Ухвала
іменем україни

26 квітня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_5 ОСОБА_6 та заступника прокурора Житомирської області на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 09 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 06 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000838, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бердичів Житомирської області, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий останній раз вироком Бердичівського міськрайонного суду від 18 лютого 2008 року за ч. 1 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; звільненого 31 березня 2012 року по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Бердичів Житомирської області, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 55 КК (в ред. 1960 року) та ст. 89 КК такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК,
за участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
За вироком суду першої інстанції, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому особистого майна; ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією частини належного йому особистого майна.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить судові рішення змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК та пом`якшити призначене покарання або скасувати їх у зв`язку з порушеннями кримінального процесуального закону. Вказує, що висновок суду про наявність у ОСОБА_5 пістолета ґрунтується на припущеннях, оскільки жодних доказів, крім показань потерпілої та свідків, в матеріалах справи не має. Вважає, щосуд безпідставно не врахував щирого каяття засудженого, а також з огляду на його позитивні характеристики і наявність на утриманні неповнолітніх дітей та матері пенсіонерки визначив занадто сувору міру покарання. Зазначає про порушення права на захист через те, що після безпосереднього затримання ОСОБА_5 його допитали в якості свідка без роз`яснення процесуальних прав та без участі захисника. Крім того, апеляційний розгляд кримінального провадження відбувся за відсутності потерпілої, яка була належним чином повідомлена.
Прокурор у касаційній скарзі просить судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від 09 липня 2015 року та аудіозапис судового провадження на технічному носії інформації, що згідно ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень.
Згідно з вироком суду, 14 червня 2014 року о 22.00 год, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , попередньо домовившись про зустріч, на яку взяли із собою в`язану шапку чорного кольору, кухонний ніж, чорну кепку та предмет схожий на пістолет, знаходячись на вул. Котовській в м. Бердичеві, побачивши поперед себе потерпілу ОСОБА_9 , яка рухалася в попутному з ними напрямку, підійшли до неї з обох боків і ОСОБА_5 , приставивши до тулубу потерпілої предмет зовні схожий на пістолет, погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я, схопив її за сумку, яку став виривати. В цей момент, ОСОБА_7 дістав ніж та перерізав ручки сумки потерпілої, заволодівши нею.
Крім того, ОСОБА_7 виказав потерпілій вимогу зняти прикраси і став рукою шукати на її шиї золоті вироби. Проте ОСОБА_9 стала чинити опір, кричати і вирвавшись, втекла.
Таким чином, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_5 , погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я, заволоділи майном потерпілої ОСОБА_9 , спричинивши їй матеріальної шкоди на загальну суму 1 505 грн.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не підтримав касаційних скарг та просив судові рішення залишити без зміни, пояснення захисника ОСОБА_6 на підтримку касаційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Отже, колегія суддів при касаційному розгляді виходить із обставин кримінального провадження, встановлених судами.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_7 ще й особою, яка раніше вчинила розбій, а також кваліфікація їх дій за ч. 2 ст. 187 КК судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у їх сукупності, із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку наведено докладні мотиви.
Доводи захисникапро те, що судом не доведено вину ОСОБА_10 у використанні предмету схожого на пістолет з метою погрози застосування до потерпілої насильства, небезпечного для її життя та здоров?я, що вплинуло на правильність кваліфікації його дій, спростовується сукупністю доказів у кримінальному провадженні, зокрема показаннями самих ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , котрі не заперечували факт вчиненнями ними нападу на потерпілу, показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка неодноразово заявляла, що бачила рукоятку пістолета в руках ОСОБА_5 та чітко описала його зовнішні ознаки, зокрема: колір, довжину та відсутність барабану, а також вказувала, що під час першого допиту вона вказала про «невідомий предмет» лише за пропозицією працівників міліції. Ці показання потерпілої в судовому засіданні підтвердила свідок ОСОБА_11 , яка розповіла, що в протоколі допиту вказала про «невідомий предмет» за вказівкою керівництва, проте зі слів потерпілої знає, що їй погрожували саме пістолетом. Також, показання зазначених осіб підтверджуються даними, що містяться в письмових доказах по справі, а тому підстав не довіряти їм не має.
Аналогічні доводи сторони захисту перевірялися в суді першої інстанції та обґрунтовано були відкинуті з урахуванням проміжку часу до моменту затримання засуджених за який вони мали реальну можливість позбутися предмету, який використовували з метою залякування потерпілої і для подолання її опору.
Виходячи з наведеного, суд першої інстанції законно та обґрунтовано визнав ОСОБА_7 та ОСОБА_5 винуватими у вчиненні саме розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 з метою заволодіння її майном за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров?я, а ОСОБА_7 ще й, як особи, яка раніше вчинила розбій, і правильно кваліфікував такі їх дії за ч. 2 ст. 187 КК, а тому підстав для перекваліфікації скоєного на ст. 186 КК немає.
Доводи захисника про порушення права на захист засудженого ОСОБА_10 і вплив даної обставини на суть прийнятого рішення є непереконливими, оскільки надані засудженим показання в якості свідка суттєво не змінювались протягом досудового та судового слідства та не враховувались судом першої інстанції при обґрунтуванні доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому дій, а також не були прийняті до уваги апеляційним судом під час перевірки законності вироку суду першої інстанції.
Також, безпідставними є твердження сторони захисту про порушення кримінального процесуального закону у зв`язку з відсутністю в судовому засіданні потерпілої, належним чином повідомленої про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, оскільки вимоги встановлені у п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК стосуються судового провадження в суді першої інстанції.
Вказівку прокурора на відсутність в матеріалах кримінального провадження аудіозапису та журналу судового засідання від 09 липня 2015 року, колегія суддів не розцінює, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки на технічному носії інформації міститься частина запису судового провадженнявід 09 липня 2015 року, під час якого проголошувався вирок суду першої інстанції і лише у зв`язку з відсутністю електроенергії в суді, про що свідчить довідка секретаря в матеріалах кримінального провадження, фіксацію технічними засобами було перервано. Проте, зазначені обставини, враховуючи стадію процесу, на якій вони мали місце, а також те, що сам факт проголошення вироку не визиває сумніву і ніким не оспорюється, колегія суддів вважає, що вони жодним чином не вплинули на суть прийнятого рішення, а тому у даному конкретному випадку, не можуть бути безумовною підставою для скасування судових рішень у кримінальному провадженні (т. 3 а.п. 261).
Покарання засудженому ОСОБА_5 судом призначено відповідно до вимог ст. 65 КК з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Всі наведені захисником у касаційній скарзі дані, що на його думку, істотно знижують ступінь вини засудженого, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК, а тому вважати покарання несправедливим внаслідок суворості підстав немає.
Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не виявлено, тому підстав для скасування постановлених щодо засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 судових рішень за доводами касаційних скарг, колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 09 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 06 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та заступника прокурора Житомирської області без задоволення.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3