АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/49/16 Справа № 703/6370/13-к Категорія: ч.1 ст.367 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 травня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 , ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинувачуваного ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , обвинувачуваного ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 02 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла, Черкаської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого дільничним інспектором міліції сектору ДІМ Смілянського МВ (з обслуговування м. Сміла та Смілянського району) УМВС України, маючого на утриманні неповнолітнього сина 2009 р.н., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 350 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5950 грн. з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_8 процесуальні витрати пов`язанні із прибуттям його до місця судового провадження в сумі 954 грн. 07 коп..

В задоволені цивільного позову ОСОБА_8 до ОСОБА_11 відмовлено.

Запобіжний захід ОСОБА_11 , до вступу вироку в законну силу, залишено попередній особисте зобов`язання.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку районного суду ОСОБА_11 , обвинувачується в тому, що він будучи призначеним згідно наказу начальника УМВС України в Черкаській області №332 о/с від 10 грудня 2010 року на посаду дільничного інспектора сектору дільничних інспекторів міліції Смілянського міського відділу управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області, 22 травня 2012 року близько 23.00 год., знаходячись у приміщенні Смілянського MB УМВС України в Черкаській області що по вул. Перемоги, 13 в м. Сміла, перебуваючи в добовому наряді, діяв в межах повноважень передбачених ст.11 Закону України «Про міліцію», згідно якої «Міліції для виконання покладених на неї обов`язків надається право у випадках, передбачених законом, складати протоколи про адміністративні правопорушення».

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України «Про міліцію» працівник міліції у межах повноважень, наданих законодавством України, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність, дисциплінарну чи кримінальну відповідальність.

Отже, зважаючи на обсяг своїх повноважень, визначених законодавством України, ОСОБА_13 , на час вчинення злочину був особою, яка постійно здійснювала функції представника влади, тобто був службовою особою.

Виконуючи свої службові обов`язки, в порушення вимог ст. З Закону України «Про міліцію», згідно якої «Діяльність міліції будується на принципах законності», ст. 5 Закону України «Про міліцію», згідно якої «Міліція виконує свої завдання неупереджено у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції», виконуючи усне розпорядження помічника відповідального по добовому наряду ОСОБА_14 , щодо перевірки обставин знаходження в приміщенні міськрайвідділу ОСОБА_15 , та двох невстановлених осіб які назвались прізвищами ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , в порушення вимог ч.1 ст. 256 КУпАП, згідно якої: «У протоколі про адміністративне правопорушення зазначається, крім іншого, прізвища, адреси свідків, якщо вони є», а також в порушення вимог п. 2. Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, згідно вимог якої «При вчиненні громадянами правопорушення уповноважені на те посадові особи органів внутрішніх справ згідно зі статтями 254, 255 КУпАП складають протокол про адміністративне правопорушення до протоколу долучаються матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення (рапорти посадових осіб, пояснення правопорушників, свідків правопорушення, тощо). Кожний документ має свої реквізити повинен відповідати своєму призначенню, містити достовірну інформацію, відповідати вимогам законодавства, проявив несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків, не перевірив належним чином достовірність пояснень свідків, з приводу причин доставлення в приміщення Смілянського МВ ОСОБА_18 , не встановив належним чином їх особи, а саме не переконався у достовірності наведених ними особистих даних, та вніс такі неперевірені, недостовірні дані до протоколу про адмінправопорушення, щодо ОСОБА_15 ..

Склавши таким чином протокол ЧК № 15.000726 від 22.05.2012 відносно ОСОБА_15 про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, де виклав обставини, посилаючись на пояснення невстановлених осіб, неперевірені ним в наслідок проявленого службового недбальства, а саме, що «22.05.2012 року у м. Сміла по вул. Жовтневій об 23 год. гр. ОСОБА_15 висловлювався нецензурною лайкою, вчиняв неправомірні дії щодо перехожих, на зауваження працівників міліції не реагував, чим порушив громадський порядок та спокій громадян».

В подальшому, передав зазначені матеріали, які містили неперевірену, недостовірну інформацію заступнику начальника Смілянського МВ УМВС, який скерував їх до суду, для прийняття рішення по суті.

За результатами розгляду вказаних матеріалів що, в наслідок допущення ОСОБА_11 службової недбалості, містили недостовірну інформацію, Смілянським міськрайонним судом, ОСОБА_15 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП і накладено стягнення - 7 діб адміністративного арешту.

Постановою Апеляційного суду Черкаської області від 8 квітня 2013 року зазначену постанову Смілянського міськрайсуду скасовано, як таку, що прийнята на підставі недостовірних даних, та таким чином встановлено, що ОСОБА_15 , в результаті неналежного виконання ОСОБА_11 своїх службових обовязків під час складання відповідного протоколу, допустив таку службову недбалість, внаслідок якої ОСОБА_15 незаконно утримувався в ІТТ Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області до 23.00 год. 29 травня 2012 року.

Тобто, внаслідок злочинних дій ОСОБА_11 охоронюваним законом правам громадянина та державним інтересам спричинено істотну шкоду у вигляді позбавлення ОСОБА_15 гарантованого ст. 33 Конституції України права на свободу пересування, порушення положень Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основних свобод», згідно ст. 5 якої «Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом», а також у вигляді підриву авторитету органів Міністерства внутрішніх справ України.

Дії ОСОБА_11 судом було кваліфіковано як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам громадянина та державним інтересам, за що передбачено відповідальність за ч.1 ст. 367 КК України.

В поданих апеляційних скаргах:

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Тому прокурор просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України і призначити покарання за ч.2 ст.364 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки та зі штрафом в розмірі 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч.1 ст.366 КК України 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити 4 роки 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки та зі штрафом в розмірі 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Обвинувачуваний ОСОБА_11 просить вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 02.10.2015 року не оспорюючи фактичних обставин провадження та правильності висновків суду змінити вирок суду і звільнити від призначеного покарання за ч.1 ст.367 КК України застосувавши положення ст.49 КК України, яка передбачає звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Потерпілий ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу вимоги якої фактично зводяться до того, що суд першої інстанції під час розгляду справи та постановленні вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства та при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Апелянт ОСОБА_8 зазначає, що суд першої інстанції необ`єктивно дослідив всі матеріали провадження та упереджено незважаючи на суперечливість показів свідків потерпілого та обвинуваченого надав належну правову оцінку надав лише показанням обвинуваченого та перекваліфікував о обвинувачення як проступок за який передбачено мінімальне покарання.

ОСОБА_8 просив вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України, задовольнити заявлений цивільний позов в повному обсязі.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції було проведене часткове судове слідство в частині допитів обвинуваченого, потерпілого, вивчення окремих матеріалів кримінального провадження оголошення показань потерпілого ОСОБА_15 допитаного в порядку ст. 225 КПК України.

Так допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 показав, що 22 травня 2012 року він перебував в добовому наряді. Близько 23 години до нього в кабінет зайшов помічник чергового ОСОБА_14 та повідомив, що привезли правопорушника і свідків, а тому якщо є підстави щоб склав протокол. Він не пам`ятає хто доставив вказаних осіб до приміщення міськрайвідділу. Потім він завів всіх трьох осіб в кабінет. Потім він встановив зі слів особи свідків та особу ОСОБА_15 портрет якого перебував на фоторяді. В кабінеті він відібрав пояснення в свідків, які представились ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . Особи свідків він встановив з їх слів. Потім він склав протокол про адмінзатримання та протокол про адміністративне правопорушення. Після складання протоколів він відпустив свідків та ОСОБА_15 , якому він сказав прийти наступного дня вранці. Наступного дня він заніс вказані матеріали до заступника начальника Смілянського МВ ОСОБА_21 , який сказав направити до суду вказані матеріали 23 травня 2012 він з ОСОБА_15 зустрівся біля міськвідділу та разом пішли до суду, де суддя піддав ОСОБА_15 адмінстягненню 7 діб адмінарешту. Після чого він відвів Врадія до ІТТ. Про те що його хтось бив ОСОБА_15 не повідомляв.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 показав, що відразу після відбуття адмінарешту до нього приїхав його брат ОСОБА_15 та повідомив, про обставини його затримання та катування. А саме 22 травня 2012 року до його брата зателефонував ДІМ ОСОБА_22 та домовився про зустріч. Потім під час зустрічі ОСОБА_22 запропонував поїхати в міськвідділ міліції. У міськвідділі ОСОБА_23 почав відбирати у ОСОБА_15 пояснення і під час цього його хтось вдарив ззаду. Потім з іншими працівниками ОСОБА_15 їздив додому де його син віддав належний ОСОБА_15 пістолет.

В подальшому ОСОБА_15 з працівниками міліції їздив до квартири, яку він винаймав. В квартирі працівники міліції забрали його документи на пістолет. Після вилучення документів, ОСОБА_15 привезли до міськвідділу, де в кабінеті били ногами та катували з допомогою електроструму, від чого він втратив свідомість. Коли прийшов до тями, то побачив, що в кабінеті сидів працівник міліції, який виявився ОСОБА_11 . ОСОБА_11 склав протокол про вчинення ним правопорушення. Коли ОСОБА_15 відмовився його підписувати ОСОБА_11 , сказав, що все повториться знову. Він підписав протокол, оскільки боявся, що катування повторяться знову. Після складання протоколу його залишили в ІТТ. Вранці наступного дня ОСОБА_11 відвів ОСОБА_15 в суд, де суддя піддав його адміністративному стягненню 7 діб адмінарешту. Після відбуття 7 діб адмінарешту ОСОБА_15 відразу приїхав до нього та повідомив про обставини його затримання та побиття.

Також під час апеляційного провадження було досліджено:

- витяг з наказу № 332 о/с від 10 грудня 2010 року з якого вбачається, що ОСОБА_11 призначений ДІМ Смілянського МВ.;

а.с. 186 т.2;

- функціональні обов`язки ДІМ сектору ДІМ Смілянського МВ ОСОБА_11 відповідно до яких він є представником органу влади наділеним владними повноваженнями а.с 187-188 ;

- матеріали справи про адміністративне правопорушення за ст. 173 КУпАП оформленої щодо ОСОБА_15 з яких вбачається , що саме ОСОБА_11 складав протокол про вчинення адмінправопорушення ОСОБА_15 та складались інші матеріали справи;

- заяву ОСОБА_15 на імі`я голови СБУ України в якій він зазначає, що саме ОСОБА_11 складав щодо нього протокол про адміністративне правопорушення,

а.с. 177-180;

- копію подання про усунення порушень вимог адміністративного законодавства, в якому прокурор вказує на порушення допущені під час поміщення ОСОБА_15 до ІТТ Смілянського МВ УМВС.

а.с. 194-196 т.2;

- копію висновку службового розслідування від 28 січня 2013 року проведеного за поданням прокурора, яким встановлено, що ОСОБА_15 утримувався в ІТТ Смілянського МВ УМВС України без достатніх підстав починаючи з 23 год. 22 травня 2012 року, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків працівниками Смілянського МВ ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27

а.с. 198-200 т.2;

- копію наказу № 75 від 29 січня 2132 року, яким працівників Смілянського МВ ОСОБА_24 , ОСОБА_25 . Коломійця та ОСОБА_27 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання своїх обов`язків, за наслідками службового розслідування від 28 січня 2012 року.

а.с 201-202 т.2;

- роздруківку телефонних дзвінків ОСОБА_28 з якої вбачається, що 22 травня 2012 року 0 22 год. 52 хв він здійснював телефонну розмову перебуваючи в районі АДРЕСА_2 , що знаходиться на значній відстані від місця зазначеного в протоколі, як місце вчинення правопорушення.

а.с 203 т.ас 59-60 т.2;

- копії довідок №57 від 28.12.2012 року ОСББ «Мазура,20» та про реєстрацію місця проживання фізичної особи, з яких вбачається, що дані про особу свідка ОСОБА_17 , а саме про місце його проживання, записані в протоколі ОСОБА_11 не відповідають дійсності .

а.с.211-213 т.2;

- висновок експерта №1/18 від 25 січня 2013 року, згідно якого підписи виконані на документах адміністративної справи щодо ОСОБА_15 виконані від імені ОСОБА_16 , імовірно виконані не самим ОСОБА_16 ;

а.с 219-237 т.2;

- копію журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Смілянського МВ, з якого вбачається, що журнал містить під номером 32 останній запис за 22 травня 2012 року, який явно умисно пошкоджений, проте проглядається прізвище ОСОБА_15 ;

а.с. 238-240 т.2;

- копію книги обліку осіб, що тримаються в ІТТ Смілянського МВ у якій «неозброєним оком» помітно виправлення напроти прізвища ОСОБА_15 , в графі «дата і час затримання» з 22 на 23 травня 2012 року;

а.с 241-250 т.2;

- копію книги обліку використання на фізичних роботах осіб підданих арешту що утримуються в ІТТ Смілянського МВ у якій «неозброєним оком» помітно виправлення напроти прізвища ОСОБА_15 , в графі «час виходу адмінарештованого на роботу та повернення» з 23 на 24 травня 2012 року.;

а.с 1-4 т.3;

- постанову апеляційного суду Черкаської області від 8 квітня 2013 року, зі змісту якої вбачається, що постанова Смілянського міськрайонного суду від 23 травня 2012 року про притягнення до відповідальності ОСОБА_15 та накладення на нього адмінстягнення у виді 7 діб арешту була скасована оскільки була постановлена на підставі недостовірних даних,

а.с.140-141 т.3;

- протоколу слідчого експерименту, згідно якого ОСОБА_15 повідомив про обставини що мали місце 22 травня 2012 року, та серед іншого і на те, що саме ОСОБА_11 складав протокол відносно нього;

а.с. 9-22;

Досліджено покази потерпілого ОСОБА_15 допитаного слідчим суддею в порядку ст. 225 КПК України, під час досудового розслідування, який показав, що 22 травня 2012 року близько 23 години, ДІМ ОСОБА_11 в приміщенні Смілянського МВ УМВС склав відносно ОСОБА_15 протокол про адмінправопорушення передбачене ст. 173 КУпАП, а також протокол адмінзатримання. Про обставини затримання його він не повідомив, оскільки не пом`ятає. Також потерпілий повідомив що до нього застосовувалось насильство іншими працівниками Смілянського МВ.

Свідків під час складання протоколу він не бачив. ОСОБА_11 його не катував, а склав протокол та наступного дня відвів його в суд. Всю ніч він провів в приміщенні Смілянського ІТТ. Наступного дня ОСОБА_11 відвів його в суд. В суді суддя з`ясував чи був він п`яний та піддав адміністративному стягненню сім діб. Після відбуття адмінарешту він звернувся до Голови СБУ України зі скаргою на дії працівників ОСОБА_29

(т.1 а.с. 224-228)

Явку в судове засідання суду апеляційної інстанції свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_30 прокурор не зміг забезпечити, а тому прокурор ОСОБА_7 заявила клопотання про закінчення дослідження доказів апеляційним судом без участі вказаних осіб.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити та поклався на розсуд суду щодо інших апеляційних скарг, потерпілого ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, представника потерпілого, адвоката ОСОБА_9 яка підтримала потерпілим апеляційну скаргу та скаргу прокурора і заперечили щодо задоволення апеляційної скарги обвинувачуваного та зазначила, що в діях ОСОБА_11 вбачаються також катування а тому вона вважає, що обсяг обвинувачення необхідно збільшити на стадії апеляційного розгляду, захисника ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_11 та заперечив щодо задоволення інших скарг, обвинувачуваного ОСОБА_11 , який в судових дебатах та останньому слові підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити її з наведених підстав та відмовити у задоволенні інших апеляційних скарг, провівши повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, колегія суддів приходить висновку, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинувачуваного ОСОБА_11 задовольнити частково, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог та дійшов до обґрунтованого висновку при постановленні вироку, та вірно перекваліфікував дії ОСОБА_11 на ч.1 ст.367 КК України за яке його засуджено при обставинах наведених у вироку, підтверджується зібраними по справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку в їх сукупності і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені кримінального правопорушення.

Так дії ОСОБА_11 судом першої інстанції кваліфіковано як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам громадянина та державним інтересам, тобто за ч.1 ст.367 КК України з чим і погоджується колегія суддів

Винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.367 КК України доводиться наступним доказами:

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 який в судовому засіданні повідомив, що він з 2010 року працює ДІМ в ОСОБА_31 , та у його обов`язки входить скаладати протоколи про адміністративні правопорушення. 22 травня 2012 року він був в складі добового наряду, тому після закінчення робочого часу знаходився на робочому місці. Після 23 години помічник чергового ОСОБА_14 повідомив, що в холі міськвідділу перебувають люди , ніби з приводу вчинення правопорушення їх треба опитати та після підтвердження факту вчинення правопорушення скласти протокол. В холі дійсно перебували люди , серед них був ОСОБА_15 , та двоє невідомих йому чоловіків, які пояснили, що були свідками вчинення ОСОБА_15 хуліганства. Пояснення від імені свідків він писав власноручно з їх слів, яке вони перечитали та розписались, що з іх слів записано вірно. Особи свідків він встановив з їх слів, а вони перечитали та підписались, що все записано вірно. Особу ОСОБА_15 встановив по «фото ряду» оскільки останній вже притягувався до відповідальності. Протокол про адмінзатримання він склав, що в разі притягнення ОСОБА_15 до відповідальності, йому було зараховано в той час коли він знаходився у міськвідділі до складення адмінпротоколу. Тоді ж вночі він вивів ОСОБА_15 на вулицю, та повідомив про необхідність з`явитись зранку, щоб піти до суду. Наступного дня він передав матеріали заступнику начальника Смілянського МВ ОСОБА_21 , який вирішив, що їх слід направити до суду. 23 травня 2012 він з ОСОБА_15 зустрівся біля міськвідділу та разом пішли до суду, де суддя піддав ОСОБА_15 адмінстягненню 7 діб адмінарешту. Після чого він відвів Врадія до ІТТ. Про те що його хтось бив ОСОБА_15 не повідомляв.

-показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні показав, що йому повідомив покійний брат ОСОБА_15 , 22 травня 2012 року близько 23 години, ОСОБА_11 в приміщенні Смілянського МВ УМВС склав відносно ОСОБА_15 протокол про адмінправопорушення передбачене ст. 173 КУпАП, а також протокол адмінзатримання. Також повідомляв, що як перед складенням протоколу, так і після його катували, та зазначав, що сам ОСОБА_11 його не катував, а лише склав протокол та відвів його в суд. Наполягав, що ніяких свідків при складанні протоколу не було;

- показаннями свідка ОСОБА_16 ,який в суді першої інстанції повідомив, що 22 травня 2012 року, він не був в приміщенні Смілянського МВ, та не був свідком при складанні протоколу відносно ОСОБА_15 , якого взагалі жодного разу не бачив. Дільничного ОСОБА_11 він раніше також не знав, та не пам`ятає щоб той відбирав у нього будь-які пояснення. На передодні тих подій, а саме 20 травня 2012 року відносно нього складали протокол за перебування у нетверезому стані в парку, але це робив не ОСОБА_11 ;

- показаннями свідка ОСОБА_32 , який в суді першої інстанції повідомив, що в ніч з 22 на 23 травня 2012 року він був у добовому наряді черговим експертом по міськрайвідділу, та пам`ятає, що після 23 години ОСОБА_11 складав протокол про адмінправопорушення відносно якогось чоловіка, він приводив його для встановлення особи по фото ряду, та встановивши пішли. Хто саме завів того чоловіка в приміщення міськрайвідділу та що було з ним далі йому не відомо. Також він не пам`ятає прізвище того чоловіка;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , який в суді першої інстанції повідомив, що 22 травня 2012 року, він заступив в добовий наряд по Смілянському МР УМВС, в якості помічника відповідального. Пізно ввечері він вийшовши в хол побачив там декілька осіб, серед яких впізнав ОСОБА_15 , якого знав в обличчя. Хто саме був серед тих осіб він не пам`ятає, були як в цивільному так і по формі. З розмови тих людей він зрозумів, що ОСОБА_15 доставили до міськрайвідділу через те, що він вчинив правопорушення, тому сказав дільничному ОСОБА_11 розібратись в ситуації та в разі необхідності оформити протокол про адмінправопорушення. Після чого ОСОБА_11 завів ОСОБА_15 та інших осіб в кабінет №121, де спілкувався з ними. Як йому стало відомо пізніше, тоді ОСОБА_11 склав протокол відносно ОСОБА_15 , що відбувалось потім йому не відомо, оскільки наступного дня він пішов у відпустку. В ІТТ тієї ночі він не заходив;

- показаннями свідків ОСОБА_33 та ОСОБА_22 які в суді першої інстанції повідомили, що 22 травня 2012 року вони в силу своїх службових обов`язків спілкувались в приміщенні Смілянського МВ з ОСОБА_15 , з приводу незаконного зберігання ним зброї. Близько 18 години ОСОБА_15 разом з працівниками міліції виїхали з приміщення міськрайвідділу до нього додому, щоб забрати зброю. Близько 20 години повернулись до міськрайвідділу, де оформили документи по зброї, та ОСОБА_33 сказав ОСОБА_15 зайти в 123 кабінет до дільничних, чи заходив він туди йому не відомо. Того дня ОСОБА_33 ОСОБА_15 більше не бачив. Контролю відвідувачів міськрайвідділу на той час не було, тому постовий не зафіксував коли ОСОБА_15 прийшов та залишив приміщення міськрайвідділу;

- показаннями свідка ОСОБА_34 який в суді першої інстанції повідомив, що 22 травня 2012 року ввечері, бачив ОСОБА_15 біля його квартири з працівниками міліції.

- показаннями свідків ОСОБА_35 та ОСОБА_36 які в суді першої інстанції повідомили, що в травні 2012 року в різний період часу знаходилися в одній камері ІТТ Смілянського МВ разом з ОСОБА_15 ... Тілесних пошкоджень на ньому він не бачив;

- показаннями свідка ОСОБА_21 який в суді першої інстанції повідомив, що станом на травень 2012 року він був заступником начальника Смілянського МВ. Яким чином був затриманий ОСОБА_15 йому не відомо. Йому відомо, що 22 травня 2012 року ОСОБА_11 перебуваючи в добовому наряді, що на той час допускалось, склав протокол про адмінправопорушення відносно ОСОБА_15 .. Після прийняття судом рішення про застосування до ОСОБА_15 адмінарешту, він перебував в ІТТ. За час відбування призначеного судом стягнення ОСОБА_15 не висловлював ніяких скарг.;

- показаннями свідка ОСОБА_37 , який в суді першої інстанції повідомив, що він начальник ДІМ Смілянського МВ. На даний час дільничні не ходять в добові наряди, проте станом на травень 2012 року це було нормою, та він особисто визначав дільничних, які заступали в добовий наряд.;

- показаннями свідка ОСОБА_38 , який в суді першої інстанції повідомив, що в кінці травня 2012 року, точної дати не пам`ятає (22 чи 23) був постовим по ІТТ, та ввечері йому привели ОСОБА_15 , він перевірив, щоб у того не було заборонених речей та помістив його у камеру для адмінзатриманих.;

- показаннями свідка ОСОБА_39 , який в суді першої інстанції повідомив, що в травні 2012 року він був міліціонером ІТТ, та перебував в добовому наряді. Перший раз побачив ОСОБА_15 пізно ввечері 23 травня 2012 року коли був в наряді постовим по ІТТ, його привели в ІТТ, але чи це було його первісне поміщення, чи його привели після якихось дій, йому не відомо;

- показаннями свідка ОСОБА_40 , який в суді першої інстанції повідомив, що він в травні 2012 року працював помічником чергового ІТТ, та 24 травня 2012 року зранку ОСОБА_41 повідомив йому, що прийде ОСОБА_11 , та йому треба буде видать ОСОБА_15 , щоб сходити до суду. До виводки ОСОБА_11 забрав ОСОБА_15 , та того ж дня привів з постановою суду, та він записав його в журнал, а до того він записаний не був.;

- показаннями свідка ОСОБА_42 , який повідомив в суді першої інстанції, що 23 травня 2012 року, він працював на посаді помічника судді і до нього зайшов ДІМ ОСОБА_11 та повідомив, що згідно авторозподілу судді передано на розгляд адмінматеріал щодо ОСОБА_15 , та передав зазначені матеріали. В кабінеті суддя, шляхом опитування встановив особу ОСОБА_15 , та зачитав йому зміст протоколу, запитавши при цьому чи відповідає він дійсності, на що ОСОБА_15 відповів, що так, в протоколі все зазначено вірно. Тому суддя не став викликати свідків та виніс постанову про накладення на ОСОБА_15 стягнення у виді 7 діб арешту.

- показаннями свідка ОСОБА_43 , який в суді першої інстанції повідомив, що в травні 2012 року працював в Смілянському МВ УМВС в період з 23 по 25 травня 2012 року та бачив ОСОБА_15 в приміщенні ІТТ.

- показаннями потерпілого ОСОБА_15 , який будучи допитаним в судовому засіданні суддею під час досудового розслідування за участю слідчого судді в порядку ст.225 КПК України показав, що 22 травня 2012 року близько 23 години, ДІМ ОСОБА_11 в приміщенні Смілянського МВ УМВС склав відносно ОСОБА_15 протокол про адмінправопорушення передбачене ст. 173 КУпАП, а також протокол адмінзатримання. Яким чином він потрапив в кабінет дільничного він не пам`ятає, оскільки перед тим його катували інші працівники міліції. В кабінеті він підписував якісь документи, оскільки боявся що до нього знову застосують насильство. Свідків під час складання протоколу він не бачив. ОСОБА_11 його не катував, а склав протокол та наступного дня відвів його в суд. Зранку вони зустрілись біля міськрайвідділу, куди його вивели невідомі йому особи. Всю ніч він провів в приміщенні ІТТ. 23 травня 2012 року в суді його спитали чи був він п`яний, та суддя виніс постанову, якою призначив стягнення 7 діб адмінарешту. В кабінеті свідків при складанні протоколу не було. З першими скаргами на дії працівників міліції звернувся 14 червня 2012 року.(т.1 а.с. 224-228)

-

Також винуватість ОСОБА_11 у вчиненні службового недбальства, підтверджується і іншими доказами, а саме:

- даними витягу з наказу №332 о/с від 10 грудня 2010 року, з якого вбачається, що ОСОБА_11 призначений дільничним інспектором міліції сектору ДІМ Смілянського МВ;

- даними функціональних обов`язків дільничного інспектора міліції сектору ДІМ Смілянського МВ ОСОБА_11 , відповідно до якого він є представником державного органу виконавчої влади наділеним владними повноваженнями;

- даними матеріалів справи про адміністративні правопорушення за ст. 173 КУпАП складеної відносно ОСОБА_15 , оригінал якої був оглянутий судом під час судового розгляду, з якої вбачається, та не заперечується ОСОБА_11 , що протокол про вчинення адмінправопорушення ОСОБА_15 було складено саме ОСОБА_11 , також ним оформлювались і всі інші матеріали справи;

- даними заяви ОСОБА_15 , на ім`я голови СБУ України, в якій крім іншого викладені обставин складення ОСОБА_11 відносно нього протоколу про адмінправопорушення;

- даними копії подання про усунення порушень вимог адміністративного законодавства, згідно якого Смілянським міжрайонним прокурором вказано на факти порушення допущені під час поміщення ОСОБА_15 до ІТТ Смілянського МВ;

- даними копії висновку службового розслідування від 28 січня 2013 року проведеного за вказаним поданням прокурора яким встановлено, що ОСОБА_15 утримувався в умовах ІТТ Смілянського МВ УМВС України без законних підстав починаючи з 23 год. 22 травня 2012 рок, в наслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків працівниками ОСОБА_29 , ОСОБА_44 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 ;

- даними копії наказу №75 від 29 січня 2013 року, яким працівників Смілянського МВ ОСОБА_24 , ОСОБА_45 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання своїх службових обов`язків, що встановлено результатами службового розслідування від 28 січня 2012 року;

- даними роздруківки телефонних дзвінків ОСОБА_15 , з якої вбачається, що 22 травня 2012 року о 22 год. 52 хв. він здійснював телефонну розмову перебуваючи в районі АДРЕСА_2 , що знаходиться на значній відстані від місця, зазначеного у протоколі, як місце вчинення правпорушення;

- даними копій довідок №57 від 28.12.2012 року ОСББ «Мазура,20» та про реєстрацію місця проживання фізичної особи, з яких вбачається, що дані про особу свідка ОСОБА_17 , а саме про місце його проживання, записані в протоколі ОСОБА_11 не відповідають дійсності ;

- даними результатів висновку експерта №1/18 від 25 січня 2013 року, згідно якого підписи виконані на документах адміністративної справи щодо ОСОБА_15 виконані від імені ОСОБА_16 , імовірно виконані не самим ОСОБА_16 ;

- даними копії журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Смілянського МВ, з якого вбачається, що журнал містить під номером 32 останній запис за 22 травня 2012 року, який явно умисно пошкоджений, проте проглядається прізвище ОСОБА_15 ;

- даними копії книги обліку осіб, що тримаються в ІТТ Смілянського МВ у якій «неозброєним оком» помітно виправлення напроти прізвища ОСОБА_15 , в графі «дата і час затримання» з 22 на 23 травня 2012 року;

- даними копії книги обліку використання на фізичних роботах осіб підданих арешту що утримуються в ІТТ Смілянського МВ у якій «неозброєним оком» помітно виправлення напроти прізвища ОСОБА_15 , в графі «час виходу адмінарештованого на роботу та повернення» з 23 на 24 травня 2012 року.;

- даними постанови апеляційного суду Черкаської області від 8 квітня 2013 року, зі змісту якої вбачається, що постанова Смілянського міськрайонного суду від 23 травня 2012 року про притягнення до відповідальності ОСОБА_15 та накладення на нього адмінстягнення у виді 7 діб арешту - була постановлена на підстав недостовірних даних, тобто ОСОБА_15 , який відбув відповідне стягнення знаходився під вартою безпідставно(т.3 а.с.140-141);

- даними протоколу слідчого експерименту, згідно якого ОСОБА_15 повідомив про обставини що мали місце 22 травня 2012 року, та серед іншого і на те, що саме ОСОБА_11 складав протокол відносно нього;

Вищенаведеним доказам суд першої інстанції дав вірну юридичну оцінку і поклав в основу обвинувального вироку за ч.1 ст.367 КК України.

Перевіривши вищевказані докази, колегія суддів вважає, що місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку, щодо доведеності вини ОСОБА_11 у інкримінованому йому злочині.

Тому доводи прокурора та потерпілого з приводу того, що ОСОБА_11 вчинив дії передбачені ч.2 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України є необґрунтованими та спростовуються наступним.

Так судом вірно встановлено фактичні обставини кримінального правопорушення, та критично оцінено показання свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_46 , ОСОБА_45 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 оскільки вказані покази свідків не стосуються обставин вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.367 КК України та не вказують на вчинення ОСОБА_11 кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України .

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно перекваліфікував дії ОСОБА_11 на ч.1 ст.367 КК України.

Відповідно до ст.364 КК України, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи) та корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Визначення неправомірної вигоди містить примітка до ст. 364-1 КК України, згідно з якою нею є грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Отже з вказаного слідує, що сторона обвинувачення безпідставно вмінила ОСОБА_11 незаконне поміщення ОСОБА_15 в ІТТ, так відповідно до своїх службових обов`язків ОСОБА_11 не має повноважень поміщати будь-кого до ІТТ, а тому не міг цього вчинити..

Разом з тим, поза увагою органу досудового розслідування залишено те, що винними у безпідставному поміщенні ОСОБА_15 до ІТТ Смілянського МВ УМВС визнано працівників Смілянського МВ: ОСОБА_24 , ОСОБА_45 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 до яких було застосовано дисциплінарні стягнення.

Тому колегія суддів приходить висновку що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_11 за ч.1 ст.367 КК України.

Доводи сторони обвинувачення, про те що суд першої інстанції не взяв до уваги обставини встановлені постановою апеляційного суду Черкаської області від 8 квітня 2013 року, якою постанову Смілянського районного суду від 23 травня 2012 року скасовано, оскільки докази, які маються в матеріалах справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_15 за ст. 173 КУпАП є сфальсифікованими колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Так відповідно до змісту ст. 90 КПК України рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Даний інститут застосовується щодо доведених фактів і доказів, які їх обґрунтовують, фактів, що мають кримінально-правові наслідки і входять до предмету доказування.

Так колегія суддів не входить в оцінку постанови апеляційного суду від 8 квітня 2013 року, яка набрала законної сили проте зазначає, що у вказаній постанові жодним чином не дається оцінка діям ОСОБА_11 , та не зазначено про вчинення останнім правопорушень передбачених ч.2 ст. 364 та ч.1 ст. 366 КК України.

Разом з тим колегія суддів вважає таким, що підлягає до задоволення апеляційна скарга ОСОБА_11 про застосування до нього строків із таких підстав.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції злочин був вчинений ОСОБА_11 22 травня 2012 року.

На момент вчинення ОСОБА_11 злочину (станом на 22.05.2012 року), передбаченого ч.1 ст.367 КК України санкція вказаної статті передбачала покарання у виді штрафу від двохсот п`ятдесяти до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Станом на 02 жовтня 2015 року тобто на день постановлення вироку судом першої інстанції санкція ч.1 ст.367 КК України не змінювалась.

Згідно із ч.2 ст.12 КК України, злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Злочин, передбачений ч.1 ст.367 КК України, за який ОСОБА_11 визнаний винним та засуджений відноситься до злочинів невеликої тяжкості.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки у разі вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Передбачений ст.49 КК України вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується при наявності 3 умов:

1)закінчення строків давності, передбачених законом;

2) не вчинення протягом цих строків нового злочину;

3) не ухилення особи від слідства та суду.

На час розгляду кримінальної справи у суді першої інстанції з дня вчинення ОСОБА_11 злочину, а саме з 22 травня 2012 року, минуло більше 3 років, а тому відповідно до вимог ст. 49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, ОСОБА_11 слід звільнити від призначеного покарання за ч.1ст.367 КК України та його відбування, у зв`язку із закінченням строку давності.

Протягом досудового слідства та при розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_11 від слідства та суду не ухилявся, не розшукувався, нового злочину не вчиняв. Таким чином, перешкоди для застосування до засудженого ст. 49, 74 КК України колегія суддів не встановила.

Виходячи із викладеного, обов`язок суду застосувати строки давності за відсутності перешкод до цього.

Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б тягли обов`язкове скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 419, 422 КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , та потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 02 жовтня 2015 року змінити та звільнити ОСОБА_11 від призначеного покарання в зв`язку з закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст.49 та ч.5 ст.74 КК України.

В решті вирок Смілянського міськрайонного суду від 02 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвалу колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Черкаської області може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий :

Судді :