Справа № 428/6104/14-к
Провадження № 11кп/782/313/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1 ,

Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Апеляційного суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку апеляційну скаргу заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 15.01.2015 у кримінальному провадженні № 0000459, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Цаленджиха, Грузія, грузин, громадянин Грузії, неодружений, із середньою освітою, не працюючий, без місця реєстрації, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 01.12.1993 Червоногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ст.17- ч.3 ст.140, ч.1 ст.145, ст.42 КК України (1960) до 3 років позбавлення волі. Звільнений 28.09.1996 з Дніпропетровської ВК № 89 за відбуттям строку покарання;

2) 30.09.1997 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.143 КК України (1960) до 2 років позбавлення волі. Звільнений 01.09.1998 з Дніпропетровського СІЗО № 1 на підставі ст. 3 Закону України «Про амністію» від 24.07.1998;

3) 28.04.1999 Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.140, ст.17- ч.2 ст.140, ст.42 КК України (1960) до 4 років позбавлення волі. Звільнений 19.11.2002 з Орехівської ВК № 88 Запорізької області за відбуттям строку покарання;

4) 06.03.2003 Суворовським районним судом м.Одеси за ч.3 ст. 185 КК України (2001) до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 20.03.2006 з Орехівської ВК № 88 Запорізької області за відбуттям строку покарання;

5) 08.04.2008 Київським районним судом м.Одеси за ч.1 ст.301 КК України (2001) до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 pоки;

6) 13.07.2009 Суворовським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.185, ч.3 ст.357, ст. 70 КК України (2001) до 1 року позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України приєднано не відбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Одеси від 08.04.2008 у виді позбавлення волі на строк 1 pік 1 місяць і остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 pоки 1 місяць ;

7) 11.02.2010 Суворовським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.185, ст.395, ст.70 КК України (2001) до 2 років позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 24.05.2011 вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 11.02.2010 змінено, в силу ст. 378 КПК України зараховано перебування під вартою з 12.12.2010 по 18.12.2010 і строк покарання обчислено з 12.12.2010, в іншій частині вирок залишено без змін. Звільнений 12.12.2012 зі Стрижавської ВК № 81 Вінницької області за відбуттям строку покарання;

8) 10.02.2014 Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 7 місяців обмеження волі. Звільнений 28.03.2014 зі Старобільського СІЗО Луганської області за відбуттям строку покарання.

Засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 22.08.2014 року.

Питання про речові докази та процесуальні витрати вирішені.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Епізод 1.

03.05.2014 в період часу з 08.35 до 08.50 години ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, шляхом пошкодження замку двері автомобіля ВАЗ 2107, реєстраційний номер НОМЕР_1 , відкрив автомобіль, який знаходився біля магазину «Пассаж», що розташований по вул.Єгорова, 32, у м. Сєвєродонецьку, звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 чим причинив матеріальний збиток на загальну суму 4 221 грн. 99 коп.

Епізод 2.

07.05.2014 приблизно о 15.30 години ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, за допомогою ножа відкрив водійські двері автомобіля ВАЗ 2106, сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який знаходився в районі парковки, розташованої біля ТРК «Джаз» за адресою: м. Сєвєродонецьк, пр. Радянський, 46, і проникнувши до салону автомобіля викрав майно потерпілого ОСОБА_11 , причинив матеріальний збиток на загальну суму 1019 грн. 84 коп.

Епізод 3.

В ніч з 23.06.2014 на 24.06.2014, більш точний час в ході досудового розслідування та судового розгляду встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , де мешкав його знайомий ОСОБА_12 , шляхом вільного доступу, таємно викрав ноутбук марки «ASUS» білого кольору, модель Х551 (X551CA-SX073D) White, вартістю 3 627 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на цю суму.

Епізод 4.

17.08.2014 приблизно о 13.35 години ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, за допомогою ножа відкрив водійські двері автомобіля Мітсубісі Паджеро, синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 ., який знаходився в районі супермаркету «Абсолют», розташованому за адресою: м. Сєвєродонецьк, пр. Гвардійський, 46, звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_13 чим завдав їй матеріальну шкоду на загальну суму 298 грн.

Епізод 5.

20.08.2014 приблизно о 13.20 години ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, за допомогою ножа відкрив водійські двері автомобіля ВАЗ 2106, синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_4 , який знаходився в районі ринку «Злагода», що розташований по вул. Єгорова в м. Сєвєродонецьку, звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_14 , чим завдав їй матеріальний збиток на загальну суму 1 655 грн. 40 коп.

Не погодившись з вироком суду, заступник прокурора Луганської області ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його протиправних дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (статті 411, 412, 413, 414 КПК України).

Вважає, що судом при визначенні міри покарання ОСОБА_7 не враховано чисельну кількість епізодів протиправної діяльності обвинуваченого, який раніше засуджувався, але на шлях виправлення не встав, що рецидив злочинів визнано обтяжуючою покарання обставиною, але всупереч вимог статей 34, 67, ч.1 ст.65 КК України фактично не враховано при визначенні строку покарання.

Вважає, що висновок суду про часткове відшкодування шкоди потерпілим не відповідає дійсності, оскільки майно викрадене у ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , повернуто потерпілим працівниками міліції після його вилучення у затриманого ОСОБА_7 .

Всупереч вимогам ч.1 ст.17, статей 368, 374 КПК України суд встановив початок строку покарання з моменту фактичного затримання, дату якого у порушення вимог ч.2 ст.23 КПК України у судовому засіданні не з`ясовано.

Крім того, зазначає, що судове провадження в суді здійснено у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, але без зміни порядку дослідження доказів у судовому засіданні були допитані потерпілі ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , в той же час судовий розгляд провадження проведено без участі потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , причини неявки яких не перевірено, чим порушено їх процесуальні права як сторони у кримінальному провадженні (статті 55, 56 КПК України).

Просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи апеляції, просив вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд, думку захисника ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляції, просив вирок суду залишити без змін і зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 21.08.2014 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив врахувати стан його здоров`я, пояснив, що як йому відомо потерпілий ОСОБА_12 помер, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, вислухавши репліки прокурора та захисника, вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , обміркувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи та кваліфікація дій ОСОБА_7 не оспорюються в апеляційній скарзі і відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.
Із журналу судового засідання вбачається, що в судовому засіданні 20.11.2014 судом було ухвалено розглядати кримінальне провадження в порядку ст.349 КПК України, допитати потерпілих та повторити виклик потерпілих, які не з`явились в судове засідання (а.к.п.45-47), в судовому засіданні 11.12.2014 при відкладенні розгляду справи було прийнято рішення про виклик потерпілих ( а.к.п.54), потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 неодноразово направлялись судові повістки, які повернулись з відміткою «за закінченням строку зберігання» (а.к.п.18-23, 34-39,56-62).
В матеріалах кримінального провадження є відомості щодо номерів мобільних телефонів потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ( а.к.п.53,63,80), та інших адресів реєстрації потерпілих ( а.к.п.61,63,87), ніж тих по яким направлялись повідомлення, однак суд першої інстанції не повідомив потерпілих про дату, час і місце судового засідання, за допомогою телефонного зв`язку і не направляв їм повідомлення за іншими адресами, які є в матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст..325 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Однак, судом першої інстанції дана вимога закону не була виконана.
Згідно із п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Згідно із п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене в тому числі п.5 ч.2 ст.412 КПК України.
Враховуючи, що потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду судового засідання, колегія суддів вважає, що судом допущено суттєве порушення норм КПК України, яке є підставою для скасування вироку і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, а доводи апеляції прокурора в цій частині є обгрунтованими.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, що було скоєно п`ять епізодів крадіжок, що спричинена потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 матеріальна шкода не відшкодована, не враховані дані про особу ОСОБА_7 , який раніше був неодноразово судимий.

Відповідно до змісту положень ст.50 КК України покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Згідно із ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Отже, призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі за своїм розміром не відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є явно несправедливим через м`якість, про що цілком слушно йдеться в апеляційній скарзі прокурора.

Із матеріалу кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий 21.08.2014 ( а.к.п.91), однак судом помилково у вироку зазначено про фактичне затримання ОСОБА_7 22.08.2014.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про постановлення вироку апеляційним судом, колегія суддів вважає, що відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Вищезазначеним вироком суду обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було залишено без змін до набрання вироком чинності.
У зв`язку із скасуванням вироку, враховуючи, тяжкість кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , дані про його особу, а саме те, що він неодноразово судимий, для запобігання ризикам, передбаченим п.1 ч.1 ст.177 КПК України, запобігання спробам ОСОБА_7 переховуватись від суду і вчинити інше кримінальне правопорушення, запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 15.01.2015 щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою продовжити на 30 діб по 24 березня 2016 року включно.
С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3