АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/8321/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/2/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 01 червня 2016 року апеляційні скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ; захисників ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , в інтересах ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 березня 2015 року, у кримінальному провадженні №0002165відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, працюючого слюсарем в ПАТ «АрселоМіттал Кривий Ріг», проживаючого по АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , судимого:

1/ 20.05.1988 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 141 ч.2 КК УССР до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст.46-1 КК УССР з відстрочкою виконання вироку на 2 роки, ухвалою Довгинцівського р/с Кривого Рогу від 23.09.1988 р. відстрочку скасовано та направлено на 3 роки до місць позбавлення волі;

2/ 04.10.1988 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 206 ч.2, 141 ч.1, 42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно ст. 42 ч.3 КК УССР приєднано 1 рік невідбутого покарання за вироком від 20.05.1988 р., до відбуття призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Дніпропетровського обласного суду від 02.12.1988 р. вирок змінено, вважати засудженим за ст. 206 ч.2 , 42 ч.3 КК УССР до 4 років позбавлення волі, звільнився 29.10.1990 року умовно-достроково на 1 рік 10 місяців 27 днів;

3/ 27.09.1991 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 140 ч.2 КК УССР до 2 років позбавлення волі, відповідно ст.43 КК України приєднано частково не відбуте покарання за вироком від 04.10.1988 р., остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнився 13.01.1995 р. по відбуттю строку покарання;

4/ 23.02.1998 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 198-2 ч.2, 222 ч.3, 206 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 02.08.2001 року по відбуттю строку покарання;

5/ 25.07.2002 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 296 ч.3 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, звільнився 25.07.2003 року умовно-достроково на 7 місяців 1 день;

6/ 21.12.2005 року року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 23.07.2009 р. умовно-достроково на 7 місяців 27 днів;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187, ч.2 ст.289 КК України, якого визнано винним та засуджено:

-за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років;

-за ч.1 ст.187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі;

За ч.2 ст.289 КК України ОСОБА_10 виправдано.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_3 , зареєстрованого в мікрорайоні « АДРЕСА_4 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України, якого визнано винним та засуджено:

-за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки;

-за ч.1 ст.289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст..ст.75, 76 КК України, обвинуваченого від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Питання з речовими доказами вирішене.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_13

потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_14

захисник ОСОБА_9 , ОСОБА_15

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, та ухвалити свій вирок, яким визнати винним:

- ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187, ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі, ч.1 ст.187 КК України 5 років позбавлення волі, ч.2 ст.289 КК України 7 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України 7 років позбавлення волі;

- ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі, ч.2 ст.289 КК України 6 років позбавлення волі, на підставі ст..70 КК України 6 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 просить просить вирок суду скасувати та призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_10 , просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 , в інтересах ОСОБА_12 , просить вирок суду відносно ОСОБА_12 скасувати і закрити кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 березня 2015 року

ОСОБА_10 було визнано винним і засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України, а також виправдано за ч.2 ст.289 КК України,

ОСОБА_12 визнано винним і засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.289 КК України, за наступних обставин.

08 червня 2013 року приблизно о 17:20 год. ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_12 на відкрите викрадення чужого майна підійшли до раніше їм незнайомого ОСОБА_7 , який в цей час вийшов з автомобіля марки «ВАЗ-2107» реєстраційний номер НОМЕР_1 , під`їхавши до гаражу № НОМЕР_2 по вул. Димитрова в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу.
Розподіливши ролі у вчинені злочину, реалізуючи умови попереднього зговору, ОСОБА_10 підійшов до автомобіля «ВАЗ-2107» та, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, примусив ОСОБА_7 відкрити кришку багажника автомобіля, з якого відкрито викрав належні ОСОБА_7 компресор вартістю 170 гривень, сумку, в якій знаходилось два домкрати вартістю 120 та 150 гривень, насос - 50 гривень, дві монтировки - 25 гривень кожна, 20 рожковіх та накидних ключів загальною вартістю 300 гривень, після чого завів ОСОБА_7 в приміщення гаражу та застосував до нього насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, завдавши йому рукою не менше семи ударів в область обличчя, спричинивши фізичний біль.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, пригнічуючи волю потерпілого до вчинення опору, ОСОБА_10 почав відкрито заволодівати майном, яке знаходилось у приміщенні гаражу ОСОБА_7 , складаючи його поруч з гаражем.
Приблизно о 17:30 годині ОСОБА_16 , виконуючи умови попереднього зговору з ОСОБА_17 , підійшов до автомобіля «ВАЗ-2107» та, скориставшись пригніченою волею потерпілого ОСОБА_7 внаслідок застосовування ОСОБА_10 насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, сівши на сидіння водія, шляхом демонтажу передньої панелі автомобіля відкрито заволодів належною ОСОБА_7 автомагнітолою вартістю 1000 гривень, після чого вийшов з автомобіля.
Потім ОСОБА_12 , з метою заволодіння автомобілем, знов сів на водійське сидіння автомобіля «ВАЗ-2107», за допомогою ключів, які знаходилися в замку запалювання, запустив двигун та ввімкнувши швидкість, рушив з місця у зворотному напрямку і намагався зникнути з місця вчинення злочину. Від`їхав від місця паркування на декілька метрів, не впоравшись з керуванням, він допустив наїзд на перешкоду - дерево. Після чого покинув автомобіль.
Приблизно в 17:40 годині, того ж дня ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, пригнічуючи волюпотерпілого до вчинення опору та виклику допомоги, не зупиняючись на досягнуому, виходячи за межі спільного з ОСОБА_16 наміру, вчиняючи більш тяжкі дії однорідного характеру (розбій), застосовуючи насилля, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи з метою заволодіння майном, навмисно, тримаючи в руці молоток, який узяв з багажника автомобіля потерпілого, наніс ударною металевою частиною молотка два удари в область грудної клітини та удар у ліву частину нижньої щелепи потерпілого ОСОБА_7 , спричинивши потерпілому ОСОБА_18 тілесні ушкодження у вигляді синця обличчя, шиї, грудної клітини, перелом нижньої щелепи ліворуч зі зміщенням уламків, які за своїм характером відносяться до середнього ступеню тяжкості тілеснихушкоджень.
Подавивши волю потерпілого до вчинення опору, ОСОБА_10 обшукав приміщення гаражу та заволодів належними потерпілому електродвигуном з наждачним колом вартістю 300 гривень, металевими тисками вартістю 300 гривень, металевим столом - 600 гривень, двома лопатами - штиковою вартістю 75 гривень та совковою вартістю 75 гривень, гальмовими колодками у кількості 8 штук вартістю 30 гривень кожний, редуктором заднього мосту - 300 гривень, двома амортизаторами вартістю 75 гривень кожний, кувалдою - 100 гривень, сокирою - 100 гривень, молотком - 50 гривень, двома металевими коробками з різними металевими предметами (болтами, шурупами, цвяхами) матеріальної цінності не являє, барсеткою вартістю 80 гривень, в якій знаходились гроші в сумі 40 гривень, саперною лопатою - 50 гривень, металевим багажником на кришу автомобіля - 170 гривень, ключом балонним - 50 гривень, всього на суму 4520 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що суд першої інстанції, незаконно та безпідставно виправдав ОСОБА_10 за ч.2 ст.289 КК України, залишивши поза увагою наявні в матеріалах провадження докази, котрі вказують на наявність попереднього зговору між обвинуваченими, направлений на заволодіння автомобілем потерпілого. При цьому, суд не зазначив підстави для виправдання з зазначенням мотивів, з яких він відкидає докази обвинувачення. Крім того, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_12 покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі винного. Судом в недостатній мірі враховано тяжкість скоєних ОСОБА_12 злочинів, а також те, що останній не розкаявся, вину не визнав, в повному обсязі завдані матеріальні збитки не відшкодував.