Справа № 359/4501/16-к
Провадження № 1-кс/359/870/2016
У Х В А Л А
«28» травня 2016 року слідчий суддя Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,
за участю прокурора ОСОБА_3 ,
за участю затриманого ОСОБА_4 ,
перекладача ОСОБА_5 ,
захисників затриманого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області про застосування тимчасового арешту громадянину Ісламської Республіки Афганістан, який має статус біженця в Україні, НІЯЗІ ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Ісламської Республіки Афганістан, проживаючого і зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , перевіривши надані матеріали клопотання та заслухавши думку прокурора, затриманого, захисника, -

В С Т А Н О В И В :
Прокурор звернувся із зазначеним клопотанням до суду 28.05.2016 року.

Клопотання подано з метою застосування до затриманого НІЯЗІ АБДУЛ ХАЛІЛА (NIAZI ABDUL KHALIL) тимчасового арешту з метою арешту та подальшої екстрадиції для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст..1 КК Ірану.

Згідно поданого клопотання, 26.05.2016р. о 23 год. 05 хв. працівниками ОККП «Київ» Державної прикордонної служби України громадянина Ісламської Республіки Афганістан, який має статус біженця в Україні, НІЯЗІ ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який, згідно клопотання, значиться в міжнародному розшуку з метою арешту та подальшої екстрадиції у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст..1 КК Ірану, за вчинення шахрайства.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. 16 п.3 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 1957 року, запит про тимчасовий арешт надсилається компетентним
органам запитуваної Сторони або дипломатичними каналами, або безпосередньо поштою, або телеграфом, або через Міжнародну організацію кримінальної поліції (Інтерпол), або у будь-який інший спосіб, який дозволяє мати письмове підтвердження або який визнається запитуваною Стороною.
Пунктом 4 ст.16 Конвенції встановлено, що Тимчасовий арешт може бути припинений, якщо, впродовж 18 днів після арешту, запитувана Сторона не отримує запиту про видачу правопорушника і документи, зазначені у статті 12. У будь-якому випадку цей період не може перевищувати 40 днів від дати здійснення такого арешту. Можливість тимчасового звільнення у будь-який час не виключається, однак запитувана Сторона вживає будь-яких заходів, які, на її думку, необхідні для запобігання втечі розшукуваної особи.
Враховуючи викладене, керуючись ст..29 Конституції України, просить застосувати тимчасовий арешт відносно громадянина Ісламської Республіки Афганістан, який має статус біженця в Україні, НІЯЗІ ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , на 40 діб, до надходження запиту про його видачу від компетентних органів Ісламської Республіки Іран.

Заслухавши прокурора, який просить клопотання задовольнити, затриманого та його адвокатів, які просять відмовити у задоволенні клопотання, зокрема з тих підстав, що затриманий ніколи в Ісламській Республіці Іран не перебував, проживає в м.Бориспіль, де має своє житло, характеризується позитивно, до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, має статус біженця, перевіривши відповідність поданого клопотання вимогам ст. 583 КПК України та дослідивши матеріали клопотання, прийшов до висновку, що подане прокурором клопотання не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 583 Кримінального процесуального кодексу України до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу.

З таким клопотанням відповідно до частини 3 статті 583 КПК України має право звернутися прокурор, дотримуючись вимог територіальної юрисдикції, які відповідають нормам процесуального права щодо компетенції слідчого судді. Але подане прокурором клопотання не відповідає вимогам частини 4 статті 583 КПК України, де чітко визначено перелік документів, які додаються до клопотання. Зокрема, слідчому судді повинні бути надані документи, що містять дані про вчиненні особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави.

