АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 541/548/16-к Номер провадження 11-кп/786/742/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч. 3 ст. 185 КК; т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження № 0000130 за апеляційною скаргою прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 14 червня 2016 рокуза обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, раніше судимого,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України ,

за участю прокурора ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11

в с т а н о в и л а :
До Апеляційного суду Полтавської області надійшла апеляційна скарга прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області , що приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 14 червня 2016 рокуяким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що їхніх діях є склад кримінального правопорушення; вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування оскарженого виправдувального вироку через невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначеного вироком Шишацького районного суду від 05.11.2012 року остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначеного вироком Чутівського районного суду від 20.09.2012 року остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування поданої апеляції зазначає , що винуватість обвинувачених у інкримінованому злочині підтверджується належними та допустимими доказами: показами потерпілої, свідків, допитаних в ході судового розгляду та іншими доказами в їх сукупності.

Також прокурор, як на підтвердження вини обвинувачених , вказує на те, що на стадії досудового розслідування та підготовчого судового засідання вину у вчиненому обвинувачені визнавали повністю , покази змінили з метою уникнення кримінальної відповідальності з посиланням на застосування до них незаконних методів дізнання.

Разом з тим доказів на підтвердження вказаних незаконних дій з боку правоохоронців стороною захисту надано не було.

Крім того, прокурором в апеляції наголошено на недопустимості показів свідків сторони захисту , на якій , в більшості , базувалося виправдання , оскільки , в порушення ст.. 290 КПК, сторонам кримінального провадження вони не відкривалися.

Далі, обґрунтовуючи подану апеляцію, прокурор вказує на безпідставність визнання судом недопустимими ряду доказів: протоколу огляду предмету, протоколу огляду приміщення , довідок , заяви ОСОБА_12 про вчинення злочину , а також протоколи слідчих експериментів, зазначаючи про те, що вони отримані у відповідності до норм процесуального законодавства та є доказами винуватості вказаних осіб.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржувався.

Так, органами досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачуються в тому, що 6 лютого 2016 року, повторно, переслідуючи корисливі мотиви, під раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вступили у попередню змову між собою про таємне викрадення майна з домогосподарств в с. Великі Сорочинці Миргородського району. З метою виконання своїх злочинних намірів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 близько 17 години спільно прибули до домогосподарства АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_13 .

Перебуваючи у вищевказаному домогосподарстві, користуючись відсутністю власника та сторонніх громадян, діючи таємно, через незамкнені двері проникли всередину будинку, де з печі опалення витягли металеві частини, загальною вагою 69,9 кг., вартістю за 1 кг. чорного металу 2,40 грн., на загальну суму 167,76 грн., які погрузили на заздалегідь заготовлені санки та перевезли до місця свого проживання в АДРЕСА_4 , тим самим повністю виконавши свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) до кінця.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в житло.

Вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 14 червня 2016 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що їхніх діях є склад кримінального правопорушення; вирішено питання про речові докази.

Виправдовуючи обвинувачених за вказаним обвинуваченням місцевий суд зазначав, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а докази, надані стороною, є неналежними, недопустимими та недостовірними.

Заслухавши суддю - доповідача , прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, подану прокурором , що приймав участі у суді першої інстанції з наведених у ній підстав, обвинувачених та в їх інтересах адвокатів, які просили відмовити у задоволенні апеляції прокурора , вважаючи виправдувальний вирок законним та обґрунтованим, провівши судові дебати , заслухавши останнє слово обвинувачених , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції , колегія суддів приходить до висновку , що апеляція не підлягає задоволенню з таких підстав.

Стаття 2 КПК України визначає , що завданнями кримінального провадження є захист особи , суспільства та держави від кримінальних правопорушень , охорона прав , свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження , а також забезпечення швидкого , повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим , щоб кожний , хто вчинив кримінальне правопорушення , був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру свої вини , жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений , жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону , розглянув кримінальне провадження на засадах змагальності і диспозитивності , безпосередньо перевіривши і оглянувши , лише ті докази сторони обвинувачення і сторони захисту , які в ході судового розгляду кримінального провадження були надані суду , проаналізував їх у сукупності та у системному взаємозв`язку між ними та постановив законне , обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Статтею 91 КПК України передбачені обставини , які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

За змістом цієї норми доказуванню зокрема , в розрізі обставин вказаної справи , підлягають подія кримінального правопорушення (час , місце , спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) ; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення , форми вини , мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин , передбачених статтею 91 цього Кодексу , за винятком випадків , передбачених частиною другою цієї статті , покладається на слідчого , прокурора та , в установлених цим Кодексом випадках ,- на потерпілого.

Звинувачуючи обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в таємному викраденні чужого майна ( потерпілої ОСОБА_13 ) , сторона обвинувачення посилається і надає як доказ суду першої інстанції на протокол огляду предмету від 11 лютого 2016 року із фото таблицею ; інший протокол огляду предмету також від 11 лютого 2016 року із фото таблицею; заяву ОСОБА_8 про добровільну видачу металевих частин груби та металевої плити; довідки різних суб`єктів господарювання про вартість металобрухту на момент викрадення ; протоколи слідчих експериментів за участю обох обвинувачених із фото таблицями; протокол огляду місця події від 07 лютого 2016 року ; показання потерпілої ОСОБА_13 ..

Разом з тим колегія суддів вважає , що надані прокурором суду першої інстанції докази , жодним чином не підтверджують , що в діях обвинувачених наявний склад злочину, передбачений ч.3 ст.185 КК України.

Так , як вбачається із змісту протоколу огляду місця пригоди від 07 лютого 2016 року , в ньому зафіксовано лише відсутність металевої частини пічної плити (т.1 а.с.83). В той же час в цьому протоколі жодним чином не конкретизовано, які ж саме металеві частини відсутні.

Як пояснила в судовому засіданні в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_13 , вона не є власником вказаного будинку, оскільки звернулась з заявою про прийняття спадщини після спливу встановленого законом строку, тому в нотаріальній конторі їй відмовили у прийнятті спадщини. Вона лише користується вказаним будинком. Вказує про викрадення плити та перемичок. Між тим, кількості викрадених перемичок вона не вказує.

Як пояснюють в судовому засіданні обвинувачені , після того як вони забрали біля будинку потерпілої брухт металу , вони його здали разом із ОСОБА_14 на приймальний пункт за 100 грн. , отримали за це 50 грн. на двох. Вказані свідчення вони підтвердили і в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів наголошує , що всупереч вимог КПК , експертиза у вказаному кримінальному провадженні проведена не була. Довідки, надані стороною обвинувачення, не є переконливим доказом вартості брухту чорних металів.

Таким чином, виходячи із наведеного, колегія суддів наголошує на тому , що в ході досудового слідства та судового розгляду в суді першої інстанції не було чітко встановлено об`єм викраденого та його вартість , що в кінцевому результаті впливає на наявність або відсутність складу злочину, навіть за умови , що обвинувачені таємно заволоділи чужим майном.

Не є обґрунтованими доводи прокурора і щодо підтвердження вини обвинувачених їх визнавальні свідчення в ході проведення слідчого експерименту.

Так дійсно в ході вказаної слідчої дії обвинувачені формально визнали свою вину.

Разом з тим виходячи із принципу безпосередності дослідження показань , речей і документів , закріпленого у ст.23 КПК України , свідчення обвинувачених в ході слідчого експерименту , не можуть бути визнані допустимими доказами в розумінні ст.86 КПК України , оскільки вони безпосередньо не сприймались судом. До того ж обвинувачені в ході судового розгляду категорично заперечили вказані свідчення.

Аналізуючи дані, встановлені в ході проведення 07 лютого 2016 року огляду помешкання, в якому були викрадені металеві частини плити (т.1 а.с. 83) , колегія суддів приходить до таких висновків.

Так за змістом ч.1 статті 233 КПК України , статей 234,237 КПК України , огляд житла може бути проведений без дозволу суду , лише за наявності добровільної згоди особи , яка ним володіє , крім випадків передбачених частиною 3 статті 233 КПК України.

Вказані норми закону передбачають , що особа має володіти майном , а в даному випадку житлом на підставах передбачених законом.

Як вже зазначалось вище , потерпіла ОСОБА_13 , не прийняла спадщину після смерті у 2014 році її батька , оскільки нотаріальною конторою їй було відмовлено у видачі свідоцтва про право на спадщину через пропуск строку звернення , до суду вона не звернулась , а крім того існують інші спадкоємці.

Виходячи із наведеного колегія суддів вважає , що потерпілу ОСОБА_13 не можна вважати такою , що на законних підставах володіє житловим будинком і вона не мала права давати дозволу на проведення огляду домоволодіння.

Вказані обставини залишились поза увагою органу досудового розслідування та прокурора у кримінальному провадженні.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку , що протокол огляду від 07 лютого 2016 року не може бути визнаний допустимим доказом у справі.

У колегії суддів апеляційного суду викликають сумніви , які не було спростовані в ході судового розгляду , також і щодо законності проведення огляду помешкання за адресою АДРЕСА_1 .

Так як вбачається із протоколу огляду від 11 лютого 2016 року , він проводився за адресою АДРЕСА_1 . (т.1 а.с.62)

У своїй апеляційній скарзі (т.1 а.с.13-133) прокурор також наголошує на тому , що огляд проводився за вказаною адресою.

Разом з тим в заяві , що міститься на а.с.69 , ОСОБА_15 , навіть за умови , що вона підписана саме нею , зазначає адресу АДРЕСА_4 .

Таким чином колегія суддів приходить до висновку , що огляд помешкання де були вилучені металеві частини груби , був проведений із порушенням ст.ст.233,234,237 КПК України , оскільки був відсутній дозвіл слідчого судді та законного володільця вказаного помешкання і вказаний доказ не може бути визнаний допустимим.

Дозвіл на проведення огляду, підписаний обвинуваченим ОСОБА_8 , не може бути прийнятним, оскільки він не є законним володільцем домоволодіння і не мав права надавати дозвіл на проведення огляду в розумінні положень ст.233 КПК України.

Викликають у колегії суддів і самі по собі фактичні обставини за висунутим обвинуваченням.

Так, матеріали провадження не містять жодного доказу того, за чиєю заявою було відкрите кримінальне провадження.

В ході допиту в суді першої інстанції понятий ОСОБА_16 пояснював крім обставин проведення самого огляду помешкання , і самі фактичні обставини скоєного кримінального правопорушення. Із змісту запитань прокурора на його адресу вбачається , що мала місце попередня зустріч ОСОБА_16 із працівниками поліції.

За таких обставин залучення його в якості понятого у вказаному кримінальному провадженні , на думку колегії суддів є досить сумнівним.

З огляду на вищенаведені обставини , на думку колегії суддів , досудове слідство було проведено вкрай поверхово , без повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального правопорушення.

Відповідно до статті 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Оскільки в ході досудового слідства не було здобуто об`єктивних та переконливих доказів винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення , а представлені суду стороною обвинувачення докази в більшості своїй визнані недопустимими , з чим погоджується і колегія суддів , висновок суду першої інстанції про необхідність виправдання обвинувачених , колегія суддів вважає правильним і підстав для скасування виправдувального вироку не вбачає.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України,колегія суддів апеляційного суду Полтавської області,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Миргородської місцевої прокуратури залишити без задоволення , а вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 14.06.2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 без змін;

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі трьох місяців з моменту проголошення судового рішення.

Судді:

____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4