Справа № 750/1556/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/174/2016
Категорія - ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006688, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 травня 2015 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, одруженого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 11 липня 2014 Новозаводським районним судом м. Чернігова за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 травня 2015 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного ОСОБА_8 за новим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 11 липня 2014 року, у вигляді 3 місяців позбавлення волі і остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 9 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з часу приведення вироку у виконання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 245 грн. 96 коп.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду адвокат ОСОБА_9 подала в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційну скаргу в якій просить скасувати його і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що її підзахисний обвинувачується у незаконному привласненні наркотичного засобу, тобто в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.308 КК України щодо якого йому не було повідомлено про підозру та не проводилось досудове розслідування. Вважає, що головуючим не було роз`яснено право на відвід суду та інших осіб, безпідставно були залишені без розгляду її клопотання про виклик свідків та витребування доказів. Крім того, посилається на порушення права обвинуваченого на захист під час його незаконного затримання. Також, вважає, що під час судового засідання було порушено право на захист, оскільки стороні захисту неодноразово відмовлялося у задоволенні клопотання на виклик свідка ОСОБА_10 .

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 , 5 грудня 2014 року, в ранковий час, перебуваючи біля будинку № 10 по вул. Преображенській у м. Чернігові, діючи повторно, знайшов та незаконно привласнив скляну пляшку з надписом на етикетці Аміаку розчин об`ємом 40 мл, з рідиною масою 6,844 г., яка в своєму складі містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, яку залишив зберігати при собі без мети збуту.

Цього ж дня, о 12 годині 45 хвилин, працівники міліції при огляді ОСОБА_8 , який перебував неподалік будинку № 7, по вул. Родимцева в м. Чернігові, вилучили у нього скляну пляшку з надписом на етикетці Аміаку розчин об`ємом 40 мл., з рідиною коричневого кольору, масою 6,844 г., яка відповідно висновку експерта № 1869 (х) від 09.12.2014 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,043 г, яку ОСОБА_8 незаконно зберігав без мети збуту.

Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 опій ацетильований віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця 1, список 1).

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, зазначеного у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду, і є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні суду першої інстанції свою вину за пред`явленим йому обвинуваченням за ч.2 ст. 309 КК України не визнав та пояснив, що перебуваючи поблизу готелю "Градецький", він в аптеці придбав для сімейних потреб скляну пляшечку з розчином аміаку. Згодом в кафе його затримали працівники міліції, посадили в автомобіль та відвезли на вул. Родимцева. По дорозі працівники міліції постійно погрожували, що "посадять" по ст.307 КК України, якщо він не визнає вину. По приїзду на вул. Родимцева зупинилися і сказали чекати, поки приїде начальник і не вирішить, що з ним робити. Після приїзду начальника один з працівників міліції взяв у нього пляшечку з розчином аміаку, вийшов з автомобіля та сховався за інший автомобіль. Через 3 хвилини повернувся та поклав пляшечку назад до кишені, не пояснивши свої дії. Потім прийшли поняті і у нього вилучили дану пляшечку. На питання, що в пляшці, він сказав, що там аміак.

Після допиту свідка ОСОБА_11 обвинувачений змінив показання і заявив, що точно не пам`ятає: можливо, він відповів, що це "ширка", оскільки цього вимагали працівники міліції під час погроз. Потім його відвезли до міського відділу міліції, дали бланк протоколу про адміністративне правопорушення і він його підписав. Він дійсно є наркозалежною особою, проте зазначив, що 05 грудня 2014 року наркотичних засобів не вживав, а вживав напередодні.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав та дав аналогічні пояснення.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого правопорушення, його вина у повному обсязі знайшла своє підтвердження в судовому засіданні і відображена сукупністю зібраних у кримінальному провадженні та досліджених судом доказів.

Так, допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснив, що був запрошений працівниками міліції в якості понятого та був присутнім 5 грудня 2014 року під час вилучення у ОСОБА_8 скляної пляшечки з рідиною. На питання, що в ній, обвинувачений відповів, що "ширка". Протокол він прочитав та підписав, записано було все вірно.

Допитаний в місцевому суді свідок ОСОБА_12 пояснив, що працює на посаді оперуповноваженого СБНОН ЧМВ УМВС України в Чернігівській області. 05 грудня 2014 року, перебуваючи на вул. Родимцева у м. Чернігові з іншим працівником міліції, він побачив на дитячому майданчику ОСОБА_8 , якого знав і раніше затримував за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів. Обвинувачений був сам і курив. Вони підійшли до ОСОБА_8 з метою складання протоколу про адміністративне правопорушення та спитали, чи є нього заборонені речі. Останній відповів, що є наркотичний засіб "ширка". Про дані обставини ОСОБА_12 повідомив черговому міського відділу міліції, після чого на місце прибула слідчо-оперативна група і в ОСОБА_8 було проведено вилучення наркотичного засобу.

Допитаний в суді першої інстанції експерт ОСОБА_13 пояснив, що деякі неточності у висновку експерта № 1869 (х) від 09.12.2014 є описками, які не вплинули на висновок експертизи. Проведені дослідження безальтернативно доводять, що надана на експертизу рідина дійсно є опієм ацетильованим.

Крім пояснень свідків, вина ОСОБА_8 підтверджується даними які містяться у:

- рапорті оперативного чергового ЧМВ УМВС України в Чернігівській області, згідно якого 05 грудня 2014 року, о 12.04 год., надійшло повідомлення від ОСОБА_12 про те, що по вул. Родимцева, 7 був зупинений ОСОБА_8 , у якого була скляна пляшка з рідиною коричневого кольору. На місце події направлена слідчо-оперативна група (а.к.п.68).

- копії протоколу про адміністративне правопорушення ЧН № 0533191, складеного оперуповноваженим СБНОН ЧМВ ОСОБА_12 , відповідно до якого 05 грудня 2014 року, о 12.30 год., по вул. Родимцева у м. Чернігові, ОСОБА_8 на дитячому майданчику курив тютюнові вироби, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.175-1 КУпАП.. Протокол підписаний обвинуваченим, згідно пояснень у відповідній графі, з протоколом він згоден (а.к.п.69).

- протоколі огляду місця події від 05 грудня 2014 року згідно якого при огляді, проведеному у період часу з 12:45 по 13:05, у кишені ОСОБА_8 виявлено та вилучено скляну пляшку з-під "Аміаку", ємністю 50 мл, з рідиною темного кольору приблизно 6 мл. Заяв та зауважень не надходило (а.к.п.71-72).

- виписці з медичної карти, відповідно до якої 05 грудня 2014 року, о 15.10 год., у КЛПЗ "Чернігівський обласний наркологічний диспансер" проведено медичний огляд ОСОБА_8 , під час якого було встановлено факт перебування останнього у стані наркотичного сп`яніння (а.к.п.81).

- висновку експерта № 1869 (х) від 09.12.2014 р., згідно якого скляна пляшка з рідиною коричневого кольору, вилучена в обвинуваченого, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,043 гр. (а.к.п.77-79).

За встановлених у справі фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

Доводи апеляційної скарги про обвинувачення ОСОБА_8 у незаконному привласненні наркотичного засобу, тобто в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 308 КК України, з приводу чого йому не було повідомлено про підозру та не проводилось досудове розслідування, колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 309 КК України, полягає у незаконному виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні перевезенні чи пересиланні наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. При цьому, придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, - це зокрема і привласнення знайденого.

Місцевий суд у вироку зазначив, що ОСОБА_8 знайшов і незаконно привласнив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, тобто скоїв правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, у вчиненні якого йому було пред`явлено підозру.

Також, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги, про те, що під час судового провадження в місцевому суді, головуючим не було роз`яснено право на відвід, зокрема, прокурора і секретаря, оскільки згідно журналу судового засідання від 31 березня 2015 року, головуючим було оголошено склад суду та роз`яснено право учасників процесу на відвід, як головуючого, так і секретаря судового засідання та прокурора.

Не мають під собою підґрунтя і твердження сторони захисту про те, що було порушено право на захист, оскільки неодноразово судом було відмолено у задоволенні клопотання про допит свідка ОСОБА_10 з огляду на наступне.

За змістом ч. 2 ст. 327 КПК України, прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки вказаної особи шляхом здійснення судового виклику.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження поштові конверти з викликами на адресу свідка повернулись з відміткою відділення зв`язку «у зв`язку із закінченням терміну зберігання». Тобто, місцевим судом було докладено всіх зусиль щодо сприяння явки в судове засідання вищевказаних свідків.

Крім того, прокурором було зазначено, що свідок ОСОБА_10 знаходиться за межами країни, а саме працює за трудовим договором в республіці Німеччина.

Не є переконливими і твердження апеляційної скарги про визнання доказів недопустимими у зв`язку з порушенням права на захист, оскільки ОСОБА_8 негайно, після затримання не були роз`яснені права як підозрюваного, а відповідні права, передбачені нормами КПК України, виникають у особи з моменту набуття процесуального становища, зокрема, підозрюваного, в порядку визначеному законодавством. ОСОБА_8 під час проведення слідчих дій не повідомлялося про підозру і останній не затримувався за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, тобто не мав процесуального становища, визначеного КПК України.

Так само, доводи апеляційної скарги про те, що було необґрунтовано відмовлено в задоволенні заяви про відвід головуючого по справі колегія судів вважає безпідставним, оскільки під час судового розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_1 , місцевим судом в повному обсязі були досліджені всі обставини, на які посилалась в своїй заяві захисник ОСОБА_9 , та 7 квітня 2015 року винесено законне та обґрунтоване рішення з даного приводу.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України вірно врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який формально позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно працевлаштований, його молодий вік; у той же час раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання і обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої статті, прийшовши до вірного висновку, що таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Остаточне покарання вірно призначено у відповідності до ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покароань.

Вирок суду є законний, обґрунтований і справедливий, а тому скасуванню він не підлягає.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 травня 2015 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4