Справа №485/560/16-к 30.06.2016
Провадження: № 11-кп/784/567/16 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ст. 289 ч. 2 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000080 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 28 квітня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Горохівське Снігурівського району Миколаївської області, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 11.02.2011 року Снігурівським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 185 КК України на 80 годин громадських робіт;
1). 05 травня 2011 року Снігурівським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70, ст. 70 ч. 4 КК України на 2 роки 1 день позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75,76,104 КК України з іспитовим строком на 2 роки;
2). 31 липня 2012 року Снігурівським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі; 18 липня 2014 року звільнився на підставі ухвали Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 липня 2014 року на підставі ст. 2 закону України «Про амністію» від 08 квітня 2014 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
потерпілий: ОСОБА_9
обвинувачений: ОСОБА_7
захисник: ОСОБА_6

В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційних скарг.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вирішено питання щодо речового доказу.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та на підставі ч. 4 ст. 289 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінального відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України із закриттям провадження по справі. Крім того, вважає покарання, призначене судом надто суворим.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скари.
В апеляційній скарзі захисник вказує, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим. На думку апелянта суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню.
Зазначає, що ОСОБА_7 жодних активних дій по вилученню транспортного засобу не вчиняв, а тому його дії судом кваліфіковані неправильно.
Крім того зазначає, що суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню. При цьому вказує, що ОСОБА_7 вперше вчинив дії, передбачені ст. 289 КК України, коли до нього вранці 15 лютого 2016 року приїхали працівники міліції одразу повідомив про обставини угону транспортного засобу та де він знаходиться, транспортний засіб одразу повернуто власнику.
Вважає, що необхідно застосувати вимоги ч. 4 ст. 289 КК України та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Апелянт зазначає, що, обираючи вид та розмір покарання, суд помилково дійшов висновку про неможливість застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, а також не мотивуючи свого рішення не прийняв до уваги такі пом`якшуючі обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданих збитків та щире каяття.
Вказує, що суд необгрунтовано визнав як обтяжуючу обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, крім того не врахував, що на час судового засідання цивільна дружина ОСОБА_7 була вагітною, а на теперішній час ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) у ОСОБА_7 народився син.
Посилається на те, що суд належним чином не перевірив характеризуючі матеріали на обвинуваченого за місцем проживання, не врахував відсутність претензій з боку потерпілого.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену судимість за злочини, передбачені ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин.
В ніч на 15 лютого 2016 року (більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) в с. Горохівське Снігурівського району Миколаївської області обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля приміщення бару ПП Франів, таємно, повторно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, попросив неповнолітнього ОСОБА_10 відкотити мотоцикл марки МТ 10-36 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного ОСОБА_11 , яким користувався потерпілий ОСОБА_9 , до житлового будинку мешканця цього ж села ОСОБА_12
ОСОБА_10 , діючи на прохання ОСОБА_7 , та добросовісно помиляючись щодо наявності у нього повноважень на володіння та розпорядження вказаним транспортним засобом, таємно відкотив вказаний мотоцикл до житлового будинку ОСОБА_12 по АДРЕСА_1 .
Своїми злочинними діями обвинувачений ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1 000 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, заперечення потерпілого ОСОБА_9 , який просив вирок суду залишити без змін, думку прокурора про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, зазначеного у вироку, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, і досліджених судом, яким дана належна оцінка. Ці докази детально викладені у вироку суду.

Цей висновок, зокрема, ґрунтується на показаннях самого ОСОБА_7 під час судового розгляду справи, у яких він повністю визнав свою вину, потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_12 , даних, що містяться у протоколах огляду місця події від 15.02.2016 року, заявах ОСОБА_12 і даних огляду мобільного телефону та інших.

Твердження апелянта про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого, який активних дій щодо вилучення транспортного засобу не вчиняв, є безпідставними, оскільки незаконне заволодіння транспортним засобом може здійснюватися будь-яким способом. В даному випадку обвинувачений шляхом обману попросив неповнолітнього ОСОБА_10 відкотити мотоцикл до житлового будинку мешканця цього ж села ОСОБА_12 ..
Те, що обвинувачений не сам виконав ці дії щодо незаконного заволодіння транспортним засобом, а за допомогою іншої особи, на правильність кваліфікації не впливає.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 визнавши вину повністю пояснив, що 14.02.2016 року ввечері знаходився в барі в с. Горохівське, там біля бару побачив мотоцикл з коляскою, вирішив його викрасти. Попросив ОСОБА_10 відкотити мотоцикл до ОСОБА_12 .. Потім після того, як ОСОБА_10 відкотив мотоцикл, він пішов до ОСОБА_12 , мотоцикл стояв у дворі.
Вранці 15.02.2016 року працівникам міліції, які розпитували його про мотоцикл потерпілого, він нічого не розповів, лише через деякий час, коли він був в барі працівники міліції знову приїхали до нього, то він зізнався у скоєному.
Необгрунтовані і твердження захисника про те, що судом неправильно застосований кримінальний закон, а саме, дії обвинуваченого безпідставно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки є підстави для застосування ч.4 ст.289 КК України.

Відповідно до ч. 4 зазначеної статті звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вперше вчинила дії, передбачені цією статтею, але добровільно заявила про це правоохоронним органам, повернула транспортний засіб власнику і повністю відшкодувала завдані збитки.

Як видно із матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за скоєння крадіжок чужого майна, що згідно примітки до ст. 289 КК України утворює повторність. Крім того, мотоцикл потерпілому повернув не ОСОБА_7 , а ОСОБА_13 , у якого працівники поліції його виявили на слідуючий день тобто 15.02.2016 року, тому підстав для застосування ч. 4 ст. 289 КК України немає. Виходячи з викладеного, клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження та звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.4 ст. 289 КК України задоволенню не підлягає.

Призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, згідно яких суд врахував як характер і тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, так і дані, що характеризують особу, в тому числі визнання вини, негативну характеристику, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, на що наголошується в апеляційній скарзі.

А тому покарання обвинуваченому призначено в межах санкції ч.2 ст. 289 КК України і є справедливим та достатнім для його виправлення. Призначення саме такої міри покарання у вироку належно мотивовано, тому не можна погодитись з доводами скарги про те, що призначене обвинуваченому покарання є надто суворим.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції цих вимог закону не порушив і призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з додержанням вимог Кримінального кодексу України.

Посилання апелянта на те, що судом при призначенні покарання не враховано позитивні дані, що характеризують його особу не відповідають матеріалам справи, оскільки саме ці обставини в достатній мірі судом враховані як пом`якшуючі покарання.

З огляду на наведене, апеляційний суд не вбачає підстав для пом`якшення призначеного судом покарання із застосуванням ст. 69, 75 КК України та виключення обтяжуючої покарання обставини, у зв`язку з чим апеляційну скаргу захисника і в цій частині слід залишити без задоволення.

Посилання апелянта на недопустимість доказів під час апеляційного розгляду справи є такими, що не заслуговують на увагу, оскільки не були ним зазначені в апеляційній скарзі. Доповнень, змін апеляційної скарги до початку розгляду апеляційної скарги ним не подавалось і необхідність повторного їх дослідження відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України апелянтом не порушувалось.

Таким чином, підстав для скасування вироку апеляційний суд не вбачає, а наведені з зазначеного приводу у скарзі доводи не підтверджені матеріалами справи.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст.405,407,424,532 КПК України, апеляційний суд,-

П о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 28 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: