УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ст. 345 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Ярунь Новоград-Волинського району Житомирської області, освіта середня, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 08.10.2015 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 1 ст. 121 КК України на 3 роки позбавлення волі, -
засуджено за ст. 345 ч.2 КК України на 3 роки 7 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання приєднано частково невідбуту частину покарання призначеного вироком Богунського районного суду м. Житомира від 08.10.2015 року за ч.1 ст. 121 КК України та остаточно, за сукупністю злочинів, призначено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання 4 роки позбавлення волі.
Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вирішено рахувати з 30.07.2015 року.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 08 листопада 2013 року по 27 грудня 2013 року та з 28 березня 2014 року по 03 липня 2014 року відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно вироку суду, 30.07.2015 близько 13 год. 45 хв. ОСОБА_8 , якого ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 26.06.2015 року було оголошено в розшук, перебував поблизу будинку № 92, що по вул. Черняхівського в м. Житомирі та був помічений дільничним інспектором міліції ВДІМ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області лейтенантом міліції ОСОБА_9 , який перебував при виконанні службових обов`язків.
У цей же день, час, місці та за вказаних обставин лейтенант міліції ОСОБА_9 на виконання ухвали суду про розшук ОСОБА_8 , підійшов до останнього, представився працівником міліції, показавши при цьому власне службове посвідчення, та попросив прослідувати разом з ним до дільничного пункту міліції. В свою чергу ОСОБА_8 , знаючи що перед ним знаходиться працівник міліції, з метою уникнення затримання, вирішив чинити опір останньому, з метою втечі. У зв`язку із цим ОСОБА_8 , тримаючи в правій руці ніж, умисно наніс один удар даним ножем в область правої частини грудної клітки ОСОБА_9 , чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді непроникаючої різаної рани грудної клітки справа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Після завданого удару ОСОБА_8 місце скоєння злочину залишив.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що вирок постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що згідно журналу судового засідання від 27.01.2016 року відбулась заміна секретаря судового засідання з ОСОБА_10 на ОСОБА_11 , однак головуючим суддею під час розгляду справи не було роз`яснено учасникам судового провадження право відводу секретарю судового засідання ОСОБА_11 і не з`ясовано в учасників чи заявляють вони відвід новому секретарю; також, у розгляді кримінального провадження участь брала прокурор ОСОБА_12 , яку не було призначено прокурором у даному кримінальному провадженні та в матеріалах справи відсутня постанова про заміну групи прокурорів. Крім того, вважає, що ухвала Богунського районного суду м. Житомира від 26.06.2015 року про розшук обвинуваченого є недопустимим доказам, оскільки вона відсутня в матеріалах кримінального провадження, потерпілий не вказував про наявність зазначеної ухвали, однак судом її використано як один із основних доказів. Також, зазначає, що покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтверджують покази обвинуваченого ОСОБА_8 , але суд їх до уваги не взяв та не вказав у вироку причини відмови.
В запереченні на апеляційну скаргу, яке надано потерпілим ОСОБА_9 йдеться про законність та обґрунтованість вироку суду, залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду без зміни.
В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 не доставлявся, про день і час розгляду справи повідомлений належним чином.
Потерпілий ОСОБА_9 надав заяву про розгляд справи у його відсутності.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів, міркування прокурора ОСОБА_6 в заперечення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ст. 36 ч.3 КПК України, участь прокурора в суді є обов`язковою, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 37 ч.1 та ч.2 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постанови про визначення групи прокурорів від 30.07.2015 року, прокурорами в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.2 ст.345 КК України визначено ОСОБА_15 та ОСОБА_16 (а.п.3, 192).
Проте, в підготовчому судовому засіданні 23.09.2015 року (а.п.22) приймала участь прокурор ОСОБА_12 і ухвалою суду кримінальне провадження було призначено до розгляду в судовому засіданні на 02.10.2015 року (а.п.24).
02.10.2015 року судове засідання не відбулося.
08.10.2015 року в судовому засіданні, де були допитані потерпілий ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 також приймала участь прокурор ОСОБА_12 (а.п.28-39), без належних повноважень.
Постановою заступника прокурора м. Житомира лише 13.10.2015 року були внесені зміни до визначеної групи процесуальних прокурорів і прокурор ОСОБА_12 увійшла до вказаної групи.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апелянта про те, що у розгляді кримінального провадження брала участь прокурор ОСОБА_12 , яку не було призначено прокурором у даному кримінальному провадженні, такими, що заслуговують на увагу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції не перевірені повноваження прокурора ОСОБА_12 щодо участі в судовому провадженні до 13.10.2015 року.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Апеляційний суд визнає участь прокурора якого не було призначено прокурором у кримінальному провадженні в розгляді даного кримінального провадження - істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно п.3 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
На підставі вищенаведеного, вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження щодо останнього направленню на новий судовий розгляд.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 04 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: