АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/835/16-к
Справа № 11-кп/791/1030/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2016 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисника ОСОБА_7

Обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0001949 за апеляційною скаргою прокурора, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 05.09.2016 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайлівка Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, освіта повна середня, одруженого, раніше не судимий, не працюючий, маючого III групу інвалідності, зареєстрований та проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 296 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Гладківка, Голопристанського району Херсонської області, громадянин України, освіта середня спеціальна, раніше не судимий, не працюючий, перебуває у цивільному шлюбі, зареєстрований та проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 296 КК України;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,уродженець с. Гладківка, Голопристанського району Херсонської області, громадянин України, освіта повна середня, відповідно до ст. 89 КК України такий, що не має судимості, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 296 КК України,-
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 , засуджено за ч.1 ст.122 КК України та призначено покарання у виді одного року обмеження волі;

за ч.2 ст. 296 КК України на два роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді двох років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили не обирався.
ОСОБА_9 , засуджено за ч.1 ст.122 КК України та призначено покарання у виді одного року обмеження волі;

за ч.2 ст. 296 КК України на два роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді двох років обмеження волі, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили не обирався.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання.
ОСОБА_10 , засуджено за ч.1 ст.122 КК України та призначено покарання у виді одного року обмеження волі;

за ч.2 ст. 296 КК України на два роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді двох років обмеження волі, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили не обирався.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 пропорційно на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 4518 грн., тобто по 1506, 04 грн. з кожного.
Вирішено питання з речовими доказами.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 задоволено.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 солідарно на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду у розмірі 2524, 18 грн., моральну шкоду у розмірі 10 000 грн., витрати на юридичну допомогу у розмірі 3500 грн., всього 16 024, 18 грн.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 , за попередньою змовою із своїми синами ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , знаходячись в приміщенні кафе, що розташоване за адресою АДРЕСА_2 , умисно, на ґрунті особистих неприязних відносин, нанесли гр.. ОСОБА_13 удари руками та ногами по тулубу та голові, чим спричинили останньому тілесні ушкодження середньої тяжкості по критерію тривалості розладу здоров`я.
Крім того, ОСОБА_8 , за попередньою змовою із своїми синами ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , знаходячись в приміщенні кафе, що розташоване за адресою АДРЕСА_2 , на грунті особистих неприязних відносин, висловлювалися нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_13 , діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, проявляючи явну неповагу до суспільства, ігноруючи елементарні правила поведінки, нанесли ОСОБА_13 удари руками та ногами по тулубу та голові, чим спричинили останньому тілесні ушкодження середньої тяжкості. На зауваження дільничого інспектора міліції ОСОБА_15 та помічника дільничого інспектора міліції ОСОБА_16 . Голопристанського РВ УМВС України в Херсонській області ( на даний час працівники Голопристанського відділення поліції Новокаховського відділу поліції ГУНЛ в Херсонській області), про припинення скоєння хуліганських дій не реагували і продовжували свої хуліганські дії, а саме продовжили висловлюватись нецензурною лайкою в приміщенні кафе, наносити тілесні ушкодження ОСОБА_13 , чим порушили спокійні умови побуту громадян та нормальну роботу кафе, що стало наслідком припинення роботи кафе у період з 15год. 30 хв. до 15 год. 50 хв. 28.08.2015 року.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікацію злочинних дій, не погоджується з вироком суду в частині призначення обвинуваченим покарання, оскільки воно не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що вчинене обвинуваченими кримінальне правопорушення характеризується виною у формі прямого умислу, кримінальні правопорушення направлені проти життя та здоров`я особи, а також проти громадського порядку та моральності. Вчинили правопорушення середньої тяжкості. Враховані судом позитивні характеристики не можуть братись судом до уваги при призначенні покарання останнім, оскільки вказані обставини є лише даними про особи обвинувачених. Також судом не враховано, що ОСОБА_10 раніше вже засуджувався за вчинення злочину проти життя та здоров`я особи.
Просить повторно дослідити докази у провадженні, а саме характеризуючи матеріали на обвинувачених, вирок суду в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 296 КК України строком на 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 122 КК України строком на 2 роки позбавлення волі. Напідставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. ОСОБА_9 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст. 296 КК України строком на 3 роки обмеження волі; за ч.1 ст. 122 КК України строком на 2 роки обмеження волі. Напідставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років обмеження волі. До вступу у законну силу обрати ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту та заборонити останньому цілодобово покидати своє місце проживання, здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну. ОСОБА_10 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст. 296 КК України строком на 4 роки обмеження волі; за ч.1 ст. 122 КК України строком на 2 роки обмеження волі. Напідставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 4 років обмеження волі. До вступу у законну силу обрати ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту та заборонити останньому цілодобово покидати своє місце проживання, здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну, в решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним через невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а також невірною кваліфікацією судом дій обвинувачених. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом першої інстанції не вірно кваліфіковані дії обвинувачених за ч.2 ст. 296 КК України, оскільки у їх діях відсутній хуліганський мотив, їх діями не порушено нормальну роботу кафе, яке не працювало, та громадський порядок, оскільки крім учасників конфлікту, відвідувачів у кафе не було.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, призначивши останнім покарання у вигляді 1 року обмеження волі кожному та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити їх від покарання з іспитовим строком 1 рік. У скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнати невинуватими і виправдати.
Обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 подали аналогічні апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 вважає, що вирок суперечить вимогам закону та підлягає скасуванню через неправильне застосування матеріального права та порушення процесуального закону. Зокрема зазначає, що покази потерпілого ОСОБА_13 та свідків непослідовні та суперечливі і цю суперечність суд не усунув. Події які відбувалися в кафе свідчать про те, що дії обвинувачених не містять складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч. 2 КК України. Крім того зазначає, що призначене покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 є занадто суворе. Просить скасувати вирок та ухвалити новий виключивши з обвинувачення ст. 296 ч.2 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, ОСОБА_12 вважає її необґрунтованою та просить в задоволенні її відмовити, а вирок скасувати з підстав викладених в його апеляційній скарзі.
В запереченнях, на апеляційні скарги обвинувачених, представник потерпілого ОСОБА_13 , захисник ОСОБА_17 вважає їх необґрунтованими та такими що не підлягають задоволенню, оскільки судовим слідством повністю доведено вину обвинувачених. Просить залишити апеляції без обвинувачених задоволення, а апеляційну скаргу прокурора просить задовольнити.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та вважав апеляції обвинувачених та захисника такими, що не підлягають задоволенню, захисника ОСОБА_7 та обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , в судових дебатах сторони залишилися на своїй позиції, в останньому слові обвинувачені просили задовольнити їх апеляційні скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження, обвинуваченими надано клопотання від громади с. Гладківка Голопристанського району Херсонської області, в якій просять передати обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на порукі громаді.
Колегія суддів вважає, що клопотання задоволенню не підлягає, оскільки для його задоволення відсутні підстави, які передбачені ст. 47 КК України.
Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, судом виконані вимоги, направлені на прийняття всіх передбачених законом мір для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні встановлених в судовому засіданні дій, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на зібраних і детально досліджених у судовому засіданні доказах у їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, та є обґрунтованим.

