Справа № 182/4782/16-к
Провадження № 1-кс/0182/1164/2016
У Х В А Л А
Іменем України
31.08.2016 року м. Нікополь

Слідчий -суддя Нікопольського міськрайонного суду, Дніпропетровської області, ОСОБА_1 ,

з участю секретаря ОСОБА_2 ,

розглянувши в судовому засіданні в залі суду клопотання слідчого СВ Нікопольського відділу поліції Головного Управління Національної поліції у Дніпропетровської області ОСОБА_3 , яке погоджено з прокурором Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , по кримінальному провадженню №0000501, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Менжинське Нікопольського району, Дніпропетровської області, освіта вища, громадянина України, не одруженого, працюючого державним виконавцем Нікопольського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією передбаченою ч. 3 ст. 368 КК України
з участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_4 ,
слідчого ОСОБА_3 ,
адвоката ОСОБА_6 ,.
підозрюваного ОСОБА_5
В С Т А Н О В И В :
Слідчий СВ Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 звернувся до суду з клопотанням, погодженим з прокурором Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_5 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Відповідно до поданого клопотання, в провадженні СВ Нікопольського відділу поліції знаходиться кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000501 від 22.08.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді державного виконавця Нікопольського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області (далі по тексту Відділ), згідно ст.39 ЗУ «Про державну службу», був державним службовцем 9 рангу.

Відповідно до ч.2 ст.4 ЗУ «Про Державну виконавчу службу» від 24.03.1998 року - «Державний виконавець є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом». Згідно ч.1 ст.6 вказаного закону державну виконавці є державними службовцями. Тобто згідно ч.3 ст. 18 КК України був службовою особою, яка постійно за спеціальним повноваженням здійснювала функції представника влади.

Державний службовець ОСОБА_5 являється службовою особою Відділу. Відповідно до п.3 Положення про районні, районні у містах, міські (міст обласного значення), міськрайонні, міжрайонні управління юстиції, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 23.06.2011 №1707/5 основними завданнями відділу є реалізація державної правової політики, державної політики у сферах державної реєстрації актів цивільного стану, державної реєстрації юридичних осіб, громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців, державної реєстрації статутів територіальних громад сіл, селищ, міст, а також забезпечення реалізації державної політики у сфері організації примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб).

Відповідно до ч. 1 ст.11 ЗУ «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 року: «Державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії». Згідно п.1 ч.2 вказаного закону: «здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (далі - виконавчий документ), у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом».

Примусове виконання рішень здійснюється державною виконавчою службою на підставі виконавчих документів, визначених цим Законом (ч.1 ст. 17 ЗУ «Про виконавче провадження». Відповідно до ч.2 ст.17 вказаного закону, підлягають виконанню державною виконавчою службою ряд виконавчих документів, зокрема і виконавчі листи, що видаються судами.

Згідно п. 1.2 Інструкції з організації примусового виконання рішень затвердженої наказом Міністерства юстиції України. 02.04.2012 № 512/5 - «Примусове виконання рішень здійснюють державні виконавці». Органами державної виконавчої служби є районні, районні в містах, міські (міст обласного значення), міськрайонні, міжрайонні відділи державної виконавчої служби відповідних територіальних управлінь юстиції (п.1.3.3). Під час здійснення виконавчого провадження державний виконавець приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складання актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених Законом та іншими нормативно- правовими актами (п.1.5). Державний виконавець при здійсненні виконавчого провадження зобов`язаний використовувати всі надані йому права та повноваження, необхідні для забезпечення своєчасного і повного виконання рішення (п.2.1). Підставою для вжиття заходів примусового виконання рішень є виконавчий документ, який пред`явлений до виконання в установленому Законом порядку (п.3.2).

Згідно п.4.6.5 вказаної Інструкції, порядок розпорядження конфіскованим майном, не реалізованим у порядку, визначеному Законом, та майном, яке не підлягає реалізації, встановлено Порядком розпорядження майном, конфіскованим за рішенням суду і переданим органам державної виконавчої служби (далі по тексту Порядок), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2002 № 985.

Відповідно до Порядку «реалізація майна, конфіскованого за рішенням суду і переданого органам державної виконавчої служби (далі - майно), за винятком виключеного за законом з обігу, здійснюється шляхом його продажу у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження" (п.1). У разі коли передане на реалізацію майно не буде продано протягом двох місяців, воно підлягає переоцінці (п.12). Якщо майно не реалізовано протягом місяця після проведення переоцінки, проводиться додаткова переоцінка (п.13). Якщо майно, в тому числі транспортні засоби, не реалізовано у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження", державний виконавець вносить на розгляд комісії, що утворюється у складі представників відповідного органу державної виконавчої служби, митного органу, органу державної податкової служби та фінансового органу, пропозицію щодо безоплатної передачі майна, а також на благодійні цілі або для переробки, знищення (утилізації) такого майна. Рішення про безоплатну передачу, переробку або знищення (утилізацію) майна підписується членами комісії га затверджується начальником відповідного органу державної виконавчої служби (п.14). Знищення (утилізація) майна проводиться у присутності членів комісії, яка утворюється з представників органу державної виконавчої служби, митного органу, органу державної податкової служби та фінансового органу (п.20). Вилучена неякісна продукція, яка є непридатною для переробки, підлягає знищенню шляхом спалювання, руйнування, фізико-хімічної, біологічної або іншої обробки відповідно до вимог законодавства. Способи переробки або знищення (утилізації) неякісної та небезпечної харчової продукції, продовольчої сировини, супутніх матеріалів визначаються експертом та затверджується комісією, яка утворюється з представників органу державної виконавчої служби, митного органу, органу державної податкової служби та фінансового органу, за погодженням з державною санітарно-епідеміологічною службою та Державним департаментом ветеринарної медицини (його територіальними органами). У разі потреби знищення (утилізація) неякісної та небезпечної продукції може проводитися на підприємствах, які пройшли атестацію на виконання переробки, утилізації або знищення вилученої з обігу неякісної та небезпечної продукції відповідно до Закону України "Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції". За фактом знищення (утилізації) неякісної та небезпечної продукції складається акт. Акт підписується представниками органу державної виконавчої служби, митного органу, органу державної податкової служби та фінансового органу, а у разі знищення (утилізації) продукції на підприємстві - також керівником цього підприємства. та затверджується начальником відповідного органу державної виконавчої служби (п.21).

Державний виконавець ОСОБА_5 , керуючись в своїй діяльності Законом України «Про державну службу», Законом України «Про Державну виконавчу службу», Положенням про районні, районні у містах, міські (міст обласного значення), міськрайонні. міжрайонні управління юстиції, затвердженим наказом Міністерства юстиції України, Законом України «Про виконавче провадження» , Інструкцією з організації примусового виконання рішень, Порядком розпорядження майном, конфіскованим за рішенням суду і переданим органам державної виконавчої служби, своєю посадовою інструкцією, являючись державним службовцем, представником влади, маючи прямий умисел, керуючись корисливим мотивом, зловживаючи своїм службовим становищем, за попередньою змовою з посадовою особою Нікопольського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області одержав неправомірну вигоду для себе та для посадової особи при наступних обставинах.

Так, відповідно до Порядку 18.08.2016 року начальником Відділу ОСОБА_7 було затверджено три рішення про передачу металобрухту на знищення (утилізацію) на підставі виконавчих листів Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області. Вказані рішення були прийняті комісією в складі: заступника начальника управління - начальника відділу аналізу і планування доходів бюджету та нових форм господарювання фінансового управління Нікопольської міської ради ОСОБА_8 , головного державного інспектора відділу погашення боргу Нікопольської ОДПІ ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_9 , державного виконавця Відділу ОСОБА_5 .

Після цього, на підставі прийнятих рішень, між Відділом в особі начальника ОСОБА_7 (Виконавець) та ТОВ «КОМПАНІЯ «МАКСІМЕТ» (Замовник) в особі ОСОБА_10 , було укладено два договори. Предметом договору є надання послуг із перевезення, знищення (утилізації) металобрухту, конфіскованого за рішенням суду майна.

Під час виконання своїх службових обов`язків у державного виконавця Відділу ОСОБА_5 виник умисел, направлений на одержання за попередньою змовою з посадовою особою Відділу неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за швидке оформлення документів та надання саме йому право на утилізацію металобрухту.

Після цього, ОСОБА_5 реалізуючи спільний з посадовою особою Відділу злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння грошовими коштами у ОСОБА_10 , усвідомлюючи характер свого діяння, передбачаючи його наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисним мотивом, зловживаючи своїми службовими повноваженнями, повідомив ОСОБА_10 про необхідність передати йому в якості неправомірної вигоди грошових коштів в сумі 9000 грн. за виконання вказаних умов.

