ножем потерпілому ОСОБА_11 один удар в область грудної клітини з правого боку, від якого той упав на підлогу, при цьому, під час падіння ударився задньою частиною голови об металеву ванну, що знаходилась праворуч від входу у ванну кімнату.

В результаті його протиправних дій потерпілому ОСОБА_11 заподіянні: проникаюче колото-різане поранення передньої поверхні грудної клітини праворуч з ушкодженням правої легені; дві забиті рани на голові в тім`яній ділянці; садна на голові у тім`яно-скроневій ділянці ліворуч, від чого потерпілий на місці помер.

Причиною його смерті явилось проникаюче колото-різане поранення передньої поверхні грудної клітини праворуч з ушкодженням правої легені, яке ускладнилось розвитком гострої крововтрати.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційні вимоги прокурора, який звернувся з апеляційною скаргою, в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційні вимоги обвинуваченого, просили вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників процесу, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому ОСОБА_6 , вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є законним, якщо воно ухвалене компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням норм кримінального процесуального права.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків зміни останнього прокурором у судовому засіданні. Лише з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і їх основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

У відповідності до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймались такі рішення.

Суд першої інстанції вказані вимоги закону не виконав належним чином.
Доводи апеляційної скарги прокурора про порушення меж судового розгляду заслуговують на увагу.
Так, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення в умисному вбивстві і його дії кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України.
Всупереч вказаному обвинуваченню суд у вироку зазначив, що стороною обвинувачення ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у спричиненні останнім потерпілому ОСОБА_11 великої кількості легких тілесних ушкоджень.
При цьому суд не піддав сумніву, що перелічені в обвинувальному акті легкі тілесні ушкодження заподіяні потерпілому саме ОСОБА_6 та прийшов до висновку, що зазначені тілесні ушкодження були заподіяні до виникнення у ОСОБА_6 умислу на вбивство ОСОБА_11 .
Такі висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та виходять за межі пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, про що зазначив суд у мотивувальній частині вироку, разом з тим допустив суперечності у своїх висновках, прийнявши рішення про виправдання обвинуваченого в частині пред`явленого обвинувачення за фактом спричинення легких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 у зв`язку із не доведеністю.
Крім того, суд виклав обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення так, як вважав встановленими в ході судового слідства, фактично не виклавши об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, який інкримінувався ОСОБА_6 . Судом не встановлена тяжкість причинених потерпілому тілесних ушкоджень, внаслідок яких наступила смерть потерпілого та причинний зв`язок між злочинними діями обвинуваченого та наступившими наслідками у виді смерті потерпілого ОСОБА_11 , що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони вищезазначеного злочину.
Таким чином, скоротивши пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення, суд взяв на себе, всупереч положенням кримінального процесуального закону, не властиві йому функції. До повноважень суду не належить зміна висунутого щодо особи обвинувачення, яке може здійснюватись в суді за правилами статей 338-341 КПК України.
З цих же причин обґрунтованими є доводи прокурора щодо необґрунтованої зміни судом фактичних обставини встановлених досудовим розслідуванням подій кримінального правопорушення, а саме, що потерпілий ОСОБА_11 , падаючи після нанесеного йому удару ножем, ударився задньою частиною голови об металеву ванну, що знаходилась праворуч від входу у ванну кімнату , а не об металеві полки, що знаходились на стіні ванної кімнати, як зазначено в обвинувальному акті.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, в тому числі і право на захист обвинуваченого ОСОБА_6 ..
Згідно з вимогами ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, відповідно до частини четвертої статті 15 Закону України від 7 жовтня 2010 року N 2453-VI "Про судоустрій і статус суддів" (далі - Закон N 2453-VI) визначення колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу під час реєстрації відповідних документів, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії процесу, за принципом випадковості.

Згідно з частиною третьою статті 35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.

У разі неможливості продовження розгляду кримінального провадження одним із суддів до розгляду залучається інший суддя, який визначається в порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

За змістом зазначених норм права законодавець передбачив можливість заміни судді, який в силу поважності причин не може брати участь у розгляді справи (перебування судді у відпустці, на лікарняному, у відрядженні чи закінчення терміну повноважень), на інших суддів цього суду шляхом проведення такої заміни автоматизованою системою документообігу за принципом вірогідності.

Винятком з цього правила є лише настання обставин, які об`єктивно унеможливили функціонування автоматизованої системи документообігу та тривають понад п`ять робочих днів (частина десята статті 15 Закону N 2453-VI).

На виконання положень цих законів Рада суддів України прийняла Положення про автоматизовану систему документообігу суду, яке затвердила рішенням від 26 листопада 2010 року N 30.

Відповідно до пункту 2.3.12 цього Положення збори суддів відповідного суду мають право визначати засади формування колегії суддів без здійснення повторного автоматичного розподілу судових справ у випадках непрацездатності судді (крім головуючого, судді-доповідача), (суддів), його (їх) відпустки, відрядження та в інших випадках, у яких суддя (крім головуючого, судді доповідача) не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ.

У матеріалах справи міститься протокол автоматизованого розподілу цієї справи між суддями від 10.12.2015 року , відповідно до якого головуючим по даному провадженню визначений суддя ОСОБА_15 , яким в подальшому було заявлено самовідвід.

Вирок суду від 7.04.2016 року щодо ОСОБА_6 ухвалено колегією суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1 , яка була визначена автоматизованою системою документообігу відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу від 14.12.2015 року та суддів ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які визначені в неавтоматизованому режимі ( протокол розподілу від 14 грудня 2015 року), з посиланням на Рішення збори суддів.

Разом з тим, аналіз статті 15 Закону N 2453-VI та статті 35 КПК України дає підстави для висновку, що за наявності функціонуючої автоматизованої системи документообігу заміна судді (суддів), який з поважних причин не може брати участь у розгляді справи (перебування судді у відпустці, на лікарняному, у відрядженні чи закінчення терміну повноважень тощо), на інших суддів цього суду має здійснюється виключно автоматизованою системою документообігу за принципом вірогідності.

Підпункт 2.3.12 пункту 2.3 Положення не узгоджується з вимогами статті 15 Закону N 2453-VI та статті 35 КПК України. Такі висновки зробив Верховний суд України у Постанові від 1 грудня 2015 року за №21-3539а15.

Оскільки колегію суддів замінено не в автоматичному, а іншому режимі, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, та з врахуванням вищезазначених суттєвих порушень вимог КПК, постановлене у справі судове рішення підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий розгляд.

У відповідності до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про ставиться питання в апеляційних скаргах як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, а тому їх апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

При новому перегляді даного кримінального провадження слід виконати вимоги кримінального процесуального закону, усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, ретельно перевірити усі доводи апеляційних вимог викладених у апеляційних скаргах учасників кримінального провадження , і ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: