Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/966/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.11.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницький кримінальне провадження № 0000116 за апеляційною скаргою прокурора Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.09.2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новомиколаївка Новоукраїнського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, учня ПТУ №40 м. Новоукраїнка, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей та осіб похилого віку не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий;
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 ( один ) рік,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Мельниця - Подільська Борщівського району Тернопільської області, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей та осіб похилого віку не маючого, працюючого в ТОВ «Абсолют-Д», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
18.09.2014 року вироком Приморського районного суду м. Одеса за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена;
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання, згідно вироку Приморського районного суду м. Одеса від 18.09.2014 року, остаточно призначено покарання у виді 2 ( двох ) років 1 ( одного ) місяця позбавлення волі.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_8 та неповнолітній ОСОБА_10 визнані винуватими та засуджені за те, що в ніч з 09.02.2016 року на 10.02.2016 року, більш точного часу ні слідством, ні судом не встановлено, за попередньою змовою між собою, маючи прямий умисел на вчинення крадіжки телефонного кабелю та реалізовуючи його, попередньо розподіливши ролі, прийшли на вул. К.Карого в с. Звірівка, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, де за допомогою металевих ножиців, які ОСОБА_8 приніс із собою, із опор №№ ал21 ал-24, ал27 - ал28, ал 34 - ал35, ал38-ал43 та ал45-ал46 демонтували та викрали кабель повітряної лінії телефонного зв`язку ПАТ «Укртелеком», а саме: відрізок кабелю ТПП 50*2*0,4 загальною довжиною 178 м., вартістю 30.87 грн. за метр, відрізок кабелю ТПП 20*2*0,4 загальною довжиною 131 м вартістю 13.90 грн. за метр та відрізок кабелю ПРППМ 2*0,9 довжиною 100 м. вартістю 2.11 грн. за метр. З викраденим кабелем обвинувачені з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд чим спричинили матеріальні збитки ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 7525,90 гривень.
В ніч на 22.02.2016 року, більш точного часу ні слідством, ні судом не встановлено, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за попередньою змовою між собою, маючи прямий умисел на вчинення крадіжки телефонного кабелю та реалізовуючи його, попередньо розподіливши ролі, прийшли на вул. К.Карого в с. Звірівка, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, де за допомогою металевих ножиців, які ОСОБА_8 приніс із собою, із опор №№ ал6 - ал7, демонтували та викрали кабель повітряної лінії телефонного зв`язку ПАТ «Укртелеком», а саме: відрізок телефонного кабелю ТПП 50*2*0,4 довжиною 21 м. вартістю 30.87 грн. за метр та відрізок телефонного кабелю ТПП 100*2*0,4 довжиною 40 м. вартістю 57.58 грн. за метр. З викраденим кабелем обвинувачені з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд чим спричинили матеріальні збитки ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 2951,47 гривень.
В ніч на 05.03.2016 року, більш точного часу ні слідством, ні судом не встановлено, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за попередньою змовою між собою, маючи прямий умисел на вчинення крадіжки телефонного кабелю та реалізовуючи його, попередньо розподіливши ролі, прийшли на вул. К.Карого в с. Звірівка, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, де за допомогою металевих ножиців, які ОСОБА_8 приніс із собою, із опор №№ ал15 ал 16, демонтували та викрали телефонний кабель повітряної лінії телефонного зв`язку ПАТ «Укртелеком», а саме: відрізок телефонного кабелю ТПП 50*2*0,4 загальною довжиною 50 м., вартістю 30.87 грн. за метр та відрізок телефонного кабелю ТПП 100*2*0,4 довжиною 40 м вартістю 57.58 грн. З викраденим кабелем обвинувачені з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд чим спричинили матеріальні збитки ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 3846,7 грн.
На початку березня 2016 року, точної дати ні слідством, ні судом не встановлено, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за попередньою змовою між собою, маючи прямий умисел на вчинення крадіжки телефонного кабелю та реалізовуючи його, попередньо розподіливши ролі, прийшли на вул. Котляревського в с. Звірівка, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, де за допомогою «кошки» та металевих ножиців, які ОСОБА_8 приніс із собою, із опор №№ а173 а174, демонтували та викрали відрізок телефонного кабелю ТПП 50*2*0,4 загальною довжиною 50 м., вартістю 30.81 грн. за метр, а на вулиці Сосюри з опор № № а176-а178 демонтували та викрали відрізок телефонного кабелю 20*2*0,4 загальною довжиною 42 м. вартістю 13.90 грн. за метр. З викраденим кабелем обвинувачені з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд чим спричинили матеріальні збитки ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 4558.29 грн.
В ніч на 17.03.2016 року, більш точного часу ні слідством, ні судом не встановлено, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за попередньою змовою між собою, маючи прямий умисел на вчинення крадіжки телефонного кабелю та реалізовуючи його, попередньо розподіливши ролі, прийшли на вул. К.Карого в с. Звірівка, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, де за допомогою металевих ножиців, які ОСОБА_8 приніс із собою, із опор №№ а36-а47, демонтували та викрали телефонний кабель лінії телефонного зв`язку ПАТ «Укртелеком», а саме: відрізок кабелю ТПП 50*2*0,4 загальною довжиною 158 м. вартістю30.81 грн. за метр, відрізок телефонного кабелю ТПП 30*2*0,4 загальною довжиною 220 м. вартістю 19.58 грн. за метр та відрізок телефонного кабелю ПРППМ 2*0,9 загальною довжиною 44 м. вартістю 2.11 грн. за метр. З викраденим кабелем обвинувачені з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд чим спричинили матеріальні збитки ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 9268,42 гривень.
У другій декаді березня 2016 року, точної дати ні слідством, ні судом не встановлено, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за попередньою змовою між собою, маючи прямий умисел на вчинення крадіжки телефонного кабелю та реалізовуючи його, попередньо розподіливши ролі, прийшли на вул. П. Мирного в с. Новоолександрівка Новоукраїнського району, Кіровоградської області, де за допомогою металевих ножиців, які приніс із собою ОСОБА_8 , із опор №№ а276 а277, демонтували та викрали телефонний кабель повітряної лінії телефонного зв`язку ПАТ «Укртелеком» ТПП 20*2*0,4 загальною довжиною 150 м. вартістю 13.90 грн. за метр. З викраденим кабелем обвинувачені з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд чим спричинили матеріальні збитки ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 2085 грн.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи та юридичну кваліфікацію дій, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_8 , ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 ( трьох ) років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеса від 18.09.2014 року та остаточно призначити покарання у виді 7 ( семи ) років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку призначив покарання обвинуваченому, яке за своєю м`якістю не відповідає особі обвинуваченого, тяжкості злочину та обставинам вчинення кримінального правопорушення. Так відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання , у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Однак судом не повній мірі враховано, що ОСОБА_8 раніше судимий, в період іспитового строку вчинив 6 епізодів кримінального правопорушення, крім того він перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога та страждає наркотичною залежністю, на даний час лікування не потребує, за місцем проживання характеризується посередньо, шкоду внаслідок вчинення злочину не відшкодував.

Крім того зазначив, що судом при ухваленні вироку допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: вироком Приморського районного суду м. Одеса від 18.09.2014 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки. Судимість в установленому порядку не знята та не погашена. Невідбута частина покарання складає 5 років позбавлення волі. Отже, остаточне покарання, призначене ОСОБА_8 за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком в порядку ч. 1 ст. 71 КК України, не повинно бути нижчим чи м`якшим ніж 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав подану апеляцію та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка ), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені доказами, ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких за згодою учасників судового провадження, було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішення судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України кримінального правопорушення, не перевіряються відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував, що вчинене ним кримінальне правопорушення відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Як особа обвинувачений по місцю проживання характеризується посередньо, раніше судимий, вчинив злочини під час іспитового строку,перебуває на обліку у лікаря нарколога, на даний час лікування не потребує, на обліку у лікаря психіатра не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до положення ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Однак суд у вироку, всупереч вказаних вимог закону призначаючи ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання, згідно вироку Приморського районного суду м. Одеса від 18.09.2014 року за ч. 2 ст. 307 КК України, яким призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, призначив остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі. Тому рішення суду в цій частині підлягає скасуванню.
Вимоги апеляції прокурора щодо призначення ОСОБА_8 остаточного покарання саме у виді 7 років позбавлення волі задоволенню не підлягають, оскільки належним чином не обґрунтовані.
Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 18.04.2014 року та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2