ОСОБА_10 , розуміючи, що без передачі вказаних коштів, він не отримає у встановлений строк вказані документи, погодився передати ОСОБА_5 та посадовій особі Відділу грошові кошти в сумі 9000 грн.

29.08.2016 року приблизно о 15 годині ОСОБА_10 зустрівся із ОСОБА_5 на території літнього майданчика автомийки «Мастер-Клин» розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Першотравнева, 2, де ОСОБА_11 передав ОСОБА_10 рішення про передачу металобрухту на знищення утилізацію), договори, акти приймання-передачі металобрухту конфіскованого за рішенням суду, шо підлягає знищенню (утилізації), а ОСОБА_10 передав на вимогу ОСОБА_5 заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 9000 грн., які він мав при собі (12 купюр номіналом 500 грн. кожна, в сумі 6000 грн., а також 15 купюра номіналом 200 грн. кожна, в сумі 3000 грн. національної валюти України). Після отримання вказаних грошових коштів в якості неправомірної вигоди, ОСОБА_5 помістив їх до своєї барсетки, яка була при ньому.

Державний виконавець Відділу ОСОБА_5 , отримавши таким чином зазначені грошові кошти в якості неправомірної вигоди, довів реалізацію злочинного умислу до кінця.

В подальшому, в цей же день, в період з 15.00 до 17.00 годин, зазначені вище грошові кошти на загальну суму 9000 гри., за добровільною згодою ОСОБА_5 були вилучені працівниками поліції під час огляду території літнього майданчика автомийки «Мастер-Клин» розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Першотравнева, 2.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою, неправомірної вигоди для себе та третіх осіб, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади чи службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