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_7 зазначає на те, що обране ОСОБА_10 покарання є занадто суворим та вважає вже відбуте ним в кримінально-виконавчій установі покарання достатнім. При цьому, потерпілий просить прийняти до уваги те, що металобрухт, який ОСОБА_10 вивіз з його гаража, був взятий у якості компенсації на лікування собаки обвинуваченого, яку потерпілий зачепив автомобілем. Між тим, ОСОБА_10 відшкодував потерпілому в повному обсязі витрати на лікування, моральну шкоду та завдані збитки за вивезений металобрухт. Попередньої змови між ОСОБА_19 та ОСОБА_20 про напад на потерпілого не було, до протиправних дій ОСОБА_19 змусила непередбачена ситуація з його собакою.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги потерпіла ОСОБА_8 зазначає на те, що обране ОСОБА_10 покарання є занадто суворим та просить обрати йому покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі. Будь-яких претензій до обвинуваченого ОСОБА_10 потерпіла не має.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_10 , вказує на те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, суд не викликав та не допитав судово-медичного експерта ОСОБА_21 , який склав висновок про тяжкість тілесних ушкоджень, завданих потерпілому ОСОБА_7 . Вказаний експерт міг надати суду відомості про характер, локалізацію, силу, кількість ударів, які були нанесені потерпілому. Крім того, під час судового розгляду наявні в кримінальному провадженні речові докази суд не оглянув та не подав для ознайомлення учасникам судового провадження. Між тим, суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_10 , на думку захисника дії обвинуваченого мають бути кваліфіковані за ч.1 ст.122, ч.1 ст.190 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_11 , в інтересах ОСОБА_12 , посилається на ті обставини, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні складений слідчим та затверджений процесуальним керівником при відсутності терміну на здійснення досудового розслідування. На думку захисника, вирок суду не може бути законним, оскільки він ґрунтується на даному обвинувальному акті. Крім того, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_12 не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду. Так, ОСОБА_10 в судовому засіданні не зазначав, що бачив, як ОСОБА_12 керував автомобілем потерпілого. Свідок ОСОБА_22 у суді вказав, що обвинуваченого ОСОБА_12 він не знає і бачить його вперше. Свідок ОСОБА_23 в суді пояснив, що біля гаражу потерпілого обвинуваченого ОСОБА_12 не було. Адвокат ОСОБА_11 просить суд покази обох обвинувачених та свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 дослідити повторно, оскільки суд у вироку покази цих осіб зазначив неправильно. Захисник в апеляційній скарзі зазначає також на те, що вину ОСОБА_12 за ч.2 ст.186 КК України не доведено. Так, у останнього не було вилучено та виявлено майно у викраденні якого він звинувачується. Допитані в судовому засіданні свідки та обвинувачений ОСОБА_10 не підтвердили факт викрадення майна обвинуваченим ОСОБА_12 . Обвинувачений ОСОБА_20 цей факт також заперечує. Вину ОСОБА_12 за ч.1 ст.289 КК України також не доведено і крім показів потерпілого, який звинувачує ОСОБА_12 у протиправному заволодінні автомобілем, цей факт не підтверджено об`єктивними даними. Під час впізнання потерпілим ОСОБА_26 підозрюваного ОСОБА_20 було порушено вимоги ст..228 КПК України яка передбачає наявність трьох статистів під час даної процесуальної дії, а протокол впізнання свідчить, що статистів було лише двоє. Під час кримінального провадження не встановлено розмір майнової шкоди, яку завдано потерпілій внаслідок заволодіння автомобілем «Ваз - 2107».

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження обвинуваченим ОСОБА_12 та його захисником ОСОБА_15 були змінені вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_11 , відповідно до яких ОСОБА_12 та ОСОБА_15 не заперечують доведеності вини ОСОБА_12 за ч.1 ст.289 КК України та просять вирок суду в цій частині залишити без змін та виправдати останнього за ч.2 ст.186 КК України, оскільки в діях ОСОБА_12 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_10 зазначає на незаконність та необгрунтованість вироку суду, який на його думку підлягає скасуванню, з наступних підстав. Так, під час досудового розслідування, обвинуваченому було відмовлено в проведенні одночасних допитів за його участі та участі свідків у справі, в проведенні огляду місця події, відтворення обстановки. Суд незаконно і необгрунтовано прийняв до уваги покази, які добуті слідчим під керівництвом прокурора. Судом залишено поза увагою слова потерпілого про збиту ним на автомобілі собаку обвинуваченого. Не доведено і наявність молотка в руках ОСОБА_19 , який не було знайдено та долучено до справи. Свідок ОСОБА_24 в суді пояснив, що не володіє українською мовою, а покази слідчого підписував не читаючи. Крім того, суд обґрунтовуючи наявність вини обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.2 ст.186, ч.1 ст.187, ч.2 ст.289 КК України спирається лише на заяву потерпілого, яка не містить даних про зазначені злочини. ОСОБА_10 вказує на те, що не мав намірів про напад на потерпілого до події, яка сталося з його собакою, все відбулося на захист своїх інтересів, емоціях і як відшкодування збитків на лікування собаки. Ніякої співучасті разом з ОСОБА_20 також не було. Не взято судом до уваги і пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин, які наявні у справі, окрім відшкодування збитків. Між тим, потерпілий не є безпомічною особою, а тому обтяжуюча покарання обставина вчинення злочину відносно особи похилого віку відсутня. При цьому, експертиза не вказує на нанесення ударів потерпілому молотком. В ході слідства, удари рукою перекваліфіковано на удари молотком прокурором Корж, при цьому під час зміни обвинувачення був відсутній адвокат обвинуваченого, про що ОСОБА_10 заявляв клопотання. Прокурор Корж особисто просив обвинуваченого визнати ч.1 ст.187 КК України, гарантуючи свою домовленість із судом про невеликий строк кримінального покарання.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_10 уточнив вимоги раніше поданої ним апеляційної скарги, в якій зазначив наступне. Так, суд першої інстанції у вироку невірно зазначив та дав неправильну оцінку показам: потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_24 . Крім того, суд в своєму рішенні зазначив деякі дані, які не оголошував під час проголошення вироку. Суд не вирішив питання про повернення застави заставодавцю та клопотання захисників ОСОБА_27 і ОСОБА_28 про незаконність наявного в матеріалах провадження обвинувального акту. Суд діяв упереджено до обвинуваченого, зазначивши у вироку усі його попередні судимості, які не мають жодного значення в конкретному кримінальному провадженні та не врахував пом`якшуючу покарання обставину повне відшкодування матеріальної шкоди.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, адвокати ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та обвинувачений ОСОБА_10 просять залишити її без задоволення, у зв`язку з необгрунтованістю викладених в ній доводів.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, проти доводів апеляційних скарг потерпілих та сторони захисту - заперечував.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників в частині недоведеності вини обвинувачених, в частині призначення ОСОБА_10 і ОСОБА_12 просили призначити обвинуваченим покарання не пов`язане з позбавленням волі.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_9 , кожен окремо наполягали на задоволенні їх апеляційних скарг, та просили скасувати вирок суду, на підставі викладених в скаргах доводів, проти доводів апеляційної скарги прокурора - заперечували.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, обвинувачений ОСОБА_12 та його захисник ОСОБА_15 , кожен окремо, просили колегію суддів задовольнити змінену апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , в інтересах ОСОБА_12 , в повному обсязі, заперечуючи при цьому проти доводів апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , в інтересах ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_10 -підлягають частковому задоволенню, а апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 -задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 КПК України. Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, слід визнати обґрунтованими та такими , що підлягають задоволенню доводи , викладені в апеляційній скарзі прокурора про те , що вирок суду підлягає скасуванню , у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_12 за ч.1 ст.289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом. Свої висновки суд обґрунтував виправданням обвинуваченого ОСОБА_10 за ст.289 КК України, у зв`язку з чим, на думку суду , така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, в діях ОСОБА_12 відсутня. Крім того, суд вказав на помилкове зазначення у вироку кваліфікуючої ознаки дій ОСОБА_12 «повторність», так як раніше останній не вчиняв злочинів, пов`язаних з незаконним заволодінням транспортними засобами.

Однак , судом при кваліфікації дій ОСОБА_12 не були враховані вимоги змісту п.2 до примітки ст.289 КК України, з якої вбачається, що відповідно до частини другої цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 410 цього Кодексу.

Таким чином, повторним, відповідно до ч.2 ст.289 КК України, вважається вчинення таких злочинів вдруге, незалежно від того, чи притягалась ця особа до кримінальної відповідальності за перший злочин.

Так, відповідно до вироку , суд першої інстанції визнав ОСОБА_12 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, яке було вчинене ОСОБА_12 до незаконного заволодіння ним транспортним засобом потерпілого ОСОБА_7 , що свідчить про наявність такої кваліфікуючої ознаки, як повторність в діях останнього, пов`язаних з незаконним заволодінням транспортним засобом (ст.289 КК України).

Таким чином , суд першої інстанції при юридичній кваліфікації дій ОСОБА_12 за ст.289 УК України припустився помилки та не вказав усі кваліфікуючи ознаки злочинних дій обвинуваченого за якими були кваліфіковані його дії органом досудового слідства, а саме неправомірно виключив з кваліфікації дій ОСОБА_12 таку ознаку як «вчинення злочину повторно», яка була оголошена йому у підозрі та зазначена в обвинувальному акті.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора , в цій частині , є обґрунтованими та підлягають задоволенню , а вирок суду першої інстанції, відповідно до ст.413 КПК України , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , підлягає скасуванню.

Також , колегія суддів вважає такими , що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про те , що висновки суду , викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи , встановленим в ході судового слідства.

Так, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_10 за ч.2 ст.289 КК України, суд першої інстанції залишив поза увагою наявні в матеріалах провадження докази, котрі вказують на наявність попереднього зговору між обвинуваченими, направленого на заволодіння майном потерпілого.

Крім того , суд першої інстанції, в порушення вимог ст.373 КПК України, не зазначив у вироку підстави для виправдання ОСОБА_10 з зазначенням мотивів, з яких він відкидає докази обвинувачення.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку , формулюючи обвинувачення , визнане судом доведеним , суд допустився суперечності , зазначивши , у вироку про те , що судом було встановлено , що ОСОБА_10 на ОСОБА_12 діяли за попередньою змовою між собою на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_7 , розподілили ролі у вчиненні злочину , та реалізуючи умови попереднього зговору , відповідно до якого ОСОБА_10 пригнічував волю потерпілого до вчинення опору , в той час як обвинувачений ОСОБА_12 заволодів майном потерпілого .

Суд зазначив у вироку про те , що дії по відкритому заволодінню майном потерпілого проводились обома підсудними , і в той же час прийшов до висновку про те , що ОСОБА_10 не зробив жодної дії , яка б підтверджувала направленість його умислу на заволодіння автомобілем потерпілого, незважаючи на те , що раніше у вироку судом було зазначено про те , що обвинувачені діяли за попередньою змовою між собою на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_7 та розподілили між собою ролі у вчиненні злочину.

При цьому суд у вироку не зазначав про те , що дії обвинуваченого ОСОБА_12 , по заволодінню автомобілем потерпілого ОСОБА_7 , виходили за межі попередньої змови між обвинуваченими , спрямованої на відкрите заволодіння майном потерпілого.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону , згідно ч.1 ст.412 КПК України , колегія суддів вважає істотними , оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження , оскільки в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про їх дослідження , в той час , як відповідно до ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції може повторно дослідити обставини , встановлені під час кримінального провадження, тільки за клопотанням учасників судового провадження.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню , у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону , тому згідно положень ч.2 ст.415 КПК України ,суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення,достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційних скарг обвинувачених , та їх захисників , колегія суддів не перевіряє.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини справи , ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, дати відповідну оцінку доказам в їх сукупності та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
При цьому , перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів також вважає обґрунтованими доводи в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_12 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції, при обранні міри кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, не були виконані вимоги ст. 65 КК України, відповідно до якої суд, з урахуванням тяжкості скоєного та даних про особу засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Тому , якщо при повторному розгляді кримінального провадження ,буде встановлена доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.186 , ч.2 ст.289 КК України, то призначене покарання з застосуванням ст.ст.75,76 КК України слід визнати м`яким , яке не відповідає тяжкості вчиненого , обставинам кримінального правопорушення, а також, що злочин вчинено відносно особи похилого віку.
На підставі викладеного та керуючись ст..ст.404,405,407, 409,415 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисників ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,в інтересах ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_10 задовольними частково, а апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 березня 2015 року відносно ОСОБА_10 , засудженого ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України та виправданого за ч.2 ст.289 КК України, ОСОБА_12 ,засудженого за ч.2 ст.186 , ч.1 ст.289 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 залишити попередній застава, ОСОБА_12 запобіжний захід не обирався.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4