Справа № 359/1867/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1102/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 10 18.08.2016

УХВАЛА
Іменем України
18 серпня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
представника потерпілої ОСОБА_9

розглянула у закритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляційною скаргою прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 червня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів Київської області, українця, громадянина України, із неповною середньою освітою, який навчався у Фастіській вечірній загальноосвітній школі 2-3 ступенів, в 11 класі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч.2 ст.156 КК України та призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 104 КК України звільнено його від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.

У відповідності до вимог п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України, покладено на обвинуваченого обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання чи роботи.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_8 ухвалено відмінити, звільнивши його з під варти в залі суду негайно.

Застосовано щодо ОСОБА_8 до вступу вироку в закону силу, запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, з покладанням на нього наступних обов`язків: не відлучатися за межі постійного місця проживання без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

За вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 червня 2016 року ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 13.01.2016 року близько 12:00 год., знаходився за адресою: АДРЕСА_2 . В зазначений час до вказаного домоволодіння прийшла його сестра ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка зняла з себе верхній одяг та почала займатися своїми особистими справами.

На грунті переглянутих відеофайлів порнографічного характеру, в цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на вчинення розпусних дій щодо особи, яка є малолітньою, а саме своєї сестри ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Реалізуючи цей умисел, він здійснив відносно малолітньої сестри ОСОБА_11 розпусні дії, які виразилися у знятті одягу з малолітньої потерпілої, оголенні її статевих органів та непристойних дотиках до них своїм статевим органом.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.06.2016 року скасувати, ухваливши новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України та призначити йому покарання у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції необґрунтовано прийшов до висновку про відсутність доказів вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, посилаючись тільки на те, що останній заперечив як вчинення самих дій так і умисел на зґвалтування. Проте, при винесенні вироку судом першої інстанції взагалі не надано оцінки висновку судово-медичної експертизи № 9 від 19.01.2016 року та показанням малолітньої потерпілої ОСОБА_11 .

Із огляду на це, кваліфікація дій ОСОБА_8 судом першої інстанції при винесенні вироку за ч.2 ст.156 КК України є невмотивованою і такою, що не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для кримінального провадження, у оскаржуваному вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Крім того, визначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.156 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши покарання ОСОБА_8 понад максимальний розмір, встановлений для цього виду покарання у ст.104 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 та законного представника потерпілої ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково із наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при винесенні вироку судом першої інстанції було змінено кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 .

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 4 ст. 152 КК України, як зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, малолітньої.

Суд першої інстанції розглянувши дане кримінальне провадження, перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 на ч. 2 ст. 156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Відповідно до абз.1 п. 13. Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» №5 від 30.05.2008 року зґвалтування вважається закінченим злочином з моменту початку статевих зносин, при цьому не має значення, чи закінчила винна особа статевий акт у фізіологічному розумінні.

Проте, судом першої інстанції, як правильно зауважує у поданій апеляційній скарзі прокурор, не враховано висновку судово-медичної експертизи № 9 від 15.01.2016 року, відповідно до якого при огляді на гінекологічному кріслі 15.01.2016 року та сумісному огляді 18.01.2016 року за участю дитячого гінеколога КЗ КОР «КОКЛ» та начальника КЗ КОР «КОБСМЕ» будь-яких тілесних ушкоджень в області зовнішніх статевих органів гр. ОСОБА_11 не виявлено. Цілісність дівочої плівки не порушена. Виявлено крововилив на поверхні дівочої пліви відповідно 11 год. умовного циферблату годинника. Дане ушкодження могло утворитись від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею в строк та за обставин, вказаних у постанові про призначення судово-медичної експертизи і має ознаки легких тілесних ушкоджень. Не виключається можливість виникнення даного крововиливу від неповного введення напруженого статевого члена в переддвер`я піхви гр. ОСОБА_11 без наступного проникнення його за межі дівочої пліви в піхву (а.п. 152-153).

Також, згідно з обвинувальним актом від 24.02.2016 року ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, застосував до ОСОБА_11 фізичне насильство та погрози. Вказане підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_11 під час судового розгляду та висновком судово-медичної експертизи № 9 від 15.01.2016 року, згідно якого при судово-медичному обстеженні у гр. ОСОБА_11 виявлений також синець на задній поверхні лівого передпліччя. Дане ушкодження виникло від дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею (можливо, від дії пальців рук людини), могло утворитися у вказаний строк і має ознаки легких тілесних ушкоджень.

Із огляду на зазначене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано прийшов до висновку про відсутність доказів вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, посилаючись тільки на те, що останній заперечив як вчинення самих дій, так і умисел на зґвалтування, перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_8 на ч. 2 ст. 156 КК України та відкинувши при цьому показання потерпілої ОСОБА_11 , висновок судово-медичної експертизи № 9 від 15.01.2016 року.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст.104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі. Іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.

На основі цього, колегія суддів вважає, обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора у частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 іспитовий строк понад максимальний розмір, встановлений для цього виду покарання у ст.104 КК України.

Нормами кримінального процесуального законодавства, зокрема п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, передбачено, що обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Так, формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо.

Як вбачається з обвинувального акту від 24 лютого 2016 року (а.п.1-3) вищевказаних вимог кримінального процесуального законодавства дотримано не було, зокрема, обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення.

Обвинувальний акт від 24 лютого 2016 року (а.п.1-3), містить лише виклад фактичних обставин, які встановлені слідчим та прокурором під час досудового розслідування, вказівку про повідомлення про підозру ОСОБА_8 за ч.4 ст.152 КК України, правову кваліфікацію його дій та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Залишивши поза увагою відсутність належним чином висунутого обвинувачення щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок, чим порушив вимоги ст. 370 КПК України.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року звернув увагу на вказівку у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції щодо необхідності приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (п. 79 рішення у справі «Камасінскі проти Австрії» від 19 грудня 1989 року).

Також, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п. 58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п. 34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Крім того, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність оцінювати справедливість під час провадження у справі,беручи до уваги розгляд справи в цілому (п. 47рішення у справі «Даллос проти Угорщини» від 1 березня 2001 року). Також вказує на необхідність дотримання права бути поінформованим про характер і причини обвинувачення, що має розглядатися у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (п. 54 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції`від 25 березня 1999 року та п. 47 «Даллос проти Угорщини» від 1 березня 2001 року).

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності висунутого обвинувачення, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 3, 4, 6 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Також, досліджуючи матеріали кримінального провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що хоча до матеріалів кримінального провадження приєднано технічний носій інформації, однак на ньому лише частково прослуховуються технічні записи судових засідань від 09.03.2016 року, 23.05.2016 року та 30.05.2016 року.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було належним чином висунуто в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 червня 2016 року відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а провадження призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України та ст. 9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, ухвалити законне та обґрунтоване рішення та проводити фіксування судових засідань у відповідності до вимог кримінального процесуального кодексу.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 червня 2016 року задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 червня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Головуючий:

Судді: