АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 601/1803/15-кГоловуючий у 1-й інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/97/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 березня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

при секретарі судового засідання - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 24 грудня 2015 року.

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

1) 26 листопада 2007 року Кременецьким районним судом Тернопільської області за ч.1 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України до штрафу в розмірі 510 грн.;

2) 21 червня 2012 року Кременецьким районним судом Тернопільської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.263, ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі, і на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

3) 8 листопада 2012 року Кременецьким районним судом Тернопільської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі. Звільненого умовно-достроково 23 жовтня 2014 року ухвалою Гусятинського районного суду Тернопільської області від 15 жовтня 2014 року на невідбутий строк 11 місяців 14 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і йому призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 8 листопада 2012 року та остаточно ОСОБА_6 призначено 4 роки позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня взяття його під варту, а саме з 10 серпня 2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою, ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 17 лютого 2016 року, продовжено до 24 березня 2016 року включно.

Також судом першої інстанції ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 1228 грн. 20 коп. процесуальних витрат.

Питання про речові докази вирішено в порядку, визначеному ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_6 , який має не зняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не став і вчинив ряд корисливих кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, 5 травня 2015 року близько 1 год. ОСОБА_6 зайшов на територію домоволодіння ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_2 , і переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу до території подвір`я, з метою заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, таємно викрав велосипед марки Україна вартістю 319 грн. 55 коп., який стояв біля гаражного приміщення, належного ОСОБА_10 .

Із викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 319 грн. 55 коп.

15 травня 2015 року близько 14 год. ОСОБА_6 зайшов на територію домоволодіння ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_3 , і переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу до території подвір`я, з метою заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, таємно викрав велосипед марки Аист вартістю 438 грн. 55 коп., який стояв під будинком.

Із викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 438 грн.

17 травня 2015 року близько 2 год. ОСОБА_6 знову ж таки зайшов на вказану територію домоволодіння ОСОБА_11 та переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу до території подвір`я, з метою заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, таємно викрав два кролі, які знаходились у металевій клітці на території подвір`я, загальною вартістю 800 грн.

Із викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 800 грн.

В ніч з 17 на 18 травня 2015 року ОСОБА_6 переліз через металеву сітку на територію господарства ОСОБА_12 , що по АДРЕСА_4 , і переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу до території подвір`я, з метою заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, за допомогою лопати викорчував і таємно викрав вісім дерев породи туя висотою 170 см., які росли під сіткою.

Із викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1440 грн.

17 травня 2015 року в період часу з 12 год. по 18 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в під`їзді багатоквартирного одноповерхового будинку по АДРЕСА_5 , шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, таємно викрав велосипед марки Оптіма вартістю 2000 грн., належний ОСОБА_13 .

Із викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 2000 грн.

Окрім того, 5 червня 2015 року близько 22 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в диспетчерській кімнаті Кременецької станції ЕШМД по вул. Дубенська, 2а у м. Кременець Тернопільської області, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, таємно викрав мобільний телефон марки NOKIA 105RM-908 вартістю 250 грн. в якому знаходився стартовий пакет Київстар вартістю 20 грн., належний ОСОБА_14 .

Із викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 270 грн.

У зміненій апеляційній скарзі прокурор Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить даний вирок скасувати, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про слухання провадження без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються (в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України), не з`ясував в учасників судового засідання, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив їм, що в такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, обмежившись лише згодою захисника та прокурора щодо зазначеного порядку слухання провадження.

При таких обставинах вважає, що суд першої інстанції не забезпечив обвинуваченому право на розгляд провадження у відповідності до вимог КПК України, на підставі ст.20 КПК України та порушив його право на захист.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини і правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок скасувати, через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок суворості і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 8 листопада 2012 року і остаточно ОСОБА_6 призначити 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На її думку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, хоча і послався на ряд обставин, які пом`якшують покарання, однак у повній мірі не врахував їх, зокрема, повне визнання обвинуваченим своєї вини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, часткове відшкодування шкоди потерпілим в ході досудового розслідування.

Стверджує також про те, що суд першої інстанції у вироку невірно відніс до обставин, що обтяжують покарання рецидив злочинів.

Крім цього, вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність і фактично призначив ОСОБА_6 більш суворий розмір покарання, аніж того вимагає ст.691 КК України.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу та, з викладених у ній підстав, просить зазначений вирок скасувати і призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану захисником апеляційну скаргу і, з наведених у ній підстав, просять вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі, і на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, остаточно визначити йому 1 рік 6 місяців позбавлення волі, перевіривши матеріали провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до переконання, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого до часткового задоволення виходячи з наступного.

Так, за змістом ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ч.1 ст.348 КПК України визначено, що після оголошення обвинувачення головуючий роз`яснює обвинуваченому його суть і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Згідно до ч.1 ст.349 КПК України після виконання дій, передбачених ст.348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження.

Частиною 3 ст.349 КПК України встановлено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак, цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Зокрема, як убачається з вироку та технічного носія інформації звукозапису фіксації судового процесу, судовий розгляд відносно обвинуваченого ОСОБА_6 був проведений за правилами положень ч.3 ст.349 КПК України.

Проводячи скорочене судове слідство, суд першої інстанції виходив з того, що обвинувачений ОСОБА_6 свою вину визнав повністю.

У той же час суд першої інстанції прийняв рішення обмежитись допитом потерпілих, втім троє із п`яти потерпілих, а саме ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 так і не були допитані в судовому засіданні, а також дослідити наявні письмові докази, які містяться в матеріалах провадження, що у свою чергу суперечить вимогам ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому суд першої інстанції не з`ясував, чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового провадження зміст тих обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, і не роз`яснив їм, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, що підтверджується даними носія технічної фіксації судового розгляду.

Зазначені обставини свідчать про порушення права обвинуваченого на захист, яке серед загальних засад кримінального провадження, передбачене п.13 ч.1 ст.7 КПК України і гарантується п.6 ч.3 ст.129 Конституції України, а також права на справедливий суд, яке закріплене в ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року.

Окрім того, прийнявши рішення про необхідність допитати потерпілих, суд першої інстанції не зобов`язав потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з`явитися в судове засідання, а лише обмежився поданими ними заявами про слухання провадження без їх участі (т.3, а.к.п. 67, 90, 91), в результаті чого не з`ясував їхньої думки про можливість судового розгляду провадження за правилами положень ч.3 ст.349 КПК України.

Дане порушення вказує не тільки про те, що суд першої інстанції неналежно виконав положення ч.3 ст.349 КПК України, а і про порушення вимог ч.6 ст.22 КПК України, згідно до якої, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, повинен створювати необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Поряд з цим, на переконання колегії суддів оскаржуваний вирок є невмотивованим, оскільки в ньому, всупереч вимог ст.370 та ч.3 ст.374 КПК України, не зазначено у чому саме обвинувачений ОСОБА_6 визнав себе винним, тобто відсутні його показання в частині фактичних обставин щодо часу, місця та способу вчинення кримінально-караних діянь.

На порушення зазначених вимог КПК України суд першої інстанції у вироку обмежився тільки формальною вказівкою про те, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся і дійсно з корисливих спонукань скоїв ряд крадіжок за обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що під час судового розгляду в суді першої інстанції дійсно порушено загальні засади кримінального провадження, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, і безумовно тягне за собою скасування даного вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки допущені порушення не можуть бути усунуті в суді апеляційної інстанції.

Беручи до уваги те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню саме з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі і права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 в частині правильності призначення покарання обвинуваченому судом апеляційної інстанції не перевіряються.

При новому судовому розгляді провадження суду першої інстанції необхідно виконати вимоги КПК України, які регулюють процедуру судового розгляду, роз`яснивши учасникам судового провадження правила застосування ч.3 ст.349 КПК України, або повно і всебічно дослідити наявні в матеріалах провадження докази, і прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

У випадку доведеності вини ОСОБА_6 в пред`явленому обвинуваченні, врахувати доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 .

Відповідно до положень ч.3 ст.331 КПК України до спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Враховуючи те, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції, то обов`язок суду закріплений в ст.331 КПК України поширюється і на суд апеляційної інстанції.

При вирішенні даного питання колегія суддів бере до уваги практику Європейського суду з прав людини, про те, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не лише права обвинуваченого, але й високі стандарти охорони суспільних прав та інтересів, що потребує від суду більшої суворості в оцінці порушених цінностей суспільства.

Зважаючи на обґрунтовані ризики, які не зменшилися та тривають, обставини, які існували під час прийняття рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_6 перебуваючи на волі, може переховуватися від суду, незаконно впливати на потерпілих і свідків та вчинити інші кримінальні правопорушення, відповідно до положень ч.3 ст.331 КПК України, колегія суддів вважає доцільним продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 30 днів, тобто до 23 квітня 2016 року включно.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 331, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Раніше обраний відносно ОСОБА_6 запобіжний захід залишити без зміни у вигляді тримання під вартою, продовживши строк тримання його під вартою на 30 днів, тобто до 23 квітня 2016 року включно.

Ухвала апеляційного суду Тернопільської області набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2