Дата документу Справа № 317/1524/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 317/1524/15-к Головуючий в 1 інстанції
Провадж. № 11-кп/778/797/16 ОСОБА_1
Категорія ч.2, ч.3 ст. 185 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2

УХВАЛА
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянула 17 травня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 25 лютого 2016 року відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Житомір, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_3 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:
обвинувачений ОСОБА_6 .
Встановлені вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 25 лютого 2016 року обставини:
06 травня 2015 року, приблизно о 04 год. 30 хв. ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою між собою, діючи з корисливих мотивів, при цьому ОСОБА_9 знаходився на території ФОП « ОСОБА_10 », розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , а ОСОБА_6 шляхом вільного доступу проник на зазначену територію, де ОСОБА_9 пройшов до приміщення та в пройом між дверима та землею передав ОСОБА_6 майно потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 1848,70 грн., тим самим викравши його, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
Окрім того, 05 липня 2015 року о 21 год. ОСОБА_6 , діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись з дозволу власника на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , пройшов до спальної кімнати, звідки викрав дві золоті каблучки вартістю 2835 грн., яка належить ОСОБА_11 , та 2520 грн., яка належить ОСОБА_12 , чим причинив потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.
06 липня 2015 року, приблизно о 06 год. ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне придбання, перевезення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту, діючи повторно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись у лісосмузі, яка розташована поблизу вул. Кірова в с.Нове Запоріжжя Запорізького району Запорізької області, зірвав верхівкові частини рослини дикоростучого маку, відокремлюючи суцвіття від стебел, чим придбав свіжо зірвані рослини дикоростучого маку, які залишив на місці. Після цього, 07 липня 2015 року, приблизно о 06 год. ОСОБА_9 забрав зірвані ним рослини дикоростучого маку, поклав до поліетиленового пакету та перевіз на маршрутному таксі від зупинки громадського транспорту «Нове Запоріжжя» до «вул.Нікопольське шосе 1-б», що знаходиться на території Запорізького району Запорізької області та зберігав при собі до вилучення працівниками міліції. Виявлені та вилучені у ОСОБА_13 , в ході особистого огляду, рослини зеленого кольору зі стеблами снодійного дикоростучого маку, відповідно до висновку експерта № 1115 від 21 липня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, маса якої в перерахунку на суху речовину складає 59,12 г.
15 серпня 2015 року, приблизно о 14 год. ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у торгівельному залі ПрАТ «Нова Лінія» за адресою: Запорізька обл., Запорізький район, с.Нове Запоріжжя, вул. Нікопольське Шосе 1-Е, таємно викрав бритву «FUSION ProGlide Gold» з 2 картриджами вартістю 244,77 грн. З викраденим майном ОСОБА_6 пройшов поза касою не розрахувавшись за вказаний товар, чим спричинив матеріальну шкоду ПрАТ «Нова Лінія» на суму 244,77 грн.
15 серпня 2015 року, приблизно о 15 год. ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у торгівельному залі ПрАТ «Нова Лінія» за адресою: Запорізька обл., Запорізький район, с.Нове Запоріжжя, вул.Нікопольське Шосе, 1-Е, таємно викрав бритву «FUSION ProGlide Gold» з 2 картриджами вартістю 244,77 грн. в кількості 3 штук. З викраденим майном ОСОБА_6 пройшов поза касою не розрахувавшись за вказаний товар, чим спричинив матеріальну шкоду ПрАТ «Нова Лінія» на суму 734,30 грн.
23 серпня 2015 року, приблизно о 14 год. ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи з корисливих мотивів, повторно, знаходячись на залізничній станції «Канцерівка», таємно заволодів мопедом «Barakuda», модель JD 50 QT-4, номер двигуна НОМЕР_1 , об`ємом 49,9 см., номер рами НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_14 , відкотив приблизно 20 м до лісополоси, а потім направився на викраденому мопеді до м.Запоріжжя.
08 вересня 2015 року, приблизно об 11 год., ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 та належить потерпілому ОСОБА_15 після вживання алкогольних напоїв, зайшов до однієї з кімнат будинку та викрав шліфувальну машинку без фірми виробника з алюмінієвою ручкою вартістю 1565 грн. та шліфувальну машинку фірми виробника «Рібек» у пластиковому корпусі зеленого кольору вартістю 1565 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 3130 грн.
Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 25 лютого 2016 року:
ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України і йому призначено покарання
-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений без змін тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання з 18 вересня 2015 року.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення починаючи з 18 вересня 2015 року до моменту постановлення вироку, а саме до 25 лютого 2016 року з рохрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 , вирок стосовно якого не оскаржується, визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України і йому призначено покарання
-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від покарання з іспитовим строком 2 роки і покладенням обов`язків, передбачених п.3 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не застосовувався.
Залишено без розгляду цивільний позов ОСОБА_14 до ОСОБА_6 щодо відшкодування матеріальної шкоди в сумі 3000 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання його особі, внаслідок суворості, вказуючи на неможливість працевлаштуватися, просить вирок в частині призначеного покарання змінити і, врахувавши дані про його особистість, призначити відповідне покарання.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляційної скарги та прохав зменшити строк призначеного покарання, вислухавши позицію прокурора щодо часткового задоволення апеляції з підстав виключення відомостей про судимості ОСОБА_6 та відомостей щодо останньої судимості ОСОБА_7 , вказуючи на зайвість кваліфікуючої ознаки «повторність» при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, висловлюючи думку з приводу відсутності підстав для застосування до останнього ст. 69 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
ОСОБА_6 на протязі всього досудового розслідування та в судовому засіданні повністю визнавав себе винним у скоєнні злочинів за обставин зазначених у вироку суду, що також підтвердив під час апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, в судовому засіданні суду першої інстанції зі згоди підсудного та інших учасників судового процесу, суд з`ясувавши, добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, обмежився лише допитом обвинуваченого та дослідженням обставин, які характеризують особу ОСОБА_6 .
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України в апеляції не оскаржується.
Разом з тим, враховуючи положення ч.2 ст. 404 КПК України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, судова колегія звертає увагу на наступне.
Так, органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 за епізодом від 06.05.2015 року кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана із проникненням до сховища.
Районний суд, погодившись з зазначеним висновком, безпідставно, при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, додав кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно, що за встановлених фактичних обставин провадження, є зайвим та потребує виключення з вироку шляхом внесення змін, опираючись на вимоги ч.2 ст. 404, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України.
З тих саме підстав судова колегія вважає за необхідне внести до оскаржуваного вироку зміни з приводу виключення відомостей щодо судимостей обвинуваченого ОСОБА_6 та останньої судимості обвинуваченого ОСОБА_7 .
Так, в мотивувальній частині вироку, районний суд вірно встановив відсутність, з підстав, визначених ст. 89 КК України, у ОСОБА_6 судимостей.
Натомість, у вступній частині вироку вказав на судимості ОСОБА_6 , що є необґрунтованим, оскільки, згідно п. 8 ст. 89 КК України, враховуючи, що з моменту відбуття покарання за попередній тяжкий злочин до часу скоєння нового кримінального правопорушення минуло більше ніж встановлені законом 6 років, зазначені судимості є погашеними.
Отже ОСОБА_6 є особою, що не має судимостей.
Невірним є і посилання на судимість від 25.02.2014 року за ст. 395 КК України у відношенні ОСОБА_7 .
Так, вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 25.02.2014 року ОСОБА_7 було засуджено за ст. 395 КК України до покарання у вигляді 1 місяцю арешту, яке останній відбув 25.03.2014 року, а новий злочин, що розглядається в рамках даного кримінального провадження вчинений ОСОБА_7 06.05.2015 року.
За положеннями п. 5 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, які, зокрема, засуджені до покарання у виді арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
Таким, чином наведена у вступній частині вироку судимість ОСОБА_7 за ст. 395 КК України є погашеною.
Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про суворість призначеного покарання, судова колегія виходить з наступного.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, дотримався зазначених вимог і, при призначені обвинуваченому покарання прийняв до уваги, в тому числі і обставини, на які посилається апелянт.
Так, місцевим судом враховано відомості щодо особистості ОСОБА_6 , а саме: відсутність судимостей, позитивну характеристику за місцем проживання, не перебування на обліку в наркологічному диспансері та обставини, що пом`якшують покарання у вигляді щирого каяття ОСОБА_6 у скоєному, активного сприяння розкриттю злочину.
Одночасно, суд першої інстанції цілком слушно взяв до уваги і численність епізодів злочинної діяльності у вигляді скоєння обвинуваченим умисних корисливих кримінальних правопорушень, короткий проміжок часу між їх вчиненням та аргументовано прийшов до висновку про те, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
На користь наведеного висновку також свідчать: не працевлаштованість ОСОБА_6 , відсутність суспільно-корисної діяльності та постійного джерела прибутку, попередні притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.
Підстав для зменшення призначеного судом у мінімальній межі покарання, встановленій санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, з урахуванням положень ст. 70 КК України, та застосування ст. 69 КК України колегією суддів не вбачається.
З урахуванням наведенного, судова колегія вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є домірним скоєному та відповідає меті призначення покарання і особі обвинуваченого, а тому, вимоги, викладені в апеляції задоволенню не підлягають.
Отже, доводи апеляції щодо суворості призначеного ОСОБА_6 покарання слід визнати необґрунтованими.
Одночасно судова колегія звертає увагу на наступне.
Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього увязнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє увязнення, провадиться з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Оскаржуваним вироком суд зарахував у строк відбування ОСОБА_6 покарання певний період його попереднього ув`язнення, який відрахований з моменту затримання обвинуваченого з 18.09.2016 року, але лише до моменту ухвалення вироку.
Натомість, попереднє увязнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє увязнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
А отже, строк попереднього увязнення, у період з 25.02.2016 року до моменту набрання вироком законної сили, яким відповідно до ч.2 ст. 532 КПК України, є день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, слід також зарахувати в строк покарання з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 25 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України змінити.
Виключити із мотивувальної частини оскаржуваного вироку при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України посилання на кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.
Виключити із вступної частини вироку посилання на судимості ОСОБА_6 .
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 25 лютого 2016 року по 17 травня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Виключити із вступної частини вироку посилання на судимість від 25.02.2014 року за ст. 395 КК України стосовно ОСОБА_7 .
В решті вирок районного суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим, що утримується під вартою в той же строк з моменту вручення копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4