Дата документу Справа № 334/4343/15-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/1397/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.2 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2016 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 23 червня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, не маючого постійного місця проживання та реєстрації,

визнано винним і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він 24.05.2015р., приблизно о 22 годині 00 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись в під`їзді будинку №25 по вул. Дудикіна в м. Запоріжжі, таємно викрав один металевий поштовий ящик, який належить міському комунальному підприємству «Основаніє», після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення, чим завдав МКП «Основаніє» матеріальну шкоду на суму 741 грн. 66 коп.

Крім того, 25.05.2015р., приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись в під`їзді будинку №25 по вул. Дудикіна в м. Запоріжжя, таємно викрав один металевий поштовий ящик, який належить міському комунальному підприємству «Основаніє», після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення, чим завдав МКП «Основаніє» матеріальну шкоду на суму 741 грн. 66 коп.

Крім того, 26.05.2015р., приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись в під`їзді будинку АДРЕСА_1 , таємно викрав один металевий поштовий ящик, який належав міському комунальному підприємству «Основаніє». Після чого, намагався покинути місце вчинення злочину, але не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками міліції.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка); за ч.2 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не доведений до кінця з причин що не залежать від його волі, вчинене повторно.

Йому призначено покарання:

за ч.1 ст.185 КК у виді 80 годин громадських робіт;

за ч.2 ст.185 КК у виді 2 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29.04.2015р., призначено остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирішено питання про запобіжний захід, початок строку відбування покарання, зарахування часу попереднього ув`язнення і речові докази.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на суворість призначеного йому покарання, просив пом`якшити призначене покарання, оскільки суд першої інстанції не врахував обставини, що пом`якшують покарання та посилив йому покарання, хоча попереднім вироком йому було призначено покарання у виді обмеження волі.

Заслухавши доповідь судді, вивчивши позицію прокурора, яка вимагала вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Так, відповідно до ч.1 ст.108 КПК під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються, зокрема, і час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання.

Разом з тим, при перевірці матеріалів провадження встановлено, що зміст журналу судового засідання від 25.05.2016 року не відповідає запису на технічному носієві інформації, долученому до провадження.

Крім того, відповідно до журналу судового засідання від 22.06.2016 року, в ньому брав участь прокурор ОСОБА_8 . Проте при здійснені процесуальних дій в якості прокурора зазначено іншу особу ОСОБА_9 .

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Також частиною 5 статті 27 КПК передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Проте при перевірці матеріалів провадження встановлено, що в них відсутній запис судового засідання від 22.06.2016р., оскільки при прослуховуванні технічного запису за 22.06.2016р. встановлено відсутність звукового відтворення, що не дає підстав зробити висновок про ведення належної фіксації судового розгляду.

Враховуючи, що згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Крім того, колегія суддів звертає увагу і на інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції.

Так, відповідно до ч.1 ст.416 КПК після скасування судом апеляційної інстанції вироку суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу ІV цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.314 КПК після отримання обвинувального акту суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Проте в порушення зазначених вимог закону після скасування попереднього вироку у справі, суд фактично не призначив і не провів підготовче судове засідання.

Відповідно до ч.2 ст.347 КПК судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акту.

Із звукозапису судового засідання від 25.05.2016 року встановлено, що після оголошення судового розгляду прокурор оголосив не обвинувальний акт, який був направлений в суд разом з реєстром матеріалів досудового розслідування та іншими документами, а обвинувальний акт із зміненим обвинуваченням.

Проте відповідно до ст.338 КПК прокурор має право змінити обвинувачення в разі, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Окрім цього, суд в порушення вимог ч.2 ст.416 КПК при новому розгляді посилив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , незважаючи на те, що попередній вирок у справі був скасований не у зв`язку із м`якістю призначеного обвинуваченому покарання, про що обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі обвинуваченого.

За таких обставин, вирок суду не можна визнати законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню.

Крім того, враховуючи, що обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою був залишений до набрання вироком суду законної сили, однак вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який, а також з метою запобігти спробам переховуватися від суду і вчинити інше кримінальне правопорушення, враховуючи обґрунтованість обрання щодо обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів вбачає підстави для продовження строку тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 23 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 в цій справі скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 04 грудня 2016 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4