При розгляді цього клопотання слід керуватись, зокрема Договором між Україною та Ісламською Республікою Іран про видачу правопорушників, ( Договір ратифіковано Законом N 2752-IV ( 2752-15 ) від 06.07.2005, ВВР, 2005, N 34, ст.439 ), дата підписання: 11.05.2004р., дата ратифікації Україною: 06.07.2005р., дата набрання чинності для України: 17.07.2008р.
Статтею 8 цього Договору передбачено, що в термінових випадках компетентні органи запитуючої Сторони можуть звертатися з проханням про тимчасове взяття під варту розшукуваної особи. В таких випадках компетентні органи запитуваної Сторони приймають рішення стосовно тримання під вартою розшукуваної особи відповідно до внутрішнього законодавства своєї держави.
Частина 2 цієї статті передбачає, що у проханні про тимчасове взяття під варту запитуюча Сторона посилається на існування рішення, зазначеного у підпункті (e) пункту 1 статті 5 цього Договору (остаточний вирок, постанова про взяття під варту або будь-який інший документ, що має таку саму дію, а також довідку про строк покарання, який вже був відбутий), вказуючи, що запит про видачу буде направлений запитуваній Стороні без зволікань.
При цьому, затримана особа звільняється, якщо запит про видачу не було одержано протягом одного місяця після затримання вищевказаної особи. Цей строк може бути продовжений ще на 15 днів.
Звільнення не перешкоджає повторному взяттю під варту і видачі правопорушника у разі отримання в подальшому запиту про видачу.
Прохання про взяття під варту до отримання запиту про видачу надсилається компетентним органам запитуваної Сторони дипломатичними каналами або безпосередньо поштою, або телеграфом, або через Міжнародну організацію кримінальної поліції (Інтерпол), або у будь-який інший спосіб, який дозволяє мати письмове
підтвердження або який визначається запитуваною Стороною. Запитуючий орган без зволікань інформується про результати розгляду його прохання.
Згідно до вимог ст..6 цього Договору, всі документи, що направляються відповідно до цього Договору, мають бути складені чи перекладені офіційною мовою запитуваної Сторони або англійською мовою. Такий переклад повинен бути засвідчений уповноваженим перекладачем або посадовою особою запитуючої Сторони.
До матеріалів клопотання такі дані в належному і допустимому виді, в перекладі на (зокрема, згідно до вимог ст.29 КПК України) на українську мову, не додані, з чого не можливо зробити висновок про фактичне існування зазначених обставини, і, як наслідок, підстав видачі особи запитуючій стороні.

Крім того, прокурором у клопотанні не наведено порівняння з кримінальним законодавством України кримінального правопорушення, за яке НІЯЗІ АБДУЛ ХАЛІЛА (NIAZI ABDUL KHALIL) розшукується компетентними органами Ісламської республіки Іран, що робить не можливим визначення кримінальної карності цього діяння відповідно до КК України.
Не наводячи порівняння, прокурор у клопотанні зазначає, що строк давності, відповідно до вимог ст..49 КК України не закінчився. Таке твердження є голослівним і не підтвердженим, як викладенням фактичних обставин, які виклав прокурор у клопотанні, так і відсутністю відповідних належних та допустимих доказів з цього приводу, які мав надати прокурор.
З наведеного слід зробити висновок, що клопотання про застосування тимчасового арешту відносно особи складено на підставі припущень прокурора про можливі, в майбутньому, екстрадиційний арешт та екстрадицію особи.

Згідно до вимог ст..62 Конституції України. обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях і всі сумніви мають тлумачитись на користь обвинуваченого.

Отже, надані прокурором документи, не дозволяють визнати їх у повному обсязі, належними і допустимими доказами.

З цього слід зробити висновок, що належні офіційні документи, з урахуванням положень Договору, які можуть бути визнані належними і допустимими доказами по справі, що містять в собі дані про вчинення затриманою особою на території іноземної держави злочину слідчому судді не надані.

Крім того, під час затримання особи працівниками Державної прикордонної служби України, були суттєво порушені вимоги ст..6 Конвенції про захист прав людини, оскільки затриманому після затримання не було надано перекладача, оскільки відмітки про це в протоколі затримання відсутні, що є суттєвим порушенням права особи на захист і, як наслідок, проведення процесуальних дій з особою носило незаконний характер.
Перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого в графі «перекладач», підписано невідомою особою, оскільки дані відносно цієї особи в протоколі затримання відсутні.
За наведених обставин вважаю, що порушення наведені вище, і, які призвели до звернення до суду з клопотанням без належної доказової бази, посилання на вимоги Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 р. ( до якої Ісламська Республіка Іран не має жодного відношення), посилання на Конвенцію про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993р. (яка стосується Держав учасниць СНД, і до якої Ісламська Республіка Іран, також не має жодного відношення), відсутність посилань з зазначенням відповідних положень Договору між Україною та Ісламською Республікою Іран про видачу правопорушників 2004р., а також суттєве порушення права на захист особи є безумовною підставою для відмови у заявленому клопотанні.
Крім того, звертаючись з зазначеним клопотанням, прокурор не звернув уваги на ту обставину, що згідно до доданих ним же копій документів, а саме посвідчення біженця, НІЯЗІ АБДУЛ ХАЛІЛА (NIAZI ABDUL KHALIL) має в Україні статус біженця, і термін дії цього посвідчення продовжено до 16.10.2019р.

Згідно до ст..1 ч.1 п.1 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, від 2012р., біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Частина 2 ст.3 цього Закону визначає, що біженець чи особа, яка потребує додаткового захисту або якій надано тимчасовий захист, не може бути вислана або примусово повернута до країн, де вони можуть зазнати катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання або з яких вони можуть бути вислані або примусово повернуті до країн, де їх життю або свободі загрожує небезпека за ознаками віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а також з інших причин, що визнаються міжнародними договорами чи міжнародними організаціями, учасниками яких є Україна, як такі, що не можуть бути повернуті до країн походження.
Доказів того, що при передачі Ісламській Республіці Іран НІЯЗІ АБДУЛ ХАЛІЛА ( ОСОБА_9 ), який отримав в Україні статус біженця, відносно нього будуть існувати гарантії визначені наведеним Законом, прокурор суду не надав, жодним чином в клопотанні не дав оцінку цим обставинам, з чого слід зробити висновок про поверхневий, без глибокого професійного юридичного аналізу, підхід прокурора до формування зазначеного клопотання і доведення його належними і допустимими доказами.

Також, у слідчого судді виникли труднощі в ідентифікації спеціального звання особи, яка звернулась з клопотанням, оскільки в останньому зазначено, що звертається з клопотанням прокурор Бориспільської місцевої прокуратури юрист юрист класу ОСОБА_10 . Зазначене спеціальне звання юрист юрист класу законодавством України не передбачено.

Крім того, згідно до вимог ст..206 ч.3 КПК України, слідчий суддя зобов`язаний звільнити позбавлену волі особу, якщо орган державної влади, чи службова особа, під вартою яких тримається ця особа, не надасть судове рішення, яке набрало законної сили, або не доведе наявність інших підстав для позбавлення особи свободи.

В цьому провадженні знаходиться копія протоколу затримання особи, згідно даних якої ОСОБА_11 (NIAZI ABDUL KHALIL), був затриманий 26.05.2016р. о 23-05 годині з метою доставки до слідчого судді для вирішення питання щодо застосування по відношенню до нього тимчасового арешту на строк до сорока діб.
Клопотання було розглянуте слідчим суддею, підстав для його задоволення не вбачається, а тому підстави подальшого утримання ОСОБА_11 (NIAZI ABDUL KHALIL), під вартою відпали і останній має бути негайно звільнений з-під варти.
Керуючись ст.ст. 110, 206, 582, 583 КПК України, -

У Х В А Л И В :
У задоволенні клопотання прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області про застосування тимчасового арешту громадянину Ісламської Республіки Афганістан, який має статус біженця в Україні, ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 - відмовити у зв`язку з відсутністю підстав для його обрання, та звільнити його з-під варти в залі суду, негайно.
На підставі ч. 7 ст. 583 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена до Апеляційного суду Київської області протягом п`яти днів з дня її винесення особою, до якої застосовано тимчасовий арешт, її захисником чи законним представником, прокурором.

Слідчий суддя ОСОБА_1