Справа №478/1083/16-к 17.08.2016

Провадження № 11-кп/784/704/16 Категорія ст. 309 ч. 2 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
- ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України;
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
захисник ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційної скарги.
Вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 22 червня 2016 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Казанка Миколаївської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 27 лютого 2009 року Казанківським районним судом за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік на підставі ст. 75 КК України;
2) 03 серпня 2010 року Казанківським районним судом за ч. 1 ст. 185, 71 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі;
3) 01 квітня 2014 року Казанківським районним судом за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту;

- засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Постановлено:
до набрання вироком законної сили застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, з покладенням, згідно ст. 194 КПК України, обов`язків: не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду, повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
строк відбування покарання обчислювати ОСОБА_8 після набрання вироком законної сили з моменту його затримання;
стягнути з ОСОБА_10 на користь держави 307 гривень 20 копійок витрати пов`язані із проведенням експертизи .
Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За змістом апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити провадження відносно ОСОБА_8 .
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
Прокурор ОСОБА_6 не оспорюючи питання кваліфікації дій та доведеності вини засудженого, призначений ОСОБА_8 вирок суду вважає незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказує, що при винесенні даного вироку суд вийшов за межі обвинувачення та виніс не вмотивоване рішення, призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, судом порушено вимоги ст. ст. 9, 370 КПК України.
Також зазначає, що судом першої інстанції не дотримані вимоги п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та замість викладення формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину, суд виклав нові обставини вчинення злочину, тобто відсутнє повне формулювання обвинувачення.
Захисник ОСОБА_7 вважає, що суд допустив неповноту дослідження обставин справи, невірно застосував норми закону. Твердить, що у вироку іде мова не про доведеність злочину, а обґрунтування протидії, що не передбачено вимогами ст. ст. 84-86 КПК України.
Твердить, що неповнота виразилася у не встановленні органами досудового розслідування та судом прізвищ квартирантів ОСОБА_8 , яким, за його поясненнями могли належати виявлені у нього вдома під час обшуку наркотики, хоча такі наявність таких пояснень підтверджували в суді свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 (які є працівниками Казанківського ВП Новобузького відділу ГУНП в Миколаївській області) та свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Також посилається на показання свідка ОСОБА_16 про куріння квартирантами ОСОБА_8 трави коноплі у лютому 2016 року.
Крім того, зазначає про не дослідження змісту витягу з кримінального провадження № 0000035 з приводу відсутності у ньому даних про підозрюваного особу ОСОБА_8 , а також про відсутність у провадженні даних про звернення ОСОБА_16 до правоохоронних органів з заявою про вчинення щодо нього кримінального правопорушення.
Вважає порушенням принципу змагальності (ст. 22 КПК України) не зазначення судом у вироку в показаннях свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_17 про пояснення ОСОБА_8 , що знайдені згортки йому не належать, та про можливість їх належності його квартирантам.
Також посилається на не проведення органом досудового розслідування медичного обстеження ОСОБА_8 для з`ясування його наркотичного сп`яніння після проведення обшуку для узгодження зберігання із вживанням.
Твердить про не застосовування судом норм (ст. 17) Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та про не взяття судом до уваги пунктах 45, 46 рішення ЄСПЛ від 25.10.1989 року у справі «К. проти Нідерландів» щодо заборони використання тайних агентів навіть у справах, які стосуються боротьби проти наркоторгівлі, та рішення ЄСПЛ від 05.02.2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» щодо відсутності в минулому заявника даних про його схильність до торгівлі наркотиками та недопустимість отриманих в протизаконний шлях доказів.
Посилаючись на положення ч. З ст. 62 Конституції України, п. 1 Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 року «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина», ст. ст. 17, 91, 92 КПК України, зазначає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь та про необхідність доведення винуватості особи поза розумним сумнівом.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_8 в період не знятої та непогашеної в установленому порядку судимості з часу, який під час судового розгляду встановити не представилось можливим і до 29.01.2016 року за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де було проведено санкціонований обшук житла, незаконно зберігав наркотичні засоби. В ході проведення обшуку в кімнаті будинку на ліжку було виявлено 1 паперовий згорток з подрібненою речовиною коноплі у висушеному стані вагою (у перерахунку на висушену речовину) 8,39 г.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ м. Миколаєва № 113 від 01.02.2016 року надана на експертизу речовина рослинного походження в паперовому згортку є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) в паперовому згортку становить 8,39 г. Надана на експертизу насіння в паперовому згортку має ботанічні ознаки рослини роду коноплі та до наркотичних засобів не відноситься.
Таким чином ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно. Також суд встановив, що вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконне придбання і виготовлення не було доведено в судовому засіданні дослідженими в судовому засіданні доказами та показаннями свідків, а тому прийшов до висновку про їх виключення.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 на підтримку своєї апеляційної скарги та його заперечення проти апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 , доводи прокурора ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 та часткову підтримку апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 ; дослідивши матеріали кримінального провадження № 0000035, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд вважає їх підлягаючими частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно приписів ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Крім того, відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 не визнав вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Суть заперечень ОСОБА_8 проти пред`явленого йому обвинувачення, окрім іншого, зводилася до того, що вилучені у нього вдома наркотичні засоби йому не належать, а могли належати його колишнім квартирантам ОСОБА_18 і ОСОБА_19 .
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, послався на його показання (фактично - заперечення) та показання свідків ОСОБА_17 (його співмешканки, яка також заперечувала причетність ОСОБА_8 до цього злочину), ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 (працівників Казанківського ВП Новобузького відділу ГУНП в Миколаївській області), ОСОБА_14 і ОСОБА_15 (понятих), ОСОБА_16 та письмові докази: ухвалу слідчого судді про дозвіл на обшук житла, протокол обшуку від 29.01.2016 року домоволодіння, де фактично проживає ОСОБА_8 , висновок експерта № 113 від 01.02.2016 року та постанову про визнання в речовим доказом.
При цьому показання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо належності вилучених за місцем його проживання наркотичних засобів його квартирантам, про що він зазначав і відразу при їх виявленні під час обшуку, підтвердили в судовому засіданні і свідок ОСОБА_17 (його співмешканка), і свідки ОСОБА_11 (слідча), ОСОБА_13 (працівник Казанківського ВП Новобузького відділу ГУНП в Миколаївській області) і ОСОБА_15 (понятий). Крім того, свідок ОСОБА_13 уточнив, що ОСОБА_8 також казав, що у цій кімнаті інколи ночував ОСОБА_20 .

