Справа № 167/898/15-к Провадження №11-кп/773/451/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 липня 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
законного представника обвинуваченого ОСОБА_13 ,
представника служби у справах дітей Рожищенської РДА ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_12 , на вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 06 червня 2016 року, яким
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з базовою загально-середньою освітою, непрацюючий, раніше судимий:
- 18.02.2015 року Рожищенським районним судом за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, згідно ст.ст.76,104 КК України, від відбуття покарання звільнений з випробуванням на 1 рік;
- 22.12.2015 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 12.02.2016 року вироком Рожищенського районного суду Волинської області за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі скасовано в частині призначеного покарання та ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 20.04.2016 року призначено покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначених за цим та за попереднім вироком Апеляційного суду Волинської області від 20.04.2016 року, остаточно ОСОБА_15 призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.72 КК України зараховано ОСОБА_15 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 жовтня 2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Жабче Горохівського району, житель АДРЕСА_2 , громадянин України, студент 2-го курсу ВПУ смт. Колки Маневицького району, непрацюючий, неодружений, раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;
за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_16 призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_16 постановлено рахувати з часу приведення вироку до виконання.
ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с. Жабче Горохівського району, житель АДРЕСА_2 , громадянин України, студент 3-го курсу ВПУ смт. Колки Маневицького району, не працюючий, розлучений, раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.104, 76 КК України ОСОБА_17 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець с. Жабче Горохівського району, житель АДРЕСА_2 , громадянин України, студент 1-го курсу ВПУ смт. Колки Маневицького району, раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.104, 76 КК України ОСОБА_17 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Цивільний позов ОСОБА_18 до ОСОБА_7 про стягнення завданих збитків в розмірі 18 000 грн. задоволено повністю та стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_18 18 000 грн. майнової шкоди, а у разі відсутності у ОСОБА_7 майна, достатнього для відшкодування шкоди, постановлено стягнути завдану шкоду з опікуна - ОСОБА_13 .
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати по справі за проведення дактилоскопічних експертиз в сумі 368 грн. 28 коп.
Вироком вирішено також долю речових доказів.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, Апеляційний суд Волинської області,
В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду ОСОБА_17 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 21 березня 2015 року близько 22 години, перебуваючи біля складського приміщення ДП ДГ «1-ше Травня», яке розташоване в с. Копачівка Рожищенського району, переслідуючи корисливу зацікавленість та мету наживи, діючи за попередньою змовою між собою, умисно, таємно, шляхом відчинення вхідних дверей проникли до складського приміщення, звідки вчинили крадіжку чужого майна: а саме: 10 мішків з зерном вівса, вагою до 40 кг кожен, вартістю за 1 кг вівса 2 грн. 50 коп та вартістю за 1 мішок 3 грн. 50 коп., яке привласнили, чим спричинили ДП ДГ «1-ше Травня» майнову шкоду на загальну суму 1035 гривень.
ОСОБА_15 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_17 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 29 березня 2015 року близько 22 години, перебуваючи біля складського приміщення ДП ДГ «1-ше Травня», яке розташоване в с. Копачівка Рожищенського району, переслідуючи корисливий мотив та мету наживи, шляхом відчинення вхідних дверей проникли до складського приміщення умисно, таємно, повторно вчинили крадіжку чужого майна, а саме: 10 мішків з зерном вівса вагою до 40 кг кожен, вартістю за 1 кг вівса 2 грн. 50 коп. та вартістю за 1 мішок 3 гр. 50 коп., яке привласнили, чим спричинили ДП ДГ «1-ше Травня» майнову шкоду на загальну суму 1035 гривень.
ОСОБА_15 , 12.04.2015 року приблизно біля 1-ї години 20-ти хвилин, перебуваючи в с. Тристень Рожищенського району, переслідуючи корисливий мотив та мету наживи, зайшовши на подвір`я господарства по АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу проник в середину приміщення житлового будинку, де у приміщенні спальної кімнати з шафи, умисно, таємно, з корисливих спонукань повторно вчинив крадіжку чужого майна, а саме: грошових коштів в загальній сумі 1620 грн., які привласнив, чим спричинив потерпілій ОСОБА_19 майнову шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_15 , 20.04.2015 року, приблизно біля 20-ї години, перебуваючи біля складського приміщення ДП ДГ «1-ше Травня», яке розташоване в с. Копачівка Рожищенського району, переслідуючи корисливий мотив та мету наживи, шляхом підкопування грунту під в`їздними дверима, проник в середину вказаного приміщення, звідки умисно, таємно, з корисливих спонукань повторно вчинив крадіжку чужого майна: чотирьохжильного мідного електрокабеля довжиною 60 метрів, вартістю 50 грн. за 1 метр, яке привласнив, чим спричинив ДП ДГ «1-ше Травня» майнову шкоду на загальну суму 3000 гривень.
Всього, ОСОБА_15 , скоюючи крадіжки, викрав чужого майна, належного потерпілій ОСОБА_19 та ДП ДГ «1-ше Травня» на загальну суму 5655 гривень.
ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_17 викрали майна, заподіявши збитки ДП ДГ «1-ше Травня» на суму 2070 грн. кожний.
Крім того, ОСОБА_7 , 03.08.2015 року близько 02 год., перебуваючи на неогородженій території прилеглій до господарства, що знаходиться в АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_20 , переслідуючи корисливий мотив, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно вчинив крадіжку чужого майна, а саме: акумулятора чорного кольору марки «Вортекс», потужністю 100 А, вартістю 2000 грн., які він демонтував з трактора марки «Т-25», що стояв під навісом на вищевказаній території, набору головок для ключів різного розміру в кількості 22 штуки загальною вартістю 245 грн. та дизельного палива в кількості 25 літрів, вартістю за 1 л. 19 грн. 90 коп. та загальною вартістю 497 грн. 50 коп., привласнив вищевказане майно, чим спричинив ОСОБА_20 майнову шкоду на загальну суму 2742 грн. 50 коп.
Він же, в середині вересня 2015 року, близько 12 год., переслідуючи корисливу зацікавленість та мету наживи, перебуваючи на території господарства, що знаходиться в АДРЕСА_2 , шляхом зриву металевої скоби з вхідних дверей та зриву запірної планки коридорних дверей, проник у приміщення житлового будинку, звідки умисно, таємно, повторно вчинив крадіжку чужого майна, а саме: коробки із двома золотими обручками, вагою 7 г та 8 г відповідно, загальною вартістю 13500 грн. та двома парами золотих сережок, вагою по 3 г кожна, загальною вартістю 4500 грн., яке привласнив, чим спричинив потерпілій ОСОБА_18 майнову шкоду на загальну суму 18000 грн..
Він же, 1 жовтня 2015 року, близько 15 год., переслідуючи корисливу зацікавленість та мету наживи, перебуваючи на території господарства, що знаходиться в АДРЕСА_2 , шляхом зриву металевої скоби з вхідних дверей та зриву запірної планки коридорних дверей, проник в приміщення житлового будинку, звідки умисно, таємно, повторно намагався вчинити крадіжку чужого майна: однієї золотої обручки вагою 5 г вартістю 4300 грн. та коробки із годинником вартістю 200 грн., яке належало ОСОБА_21 , однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як був виявлений на місці скоєння правопорушення власницею будинку ОСОБА_18 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Посилається на те, що вирок винесено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, незастосуванням судом закону, який підлягав застосуванню, неповнотою судового розгляду та неврахуванням порушень кримінального процесуального законодавства, які були допущені слідчим під час проведення досудового розслідування.

Зазначає, що ОСОБА_7 є неповнолітнім, але до кримінального провадження не було залучено законного представника ОСОБА_13 , яка призначена його опікуном/піклувальником до досягнення повноліття, чим позбавлено її можливості брати участь у кримінальному провадженні як законного представника неповнолітнього.

Крім того, суд безпідставно послався на те, що ОСОБА_7 під час судового розгляду вчинив нові кримінальні правопорушення, що не відповідає дійсності, оскільки вони були вчинені до судового розгляду.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Волинської області ОСОБА_22 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_16 покарання 3 роки 3 місяці позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_16 рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Прокурор посилається на те, що при ухвалені вироку судом допущено порушення норм матеріального права, зокрема судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягав застосуванню. Суд неправильно двічі кваліфікував дії ОСОБА_23 за ч.3 ст.185 КК України і призначив за цими законами покарання, хоча ці дії повинні кваліфікуватися лише за ч.3 ст.185 КК України і подвійної кваліфікації не потребують.

Вирок щодо обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_8 не оскаржується.

Заслухавши доповідача, який виклав суть оскаржуваного вироку та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника, законного представника, які апеляційну скаргу захисника підтримали, а апеляційну скаргу прокурора визнали частково, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, а апеляційну скаргу захисника заперечив, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які апеляційну скаргу захисника підтримали, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Висновок суду про вчинення ОСОБА_7 злочинів, при вказаних у вироку обставинах, ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав відповідну юридичну оцінку.

Із змісту апеляційних скарг убачається, що фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 злочинів не оспорюються.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України також не оспорюється.

Щодо доводів прокурора про те, що суд неправильно застосував кримінальний закон, оскільки безпідставно подвійно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України і двічі призначив за цим законом покарання, то вони є обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

У даному випадку суд, дійшовши висновку про вчинення ОСОБА_7 тотожних злочинів, мав би кваліфікувати його дії за ч.3 ст.185 КК України за всіма фактами, а не за кожен із них окремо.

З урахуванням наведеного, вчинені ОСОБА_7 злочини, кожен із яких суд кваліфікував за ч.3 ст.185 КК України окремо, слід кваліфікувати за однією нормою кримінального закону ч.3 ст.185 КК України.

Дану помилку апеляційний суд може виправити шляхом постановлення ухвали, а не ухваленням вироку, про що просить в апеляційній скарзі прокурор, оскільки становище обвинуваченого в такому випадку погіршено не буде.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_7 і призначення нового судового розгляду, то апеляційний суд визнає їх безпідставними.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_13 була залучена законним представником обвинуваченого ОСОБА_7 , повідомлялася судом про місце і час розгляду кримінального провадження, приймала участь в судових засіданнях, а 01 червня 2016 року в суді давала показання (т.2 а.к.п.184) і була під розписку повідомлена, що слідуюче судове засідання відбудеться 06 червня 2016 року (т.2 а.к.п.190).

Той факт, що законний представник ОСОБА_13 не прибула в судове засідання на 06 червня 2016 року не є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 і призначення нового розгляду.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто за участю представника служби у справах дітей та кримінальної міліції у справах дітей.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 був забезпечений захисником.

Необґрунтованим є твердження захисника про те, що суд безпідставно послався, що ОСОБА_7 під час судового розгляду вчинив нові кримінальні правопорушення, що це не відповідає дійсності, оскільки вони були вчинені до судового розгляду.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 кримінальні правопорушення вчиняв і після того, як 20.07.2015 року щодо нього в суд на розгляд надійшло кримінальне провадження про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Цю обставину суд правомірно врахував при призначенні покарання, оскільки вона характеризує ОСОБА_7 як особу, яка не бажає стати на шлях виправлення.

Врахувавши кількість та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який характеризується негативно, суд прийшов до правильного висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і з таким висновком погоджується і колегія суддів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області ОСОБА_22 задовольнити частково, а апеляційну скагу захисника ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Рожищенського районного суду від 06 червня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.185 КК України та ч.3 ст.185 КК України на ч.3 ст.185 КК України і призначити йому за цим законом покарання 3 (три) роки позбавлення волі.
Залишити призначене судом ОСОБА_16 покарання: за ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі; за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_16 покарання 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4