АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/709/16 Справа № 702/208/15-к Категорія: ч. 1 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Монастирищенського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 11 травня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.

Прийнято рішення:

- про стягнення з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 799 грн. 37 коп.;

- про повернення ОСОБА_10 , після набрання вироку законної сили, кошти в сумі 24360 грн., внесені як застава.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Як вбачається з обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він в кінці серпня 2014 року перебуваючи на території аеродрому, розташованого на 37 км + 950 м автодороги Орадівка Мошни поблизу с. Летичівка Монастирищенського району Черкаської області незаконно придбав, зірвавши одну самозасіяну рослину коноплі, яку переніс до будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , де шляхом їх подрібнення незаконно виготовив з метою збуту речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 378,837 г, яку зберігав на території свого домоволодіння з метою збуту, а 08.01.2015 року близько 12 години частину її масою 1,574 г збув за 118 грн. ОСОБА_11 .

Також ОСОБА_7 21.01.2015 року близько 14 години повторно за зазначеною вище адресою збув ОСОБА_12 частину незаконно придбаного та виготовленого в кінці серпня 2014 року особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено канабіс, сухою масою 2,927 г.

Він же на території свого домоволодіння, що по АДРЕСА_1 до 14 години 10 хвилин 21.01.2015 року умисно, з метою збуту зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 374,336 г, доки він не був виявлений працівниками міліції під час обшуку.

Вказані дії ОСОБА_13 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він за невстановлених органом досудового розслідування обставин незаконно придбав подрібнену речовину з рослини коноплі речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 378,837 г, після чого переніс до будинку в якому проживає, розташованого по АДРЕСА_1 , а в подальшому незаконно зберігав без мети збуту до 14 години 10 хвилин 21.01.2015 року, доки вона не була вилучена працівниками міліції під час обшуку.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Підставами для кваліфікації дій обвинуваченого за іншою статтею КК України та виключення з висунутого обвинувачення двох епізодів його злочинної діяльності суд зазначив, що оперативна закупка наркотичних речовин 08.01.2015 року була проведена у ОСОБА_7 до внесення даних до ЄРДР, а тому доказова база, отримана поза межами такого внесення відповідно до ст.ст. 86, 223 КПК України є недопустимою. Що стосується даних протоколу № 40т від 11.01.2015 року про результати проведення оперативної закупівлі, які хоч і отримані після внесення даних до ЄРДР, однак стосуються предмету дослідження отриманого з порушенням норм процесуального закону, тому не можуть бути допустимим доказом вчинення злочину обвинуваченим. Судом також звернуто увагу на те, що в матеріалах провадження відсутнє і стороною обвинувачення в судовому засіданні не надано рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину.

По відношенню епізоду повторного збуту 21.01.2015 року наркотичного засобу ОСОБА_7 суд зазначив, що в даному випадку мала місце провокація злочину з боку працівників міліції, що підтверджується і постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 15.01.2015 року, а тому докази здобуті органом досудового розслідування по факту збуту ОСОБА_12 наркотичної речовини, з огляду на правові позиції ВСУ та Європейського Суду з прав людини, є недопустимими.

Також судом виключено з висунутого обвинувачення посилання на місце і час придбання наркотичного засобу, спосіб його виготовлення, вказівку на належність обвинуваченому житлового будинку в якому зберігався наркотичний засіб та початок перебігу строку його зберігання, як такі що не доведені стороною обвинувачення допустимими доказами.

В апеляційній скарзі прокурор в кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і, після повторно дослідити фактичні обставини кримінального провадження, просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить повторно дослідити довідку, видану Черкаським обласним наркологічним диспансером про проходження лікування ОСОБА_7 в період часу із 16.02. по 22.02.2015 року та довідку поліклінічного відділення Монастирищенської ЦРЛ про те, що ОСОБА_7 на обліку в наркологічному кабінеті не перебуває та, за результатами апеляційного перегляду судового рішення, скасувати вирок суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ч. 4 ст. 309 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, зарахувавши в нього строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Апелянт зазначає, що суд безпідставно прийшов до висновку про наявність обставин, що дозволяють застосувати до обвинуваченого вимоги ч. 4 ст. 309 КК України, помилково врахувавши дані довідки № 222 від 26.02.2015 року про проходження курсу лікування від наркоманії, оскільки таке лікування, в даному конкретному випадку, не є добровільним волевиявленням ОСОБА_7 і не мало на меті вилікуватися, а фактично свідчило про намір останнього ухилитися в такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора про задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні в повному обсязі, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про залишення без задоволення змін до апеляційної скарги прокурора, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, в межах заявлених прокурором, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора в зміненій редакції підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про виключення з висунутого ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення двох епізодів збуту останнім особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, що мали місце 08.01 та 21.01.2015 року та кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених та оцінених судом на підставі ст. 94 КПК України та ніким не оспорюється.

Дії ОСОБА_7 з огляду на встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

Покарання суд першої інстанції призначив обвинуваченому, виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним правопорушення, особи обвинуваченого, який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, у вчиненому не розкаявся і не засудив власну протиправну поведінку, обставин, що пом`якшують покарання, зокрема наявність на утриманні малолітньої дитини та догляд за непрацездатною особою, при відсутності обставин, що його обтяжує, обґрунтовано призначив останньому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, яке останній повинен відбувати реально в місцях позбавлення волі, враховуючи значну кількість наркотичної речовини, що він зберігав.

З огляду на наведене підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Що стосується звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі ч. 4 ст. 309 КК України то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 309 КК України та п. 23 постанови Пленуму ВСУ № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів або прекурсорів» особа, яка добровільно звернулась до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України.

Вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з цієї підстави, суд повинен з`ясувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона зверталась до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить за мету вилікуватися, а не ухилитися у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Як вбачається з вироку, суд мотивував своє рішення про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ч. 4 ст. 309 КК України тим, що він відповідно до довідки № 222 від 26.02.2015 року пройшов курс лікування від наркоманії.

Не заперечуючи достовірність зазначеної довідки, яка судом визнана належним та допустимим доказом та факт лікування ОСОБА_7 від наркоманії, він не може бути визнаний підставою для застосування положень ч. 4 ст. 309 КК України, оскільки з огляду на встановлені в провадженні фактичні обставини, звернення обвинуваченого до лікувального закладу було пов`язане не з наміром вилікуватися, а мало на меті ухилитися у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин і було пов`язане саме із викриттям злочинної діяльності останнього працівниками міліції, тобто не може вважатися добровільним.

Вказане також підтверджується і позицією ОСОБА_7 щодо невизнання ним винуватості у вчиненні будь-якого злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, в тому числі їх придбання та зберігання для власного вжитку, відсутність волевиявлення останнього щодо добровільної здачі наркотичних речовин в ході проведення обшуку за місцем його проживання та не сприяння розкриттю злочину в частині розкриття джерела їх придбання.

За таких обставин, суд прийшов до хибного висновку про доцільність звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.

Сумніви прокурора в частині достовірності довідки про лікування ОСОБА_14 від наркозалежності, не заслуговують на увагу, оскільки доказів її фальсифікації стороною обвинувачення не надано, а посилання на те, що обвинувачений не стояв на «Д» обліку в ЦРЛ по місцю проживання, не звертався за медичною допомогою з приводу вживання наркотичних засобів та на те, що свідки в провадженні категорично заперечують факт вживання ОСОБА_7 наркотичних засобів, не свідчать про те, що останній їх не вживав.

При цьому, з урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку, що при винесенні вироку, судом першої інстанції допущенне неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою, відповідно до п.4 ч. ст. 409 КПК України, скасування судового рішення з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України та ч.5 ст.72 КК України суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_14 строк його попереднього ув`язнення в умовах слідчого ізолятора з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 21.01.2015 року по 27.01.2015 року.

Керуючись ст.ст. 404, ч.1 п.3 ст. 407, ст. 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Монастирищенського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_9 в зміненій редакції задовольнити.

Вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 11 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування покарання на підставі ч. 4 ст. 309 КК України - скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 січня 2015 року по 27 січня 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 11.05.2016 року відносно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Даний вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий :

Судді :