Дата документу Справа № 331/2360/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 331/2360/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/843/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2016 року м. Запоріжжя

Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні - ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 січня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, українця, маючого середню освіту, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 18 лютого 2004 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений 15 квітня 2005 року умовно-достроково на 4 місяці 20 діб;

2) 14 листопада 2005 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 307 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі. Звільнений 19 червня 2008 року умовно-достроково на 8 місяців 4 дні;

3) 19 травня 2009 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2, ч. 3 ст. 186, ч. 2, ч. 3 ст. 187 КК України до 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 30 липня 2014 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 17 днів;

4) 8 липня 2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

Судимого 17 вересня 2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 1 с. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України та засуджено:

- за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17 вересня 2015 року призначено остаточне покарання у вигляді 7 років 2 місяців 10 днів позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Початок строку відбування покарання визначено з моменту його затримання 26 лютого 2015 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Задоволено цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та стягнуто у відшкодування матеріальної шкоди на користь ОСОБА_10 650 грн., на користь ОСОБА_11 1500 грн., на користь ОСОБА_13 615 грн., -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, будучи раніше засудженим за скоєння корисливих кримінальних правопорушень, скоїв умисні злочини проти власності за наступних обставин.

1 січня 2015 року приблизно о 14-00 годині ОСОБА_7 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «вул. Я. Новицького» в м. Запоріжжя, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів шляхом ривку у потерпілої ОСОБА_14 відкрито заволодів належним потерпілій ОСОБА_14 мобільним телефоном в корпусі чорного кольору «LenovoA316i» вартістю 1288 грн., з сім-картою мобільного оператора «Лайф», яка не має матеріальної цінності для потерпілої, після чого з місця скоєння злочину зник. Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.

4 січня 2015 року приблизно о 0 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку номер 10 по вул. Яценка в м. Запоріжжя, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів наніс один удар кулаком в обличчя потерпілого ОСОБА_11 від чого останній впав на землю, а ОСОБА_7 відкрито заволодів мобільним телефоном «Prestigio PAP5400DUO» в корпусі чорного кольору, вартістю 1176,54 грн., з сім картою мобільного оператора «Лайф», яка не має матеріальної цінності для потерпілого та мобільним телефоном «LenovoA390» в корпусі чорного кольору, вартістю 1500 грн., в якому знаходилась сім картка мобільного оператора «МТС», яка не має матеріальної цінності для потерпілого. Всього своїми діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 2676,54 грн. Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.

На початку лютого 2015 року (точну дату не вдалося можливим встановити) приблизно о 20.00 годин ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна біля будинку номер 9-а по вул. Північнокільцевій в м. Запоріжжя із застосуванням фізичної сили, шляхом ривку відкрито викрав у ОСОБА_10 жіночу сумку чорного кольору, яка не представляє матеріальної цінності для потерпілої ОСОБА_10 , в якій знаходився мобільний телефон «Nokia 6700» у корпусі білого кольору вартістю 400 грн., з карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф», що не представляє матеріальної цінності для потерпілої та грошовими коштами в сумі 250 грн., після чого ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 650 грн. Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.

19 лютого 2015 року о 20 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись навпроти будинку номер 73 по вул. Горького в м. Запоріжжя, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном наніс правою рукою удар в обличчя ОСОБА_12 , внаслідок чого останній впав на землю та знепритомнів, після чого ОСОБА_7 також наніс два удари правою ногою по голові ОСОБА_12 . Після чого заволодів майном потерпілого ОСОБА_12 : мобільним телефоном «Nokia 6700» в корпусі бірюзового кольору, вартістю 300 грн., з сім картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартість якої 15 грн. із залишком коштів на рахунку 30 грн.; гаманцем темно-коричневого кольору вартістю 300 грн., водійським посвідченням на ім`я ОСОБА_12 , яке матеріальної цінності не має; банківською карткою «Приватбанк», яка матеріальної цінності не має. Всього потерпілому було завдано шкоду на суму 915 грн. Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, особою, яка раніше вчиняла розбій.

В поданій на вирок суду апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , вважав, що суд першої інстанції поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку дослідженим доказам, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вирок, який суперечить дійсним обставинам справи.

Разом з тим в обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що не оспорює правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини і як підстави для скасування вироку зазначив, що суд залишив поза увагою пом`якшуючі покарання обставини, а саме: повне визнання вини, щире каяття, стан здоров`я обвинуваченого. Вказував, що при винесенні вироку суд мав підстави застосувати вимоги ст. 69 КК України та призначити менш суворе покарання. Просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з урахуванням вимог ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - ОСОБА_9 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує на те, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України у зв`язку з повним визнанням вини обвинуваченим, разом з тим, у мотивувальній частині вироку фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України суд виклав в іншій, ніж зазначено у обвинувальному акті, редакції. При цьому обґрунтування на таку зміну у вироку не наведені, чим, як вважає прокурор, грубо порушені вимоги кримінального процесуального закону. Внаслідок такої зміни у сформульованому судом обвинуваченні за цим епізодом злочинної діяльності зник умисел ОСОБА_7 , направлений саме на розбій, тобто фактично відсутня суб`єктивна та об`єктивна сторона злочину, разом з тим судом додано непередбачену диспозицією статті кваліфікуючу ознаку «повторність».

Також, прокурор вважає, що внаслідок неналежної оцінки обставин вчинених злочинів, даних, що характеризують особу обвинуваченого суд призначив надмірно м`яке покарання.

Суд не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 раніше п`ять разів судимий за вчиненні умисних злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та за вчинення злочинів проти власності, що як вважає прокурор, свідчить про його сталу антисоціальну поведінку, схильність до порушення загальноприйнятих норм поведінки у суспільстві.

Крім того, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції невірно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України. Так, замість повного чи часткового складання призначених покарань, судом першої інстанції застосовано часткове приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17.09.2015 року.

Вважає покарання, що призначене за сукупністю злочинів покарання у виді 7 років 2 місяців 10 днів позбавлення волі, не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України. В частині призначеного покарання вирок суду скасувати та ухвалити в цій частині новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК України - у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у виді 8 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 змінив вимоги поданої ним апеляційної скарги, вирок суду просив скасувати через істотні порушення кримінального процесуального закону і неповноту судового розгляду, допущені судом під час розгляду провадження та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування зазначив, що всі потерпілі допитані не були, обвинувачений ОСОБА_7 в суді вину в повному обсязі, як це зазначено у вироку не визнавав, положення ст. 349 КПК України щодо визначення обсягу доказів, які підлягають дослідженню судом виконано не було.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи його захисника також просив вирок суду скасувати і призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні підтримала частково, вирок суду вважала таким, що не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, а розгляд провадження проведеним без дотримання положень ст. 349 КПК України. Вважала, що через наведені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. Разом з тим підтримала доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного покарання даним про особу обвинуваченого та обставинам вчинених ним злочинів в внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідача, захисника обвинувачено ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що подані захисником та прокурором апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне

порушення вимог кримінального процесуального закону.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено наступні істотні порушення вимог КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання

обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

Як вбачається з обвинувального акту щодо ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України прокурор вважав встановленими наступні фактичні обставини вказаного кримінального правопорушення: «19.02.2015 року приблизно о 20 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, яке є небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи із корисливих мотивів, повторно, знаходячись навпроти буд. АДРЕСА_2 , наніс правою рукою удар в обличчя ОСОБА_12 , внаслідок чого останній впав на землю та знепритомнів. Після цього, ОСОБА_7 також наніс два удари правою ногою по голові ОСОБА_12 . Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 заволодів майном, що належить ОСОБА_12 ».

Також матеріали кримінального провадження свідчать про те, що обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України у порядку ст. 338 КПК України прокурором не змінювалось.

Разом з тим, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції встановлені інші фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення і згідно сформульованого судом обвинуваченні у ОСОБА_7 фактично був відсутній умисел, направлений саме на розбій.

Так судом першої інстанції за цим епізодом встановлено, що 19.02.2015 року о 20.30 годині ОСОБА_7 , знаходячись навпроти будинку 73 по вул. Горького в м. Запоріжжя, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном наніс правою рукою удар в обличчя ОСОБА_12 , внаслідок чого останній впав на землю та знепритомнів, після чого ОСОБА_7 також наніс два удари правою ногою по голові ОСОБА_12 після чого заволодів майном ОСОБА_12 .

При цьому, як також вбачається з мотивувальної частини вироку, ОСОБА_7 в суді винними себе у пред`явленому обвинуваченні, в тому числі і за ч. 2 ст. 187 КК України визнав повністю і судом не наведено будь-яких мотивів для зміни обставин пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

Зазначений недолік судового рішення, оскільки апеляційний довід прокурора в цій частині вказує на необхідність погіршення становища обвинуваченого шляхом доповнення вироку суду посиланням на наявність обов`язкової кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, яку не зазначив у вироку суд першої інстанції, може бути виправлений лише шляхом ухвалення нового вироку.

Однак в апеляційній скарзі прокурора в цій частині не ставиться питання про ухвалення нового вироку, тому з урахуванням меж апеляційного розгляду, встановлених ч. 1 ст. 404 КПК України та положень ст. 408 КПК України, за принципами якої вирок суду підлягає зміні лише, коли це не погіршує становища обвинуваченого, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія позбавлена можливості в повному обсязі перевірити доводи зміненої апеляційної скарги захисника щодо неповноти судового розгляду та дати їм відповідну оцінку, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні 08.07.2015 року були допитані потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_15 і на показання лише вказаних осіб, як безпосередньо допитаних у суді, обґрунтовуючи висновки про доведеність вини ОСОБА_7 , послався у вироку суд (т. 1, ас. 83-86, 95).

Разом з тим, аудіозапис судового засідання від 08.07.2015 року в матеріалах судового провадження відсутній, що у відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України також є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але ж вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України незалежно від наявності клопотань учасників процесу суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

За матеріалами кримінального провадження вбачається, що вироком суду відносно обвинуваченого ОСОБА_7 продовжено дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили.

У зв`язку із скасуванням вироку та призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції, враховуючи обставини вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень та дані про особу обвинуваченого, судова колегія вважає наявними передбачені ст. 177 КПК України ризики, які дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 у випадку зміни раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на більш м`який може перешкодити судовому провадженню, тому судова колегія вважає необхідним продовжити дію раніше застосованого запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до 29 липня 2016 року включно.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 січня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України скасувати, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в Слідчому ізоляторі № 10 м. Запоріжжя до 29 липня 2016 року включно.

Ухвала є остаточною та у касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4