Однак, всі вказані докази суд лише перелічив, проте, не проаналізував їх та не дав їм належної оцінки, як того вимагає ч. 1 ст. 94 КПК України.

А тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є слушними.

Крім того, суд, в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, не спростував та не надав оцінки доводам ОСОБА_8 про невинуватість у вчиненні ним цього злочину.

До того ж, в порушення вимог ч. 1 ст. 94 КПК України суд взагалі не навів у вироку певну частину досліджених в судовому засіданні доказів, не проаналізував їх та не надав їм жодної оцінки.

Окрім того, суд у вироку взагалі не виклав показання вищеназваних свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 і ОСОБА_15 щодо тверджень обвинуваченого відпочатку про непричетність до зберігання наркотичних засобів.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Органи досудового розслідування, в порушення зазначеної загальної засади кримінального провадження законності, а також такої загальної засади як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини (ст. 17 КПК України), не перевірили зазначену версію обвинуваченого ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції залишив ці порушення поза увагою і в свою чергу також не перевірив цю версію обвинуваченого ОСОБА_8 з урахуванням: показань свідка ОСОБА_16 про те, що взимку після Нового року він бачив, як вдома у ОСОБА_8 хлопці - квартиранти останнього - курили траву коноплі через дволітрову пластмасову пляшку з і ще однією пляшкою зверху; тієї обставини, що зазначене домоволодіння обвинуваченому не належить.

Крім того, суд не перевірив твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього незаконних методів слідства залякування, а тим більш з урахуванням наявних в матеріалах справи даних про те, що він має певні психічні вади, відповідно до інформації Казанківського райвійськкомату від 09.02.2016 року № 10/368 (а. с. 76).

Зазначене свідчить про однобічність як досудового розслідування, так і судового розгляду.

Також суд не мотивував, чому саме взяв до уваги та надав перевагу доказам сторони обвинувачення та не взяв до уваги показання обвинуваченого про його непричетність до вчинення інкримінованого йому злочину та доводи сторони захисту з цього приводу.

Вказані вище порушення кримінального процесуального закону є істотними, а апеляційний суд, з огляду на його повноваження, не може їх усунути під час апеляційного розгляду та позбавлений можливості ухвалити остаточне рішення.

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку зі скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи захисника ОСОБА_7 по суті апеляційної скарги щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

Що стосується доводів прокурора стосовно відсутності належного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, то вони є надуманими і неконкретними, оскільки жодного конкретного факту, жодної конкретної обставини з цього приводу апелянт при цьому не навів.

З огляду на вищевикладене апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, як такі, що містять вимогу про скасування вироку, а прокурора ще й як таку, що містить вимогу про призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_8 та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.
Керуючись ст. ст. 7 ч. 1, 9 ч. 6, 405, 407, 412, 415, 416, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Керуючись ст. ст. 7 ч. 1, 9 ч. 6, 405, 407, 412, 415, 416, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги прокурора у даному кримінальному провадженні - прокурора Казанківського відділу Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Скасувати вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 22 червня 2016 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України

Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4