АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/7351/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/56/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 31 березня 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора за кримінальним провадженням №0001519 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 листопада 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Полтави Полтавської області, громадянина України, працюючого страховим агентом, з середньою освітою, не одруженого, має дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь державного бюджет України витрати, за проведення трасологічної експертизи №52/03-270 від 12.06.2014 року, у сумі - 393 грн. 12 копійок та криміналістичної експертизи №52/03-251 від 05.06. 2014 року, у сумі - 393 грн. 12 копійок. Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

потерпіла ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 листопада 2015 року скасувати. Провести часткове судове слідство, а саме допитати судового експерта ОСОБА_10 Перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі ст.46 КК України, за примиренням сторін.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 листопада 2015 року змінити, вказавши в резолютивній частині вироку, що ніж, який знаходиться на збереженні у камері речових доказів Жовтневого РВ КМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, згідно квитанції №0471 - конфіскувати.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 листопада 2015 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України .

Обвинувачений ОСОБА_6 та потерпіла у справі ОСОБА_9 підтримували між собою подружні стосунки, та проживали однією сім`єю. Однак в період часу з 17.05.2014 року по 19.05.2014 року ОСОБА_6 та його співмешканка ОСОБА_9 , тривалий час один з одним не спілкувалися так як посварилися. При цьому, ОСОБА_9 , намагалася розірвати будь-які стосунки з своїм чоловіком ОСОБА_6 на ґрунті ревнощів, не зважаючи на його бажання продовжити з нею сумісне проживання.
Так, 19 травня 2014 року, близько 22-ї години, ОСОБА_6 , знаходився за місцем свого постійного мешкання, в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 , яка в той час перебувала в стані алкогольного сп`яніння.
В цей час, між обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілою ОСОБА_9 виникла сварка на ґрунті ревнощів, в результаті чого, обвинувачений в справі намагався примиритися з потерпілою, та умовити ОСОБА_9 залишитися та проживати разом з ним. Але ОСОБА_9 , не бажала вести з ОСОБА_6 розмову щодо їх подальшого сумісного сімейного проживання, та бажала розірвання стосунків з ОСОБА_6 . Тому, ОСОБА_9 , не бажаючи вести будь яку подальшу розмову з ОСОБА_6 , пішла до себе додому з приміщення квартири АДРЕСА_3 .
Однак, ОСОБА_6 , намагаючись будь яким чином утримати ОСОБА_9 та умовити її щоб вона не залишала його, взяв на кухні своєї квартири АДРЕСА_3 , кухонний ніж, начебто для того, щоб налякати потерпілу в справі тим, що поріже собі вени на руках, якщо вона його залишить. При цьому ОСОБА_6 наздогнав ОСОБА_9 у дворі будинку АДРЕСА_4 , де зупинив потерпілу в справі і вони почали знову розмовляти та сваритися один з одним.
У процесі сварки, ОСОБА_6 не отримавши згоди на сумісне проживання від своєї цивільної дружини ОСОБА_9 , в цей же день, тобто - 19.05.2014 року, близько 22 години 40 хвилин, реалізуючі свій злочинний намір, спрямований на спричинення ОСОБА_9 , тяжких тілесних ушкоджень, із ревнощів, та не переслідуючи при цьому мети спричинення їй смерті, умисно, із значною силою завдав їй клинком кухонного ножа, який тримав у правій руці, один удар в ділянку правої лопатки, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 , тілесні ушкодження, у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини з пошкодженням верхньої долі правої легені, гемотораксу, які згідно висновку експерта № 1268 від 23.06.2014 року, за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 , посилається на те, що не згоден з рішенням суду першої інстанції в частині кваліфікації його дій та мірою призначеного покарання. Вважає, що суд неповно з`ясував та дослідив обставини, що підлягали з`ясуванню.

Так, в описово-мотивувальній частині вироку, суд відхиляє та критично оцінює його покази та доводи потерпілої ОСОБА_9 , дані ними в судовому засіданні, в частині дій обвинуваченого та нанесення ушкоджень саме з необережності. В судовому засіданні, на підтвердження своїх доводів та показань, він та потерпіла заявляли клопотання про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України, але суд відмовив в цьому клопотанні при ухваленні вироку.

Крім того, обвинувачений не погоджується з посиланнями суду першої інстанції, як на докази його вини, на письмові матеріали кримінального провадження з наступних підстав. З обвинуваченим та потерпілою ОСОБА_9 22.05.2014 року та 20.06.2015 року проводились слідчі експерименти, але визнати протоколи слідчих дій належними та допустимими доказами неможливо, оскільки ті обставини, що зазначені в протоколах, судовим експертом досліджені не були, а допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_10 пояснила, що тілесні ушкодження потерпілій могли бути спричинені, як умисно, тік і з необережності.

Крім того, протоколи слідчих дій складені нерозбірливим почерком і читаються з припущеннями.

Обвинувачений вважає , що посилання суду у вироку на протоколи допиту підозрюваного ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_9 не є об`єктивними, оскільки в судовому засіданні вказані особи надали зовсім інші свідчення, де чітко вказали, що тілесні ушкодження були спричинені з необережності.

Обвинувачений вважає, що сторона обвинувачення не надала жодного доказу в підтвердження того, що він умисно спричинив тілесні ушкодження потерпілій.

Обвинувачений вважає, що доводи сторони обвинувачення спростовуються висновками додаткової судово-медичної експертизи, згідно висновків якої тілесне ушкодження у потерпілої могло виникнути при обставинах, вказаних ОСОБА_6 під час слідчого експерименту. Тим самим є очевидним, що тілесні ушкодження у ОСОБА_9 були спричинені з необережності, а не умисно. Обвинувачений посилаеться на те , що потерпіла ОСОБА_9 примирилася з ним та просила суд закрити кримінальне провадження за примиренням сторін.

Також, обвинувачений ОСОБА_6 звертає увагу на те, що в силу ст.89 КК України, він раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, примирився з потерпілою, претензії матеріального або морального характеру до нього відсутні, на теперішній час не одружений, але перебуває у цивільних шлюбних відносинах з потерпілої ОСОБА_9 та має малолітню дитину.

Вважає, що його вина за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України не доведена, оскільки обвинувачення ґрунтується тільки на припущеннях.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України, посилається на ті обставини, що суд в мотивувальній та резолютивній частині вироку у порушення вимог п.1 ч.9 ст.100 КПК України

зазначив, що ніж, який знаходиться на збереженні у камері речових доказів Жовтневого РВ КМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, згідно квитанції №0471 треба знищити в той час як зазначене рішення не відповідає вимогам закону , оскільки вказаний ніж підлягає конфіскації.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримали викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого вимоги та просили задовольнити їх в повному обсязі,вказуючи на те , що умислу на спричинення телесних ушкоджень потерпілої у обвинуваченого не було, у вирішенні питання по апеляційній скарзі прокурора поклались на розсуд суду .
Потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, просила задовольнити її, посилалась на те, що обвинувачений не погрожував їй, натомість хотів спричинити собі телесні ушкодження , вона стояла близько, повернулася і тому удар ножем прийшовся по ній, вказала , що обвинувачений наніс їй удар з необережності, бажаючи собі спричинити телесні ушкодження, вони помирилися, подали заяву про реєстрацію шлюбу, просила перекваліфікувати дії обвинуваченого і закрити справу по примиренню, у вирішенні питання по апеляційній скарзі прокурора поклались на розсуд суду .
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 листопада 2015 року змінити, апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження в тому числі шляхом проведення часткового судового слідства, обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора підлягають задоволенню, а вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 листопада 2015 року скасуванню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що у процесі сварки, ОСОБА_6 не отримавши згоди на сумісне проживання від своєї цивільної дружини ОСОБА_9 , в цей же день, тобто - 19.05.2014 року, близько 22 години 40 хвилин, реалізуючі свій злочинний намір, спрямований на спричинення ОСОБА_9 , тяжких тілесних ушкоджень, із ревнощів, та не переслідуючи при цьому мети спричинення їй смерті, умисно, із значною силою завдав їй клинком кухонного ножа, який тримав у правій руці, один удар в ділянку правої лопатки, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 , тілесні ушкодження, у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини з пошкодженням верхньої долі правої легені, гемотораксу, які згідно висновку експерта № 1268 від 23.06.2014 року, за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя , та кваліфікував його дії за ч.1 ст. 121 КК України .
Однак, такий висновок суду суперечить фактичним обставинам кримінального провадження , встановленним під час судового розгляду .
Судом не було враховано, що кримінальна відповідальність за ч.1 ст.121 КК України настає за умисне тяжке тілесне ушкодження.
При цьому питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
У випадку, коли особа, яка заподіяла потерпілому тяжке тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії залежно від наслідків слід розглядати як заподіяння необережного тяжкого тілесного ушкодження і кваліфікувати за ст.128 КК України.
Таким чином, якщо особі було спричинено тяжкі тілесні ушкодження, через необережність, відповідальність за ч.1 ст.121 КК України наступати не може.
Судом перої інстанції дії обвинуваченого кваліфіковано за ч.1 ст. 121 КК України в той час як докази, наведені у вироку, свідчать про те, що тяжке тілесне ушкодження спричинене потерпілій не умисно, а з необережності .
Як убачається з матеріалів справи, на досудовому слідстві та в суді ОСОБА_11 стверджував, що умислу на спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень не мав,мав намір спричинити собі телесні ушкодження , що підтверджувала і потерпіла .
Зокрема, як зазначено у вироку суду ОСОБА_6 вказував , що він завдав ножового поранення своїй дружині необережно, а не навмисно. Між ним та потерпілою дійсно 19 травня 2014 року, у вечірній час мала місце сварка. Коли потерпіла пішла з його квартири до себе додому він вирішив наздогнати її з ціллю умовити не покидати його. Ніж у себе на кухні він взяв з ціллю завдати собі тілесні ушкодження, а саме; порізати собі вени, якщо йому не вдасться примиритися з дружиною. Він наздогнав ОСОБА_9 у дворі будинку АДРЕСА_4 і зупинивши її він почав розмовляти один з одним. Вони при цьому стояли обличчями один до одного на відстані приблизно 15-20 сантиметрів. У той момент, коли ОСОБА_9 повернулася до нього лівим плечем, маючи намір знову піти від нього, то він маючи намір завдати собі тілесних ушкоджень і завдати удару собі у ліву руку ножем, який він тримав у правій руці, з силою махнув ножем, однак так сталося що він вдарив ножем не себе, а потерпілу, в ділянку правої лопатки.

Обвинувачений стверджував , що наносячи удару ножем собі, він не мав умислу наносити удару потерпілій і не бажав цього робити , та не передбачав настання таких наслідків, а саме - спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 ..У зв`язку з чим, він визнав себе винним за ст. 128 КК України, тобто у необережному завданні тяжких тілесних ушкоджень.

Також обвинувачений вказував , що в цей час він примирився з потерпілою, вони знову проживають однією сім`єю тому обвинувачений у справі просить суд закрити провадження у справі за ст.. 128 КК України, у зв`язку з його примиренням з потерпілою.

Такі показання обвинуваченого про обставини вчинення ним злочину, фактично встановлені й вироком суду.
Вони не спростовані й не суперечать іншим доказам по справі, зокрема показанням потерпілої, експерта та даним протоколів слідчих дій.
Зокрема, як зазначено у вироку суду потерпіла ОСОБА_9 в суді першої інстанції вказувала, що з обвинуваченим проживає однією сім`єю тривалий час. 19 травня 2014 року вона прийшла додому у стані алкогольного сп`яніння і розпочала сварку з ОСОБА_6 , в ході якої обвинувачений погрожував, що поріже собі вени, якщо вона покине його.

Однак вона не бажала примиритися з ОСОБА_6 і пішла з квартири останнього до себе додому. Обвинувачений в справі наздогнав її у дворі будинку АДРЕСА_4 . Він зупинив її, розвернув її обличчям до себе і умовляв не залишати його. В ході сварки між ними, вона маючи намір піти від ОСОБА_6 , повернулась до обвинуваченого лівим плечем і саме у цей момент вона відчула різкий біль в області правої лопатки.

Потерпіла вказала про це і у письмовій заяві, яку подала до суду першої інстанції з проханням перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ст.121 ч.1 на ст.128 КК України, та закрити провадження у справі внаслідок примирення її та ОСОБА_6 ..

Судом першої інстанції у вироку суду вказано, що потерпіла ОСОБА_9 подала суду заяву, у якій просила суд перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ст.121 ч.1 на ст. 128 КК України , та закрити провадження у справі внаслідок примирення її та ОСОБА_6 .

Потерпіла не заявляла позов про стягнення з обвинуваченого матеріального чи морального збитку. Натомість у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 вказала, що вона будь - яких претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого не має і це також зазначено і у вироку суду

В суді апеляційної інстанції потерпіла також вказала, що вона була у стані сильного алкогольного сп`яніння що між нею та обвинуваченим виникла словесна суперечка, в ході якої ОСОБА_6 не отримавши згоди на сумісне проживання від неї як цивільної дружини, погрожуючи спричинити собі телесні ушкодження і маючи на це намір , з необережності, т.я. вона стояла близько біля нього і повернулася , завдав їй один удар в ділянку правої лопатки.

Аналогічні доводи щодо механізму, локалізації, мотивів та обставин нанесення тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_9 підтвердив обвинувачений ОСОБА_6 як в суді першої інстанції так і в апеляційній інстанції, вказавши ,що наносячи удару ножем собі, він не мав умислу наносити удару потерпілій і не бажав цього робити , та не передбачав настання таких наслідків, а саме - спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .. У зв`язку з чим, він визнав себе винним за ст. 128 КК України, тобто у необережному завданні тяжких тілесних ушкоджень. Також, на даний час він примирився з потерпілою, вони знову проживають однією сім`єю, подали заяву про реєстрацію шлюбу ( що підтверджено довідкою від 10.03.2016 року вих. №125/14-46 виданою Жовтневим відділом реєстрації актів цивільного стану Криворізького міського управління юстиції у Дніпропетровській області ), тому обвинувачений у кримінальному проваджені просить суд кваліфікувати його дії за ст.128 КК України та закрити провадження у справі за ст. 128 КК України, у зв`язку з його примиренням з потерпілою.
По справі проведені судово медичні експертизи , у тому числі за результатами слідчого експерименту від 02 жовтня 2015 року.
За даними висновку судово-медичної експертизи у потерпілої ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження у вигляді:проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини з пошкодженням верхньої долі правої легені, гемотораксу, які згідно висновку експерта № 1268 від 23.06.2014 року, за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.

Висновком експерта № 2116 /1268-14/ від 02 жовтня 2015 року, за результатами слідчого експерименту від 02 жовтня 2015 року, зазначено що, тілесне ушкодження у потерпілої ОСОБА_9 можливо у час та при механізмі продемонстрованому обвинуваченим під час слідчого експерименту від 02. 10. 2015 року, виникнення тілесного ушкодження у обвинуваченого ОСОБА_6 при таких умовах і обставинах, на які вказав останній, неможливо із-за перешкоди, якою була сама потерпіла у справі.

В судовому засіданні апеляційної інстанції експерт ОСОБА_10 підтвердила висновок № 2116 /1268-14/ від 02 жовтня 2015 року, за результатами слідчого експерименту від 02 жовтня 2015 року і показала, що виявлені у потерпілої тілесні ушкодження могли бути спричинені при таких обставинах які вказані обвинуваченим та потерпілою

Суд першої інстанції послався на висновок експерта № 2116 /1268-14/ від 02 жовтня 2015 року, за результатами слідчого експерименту від 02 жовтня 2015 року, але в порушення вимог ст. 370, 94 КПК України не піддів його аналізу і не врахував при прийнятті рішення по справі .
Колегія суддів зазначає, що вищевказані висновки експертиз не суперечать одне одному, та свідчать про те, що травма могла утворитися в результаті дій обвинуваченого, як про це вказує обвинувачений та потерпіла і могли бути спричинені з необережності .
Згідно ст.62 Конституції України, обвинувачення особи не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, виходячи зі встановлених фактичних обставин справи та з конституційного положення про те, що всі сумніви тлумачаться на користь засудженого, колегія суддів вважає, що в матеріалах справи відсутні достатні та беззаперечні докази, які б підтверджували, що обвинувачений мав умисел спричинити потерпілій умисні тяжкі тілесні ушкодження ,що умислом обвинуваченого охоплювалося заподіяння тяжкого тілесного ушкодження потерпілій , так як виходячи з встановленних обставин він вчинив необережне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, а тому кваліфікація дій засудженого за ч.1 ст.121 КК України є неправильною.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, з перекваліфікацією його дій з ч.1 ст.121 КК на ст.128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження
За змістом ч.3 ст. 25 КК України заподіяння тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження внаслідок злочинної недбалості має місце тоді, коли особа не передбачала можливості настання зазначеної шкоди для здоров`я іншої особи, хоча повинна була і могла їх передбачити, діючи з більшою обачністю.

Крім того, приписами п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» визначено, що у випадках, коли особа, яка заподіяла потерпілому тяжке тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як заподіяння необережного тяжкого тілесного ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст.128 КК України.

Статею 128 КК України передбачена відповідальність особи за спричинення тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження з необережності.

В суді першої інстанції, в апеляційній скарзі та в ході апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 заявляв про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України, у зв`язку з примиренням з потерпілою ОСОБА_9 , таке клопотання заявляла і підтримала потерпіла.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до ст. 46 КК України особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що необхідною підставою звільнення від кримінальної відповідальності є примирення сторін, тобто встановлення факту прощення потерпілим кривдника, що заподіяв йому шкоди, досягнення з ним згоди та миру. Результатом цього є угода між ними, відповідно до якої потерпілий не наполягає на притягнення до кримінальної відповідальності винної особи, а остання відшкодовує завдані нею збитки або усуває заподіяну шкоду.
У п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» зазначено, що примирення винної особи з потерпілими належить розуміти як акт прощення її ним в результаті вільного волевиявлення, що виключає будь-який неправомірний вплив, незалежно від того, яка зі сторін була ініціатором, та з яких мотивів.

Передбачене у ст.46 КК України звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язковим.

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності притягується вперше, злочин за ст.. 128 КК України згідно ст. 12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, обвинувачений має неповнолітню дитину , має постійне місце проживання , працевлаштований , на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно . раніше не судимий згідно ст.. 89 КК України обставин які обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено, примирився з потерпілою,яка не має ніяких претензій до обвинуваченого . Отже в даному випадку наявні усі передбачені ст. 46 КК України умови звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Оскільки дана норма носить імперативний характер і встановлює обов`язок суду за наявності таких умов звільняти особу від відповідальності, обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності/

Тому враховуючи вище викладені обставини справи , думку потерпілої , апеляційний суд вважає за можливе, звільнити останнього від кримінальної відповідальності за ст. 128 КК України на підставі ст. 46 КК України у зв`язку із примиренням з потерпілою, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Враховуючи вищезазначене колегія суддів вважає , що при розгляді справи суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону - не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, а також допустив істотне порушення кримінального процесуального закону - за наявності підстав для закриття справи не закрив її, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставами для скасування обвинувального вироку.
В той же час, колегія суддів погоджується із апеляційними доводами прокурора, з приводу того, що судом першої інстанції не було прийнято рішення щодо долі речового доказу ножа -по даному кримінальному провадженню та вважає за необхідне вирішити долю речового доказу ножа- у відповідності до положень ст. 100 КПК України -конфіскувати..
На підставі викладеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 - скасуванню, а кримінальне провадження щодо нього закриттю на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Керуючись ст.46 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 ст.ст.404,405,407,409,418,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора задовольнити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Звільнити ОСОБА_12 від кримінальної відповідальності за ст. 128 КК України на підставі ст. 46 КК України, у зв`язку із примиренням з потерпілою.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст. 128 КК України закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Речовий доказ в справі: знаряддя злочину - ніж, який знаходиться на збереженні у камері речових доказів Жовтневого РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області , згідно квитанції № 0471 - конфіскувати.

Запобіжний захід ОСОБА_6 - домашній арешт -скасувати

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3