АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 626/1710/15к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/928/16 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.110, ч.1 ст.263 КК України
УХВАЛА
Іменем України
31 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 04 лютого 2016 року відносно ОСОБА_8 ,

встановила:
Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 04 лютого 2016 року,

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Октябрське

Красноградського району Харківської області,

українця, громадянина України, з вищою освітою,

одруженого, приватного підприємця, депутата

Красноградської районної ради Харківської

області VI скликання, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше не судимого,

визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення. ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання з застосуванням ст..69 КК України, нижче від нижчої межі, встановленої санкцією даної статті у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 11 місяців.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 судові витрати за проведення комплексної вибухової експертизи та експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу №43/2015 від 01.06.2015 року в сумі 2611,20 грн. на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області.

ОСОБА_8 обвинувачується органами досудового слідства в тому, що будучи представником влади депутатом Красноградської районної ради VI скликання, маючи протиправний злочинний намір, спрямований на зміну меж території України та порушення порядку, встановленого Конституцією України, в січні 2015 року добровільно та за власною ініціативою приєднався до групи осіб з аналогічними поглядами та злочинними намірами.

До складу групи входили наступні особи: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Зазначені особи ще в 2014 році під час перебування на території Луганської області входили до складу незаконного збройного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та здійснювали дії, направлені на зміну меж території України та порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, з метою зміни територіальної цілісності України, ОСОБА_8 , являючись представником влади, як депутат Красноградської районної ради VI скликання був обізнаний з проблемними питаннями, пов`язаними з проведенням антитерористичної операції (далі АТО) на території Луганської та Донецької областей, в період з 30.01.2015 року по 11.02.2015 року неодноразово висловлювався у телефонних розмовах з ОСОБА_9 , якого вважав керівником злочинної групи осіб, свої пропозиції та готовність до сприяння у здійсненні активних дій, направлених на зрив мобілізації до лав Збройних Сил України на території Красноградського району та послаблення сил, задіяних у проведенні АТО, що призведе до розширення меж тимчасово окупованих територій зазначених областей з метою їх подальшого відокремлення від території України у непередбачені законом територіальні утворення. Вказані обставини знайшли своє підтвердження в ході проведення санкціонованих судом негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) шляхом фіксації телефонних розмов між ОСОБА_9 і ОСОБА_8 від 30.01.2015; 02.02.2015; 06.02.2015 та 11.02.2015 року.

Крім цього, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільну небезпечність власної протиправної даяльності, та, розуміючи, що для здійснення активних дій, направлених на зрив мобілізації, злочинній групі, до складу якої він входив, необхідна підтримка від знайомих ОСОБА_9 , а саме: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та інших невстановлених слідством особі, які раніше входили до складу незаконних збройних формувань на території Леганської області. В зв`язку з вищевикладеним він завірив ОСОБА_9 , що забезпечить його та інших учасників групи власним транспортом, та з метою не викриття членів групи, пообіцяв і гарантував, як представник влади домовитися про надання їм супроводження у вигляді автомобіля державної автомобільної інспекції ДАІ. Вказані обставини знайшли своє підтвердження в ході проведення санкціонованих судом НСРД шляхом фіксації телефонних розмов між ОСОБА_9 та невстановленими особами, які являлися учасниками незаконних збройних формуваньна тимчасово окупованій території Луганської та Донецької областей від 01.02.2015 року, 02.02.2015 року та 07.02.2015 року, в ході яких ОСОБА_9 інформував терористів про готовність до сприяння у здійсненні активних злочинних дій з боку ОСОБА_8 .

Також ОСОБА_8 , бажаючи своїми активними діями, сприяти зміні меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, надав згоду ОСОБА_9 займатися перевезеннями з території Луганської та Донецької областей військової форми, зброї, боєприпасів та грошових коштів з метою подальшого здійснення активних дій, направлених на здійснення психологічного тиску на представників влади Красноградського району, осіб, що виконують функції її охорони та місцевих мешканців. При цьому він, взявши на себе виконання злочинних функцій перед ОСОБА_9 також надав йому гарантії щодо відшукання і забезпечення житла, гаражів для розміщення членів зазначеної групи.

В подальшому, 12.02.2015 року злочинна діяльність ОСОБА_8 була призупинена співробітниками Управління СБУв Харківській області на підставі ст..208 КПК України.

Крім того, судом встановлено, що ОСОБА_8 діючи з прямим умислом спрямованим на незаконне придбання, зберігання бойових припасів, на початку лютого 2015 року, більш точна дата та конкретне місце в ході слідства не встановлено, незаконно придбав у невстановленої особи та зберігав бойові припаси: гранату «РГД-5» із запалом до неї та патрон калібру 7,62 мм, які в подальшому зберігав у себе в будинку, за адресою: АДРЕСА_1 , у шафі.

12.02.2015 року співробітниками Управління СБУ в Харківській області при проведенні обшуку у вищезазначеному житловому приміщенні було виявлено та вилучено зазначені боєприпаси гранату «РГД-5» із запалом «УЗРГМ-2» та патрон калібру 7,62 мм.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Красноградського районного суду Харківської області від 04.02.2016 року скасувати у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.110 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності; за ч.1 ст.263 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції необґрунтовано зазначив у вироку на недоведеність складу кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 , та, оцінюючи докази, помилково врахував докази надані обвинуваченням припущенням, оскільки вказані обставини обвинувачення знайшли своє підтвердження в ході проведення санкціонованих судом негласних слідчих (розшукових) дій шляхом фіксації телефонних розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .. Прокурор також зазначив, що незрозумілою є позиція суду щодо не прийняття як доказів сторони обвинувачення телефонних розмов ОСОБА_9 з невстановленими особами, під час яких останній підтверджує готовність ОСОБА_8 до протиправних дій з метою зміни меж території України. Судом першої інстанції, на думку прокурора, також не було надано належної оцінки свідченням свідка ОСОБА_12 та встановленого факту розгляду районними судами кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.110, ч.2 ст.260, ч.1 ст.263 КК України, а також за обвинуваченням ОСОБА_11 за ч.2 ст.110, ч.2 ст.260, ч.1 ст.263 КК України, стосовно яких на теперішній час судами винесені вироки і відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_8 , його дії безпосередньо пов`язані з кримінальними правопорушеннями, які вчинили ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та правильність кваліфікації його дій, вважає призначене покарання за своїм розміром явно не справедливим через його м`якість з урахуванням тяжкості скоєного кримінального правопорушення та даних про особу обвинуваченого. Прокурор зазначив, що при призначенні покарання із застосуванням ст.69 КК України суд першої інстанції послався на обставини, що пом`якшують покарання та з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , обставини скоєння ним злочину, не можуть істотно знижувати ступінь злочину у скоєнні якого визнано винним обвинуваченого. Крім того прокурор зазначив, що незрозумілим є призначення покарання із застосуванням положень ст.69 КК України при невизнанні обвинуваченим своєї вини у скоєнні кримінального правопорушення та відсутності щирого каяття та сприяння у розкритті злочину.

На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченим ОСОБА_8 були подані заперечення, в яких він посилався на неспроможність, а також недоведеність доводів прокурора та просив вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Красноградського районного суду Харківської області від 04.02.2016 року, яким останнього визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.263 КК України. В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначив, що судом першої інстанції було надано формальну оцінку доказів стосовно того, що він зберігав незаконно гранату та мисливський патрон, тобто обвинувачення ґрунтується на показах свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які бачили в його приміщенні гранату, але судом не було прийнято до уваги ретельні їх покази які вони давали в судовому засіданні. Так, під час виявлення гранати, у кімнаті ніхто з родичів ОСОБА_8 не знаходився, що підтвердила дружина останнього та допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які не пам`ятали чи був хтось з родини у мить коли була виявлена граната; відповідно до пояснень свідків, граната була пофарбована світло зеленого кольору та не мала ні яких номерів та надписів. Апелянт зазначив, що йому було підкинуто муляж гранати співробітниками СБУ, а на дослідження відповідному експерту була направлена бойова граната, що підтверджується відсутністю речових доказів гранати «РДГ-5» (залишків) та скоби з номером. На підтвердження того, що вилучена граната була муляж та навмисно була підкинута ОСОБА_8 свідчите, те, що у шафі на полиці де слідчий, без будь якого захисного спорядження, та гумових рукавичок знайшов гранату навіть не порушивши порядку складеної білизни. Крім того, апелянт зазначив, що фото таблиця вилученої гранати в його помешканні не складалась, також в матеріалах справи відсутня і фото-схема патрону, який був вилучений при обшуку. Про надання судом першої інстанції формальної оцінки доказам свідчить і те, що в протоколі обшуку від 12.02.2015 року зазначено про вилучення патрону калібру 7,62х56мм, однак на вибухо-технічну експертизу було направлено патрон іншого калібру 7,62х54 мм, тобто на 2 мм коротше. Також апелянт зазначив, що з фактичного часу його затримання та впродовж проведення в його помешканні обшуку йому перешкоджали користуватися його законним правом на захист.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого ОСОБА_8 ; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За нормами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд постановляє виправдувальний вирок, на підставі п.1 ч.3 ст.374 КПК України, з формулюванням обвинувачення, пред`явленого особі, яке визнано судом недоведеним, а також з мотивуванням підстав для виправдання обвинуваченого, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до вимог ст.410 КПК апеляційним судом судове провадження суду першої інстанції визнається неповним, якщо під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого, справедливого судового рішення, зокрема, у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні умисних дій, направлених на зміну меж території України та на порушення порядку, встановленого Конституцією України, вчинених представником влади за попередньою змовою групою осіб. Зазначені дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч.2 ст.110 КК України.

Проте, суд, ухвалюючи виправдувальний вирок за ч.2 ст.110 КК України, допитавши обвинуваченого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_12 , дослідивши в судовому засіданні телефонні розмови між ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , з урахуванням кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.110 КК України, обґрунтовано зробив висновок про те, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення не знайшло свого підтвердження.

Виходячи з пояснень ОСОБА_8 , він не заперечував факту спілкування з ОСОБА_9 по телефону, ОСОБА_8 наголошував на тому, що він ніколи не обговорював з ОСОБА_9 питання щодо транспортування на територію Красноградського району розвідувально-деверсійної групи ЛНР, придбання вибухових пристроїв чи боєприпасів, визначення місць для проведення диверсійних та терористичних актів. Наголошував на тому, що була розмова про надання допомоги на перевезення з території Луганської області родичів ОСОБА_9 для чого він збирався знайти транспорт. Також була розмова про можливість транспортування з Луганської області запасних частин для сільхозтехніки, його це зацікавило, так як це пов`язано з його підприємницькою діяльністю, але це були тільки розмови і нічого більше.

Сам ОСОБА_9 давати пояснення в якості свідка в судовому засіданні відмовився.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснював, що він знайомий з ОСОБА_9 та з його слів знає про те, що він воював на території ЛНР літом 2014 року. Відносно ОСОБА_16 йому нічого не відомо, вони з ним не знайомі.

Дослідивши в судовому засіданні телефонні розмови, між ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , а також ОСОБА_9 та невстановленими особами, які були зафіксовані в результаті проведення санкціонованих судом негласних слідчих (розшукових) дій, суд першої інстанції не знайшов в них безперечних доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_8 злочину передбаченого ч.2 ст.110 КК України, так як з об`єктивної сторони даний злочин здійснюється шляхом активної поведінки дії. Розмови між ОСОБА_9 і ОСОБА_8 не носять конкретного змісту, з якого можна було зробити однозначний висновок, що ці розмови направлені саме на зміну меж території України, чи на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Що стосується посилань прокурора в апеляційній скарзі стосовного того, що незрозумілою є позиція суду першої інстанції щодо не прийняття як доказів сторони обвинувачення телефонних розмов ОСОБА_9 з невстановленими особами, під час яких останній підтверджує готовність ОСОБА_8 до протиправних дій з метою зміни меж території України, то суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв їх як доказ, оскільки згідно з висновком №3904 судової криміналістичної експертизи відео-звікозапису від 09.07.2015 року, слова (фрази, репліки) в розмовах на даних фонограмах, «як Невід.2» вимовлені не ОСОБА_9 , не ОСОБА_8 , не ОСОБА_11 , не ОСОБА_10 , а іншою особою (особами), яке не вставлені. Особа ОСОБА_9 згідно вказаного висновку експертизи значиться «як невід.1».

Крім того, що стосується посилань прокурора на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки встановленого факту розгляду районними судами кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.110, ч.2 ст.260, ч.1 ст.263 КК України, а також за обвинуваченням ОСОБА_11 за ч.2 ст.110, ч.2 ст.260, ч.1 ст.263 КК України, то як вбачається з матеріалів справи, клопотання допитати в судовому в якості свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 прокурор або захист не заявляли.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було обґрунтовано зазначено у вироку про те, що обвинуваченням не надано жодного доказу, який би підтверджував те, що ОСОБА_8 в групі з іншими особами скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.110 КК України і дійшов вірного висновку про необхідність виправдання останнього за даною статтею.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є неповнота судового розгляду та суттєве порушення вимог кримінального процесуального закону.

Приймаючи рішення про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України судом першої інстанції не з достатньою повнотою були встановлені фактичні обставини справи, а дослідженим у судовому засіданні доказам наданим обвинуваченням, не була надана належна правова оцінка.

Так, вивчивши матеріали провадження, колегія суддів вважає посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на проведення досудового розслідування з порушеннями вимог закону - обґрунтованими, однак судом першої інстанції цим порушенням не була надана належна правова оцінка, а тому суд невірно дійшов висновку про допустимість доказів наданих стороною обвинувачення.

За таких обставин, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкоджає суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому вирок відносно ОСОБА_8 в частині визнання його винним за ч.1 ст.263 КК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 410, ч.1 ст.412, ч.1 ст.415 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 04 лютого 2016 року відносно ОСОБА_8 , визнаного винним за ч.1 ст.263 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає, в частині призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України.

В іншій частині ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: