АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1430/16 Справа № 202/2141/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 липня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000107 від 24 січня 2015 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора прокуратури Індустріального району міста Дніпропетровська ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 08 червня 2015 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, українця, громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1. 13.01.2012 року Індустріальним районним судом міста Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, КК України, на підставі ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнено від відбування покарання 18.07.2014 року умовно - достроков на 1 рік 3 місяці 18 днів,

- обвинуваченого у кримінальному правопорушенні за ч. 1 ст. 187 КК України

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку , ОСОБА_6 визнаний винним за ч. 1 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.01.2012 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 98 грн. 40 коп.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 жовтня 2015 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровска від 08 червня 2015 року залишено без задоволення, вирок суду без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 червня 2016 року, було скасовано ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 жовтня 2015 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Згідно вироку , ОСОБА_6 визнаний винним за те, що він 28 грудня 2014 року о 02 год. 00 хв., знаходячись біля кафе «Шоколад», розташованого за адресою: м.Дніпропетровськ, вул. Косіора, побачив раніше не знайому потерпілу ОСОБА_10 та реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, прослідував за потерпілою ОСОБА_10 до будинку АДРЕСА_2 , де підбіг до потерпілої і, діючи умисно, відкрито, з корисливих мотивів, штовхнув останню, від чого вона впала на землю та, застосовуючи силу, намагався вирвати жіночу сумку, яку потерпіла тримала, однак не змігши вирвати сумку з рук потерпілої, обвинувачений ОСОБА_6 наніс один удар кулаком по кисті правої руки потерпілої, заподіявши останній тілесні ушкодження у вигляді закритого уламкового перелому проксимальної фаланги 3 пальця правої кисті зі зміщенням відламків, які відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовлюють тривалий розлад здоров`я, більш ніж 21 день.
Після чого ОСОБА_6 заволодів жіночою сумкою потерпілої та речами, які знаходились в сумці, - всього на загальну суму 6 230 грн., заподіявши останній майнової шкоди на вказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильністю застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та просить повернути провадження на новий розгляд.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд безпідставно відмовив у виклику і допиті свідків про яких заявляв обвинувачений. Вказує, що на момент вчинення злочину він був в іншому місці, що не перевірено судом.
Посилається як на порушення кримінального процесуального закону на те, що в ході досудового розслідування не були проведені одночасні допити свідків з потерпілою та з обвинуваченим. Також слідчим з самого початку неправильно були кваліфіковані його дії оскільки, на його думку, правильною кваліфікацією є спричинення умисного легкого тілесного ушкодження та кваліфікації його дій за ст. 186 КК України.
В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений зазначає що суд першої інстанції ухвалив вирок без його особистої участі, та не надав можливості звернутися до суду з останнім словом, також судом не було дано висловості висловити свою думку в судових дебатах, чим суд порушив права обвинуваченого, оскільки видаливши обвинувачення із зали судового засідання не вказав на який час застосовуються заходи до порушника порядку при судовому розгляді.
Крім того, обвинувачений вказує що порушено його право, а саме що під час допиту свідка його було видалено з зали судового засідання, та не було повідомлено на який саме час його видалено,оскільки він мав бажання звернутися до суду у дебатах та з останнім словом.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 1 ст. 187 КК України- шість років позбавлення волі та за сукупністю вироків сім років позбавлення волі.
Вважає, що суд не виконав належним чином вимоги ст. 65 КК України і при призначенні покарання не врахував в повному обсязі, що обвинувачений вину не визнав, у вчиненому не покаявся, намагався ввести суд в оману з метою уникнення кримінальної відповідальності. Також, не врахував належним чином дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за аналогічні злочини, які вчиняв, в тому числі, і під час умовно-дострокового звільнення.
Прокурор вважає, що обвинувачений не бажає стати на шлях виправлення та змінити спосіб життя. Зауважує, що обвинувачений цілеспрямовано обрав особу потерпілої саме жіночої статті, щоб без перешкод та опору вчинити злочин. Також, маючи можливість заволодіти майном потерпілої без нанесення останній тілесних ушкоджень, обвинувачений умисно спричинив потерпілій середньої тяжкості тілесні ушкодження.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу та скасувати вирок з призначенням нового судового розгляду та вважав що апеляційна скарга прокурора не підляє задовленню, думку захисника, який просив скасувати вирок суду з підстав істотного порушення кримінально-процесуального закону та вважав що доводи прокурора не підлягають задоволенню, думку прокурора , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг з урахуванням рішення касаційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про часткове задовлення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора з наступних підстав.

Апеляційний суд перевіряє вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК Укараїни, але враховуючи, що згідно до вимог ч.2 ст. 439 КПК Укараїни вказівки суду, який розглянув провадження в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанції при новому розгляді, колегія суддів переглядає вирок з урахуванням вказівок касаційної інстанції.

Як вбачається з журналу судового засідання від 08 червня 2015 року та аудіо запису судового засідання, головуючий суддя ухвалив видалити обвинуваченого ОСОБА_6 із зали судового засідання за порушення порядку, та в свою чергу суддя першої інстанції не зазначив на який строк видаляється обвинувачений.

З даним рішення суду не можна погодитися, оскільки навіть за умови, що обвинувачений є порушником порядку у судовому засіданні, ця обставина не може створювати обмеження його прав на захист.

Обвинувачений не втрачає також і права на ознайомлення з доказами, які були досліджені, а також з рішеннями, які були ухвалені за його відсутності, після повернення до зали засідання йому надається така можливість та одночасно- можливість дати пояснення щодо них.

У випадку видалення обвинуваченого на весь час судового розгляду ухвалене в його відсутність судове рішення, яким закінчено провадження у суді, негайно оголошується обвинуваченому.

Як вбачається з технічного запису судового розгляду, суд в порушення вимог ст. 330 КПК, не назначив на який час видаляється обвинувачений з зали судового розгляду, а тому не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги обвинуваченого та прокурора про те, що ОСОБА_6 не мав можливості висловити свою думку на судових дебатах та був позбавлений останього слова.

Крім того, якщо суд видалив обвинуваченого із зали суду на весь час розгляду кримінального провадження, не можна вважати законним те, що вирок було проголошено без участі обвинуваченого, а тому виходячи з вище перерахованого, колегія суддів приходить до висновку що було порушено право на захист обвинуваченого.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове провадження здійсненно за відсутності обвинуваченого, коли його участь судовому засіданніє обов`язковою, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке у будь-якому разі тягне скасування судового рішення. Тому вирок місцевого суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового засідання (ст.415КПК).

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.cт. 20, 24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року ЗУ «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції», говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах обвинуваченого , не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду це провадження належить розглянути з дотриманням матеріального та процесуального законів з урахуванням доводів сторін (у тому числі висловлених у апеляційних та касаційних скаргах), і ухвалити справедливе судове рішення (з урахуванням рішень касаційної інстанції).
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував в повному обсязі, що обвинувачений вину не визнав, у вчиненому не покаявся. Також, суд не врахував належним чином дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за аналогічні злочини, які вчиняв, в тому числі, і під час умовно-дострокового звільнення. Вказане дійсно свідчить про те, що обвинувачений не бажає стати на шлях виправлення та змінити спосіб життя.
Суд першої інстанції не встановив пом`якшуючих покарання обставин, а тому не можна погодитися з призначеним покаранням, яке ставиновить майже 2/3 максимального строку покарання, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України.
Якщо під час нового розгляду підтвердиться об`єм обвинувачення, визнаного доведеним судом першої інстанції, та не буде встановлено обставин пом`якшуючих покарання, то призначене покарання слід вважати таким, що є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 15 вересня 2016 року.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів -,

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 08 червня 2015 року, задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Індустріального району міста Дніпропетровська ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 08 червня 2015 року, задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 08 червня 2015 року відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України, скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 - тримання під вартою продовжити до 15 вересня 2016 року.
Ухвалу суду остаточна та не підлягає оскарженню.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- -------------------- ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4