Твердження в апеляційних скаргах обвинувачених та захисника про те, що в їх діях відсутній склад злочину передбаченого ст. 296 ч.2 КК України є безпідставними та спростовуються показами потерпілого та свідків.

Так потерпілий ОСОБА_13 підтвердив, що 28.08.2015 року із ОСОБА_14 виникнув конфлікт. Наступного дня коли дільничний ОСОБА_18 та його помічник ОСОБА_19 сиділи у кафе, забігли троє ОСОБА_20 та почали одразу наносити йому удари ногами та руками по голові та тулубу. Почав вириватися від них, дільничні намагалися відтягнути ОСОБА_20 від нього.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підтвердили в судовому засіданні, що разом на прохання ОСОБА_13 заїхали до його кафе. Останній розповів про конфлікт, який виник з ОСОБА_14 напередодні. В цей момент приїхали Свердлови та почалась бійка. Разом із ОСОБА_19 намагалися розборонити та відтягнути Свердлових від ОСОБА_13 , які наносили йому тілесні ушкодження руками та ногами. На зауваження ОСОБА_20 не реагували, виражалися нецензурною лайкою.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні підтвердив, що в кафе всі троє Свердлови били ОСОБА_13 руками та ногами по голові, по тулубу. Дільничні та він намагалися відтягнути від ОСОБА_22 . Свідком цих подій був ОСОБА_23 , який підйшов пізніше, та дівчина, яка працює в магазині.

Свідок ОСОБА_24 підтвердила, що працює в магазині у ОСОБА_13 та чула конфлікт який виник між ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . Наступного дня, 28.08.2015 року коли в приміщенні кафе сиділи працівники міліції і ОСОБА_13 , почула крик і шум. Вибігла з кухні і побачила як троє ОСОБА_20 б`ють в маленькій кімнаті ОСОБА_13 . Удари наносили руками, ліктями, ногами. Працівники міліції намагалися відтягнути Свердлових від ОСОБА_13 .

Покази потерпілого ОСОБА_13 та свідків послідовні, узгоджуються між собою та іншими доказами у кримінальному провадженні, які буди предметом дослідження в суді першої інстанції, а доводи захисника ОСОБА_11 , які викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду.

Таким чином, правильно проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, суд дійшов правильного висновку про винність ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинені інкримінованих їм злочинів і правильно кваліфікував дії за ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 296 КК України.

Тому доводи апелянтів захисника ОСОБА_11 та обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо не вірної кваліфікації дій за ч.2 ст. 296 КК України є необґрунтованими, оскільки обвинувачені використовуючи незначний привід, в громадському місці, в присутності сторонніх осіб, грубо порушували громадський порядок з мотивів явної неповаги до оточуючих, при цьому заподіявши потерпілому тілесних ушкоджень.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості злочину та їх особам, а також захисника ОСОБА_11 щодо суворості призначеного покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , то вони не ґрунтуються на матеріалах справи.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначене ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання є таким, що відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року, без порушення правил його призначення, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого ними злочинів, за обставин, даними про їх особу.

Так судом враховано, що ОСОБА_12 , позитивно характеризується, раніше не притягався до кримінальної відповідальності, є інвалідом III групи, характер і ступінь суспільної небезпечності скоєних злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, а тому обгруновано прийшов до висновку про призначення покарання з випробуванням.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання у виді обмеження волі, суд врахував їх позитивні характеристики, ОСОБА_9 вперше притягується до кримінальної відповідальності, а ОСОБА_10 в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості, характер і ступінь суспільної небезпечності скоєних злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, а тому визнати призначене покарання обвинуваченим явно несправедливим, як про це зазначає прокурор, колегія суддів підстав не вбачає.

Крім того, прокурор не звернув уваги на те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 призначено до реального відбування покарання у виді обмеження волі.
Перевіркою матеріалів провадження не встановлено порушень процесуального законодавства під час досудового розслідування і під час розгляду справи в суді, які були б безумовною підставою для скасування вироку.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 05.09.2016 року щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 - без змін.
Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді (підпис) ОСОБА_2 ,

(підпис) ОСОБА_3 ,

(підпис) ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2