11-кп/775/390/2016(м)
263/2769/16-к

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
Категорія ч. 3 ст. 190 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002333 за апеляційною скаргою захисника на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 13 червня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, не одруженого, маючого середню освіту, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 30 вересня 2013 року Жовтневим районним судом м.Маріуполя за ч.1 ст.369 КК України до штрафу в дохід держави в сумі 4250 грн.;

2) 04 січня 2016 року Колегією суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Донецької області за ч.ч. 1,2 ст. 185, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, з приєднанням покарання за вироком від 30.09.2013 року у вигляді штрафу в сумі 4250 грн., який слід виконувати самостійно,

визнано винним за ч. 3 ст. 190 КК України та призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, покарання, приєднане вироком Апеляційного суду Донецької області від 04 січня 2016 року у вигляді штрафу в сумі 4250 грн. виконувати самостійно, -

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.

На початку серпня 2015 року у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне збагачення через заволодіння чужим майном шляхом обману. З метою реалізації своїх злочинних намірів, ОСОБА_8 , в період з початку серпня 2015 року до 30 вересня 2015 року, використовуючи комп`ютери у комп`ютерних клубах м. Маріуполя Донецької області, а з 30 вересня 2015 року користуючись з дозволу ОСОБА_9 її ноутбуком, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , де тимчасово мешкав, виклав оголошення про продаж вугілля на сайтах у всесвітній мережі Інтернет, зі змістом про вартість вугілля, його природні властивості та свої контактні номери телефону, при цьому в наявності вугілля, дозволу на його продаж, наміру щодо його надання особам замовникам не мав, фізичною особою підприємцем не був. Для перерахунку грошових коштів потерпілими, ОСОБА_8 використовував раніше відкритий на його ім`я банківський рахунок № НОМЕР_1 у АТ «Сбербанк Росії» та в процесі злочинної діяльності, 22 вересня 2015 року відкрив другий рахунок № НОМЕР_2 у ПАТ «УкрСиббанк». Крім того, прийнявши заказ на придбання вугілля від потерпілих, ОСОБА_8 відправляв на їх номери телефону смс повідомлення з умовами заказу та номером рахунку на який необхідно перерахувати передоплату, користуючись платною послугою сайту «TurboSMS», завдяки якій смс повідомлення надходило від абонента « ОСОБА_10 », чим вводив потерпілих в оману та завіряв їх у нібито своєму відношенні до офіційного підприємства.

Реалізуючи свій злочинний намір, 07 серпня 2015 року, ОСОБА_8 в ході телефонної розмови з ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, переслідуючи мету заволодіння чужим майном шляхом обману, незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, запропонував останній придбання вугілля за ціною 1500 грн. за 1 тонну, при умові передоплати у розмірі 10% від загальної вартості заказаного товару та вартості за його доставку. Запевнивши ОСОБА_11 у правомірності своїх дій, ОСОБА_8 відправив на номер телефону потерпілої смс повідомлення, яке нібито підтверджувало оформлення заявки та містило номер розрахункового рахунку, на який вона повинна була перерахувати гроші. Отримавши вказане повідомлення, ОСОБА_11 , будучи введеною в оману, 08 серпня 2015 року, знаходячись у відділенні «Ощадбанку», розташованого за адресою: м. Маріуполь, Центральний район, пр. Миру, 123, перерахувала грошові кошти в сумі 1125 грн. на р/р № НОМЕР_1 , відкритий у АТ «Сбербанк Росії» на ім`я ОСОБА_8 , якими останній заволодів та розпорядився за власним розсудом, тим самим спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

За аналогічних обставин ОСОБА_8 скоїв злочини:

11 серпня 2015 року відносно потерпілої ОСОБА_12 , яка 12 серпня 2015 року перерахувала грошові кошти в сумі 1950 грн. на ім`я ОСОБА_8 ;

16 серпня 2015 року відносно потерпілого ОСОБА_13 , який 17 серпня 2015 року перерахував грошові кошти в сумі 1925 грн. на ім`я ОСОБА_8 ;

31 серпня 2015 року відносно потерпілого ОСОБА_14 , який 01 вересня 2015 року перерахував грошові кошти в сумі 1950 грн. на ім`я ОСОБА_8 ;

14 вересня 2015 року відносно потерпілого ОСОБА_15 , який 15 вересня 2015 року перерахував грошові кошти в сумі 550 грн. на ім`я ОСОБА_8 ;

16 вересня 2015 року відносно потерпілого ОСОБА_16 , який 17 вересня 2015 року перерахував грошові кошти в сумі 1900 грн. на ім`я ОСОБА_8 ;

18 вересня 2015 року відносно потерпілої ОСОБА_17 , яка 21 вересня 2015 року перерахувала грошові кошти в сумі 1950 грн. на ім`я ОСОБА_8 ;

19 вересня 2015 року відносно потерпілої ОСОБА_18 , яка 21 вересня 2015 року перерахувала грошові кошти в сумі 1000 грн. на ім`я ОСОБА_8 ;

21 вересня 2015 року відносно потерпілої ОСОБА_19 , яка 21 вересня 2015 року перерахувала грошові кошти в сумі 3600 грн. на на ім`я ОСОБА_8 ;

30 вересня 2015 року відносно потерпілого ОСОБА_20 , який 30 вересня 2015 року перерахував грошові кошти в сумі 1950 грн. на ім`я ОСОБА_8 ;

05 жовтня 2015 року відносно потерпілої ОСОБА_21 , яка 06 жовтня 2015 року перерахувала грошові кошти в сумі 2800 грн. на ім`я ОСОБА_8 ;

16 жовтня 2015 року відносно потерпілої ОСОБА_22 , яка 17 жовтня 2015 року перерахувала грошові кошти в сумі 2850 грн. на ім`я ОСОБА_8 ;

16 жовтня 2015 року відносно потерпілої ОСОБА_23 , яка 16 жовтня 2015 року перерахувала грошові кошти в сумі 1900 грн. на ім`я ОСОБА_8 ;

20 жовтня 2015 року відносно потерпілого ОСОБА_24 , який 20 жовтня 2015 року перерахував грошові кошти в сумі 4050 грн. на ім`я ОСОБА_8 ;

26 жовтня 2015 року відносно потерпілої ОСОБА_25 , яка 26 жовтня 2015 року перерахувала грошові кошти в сумі 1550 грн. на ім`я ОСОБА_8 ;

03 листопада 2015 року відносно потерпілого ОСОБА_26 , який 03 листопада 2015 року перерахував грошові кошти в сумі 1800 грн. на ім`я ОСОБА_8 ;

04 листопада 2015 року відносно ОСОБА_27 , який 05 листопада 2015 року перерахував грошові кошти в сумі 10900 грн. на ім`я ОСОБА_8 , тим самим ОСОБА_8 спричинив потерпілому ДП ЗАТ «Трест Донбастрансбуд» Краснолиманський піщаний кар`єр матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник вказує, що вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з тим, що така кваліфікуюча обставина як повторність не доведена, оскільки вироки апеляційного суду Донецької області від 04 січня 2016 року та Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 03 лютого 2014 року скасовані та призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Тому на даний час діяння обвинуваченого, скоєні у 2015 році неможливо вирішити без правильної кваліфікації його діянь, скоєних у 2013 році. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, прокурора, який не погодився з доводами апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Судом першої інстанції справу розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги щодо неможливості кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою повторності в зв`язку з тим, що на даний час відсутній вирок за вчинені ним раніше злочини, які кваліфікуються за ст. 185 КК України.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник пояснив, що на даний час в провадженні місцевого суду знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч. 1, 185 ч. 2 КК України, за тими епізодами, по яким ухвалою Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ були скасовані вироки Апеляційного суду Донецької області та Жовтневого районного суду м. Маріуполя з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, на підтвердження чого надав копію обвинувального акту у вказаному провадженні.

У примітці до ст. 185 КК України зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями цього Кодексу.

Як зазначено в правових позиціях Верховного Суду України, викладених в Постанові пленуму Верховного суду України № 7 від 04 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» за змістом ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені різним статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Для визнання будь-якого із злочинів, передбачених ст. 185, 186 та 189-191 КК України, повторним не має значення чи був винний засуджений за його вчинення або притягається до кримінальної відповідальності одночасно за перший і новий злочини.

Крім того, оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджено за вчинення 17 епізодів шахрайства, тому навіть без врахування вчинених ним раніше злочинів його дії підлягають кваліфікації за ознакою повторності.

Отже, колегія суддів вважає правильною кваліфікацію дій обвинуваченого саме за ст. 190 ч. 3 КК України в тому числі і за ознакою повторності, тому доводи апеляційної скарги задоволенню не підлягають.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції визначені ст.ст. 415, 412 КПК України, проте в апеляційній скарзі не наведено жодної з таких підстав, відсутні вони і в матеріалах провадження.

Таким чином, апеляційна скарга не підлягає задоволенню і з цих підстав.

Також колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції було постановлено 13 червня 2016 р., а ухвала ВССУ, на яку посилається захисник в своїй апеляційній скарзі, винесена 16 червня 2016 р., тобто на час постановлення оскаржуваного вироку суду першої інстанції попередній вирок Апеляційного суду щодо ОСОБА_8 був чинним.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду ухвалений законно і обґрунтовано і підстав для його скасування або зміни немає, апеляційна скарга є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 13 червня 2016 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 190 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку в Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: