Справа № 743/1421/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/508/2016
Категорія - ст.307 ч.2 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000367, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 березня 2016 року, щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Замглай Ріпкинського району Чернігівської області, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-15 лютого 2005 року Ріпкинським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 315, ст. ст. 70, 104 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік;

-22 листопада 2005 року Ріпкинським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185, ст. 304, ст. ст. 70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 30 травня 2012 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 185, ст. 395, ст. 70 КК України, до 3 років позбавлення волі, покарання відбув,

що обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307, частиною 1 статті 317, статті 395 КК України.

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 березня 2016 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 317 КК України, у виді двох років шести місяців позбавлення волі;

- за ст. 395 КК України у виді чотирьох місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави, процесуальні витрати в розмірі 2457 грн. 60 коп.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Захисник ОСОБА_7 не погодився з вироком суду першої інстанції та звернувся з апеляційною скаргою в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій просить вирок скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України виправдати, а кримінальне провадження закрити в зв`язку із відсутністю в його діях складу даного злочину, визнати винним обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 317, ст. 395 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 69, 75 КК України, встановивши випробувальний термін строком 2 роки, звільнивши його в залі суду.

Доводи своєї апеляційною скарги обґрунтовує тим, що у судовому засіданні прокурором не надано достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України і обвинувачення побудоване на припущеннях, що є недопустимим.

Звертає увагу на те, що відомості щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 збуту наркотичного засобу 16 вересня 2015 року не були внесені до ЄРДР, а тому відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 року №7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку, а тому всі процесуальні документи складені 16 вересня 2015 року, а також речові докази які були отримані внаслідок цієї закупівлі, зокрема і наркотичний засіб, вилучений у «закупника», суд повинен був визнати неналежними доказами та такими що отримані внаслідок порушення прав і свобод людини. Вказує на те, що працівники міліції, отримавши інформацію про так званий збут ОСОБА_8 наркотиків, двічі провокували його на ці дії, що порушує п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини. Посилається на те, що призначене покарання у вигляді обмеження волі не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. При призначенні покарання просить врахувати обставини, що пом`якшують покарання: визнання вини, щире каяття, відсутність тяжких наслідків в результаті вчинених ним діянь.

Обвинувачений ОСОБА_8 також не погодився з вироком суду першої інстанції та звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить пом`якшити йому покарання, оскільки має ряд захворювань. Вказує на те, що збувати наркотики він не мав наміру, на ці дії його спровокувала особа під легендованим ім`ям ОСОБА_10 .

1. Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_8 , будучи 15.02.2005 року засудженим Ріпкинським районним судом Чернігівської області за ч.1 ст.309 КК України, за невстановлених органом досудового розслідування обставин, незаконно придбав, виготовив і зберігав з метою збуту та, 16.09.2015 року, за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , за готівкові кошти в сумі 200 грн., незаконно збув ОСОБА_10 , щодо якого застосовано заходи безпеки, особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 5,850 г.

2. ОСОБА_8 , будучи 15.02.2005 року засудженим Ріпкинським районним судом Чернігівської області за ч.1 ст.309 КК України, повторно, за невстановлених органом досудового розслідування обставин, придбав, виготовив, незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 наркотичну речовину та, 22.09.2015 року близько 12 години, поблизу непрацюючої вбиральні на куті АДРЕСА_4 між магазином "Маркет" та Ріпкинським РВ УДСНС України в смт.Ріпки Чернігівської області, за готівкові кошти в сумі 450 грн., незаконно збув ОСОБА_10 , щодо якого застосовано заходи безпеки, особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 89,9 г.

3. ОСОБА_8 , будучи 15.02.2005 року засудженим Ріпкинським районним судом Чернігівської області за ч.1 ст.309 КК України, повторно, за невстановлених органом досудового розслідування обставин, незаконно придбав, виготовив шляхом сушіння і подрібнення та зберігав з метою збуту за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , до 14 години 23 хвилин 22.09.2015 року, особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 68,704 г.

4. ОСОБА_8 , за невстановлених органом досудового розслідування обставин, використовуючи приміщення квартири АДРЕСА_3 , шляхом виготовлення водного пристрою для вживання наркотичного засобу - каннабісу та, використовуючи заходи конспірації, організував та в подальшому утримував як місце для вживання наркотичного засобу - каннабісу та, 16.09.2015 року близько 13 години 40 хвилин, знаючи про те, що ОСОБА_10 , щодо якого застосовано заходи безпеки, являється особою яка вживає наркотичні засоби, безоплатно надав останньому місце для незаконного вживання наркотичного засобу - каннабісу, після чого ОСОБА_10 , в присутності ОСОБА_8 , особисто, шляхом куріння, вжив наданий йому наркотичний засіб - каннабіс.

5. ОСОБА_8 , будучи особою, щодо якої постановою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 24.12.2014 року встановлено адміністративний нагляд строком 1 рік 6 місяців, порушив визначені йому обмеження, а саме заборону виїзду в особистих справах за межі району (міста), без дозволу міліції.

Зокрема, ОСОБА_8 умисно, самовільно, без попередження працівників Ріпкинського РВ УМВС України в Чернігівській області, залишав місце свого постійного проживання - квартиру АДРЕСА_3 11.02.2015 року, 17.02.2015 року, 18.02.2015 року, 29.03.2015 року, 07.05.2015 року, 28.06.2015 року, 12.07.2015 року та 28.07.2015 року, перетинаючи державний кордон України, виїздив до Республіки Білорусь.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив вирок суду першої інстанції скасувати , ухвалити новий, яким обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України виправдати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу даного злочину, визнати винним за ч. 1 ст. 317, ст. 395 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 ст. 75 КК України встановивши випробувальний термін строком на 2 роки, погодився з апеляційною скаргою свого підзахисного, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, та апеляційну скаргу свого захисника, просив задовольнити їх, міркування прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, вважав вирок суду обґрунтованим і законним та просив залишити його без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково, підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів не вбачає.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК України, притягнення до кримінальної відповідальності, як стадія кримінального провадження починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Зі змісту статей 276, 277, 283 КПК України випливає, що здійснення письмового повідомлення про підозру є передумовою для проведення процесуальних дій під час досудового розслідування щодо особи, яка після відповідного повідомлення набуває процесуального статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, що прямо пов`язано із реалізацією загальної засади змагальності сторін у кримінальному провадженні, забезпечення права на захист тощо. Однак судом відсутність у матеріалах кримінального провадження повідомлення ОСОБА_8 про підозру та роз`яснення останньому у зв`язку з цим його прав, передбачених ст. 42 КПК України залишено поза увагою.

В матеріалах кримінального провадження є повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 13.10.2015 року зроблене слідчим ОСОБА_11 по всім кримінальним правопорушенням за ст.ст. 307 ч.2, 317 ч.1, 395 КК України, але доручення про проведення досудового розслідування слідчому ОСОБА_11 видавалось тільки за фактом незаконного збуту наркотичних засобів, не за ст.317 ч.1, 395 КК України. Повідомлень про підозру за окремими епізодами кримінальних правопорушень, внесеними в ЄРДР, в матеріалах справи немає, як і доручень про проведення досудового розслідування, тому неможливо перевірити чи повноважними особами проводились певні слідчі дії.

Зазначені недоліки позбавляли суд можливості перевірити правові підстави для обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, а також дотримання органом досудового розслідування строків досудового розслідування, передбачених ст. 219 КПК України, що мало істотне значення для прийняття законного й обґрунтованого рішення у межах висунутого обвинувачення, оскільки з огляду на ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частини 4, 6 ст. 246 КПК України встановлюють, що право прийняти рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину має виключно прокурор. Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ. Проте, суд першої інстанції на вказані вимоги кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ухваленні вироку увагу не звернув.

Так, у вироку суд, як і органи досудового розслідування, свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК обґрунтував в тому числі протоколом та переглянутим відеозаписом результатів аудіо-відеоконтролю, який проводився оперуповноваженим СКП Ріпкинського РВУ МВС ОСОБА_12 . Ці протоколи і носії інформації є в матеріалах кримінального провадження, але немає доручення слідчого на проведення цих негласних слідчих дій.

В матеріалах кримінального провадження є тільки два доручення ст. слідчого ОСОБА_13 працівникам СКР Ріпкинського РВ підібрати особу, яка буде виступати покупцем наркотичних засобів та психотропних речовин (а.с.15 т.1) та встановити повні анкетні дані гр. на ім`я ОСОБА_14 (а.с.17 т.1).

Крім того, в постановах про проведення оперативних закупок у ОСОБА_8 від 03 та 17 вересня 2015 року (а.с.22, 49, т. 1) не зазначена згода, яку дав ОСОБА_10 на проведення закупки наркотичних засобів. Водночас, для здійснення закупки речей, заборонених до обігу, необхідна письмова згода осіб, які здійснюють такі операції. В матеріалах справи відсутні дані про те, що ОСОБА_10 надавав таку згоду.

Згідно п. 1.5 «Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольного постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб» оперативна закупівля та контрольоване постачання проводяться гласними і негласними працівниками оперативних підрозділів, а також особами, з якими встановлено конфіденційне співробітництво на добровільних засадах. Для здійснення закупівлі товарів, предметів та речовин, заборонених до обігу, а також інших, за виготовлення, зберігання та збут, яких настає кримінальна відповідальність, потрібна письмова згода зазначених осіб. У разі потреби використовуються документи, які зашифровують особу чи відомчу належність працівників, приміщень і транспортних засобів оперативних підрозділів.

Наведені обставини не можуть не викликати у колегії суддів певні сумніви щодо законності проведення оперативних закупок особливо небезпечного наркотичного засобу у ОСОБА_8 .

Враховуючи те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні повідомлення ОСОБА_8 про підозру, що є основою для виникнення функцій кримінального переслідування, захисту та подальшого обвинувачення особи у вчиненні злочинів, та те, що сторона обвинувачення не надала суду належних доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативної закупки, а суд під час розгляду даного кримінального провадження не перевірив порядку проведення такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину тому висновок суду щодо законності та достовірності доказів отриманих під час проведення оперативних закупок та покладення їх в основу обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів вважає передчасним.

З огляду на зазначене судове рішення щодо засудження ОСОБА_8 за ст.ст.307 ч.2, 317 ч.1, 395 КК України підлягають скасуванню з призначенням кримінального провадження до нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достовірність, перевірити інші доводи викладені у апеляційній скарзі захисника та відповідно до вимог статей 370, 374 КПК ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Враховуючи, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжких злочинів, не має постійного місця роботи та усталених соціальних зв`язків, раніше судимий за незаконне поводження з наркотичними засобами і порушення правил адміністративного нагляду і знову вчинив аналогічні злочини через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, колегія суддів вважає необхідним застосувати щодо нього запобіжний захід - взяття під варту на строк60 днів терміном до 13 липня 2016 року.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити взяття під варту.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4