Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
14 липня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :

головуючого судді : ОСОБА_1 , суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретарів : ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у судовому розгляді ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 25 листопада 2015 року у кримінальному провадженні №0000067 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Свяття Рівненського району Рівненської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, раніше не судимого,
який засуджений за ч.2 ст.190, ч.1 ст.366 КК України,

з участю:

прокурора : ОСОБА_7 ,

захисника : ОСОБА_9 ,

обвинуваченого : ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_8 , працюючи на посаді секретаря Олександрійської сільської ради Рівненського району Рівненської області, яка згідно вимог ч.1 ст. 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» відноситься до 5 категорії посад органів місцевого ________________________________________________________________________________Справа № 11кп/787/75/2016 Головуючий у І-й інстанції : ОСОБА_10 Категорія : ч.2 ст.190, ч.1 ст.366 КК України Доповідач : ОСОБА_1 самоврядування, маючи 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування, будучи службовою особою , що здійснює організаційно-розпорядчі функції та функції представника влади, до повноважень якого згідно вимог п.п.5,9 ч.3 ст.50 Закону України « Про місцеве самоврядування в Україні» входить забезпечення своєчасного доведення рішень сільської Ради до виконавців і населення, організація контролю за їх виконанням; забезпечення доступу до офіційних документів, пов`язаних з місцевим самоврядуванням територіальної громади, яким це право надано у встановленому порядку, використовуючи надану йому владу та своє службове становище, діючи з корисливих мотивів та з метою протиправного особистого збагачення, 27 травня 2013 року одержав від громадянина ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 16 000 гривень та 2 500 доларів США за виконання в інтересах ОСОБА_11 дій з використанням наданої йому влади та свого службового становища, а саме за організацію виготовлення, підписання сільським головою Олександрійської сільської ради двох примірників витягу з рішення сільської ради №606 від 12.09.2012 року про надання ОСОБА_11 дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки № НОМЕР_1 площею 0,1137 га для будівництва та обслуговуванання житлового будинку, господарських будівель та споруд в с.Пухова Олександрійської сільської ради , двох примірників викопіювань з генерального плану с.Пухова та світлокопії заяви від імені ОСОБА_11 на видачу даних документів на руки останньому, а також забезпечення виконання рішення Олександрійської сільської ради ( витягу з нього в частині виділення ділянки ОСОБА_11 ) шляхом організації контролю його виконання. ОСОБА_8 був затриманий після одержання неправомірної вигоди.

За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 25 листопада 2015 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він, працюючи на посаді секретаря Олександрійської сільської ради Рівненського району Рівненської області, яка згідно вимог ч.1 ст. 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» відноситься до 5 категорії посад органів місцевого самоврядування, маючи 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування, будучи службовою особою, маючи доступ до печатки сільської ради, в період з 17 по 27 травня 2013 року виготовив два примірника витягу з рішення Олександрійської сільської ради № 606 від 12.09.2012 про надання ОСОБА_11 дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки № НОМЕР_1 площею 0,1137 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд в с.Пухова Олександрійської сільської ради, організував підписання даного документу Олександрійським сільським головою ОСОБА_12 та посвідчив його підпис відтиском основної печатки установи, а також 2 примірники викопіювання з генерального плану с.Пухова із зазначенням земельної ділянки, наміченої для відведення ОСОБА_11 , які в подальшому також були підписані сільським головою та спеціалістом-землевпорядником сільської ради ОСОБА_13 ..

В подальшому, шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 , оскільки питання про надання останньому дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки на сесії Олександрійської сільської ради 12 вересня 2012 року не розглядалось, 27.05.2013 о 18.33 год. на території автозаправної станції «Укранафта», розташованої на території Новоукраїнської сільської ради Рівненського району на відстані близько 17 км від м.Рівне в напрямку руху до м.Костопіль (на автодорозі Городище-Сарни-Рівне-Старокостянтинів, АЗС№ 17-004) в салоні автомобіля « Шкода Октавіа» д.н.з. НОМЕР_2 , після видачі ОСОБА_11 на руки двох примірників витягу з рішення Олександрійської сільської ради № 606 від 12.09.2012 про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки №2 площею 0,1137 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд в с.Пухова Олександрійської сільської ради, двох примірників викопіювань з генерального плану с.Пухова та світлокопії заяви від імені ОСОБА_11 , ОСОБА_8 одержав від нього грошові кошти в сумі 16 000 грн. та 2 500 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становило 19 982,50 грн., а загалом орієнтовно складало 4 500 доларів США.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст.366 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст.190 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі;

за ч.1 ст.366 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими обов`язками строком на 1 (один) рік.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено у виді 3 (трьох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими обов`язками строком на 1 (один) рік.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України « Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 27 099 гривень 10 копійок витрат на проведення експертиз.

Вирішені питання щодо запобіжного заходу та речових доказів.

В поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор , який брав участь у судовому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 вважає вирок суду в частині перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.4 ст.368 КК України ( в редакції Закону України від 18.04.2013 року №221-VII) на ч.2 ст.190 КК України незаконним та необґрунтованим, та таким , що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що висновки суду про те, що ОСОБА_8 не мав ні законних прав, ні можливостей вчинити дії по відведенню земельної ділянки ОСОБА_11 , оскільки в його посадовій інструкції відсутні такі права, а отже з його боку відсутня можливість отримати неправомірну вигоду за вчинення таких дій, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження з наступних підстав: суд не взяв до уваги повністю посадову інструкцію ОСОБА_8 , згідно якої секретар сільської ради організовує підготовку сесії сільської ради, готує проекти рішень сесії сільської ради, окрім земельних та бюджетних питань, веде протокол сесії сільської ради, веде особистий прийом громадян, вирішує за дорученням голови вирішення інших питань щодо діяльності ради; судом не взято до уваги показання свідків ОСОБА_13 (землевпорядника сільської ради) та ОСОБА_12 (Олександійського сільського голови) що стосується повноважень ОСОБА_8 по підготовці проектів рішень сільської ради із земельних питань; наявності повноважень у ОСОБА_14 на здійснення організаційно-розпорядчих функцій та функцій представника влади, які визначені п.п.5,9 ч.3 ст.50 Закону України « Про місцеве самоврядування в Україні» , зокрема: організовує підготовку сесій ради, питань, що вносяться на розгляд ради; вирішує за дорученням сільського голови або відповідної ради інші питання, пов`язані з діяльністю ради та її органів. Судом не дано повної оцінки показанням свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , які показали, що зі слів ОСОБА_8 їм стало відомо, що земельна ділянка буде виділена сесією сільської ради. Не взято до уваги дані, викладені в протоколах негласних слідчих ( розшукових) дій, якими підтверджуються обставини використання ОСОБА_8 своєї влади та повноважень секретаря сільської ради щодо виділення сільською радою земельної ділянки. Не дано належної оцінки показанням підозрюваного та вилученим документам, а саме 2 примірникам витягів з рішення Олександрійської сільської ради №606 від 12.09.2012 року та викопіювань з генерального плану земельної ділянки, які доводять повноваження ОСОБА_8 щодо виготовлення цих документів у інтересах ОСОБА_11 .. Просить вирок суду в частині перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.4 ст.368 КК України на ч.2 ст.190 КК України та його засудження за вказаним злочином із звільненням від покарання- скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.368 КК України ( в редакції КК України 2001 року, із змінами згідно Закону України № №221-VII від 18.04.2013 року) , ч.1 ст.366 КК України та призначити йому покарання: за ч.4 ст.368 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими обов`язками в органах місцевого самоврядування на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності; за ч.1 ст.366 КК України- 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими обов`язками в органах місцевого самоврядування на 1 рік; на підставі ст.70 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими обов`язками в органах місцевого самоврядування на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності; відповідно до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_16 спеціальної кваліфікації -11 рангу посадової особи місцевого самоврядування. Стягнути з обвинуваченого судові витрати в сумі 27 000 гривень.
В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого, вид та розмір призначеного покарання, вважає вирок суду незаконним у зв`язку допущеними істотними порушеннями кримінального процесуального закону та не врахуванням обставин, які суд зобов`язаний був взяти до уваги при вирішенні питання про стягнення процесуальних витрат. В обґрунтування своїх вимог апелянт покликається на те, що судом з ОСОБА_8 стягнуто процесуальні витрати на проведення експертиз в розмірі 27099,10 гривень, які понесені в кримінальному провадженні за ч.4 ст.368 КК України, за якою фактично обвинувачений виправданий, оскільки його дії кваліфіковано за ч.2 ст.190, ч.1 ст.366 КК України. Крім цього, при стягненні з обвинуваченого процесуальних витрат, судом не враховано обставини справи та майновий стан ОСОБА_8 , який ніде не працює, має на утриманні малолітню дитину: ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дружину ОСОБА_18 , яка теж не працює. Просить вирок суду змінити, виключивши з резолютивної частини рішення про стягнення з ОСОБА_8 в дохід держави 27099,10 гривень витрат на проведення експертиз, вказавши, що витрати, пов`язані з проведенням експертиз компенсувати за рахунок коштів Державного бюджету України.
Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до ч.4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Судом першої інстанції зазначені вимоги закону не дотримано.

Згідно обвинувального акту прокурором висунуте ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України ( в редакції Закону України № №221-VII від 18.04.2013 року) - в умисному одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 25 листопада 2015 року судом першої інстанції з покликанням на ч.3 ст.337 КПК України змінено кваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.4 ст.168 КК України ( згідно обвинувального акту ч.4 ст.368 КК України) на ч.2 ст.190 КК України- заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому , та на ч.1 ст.366 КК України, як складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
Відповідно до ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
З аналізу зазначеної процесуальної норми слідує, що суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, однак не має права збільшувати обсяг обвинувачення, який не був висунений в обвинувальному акті, що є правом лише прокурора.
В порушення зазначеної норми закону судом першої інстанції у вироку суду від 25 листопада 2015 року обвинуваченому ОСОБА_8 змінено кваліфікацію дій та збільшено обсяг обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України, яке не було висунуте в обвинувальному акті.
Відповідно до диспозиції ч.4 ст.368 КК України ( в редакції Закону України від 18.04.2013 року №221-VII) об`єктивною стороною цього злочину є одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Відповідальність за прийняття неправомірної вигоди настає тільки за умови, якщо службова особа одержала її за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, або в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона прийняла (одержала) неправомірну вигоду за вчинення чи не вчинення таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Якщо службова особа, виконуючи будь-які дії, не використовує можливості , пов`язані з її посадою, то в її діях відсутній склад злочину, передбачений ст.368 КК України. На цьому наголошує і п.2 Постанови Поленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво».

Згідно дослідженої при апеляційному розгляді трудової книжки НОМЕР_3 на ОСОБА_8 , яка видана 19 червня 2004 року, згідно запису під №7 містяться дані про обрання ОСОБА_8 секретарем Олександрійської сільської ради Рівненського району Рівненської області на підставі рішення сесії Олександрійської сільської ради №233 від 18.10.2011 року.

Згідно розпорядження Олександрійського сільського голови №91 від 18 жовтня 2011 року (а.с. 336 Т.3), ОСОБА_8 -секретарю Олександрійської сільської ради присвоєно 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування (п`ята категорія) з 18 жовтня 2011 року.

Відповідно до посадової інструкції секретаря сільської ради, яка затверджена 19 жовтня 2011 року та з якою ознайомлений ОСОБА_8 (а.с.35 Т.5), секретар сільської ради організовує підготовку сесій ради, питань, що вносяться на розгляд ради; забезпечує доведення рішень ради до виконавців і населення, організовує контроль за їх виконанням, забезпечу доступ до офіційних документів, пов`язаних з місцевим самоврядуванням територіальної громади, яким це право надано у встановленому порядку, готує проекти рішень сільської ради, окрім земельних та бюджетних питань та інш..
З безпосередньо досліджених при апеляційному розгляді показань обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено, що він з 2011 року обраний секретарем Олександрійської сільської ради Рівненської області. Був ознайомлений з посадовою інструкцією секретаря сільської ради. Згідно зазначеної інструкції до його повноважень входило в тому числі організація підготовки сесій; підготовка рішень сільської ради та інш.. За своєю посадою мав доступ до печатки установи та інколи готував проекти рішень сільської ради по земельних питаннях. За проханням ОСОБА_15 , якому в ДТП пошкодив автомобіль, хотів допомогти придбати ОСОБА_11 земельну ділянку для будівництва будинку, а за надані послуги отримати грошові кошти. У ОСОБА_11 грошей не вимагав, а лише пропонував варіанти придбання земельної ділянки . На один з варіантів, а саме через надання сільською радою дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, ОСОБА_11 погодився, при цьому він заяву до сільської ради не подавав, питання про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення йому земельної ділянки на сесії сільської ради не розглядалось. Ним особисто було виготовлено витяги з рішення сільської ради №606 від 12.09.2012 року про надання ОСОБА_11 дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки № НОМЕР_1 площею 0,1137 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд в с.Пухова Олександрійської сільської ради , які разом з іншими службовими документами були підписані сільським головою ОСОБА_12 , два примірники викопіювань з генерального плану с.Пухова та заяву від імені ОСОБА_11 .. Оскільки мав доступ до печатки сільської ради, то посвідчив нею витяг з рішення.

Таким чином, з досліджених доказів встановлено , що ОСОБА_8 , як секретар сільської ради, будучи службовою особою, мав доступ до печатки Олександрійської сільської ради Рівненського району Рівненської області, документів, мав повноваження щодо вчинення певних дій стосовно них, які впливали на те, в якому виді вони будуть підписані, строки їх підписання, реєстрацію, надходження до виконавця та ін., що свідчить про його намір одержати неправомірну вигоду за вчинення дій в інтересах ОСОБА_11 з використанням наданої йому влади та службового становища.

Наявність зазначених повноважень підтверджено при апеляційному розгляді показаннями самого обвинуваченого, показаннями свідків ОСОБА_12 - Олександрійського сільського голови, ОСОБА_13 - землевпорядника зазначеної сільської ради.

Про намір ОСОБА_8 одержати неправомірну вигоду від ОСОБА_11 за вчинення в інтересах останього дій по організації виготовлення, підписання документів щодо виділення земельної ділянки на території Олександрійської сільської ради Рівненського району Рівненської області свідчать дані, викладені в протоколах за результатами проведення негласних (розшукових) дій від 24 травня 2013 року та від 27 травня 2013 року (а.с. 134-147 Т.1).

Факт виготовлення заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів грошових коштів в сумі 16 000 гривень та 2500 доларів США та вручення їх ОСОБА_11 стверджується протоколом виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 27 травня 2013 року (а.с. 155-171 Т.1).

Обставини передачі ОСОБА_8 двох витягів рішень Олександрійської сільської ради №606 від 12.09.2012 року, двох викопіювань та копії заяви ОСОБА_11 та отримання від нього неправомірної вигоди в сумі 16 000 гривень та 2500 доларів США стверджується протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі аудіо-відеоконтролю особи від 27 травня 2013 року, протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 27 травня 2013 року (а.с.148-153 Т.1) та показаннями свідка ОСОБА_11 ..

