Справа №469/873/15-к 23.03.2016

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6
на вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 17 грудня 2015 року у відношенні
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Березанка Миколаївської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
26.12.2014 року Березанським районним судом Миколаївської області за ст. 125 ч.1 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, яке відбув 22.06.2015 року,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В поданих апеляційних скаргах, наводячи аналогічні вимоги, обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 просять вирок скасувати в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом обвинувачення від 04.06.2015 року та в цій частині закрити кримінальне провадження у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 .
В решті, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 за епізодом обвинувачення від 19.06.2015 року, просять за ч. 2 ст. 307 КК України пом`якшити призначене покарання, застосувавши вимоги ст. 69 КК України.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 17 грудня 2015 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати на проведення експертиз в сумі 1536 грн.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 , висловлюючи аналогічні доводи, заперечують вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення 04.06.2015 року, зазначаючи про наявність у обвинуваченого алібі - він у цей день у вказаний в стороною обвинувачення час перебував на тренуванні з футболу.

За епізодом від 19.06.2015 року апелянти зазначають, що ОСОБА_5 вину визнав, щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину, за місцем проживання характеризується позитивно, у зв`язку із чим вважають, що є підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Оспорюючи доведеність вини ОСОБА_5 за епізодом обвинувачення від 04.06.2015 року, апелянти зазначили, що в судовому засіданні сторона обвинувачення відмовилась від допиту закупника ОСОБА_8 з метою приховування від суду обставин, та, на їх думку, процесуальні документи складені з порушенням норм КПК України.

Вважають, що докази, на які послався суд в обґрунтування обвинувачення за епізодом від 04.06.2015 року, є недопустимими, а саме:

- рапорт начальника СКР Березанського РВ, який був підставою для внесення відомостей до ЄРДР, викликає сумніви в його достовірності, оскільки в рапорті міститься посилання на заяву закупника ОСОБА_8 , анкетні дані якого не змінювалися, а, отже, особа закупника не встановлена;

- протокол огляду предмета, в ході якого оглянутий виданий ОСОБА_8 пакет, є також недопустимим доказом, оскільки відсутні відомості про те, хто саме видавав пакет з наркотичним засобом. Сам протокол складено до внесення відомостей до ЄРДР, що є порушенням ст. 214 КПК.

Оспорюють дані протоколу помітки ідентифікаційних засобів. Вважають, що є незрозумілим, звідки начальник СКР до проведення оперативної закупки 04.06.2015 року міг дізнатися про те, що для придбання наркотичного засобу необхідно саме 150 грн. Зазначають, що гроші на проведення оперативних закупок наркотичних засобів, працівниками міліції були отримані у непередбачений законом спосіб;

Ставлять під сумнів заяву ОСОБА_8 від 04.06.2015 року, зазначаючи, що викладені в ній обставини не відповідають дійсності, а сам закупник не був допитаний судом.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_5 зазначає наступне: що під час судового розгляду на вимогу сторони захисту прокурором не надано для огляду технічні засоби, за допомогою яких проводилась фіксація оперативних закупок; що відсутня заява закупника ОСОБА_8 про згоду на участь в оперативних закупках 04.06.2015 року та 19.06.2015 року; що постанови про проведення оперативних закупок за змістом та формою не відповідають вимогам законодавства, в зв`язку із чим дії працівників міліції згідно цих постанов є незаконними; що у постановах про проведення оперативних закупок від 04.06.2015 року та від 19.06.2015 року не зазначено обставин, які свідчать про відсутність під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину та не зазначено про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Вважає, що працівники міліції підбурювали його ( ОСОБА_5 ) до вчинення злочину, оскільки закупник діяв за вказівками працівників міліції, і його спровокували на вчинення злочину.

На думку апелянтів, суд не повинен брати до уваги висновки хімічних експертиз, оскільки речовина була отримана із порушенням закону. В матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення суду, на підставі якого використано технічні засоби відео-фіксації збуту наркотичних засобів, в зв`язку із чим вона проведена з порушенням закону.

Посилаючись на практику Європейського Суду з прав людини, апелянти зазначають про допущені у даному кримінальному провадженні порушення пункту 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
4 червня 2015 року приблизно о 19.50 год., ОСОБА_5 , перебуваючи на території Березанської районної ЗОШ за адресою: Миколаївська область, Березанський район, смт. Березанка, вул. Леніна 50, шляхом продажу за 150 грн. збув ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою у перерахунку на висушену речовину 1,662 г.
19 червня 2015 року, приблизно о 20.13 год., ОСОБА_5 , перебуваючи навпроти приміщення Березанської центральної районної лікарні, яка розташована за адресою: Миколаївська область, Березанський район, смт. Березанка, вул. Медична № 6, повторно збув шляхом продажу за 150 грн. ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою у перерахунку на висушену речовину загальною вагою 4,939 г.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на підтримку поданих апеляційних скарг, прокурора, який просив залишити вирок без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження за епізодом обвинувачення від 04.06.2015 року, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Проте, обвинувальний вирок в частині обвинувачення ОСОБА_5 за епізодом від 4 червня 2015 року не ґрунтується на доказах, які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину, показання обвинуваченого не спростовані, а в ході судового розгляду сторона обвинувачення не довела винуватість особи поза розумним сумнівом.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 заперечував факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 04.06.2015 року та пояснив суду, що у цей день перебував на тренуванні.

Ці показання обвинуваченого ОСОБА_5 наведеними у вироку доказами не спростовані.

Обґрунтовуючи висновки про доведеність вини ОСОБА_5 , суд послався на заяву ОСОБА_8 від 04.06.2015 року, в якій зазначено про добровільну видачу ним працівникам міліції полімерного пакунку із сіро-зеленою речовиною «коноплею», яку він 04.06.2015 року придбав на території ЗОШ смт. Березанка у хлопця на ім`я ОСОБА_10 ( т.1, а.п.134).
Крім того, суд послався на показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які пояснили, що 04.06.2015 року в кабінеті працівника міліції у райвідділі, в їх присутності як понятих, чоловік на імя ОСОБА_13 видав у прозорому пакетику наркотичну речовину, яку, як повідомив останній, він придбав на території школи у чоловіка на ім`я ОСОБА_10 за 150 грн.

Також суд врахував зміст протоколу огляду предмета та фото таблиць до нього від 04.06.2015 року, складеному за участю понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з якого вбачається, що в середині пакунку, наданого ОСОБА_8 , знаходилася рослинна речовина сіро-зеленого кольору з характерним запахом коноплі, яку ОСОБА_8 придбав у чоловіка на ім`я ОСОБА_10 04.06.2015р. в смт. Березанка поблизу школи (т.1, а.п.135), та яка за висновком судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою у наданому стані 1,826 г, а в перерахунку на висушену речовину - 1,662 г (т.1, а.п.140-144).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 04.06.2015 року оперативна закупка наркотичного засобу та негласні слідчі дії в порядку, передбаченому ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 року, та відповідно до вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", не проводилися.

Тому посилання обвинуваченого ОСОБА_5 на порушення вимог закону при складанні процесуальних документів під час проведення оперативної закупки 04.06.2015 року, не знайшли підтвердження.

Як слідує з заяви ОСОБА_8 , він вказав про придбання 04.06.2015 року наркотичного засобу у чоловіка на імя ОСОБА_10 , але ж в ході досудового слідства та під час судового розгляду не встановлено, чи є ця особа саме ОСОБА_5 . Сторона обвинувачення таких доказів не надала. В свою чергу, свідок ОСОБА_8 в суді не допитаний, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила явку цього свідка, а в подальшому, як свідчить журнал судового засідання, 08.12.2015 року взагалі відмовилася від клопотання про допит цього свідка (т. 2, а.п. 71).
Таким чином, обвинувачення щодо незаконного збуту саме ОСОБА_5 наркотичного засобу ґрунтується лише на заяві ОСОБА_8 , в якій не містяться дані про придбання наркотичного засобу саме у ОСОБА_5 , а зазначається про чоловіка на імя ОСОБА_10 , а також на поясненнях свідків (понятих), в присутності яких ОСОБА_8 в кабінеті працівника міліції видав наркотичний засіб з поясненнями про придбання його у чоловіка на імя ОСОБА_10 .
Проаналізувавши докази, на які послався суд першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що наведені в обвинувальному вироку докази не спростовують показань обвинуваченого ОСОБА_5 , який заперечував вину за епізодом обвинувачення від 4 червня 2015 року, і немає достовірних доказів на підтвердження факту збуту наркотичного засобу та вчинення його саме ОСОБА_5 , оперативна закупка не проводилася, а тому обвинувальний вирок за цим епізодом обвинувачення ґрунтується на припущеннях.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Як передбачено ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Тягар доведення факту вчинення підсудним злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, про що висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 77 Рішення по справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» («Barbera, Messeque and Jabardo v. Spain») № 10590/83 від 6 грудня 1988 року та § 39 Рішення Страсбурзького суду «Капо проти Бельгії» (Capeau v. Belgium) № 4291/98 від 13 січня 2005 року.