29 серпня 2016 року ОСОБА_5 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
З урахуванням того, що ОСОБА_5 , вчинив тяжкий злочин, є ризик того, що він може переховуватися від органів досудового розслідування, суду, незаконно впливати на свідків та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, може знищити документи виконавчого провадження до яких має доступ, та інші документи, а інші, більш м`які запобіжні заходи не можуть запобігти цим ризикам тому слідчий просить обрати щодо підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
В судовому засіданні слідчий та прокурор підтримали клопотання. Просили обрати стосовно підозрюваного ОСОБА_5 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, посилаючись на те що підозрюваний вчинив тяжкий злочин, за який передбачене позбавлення волі на строк понад 5 років, що може спонукати його переховуватися від органів досудового розслідування, суду, він може також знищити документи виконавчих проваджень, оригінали договорів та ін., може незаконно впливати на свідків та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а інші, більш м`які запобіжні заходи не можуть запобігти цим ризикам.
Підозрюваний ОСОБА_5 в судовому засіданні проти клопотання слідчого заперечував. При цьому він пояснив, що визнає лише порушення своїх функціональних обов`язків, як державного виконавця. В силу своїх посадових обов`язків він не мав можливості вплинути на рішення прийняте колегіально комісією до складу якої він входив щодо визначення компанії яка буде проводити утилізацію металобрухту. Спілкувався з ОСОБА_12 , оскільки був особою відповідальною за утилізацію металобрухту та мав в провадженні відповідні виконавчі провадження. Він був зацікавлений в тому, аби виконати судові рішення щодо конфіскації металобрухту, оскільки вже двічі за поданням прокуратури одержував догани щодо порушення строків виконання судових рішень з цього приводу. Він не вимагав від ОСОБА_12 будь яких грошових коштів взагалі. Той з власної ініціативи передав йому 9 тис. гривень, попросивши віднести їх до відділу ДВС. Просив не обирати відносно нього запобіжний захід, як просить слідчий і прокурор. Ніякого впливу на свідків він немає. У нього немає наміру переховуватись, оскільки він постійно проживає за місцем реєстрації: АДРЕСА_1 з родиною, а саме: з мамою, бабусею та братом.
Захисник підозрюваного ОСОБА_6 проти клопотання слідчого заперечував. Вказав на те, що прокурор не назвав конкретних підстав які б свідчили про ризики невиконання його підзахисним процесуальних обов`язків. Його підзахисний має постійне місце проживання, де проживає зі своєю родиною. За місцем проживання позитивно характеризується. Також просив врахувати, що останній раніше не судимий, страждає на хворобу серця. До того ж оголошена йому підозра за ч.3 ст. 368 КК України, на думку захисника не є обгрунтованою, навіть тяжкість покарання не може бути підставою для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Пунктом 3 ст. 5 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, практикою Європейського суду з прав людини, визначено, що запобіжний захід у вигляді утримання під вартою не може бути виправданий очікуваним покаранням у вигляді позбавлення волі.
Згідно ст. 183 КПК України, тримання під вартою, є винятковим запобіжним заходом, який застосовується у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
З рішення Європейського суду від 06.12.2007 року, по справі «Попков проти Росії» випливає, що ... підозрюваний, обвинувачений повинен бути звільнений на час розгляду справи, якщо державні органи не можуть надати достатньо вагомих підстав, що виправдовують його утримання під вартою ... Влада зобов`язана надати переконливі підстави для будь-якого самого мінімального терміну утримання під вартою.
Відповідно до рішення Європейського суду № 14379/88 від 26 січня 1993 року «В. проти Швейцарії» …небезпеку переховування від правосуддя не можна виміряти тільки залежно від суворості можливого покарання ; її треба визначати з врахуванням низки інших факторів які можуть або підтвердити наявність небезпеки переховування від правосуддя, або зробити її настільки незначною що вона не може слугувати виправданням для тримання під вартою.
Також, слідчим суддею враховано, правову позицію ЄСПЛ у рішенні від 12.01.2012 року у справі Тодоров проти України, відповідно до якої для тримання під вартою повинні бути винятково вагомі причини, при цьому тільки тяжкість вчиненого злочину, складність справи та серйозність обвинувачувань не можуть вважатися достатніми причинами для тримання особи під вартою.
Слідчий суддя приймає до уваги те, що підозрюваний ОСОБА_5 має постійне місце проживання і реєстрації: за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає з родиною: а саме з мамою, бабусею та братом, що вказує на міцні соціальні зв`язки підозрюваного. За місцем проживання він позитивно характеризується, раніше не притягався до кримінальної відповідальності. Доводи сторони обвинувачення про можливість переховування підозрюваного є надуманими. До того ж , до теперішнього часу, не вилучені оригінали матеріалів виконавчих проваджень, та інших документів, які на думку слідчого та прокурора можуть бути знищені саме ОСОБА_5 .. Незважаючи на те, що відповідно до оголошеної підозри, протиправні дії він вчинив за домовленістю з іншою посадовою особою ВДВС на яку в протоколі допиту від 22.08.2016 року вказав свідок ОСОБА_10 ( а.п.7,8). У такому разі виникає питання чи дійсно ці документи мають суттєве значення для ходу досудового розслідування. А сама тяжкість інкримінованого злочину не є достатнім для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Вислухавши слідчого та прокурора, їх доводи щодо необхідності застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, думку підозрюваного та його захисника, які заперечували проти задоволення клопотання, та просили обрати підозрюваному запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, перевіривши та аналізуючи надані матеріали в сукупності, слідчий суддя приходить до висновку про необхідність залишити клопотання слідчого щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_5 без задоволення, оскільки слідчий суддя не вбачає підстав для обрання саме такого запобіжного заходу. Слідчий суддя вважає, за можливе застосувати стосовно нього запобіжний захід у виді домашнього арешту.
Застосовуючи такий вид міри запобіжного заходу слідчий суддя виходить з необхідності уникнення ризиків, визначених статтею 177 КПК України щодо можливості підозрюваного вплинути на свідків, з якими він знайомий, а також з урахуванням ступеня тяжкості інкримінованого підозрюваному злочину.
На підставі вищенаведеного та керуючись ст.ст. 176-178, 181, 182, 183, 193, 194-196 КПК України,-
У Х В А Л И В:
Клопотання слідчого СВ Нікопольського відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , яке погоджено з прокурором Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , про застосування стосовно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, залишити без задоволення.
Застосувати стосовно підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 наступні обов`язки:
-не залишати місце постійного проживання АДРЕСА_1 , з 20.00 год. до 07.00 год.,
-прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою
Визначені обов`язки покласти на підозрюваного ОСОБА_5 на строк досудового розслідування, але не більше 60 днів, тобто до 28 жовтня 2016 року, включно.
Контроль за виконанням запобіжного заходу здійснює слідчий, а коли справа перебуває в провадженні суду прокурор.
На ухвалу може бути подана апеляція безпосередньо до апеляційного суду Дніпропетровської області протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1