11-кп/775/523/2016(м)
266/3808/16-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю: прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001111 від 07 вересня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Маріуполя, громадянку України, українку, маючу середню-спеціальну освіту, непрацюючу, раніше судиму:

1) 19 лютого 1992 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.1 ст.190 КК України до відбування 120 год. громадських робіт,

зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 3 місяці.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 351, 84 грн.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а:

вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за те, що вона 02 вересня 2016 року приблизно о 01.00 год., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення, знаходячись в приміщенні контрольно-пропускного пункту військової частини № НОМЕР_1 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрала майно, яке належить потерпілому ОСОБА_8 , а саме мобільний телефон «Lenovo А 5000», імей НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, вартістю 3036,97 грн., в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Київстар», що не становить для потерпілого матеріальної цінності, тим самим заподіявши останньому матеріальну шкоду на вказану суму, з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим на свій розсуд.

Не погодившись із вироком суду, прокурором надана апеляційна скарга із подальшим доповненням до неї. Прокурор, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність такої обтяжуючої обставини в діях ОСОБА_6 , як рецидив злочину.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд в мотивувальній частині вироку врахував як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , рецидив злочину, таким чином, вийшовши за межі висунутого обвинувачення. Крім того, судом помилково віднесено до обставин, що обтяжують покарання обвинуваченій, рецидив злочину, оскільки вона, маючи судимість за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, повторно вчинила корисливий злочин і не може ще раз враховуватись судом, як обтяжуюча покарання обставина.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги прокурора місцевої прокуратури, просила її задовольнити, вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність такої обтяжуючої обставини в діях ОСОБА_6 , як рецидив злочину, обвинувачену, яка не заперечувала відносно задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України ухвала суду переглядається апеляційним судом у межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за який її засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджується наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватою ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та відповідно кваліфікував її дії.

Суд розглянув справу у відповідності зі ст.349 КПК України.

А тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченої і правильності кваліфікації її дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Згідно ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що в обвинувальному акті така обставина, як рецидив злочину, не вказана. Тобто, суд при ухваленні вироку, відповідно до ст.67 КК України, врахувавши цю обставину, як обтяжуючу покарання ОСОБА_6 , фактично вийшов за межі висунутого обвинувачення, що є неприпустимим.

Крім того, згідно ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має непогашену та не зняту судимість за умисний злочин.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 4 червня 2010 року, якщо рецидив або повторність передбачені у статтях Особливої частини КК як ознаки відповідних злочинів, що впливають на кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати їх при призначенні покарання, як такі, що його обтяжують.

З урахуванням вказаного, колегія суддів приходить до висновку про доцільність виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочину, оскільки ОСОБА_6 , маючи судимість за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, повторно вчинила корисливий злочин і не може ще раз враховуватись судом, як обтяжуюча покарання обставина.

Таким чином, відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КК України, вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність такої обтяжуючої обставини в діях ОСОБА_6 , як рецидив злочину.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її оголошення.

Судді:

_______________ ________________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3