Зокрема, у Рішенні по справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» зазначено, що принцип презумпції невинуватості вимагає, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого.

Отже, з урахуванням вимог ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України та практики Європейського Суду з прав людини, усі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого мають тлумачитися на його користь.

Тому, суд апеляційної інстанції відкидає вказані вище докази обвинувачення за епізодом від 04.06.2015 року та дійшов висновку про невстановлення достатніх доказів винуватості ОСОБА_5 у вчиненні незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у місцях масового перебування громадян за епізодом обвинувачення від 4 червня 2015 року, і вичерпання можливості їх отримати.

Тому, відповідно до вимог ст. 417 КПК України, за епізодом обвинувачення від 04.06.2015 року вирок суду підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст.284 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за епізодом від 19 червня 2015 року відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

В цій частині вирок суду першої інстанції апелянтами фактично не оспорюється.

В той же час, хоча обвинувачений ОСОБА_5 не заперечує вини за епізодом обвинувачення від 19.06.2015 року, але в апеляційній скарзі посилається на наявність провокації на вчинення злочину, допущені порушення при складанні процесуальних документів за результатами проведення оперативних закупок,а також вважає, що під час досудового розслідування порушенні вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Однак ці посилання ОСОБА_5 не можна визнати прийнятними, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що працівники міліції діяли у межах закону, оперативна закупка здійснювалась з дотриманням вимог п.2 ч.1 ст. 271 КПК України, з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_5 , пов`язаної з незаконним обігом наркотиків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що стосовно ОСОБА_5 проводилися негласні слідчі дії з дотриманням вимог ст.ст. 246-257, 258, 260, 264, 265 КПК України, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 15.06.2015 року (т.1, а.п. 69).

В обґрунтування вини ОСОБА_5 у вироку докладно наведені здобуті під час оперативної закупки докази, а саме, міститься посилання на зміст: дані постанов про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.06.2015 року (т.2, а.п.1-2), протоколу помітки ідентифікаційних засобів від 19.06.2015 року (т.1, а.п. 151-165), протоколу огляду покупця від 19.06.2015 року (т.1, а.п. 166), протоколу про результати контролю за вчиненням злочину (т.1, а.п. 167-169), протоколу обшуку затриманого ОСОБА_5 , у якого в присутності понятих, безпосередньо після збуту наркотичного засобу, виявлені грошові кошти, які надавалися закупнику (т.1, а.п. 172-180).

Крім того, вина ОСОБА_5 доведена показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 (понятих), які у суді підтвердили обставини оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, та підтвердили факт закупки, помітки грошових коштів, видачу закупником наркотичного засобу, бачили процес передачі наркотичного засобу та передання коштів.

До того ж, як установлено судом із аналізу показань самого обвинуваченого ОСОБА_5 , які надані у суді першої та апеляційної інстанцій, 19.06.2015 року до нього звернувся ОСОБА_8 з пропозицією щодо продажу йому наркотичного засобу. Зустрівшись біля лікарні, ОСОБА_17 передав йому 150 грн, після чого він передав закупнику згорток з канабісом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, закупка наркотичного засобу була контрольованою, а фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій проведена з дотриманням правил фіксації кримінального провадження, з застосуванням аудіо-,відео контролю за особою, про що складений відповідний протокол (т.2, а.п. 55).

Наведені обвинуваченим доводи про підбурювання ОСОБА_5 на вчинення злочину не знайшли підтвердження. Як свідчать матеріали кримінального провадження, 19.06.2015 року оперативна закупка наркотичних засобів була проведена з дотриманням вимог закону та не становила провокації з боку працівників міліції.
Як свідчать дані протоколу про результати аудіо-, відео контролю, 19.06.2015 року фіксувалося проведення оперативної закупки наркотичного засобу у обвинуваченого ОСОБА_5 біля районної поліклініки в смт. Березанка, та зафіксовано факт передачі наркотичного засобу обвинуваченим ОСОБА_5 закупнику.
При цьому, ані працівники міліції, ані закупник не чинили ніякого тиску на обвинуваченого з метою змусити останнього збути наркотичний засіб, оскільки, як слідує з відеозапису, обвинувачений без усяких умовлянь збув наркотичний засіб, спочатку о 19:52 отримавши від закупника гроші, потім зробив телефонний дзвінок, о 20:10 відійшов на деяку відстань, тобто де взяв заздалегідь заготовлений наркотичний засіб, та, повернувшись о 20:13, передав наркотичний засіб закупнику.
Тому твердження апелянта про провокацію на збут наркотичних засобів не є слушними, та відсутні підстави вважати про порушення пункту 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, про що зазначає обвинувачений.
Отже, є доведеною вина ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України за епізодом обвинувачення від 19 червня 2015 року, тобто у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів у місцях масового перебування громадян.

Проте, з огляду на закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом обвинувачення від 04.06.2015 року, підлягає виключенню з обвинувачення кваліфікуюча ознака - вчинення зазначеного злочину повторно.

Таким чином, ОСОБА_5 слід вважати засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто за вчинення 19.06.2015 року незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у місцях масового перебування громадян.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд послався на врахування ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких.

Суд першої інстанції врахував дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, раніше судимий, а також обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому злочині.

Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, про що просять апелянти, оскільки застосування вимог ч.1 ст. 69 КК України можливо лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Хоча апелянти посилаються на щире каяття обвинуваченого у вчиненому 19.06.2015 року злочині та активне сприяння його розкриттю, позитивну характеристику ОСОБА_5 , але наявність однієї пом`якшуючої покарання обставини та наведених даних про особу винного не є такими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Тому відсутні підстави для застосування вимог ст. 69 КК України, та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, про що просять апелянти.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи зменшення обсягу обвинувачення через скасування вироку в частині засудження ОСОБА_5 за епізодом обвинувачення від 04.06.2015 року, з урахуванням наведених даних про особу винного та обставини, яка пом`якшує покарання, вважає за необхідне пом`якшити призначене ОСОБА_5 покарання до мінімальних меж санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

З огляду на наведене, подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 був затриманий 19.06.2015 року та ухвалою слідчого судді від 22.06.2015 року відносно нього обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т.1, а.п. 65-68), та під час судового розгляду строк тримання його під вартою був продовжений.

Тому, відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК України, ОСОБА_5 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення в період з 19.06.2015 року до 23.03.2016 року, тобто до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, у зв`язку із скасуванням вироку за епізодом обвинувачення від 04.06.2015 року, та закриттям кримінального провадження із-за не встановлення достатніх доказів винуватості ОСОБА_5 в суді, підлягає зміні вирок суду в частині вирішення питання про стягнення з обвинуваченого на користь держави процесуальних витрат. Сума стягнення підлягає зменшенню до 1228 грн 80 коп, тобто визначенню без врахування витрат, понесених за проведення судово-хімічної експертизи №989 від 07.06.2015 року в сумі 307,20 грн (за епізодом обвинувачення від 04.06.2015 року).

Керуючись ст. ст. 404, 407, 411, 414, 417 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 17 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_5 в частині його засудження за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом обвинувачення від 04.06.2015 року, - скасувати, та в цій частині обвинувачення кримінальне провадження закрити із-за не встановлення достатніх доказів винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом обвинувачення від 19.06.2015 року та пом`якшити призначене йому покарання до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

У строк призначеного ОСОБА_5 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 19.06.2015 року до 23.03.2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зазначений вирок в частині вирішення питання про стягнення процесуальних витрат змінити та зменшити стягнення з ОСОБА_5 на користь держави в рахунок відшкодування судових витрат на проведення експертиз до 1228 грн 80 коп.

В решті зазначений вирок у відношенні ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3