Належність усного мовлення ОСОБА_8 та ОСОБА_11 в записах розмов , які мали місце 23 травня 2013 року , 27 травня 2013 року , стверджується висновками експертів №2279/2280 від 2 вересня 2013 року, №2231/2232 від 9 вересня 2013 року, №2227/2228 від 27 серпня 2013 року, №2229/2230 від 9 вересня 2013 року (а.с.100-123 Т.5).

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» давання хабара тісно пов`язані умислами осіб, які вчинюють ці злочини. Якщо особа, вручаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що дає хабар (наприклад, у зв`язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання, а службова особа - за одержання хабара. Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватись як зловживання владою чи службовим становищем, обман покупців або замовників, шахрайство тощо.
Дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст. 368 КК України, а за відповідними частинами статей 190 і 364 КК як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК як підбурювання до замаху на давання хабара. Особа, яка в такому випадку передала гроші чи цінності, вважаючи, що вона дає хабар, несе відповідальність за замах на давання останнього.
Судом першої інстанції змінено кваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.4 ст.368 КК України на ч.2 ст.190 , ч.1 ст.366 КК України.
Однак , висновки суду, викладені у вироку від 25 листопада 2015 року, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки як встановлено при апеляційному розгляді, ОСОБА_8 , будучи службовою особою одержував гроші від ОСОБА_11 для себе і саме за вчинення дій в інтересах останього з використання наданої йому влади та службового становища. У вироку суду належним чином не мотивована зміна кваліфікації дій обвинуваченого з врахуванням встановлених фактичних обставин кримінального провадження з покликанням на закон України про кримінальну відповідальність та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України. Досліджені докази не містять фактичних даних про те, що вказані грошові кошти передавалися ОСОБА_11 через ОСОБА_8 для іншої службової особи за вчинення нею дій в його інтересах, і що обвинувачений мав намір не передавати їх, а привласнити. За таких обставин, зміна кваліфікації дій з ч.4 ст.368 КК України на ч.2 ст.190 КК України не ґрунтується на законі України про кримінальну відповідальність.
Прокурором висунуте ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України ( в редакції Закону України від 18.04.2013 року №221-VII) - в умисному одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.
Згідно абз.1 п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідно до пункту 4 примітки до статті 368 КК вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із законодавчого визначення розуміння вимагання хабара ця ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання хабара виключається.

У кримінальному провадженні шляхом дослідження доказів, в тому числі показань обвинуваченого , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 встановлено, що ОСОБА_8 мав намір одержати від ОСОБА_11 неправомірну вигоду за вчинення незаконних дій з використанням наданої йому влади та службового становища , при цьому пропонував останьому варіанти отримання земельної ділянки , в тому числі і придбання , на один з яких ОСОБА_11 погодився. При цьому, як вбачається з показань свідка ОСОБА_11 , він заяв до Олександрійської сільської ради Рівненської області про надання йому дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не подавав, а мав намір вирішити зазначене питання у не передбаченому законом порядку , що свідчить про те, що ОСОБА_11 був зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці ОСОБА_8 , прагнув обійти закон, який передбачає визначений порядок отримання земельної ділянки. Крім цього, як вбачається з показань свідка ОСОБА_11 з заявами до органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування на території України про передачу йому безоплатно у власність або надання в оренду земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і гаражного будівництва в межах норм, визначених Земельним кодексом України не звертався, що не свідчить про порушення його законних інтересів. Вищевикладені фактичні дані свідчать про відсутність у діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки , передаченої ч.4 ст.368 КК України вимагання неправомірної вигоди.
За таких обставин, з врахуванням встановлених фактичних обставин, колегія суддів на підставі положень ч.3 ст.337 КПК України кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.368 КК України ( в редакції Закону України від 18.04.2013 року №221-VII) , як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає , що висновки суду, викладені у вироку , не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, на підставі п.п.2 , 3 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.420 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.
Що стосується прохання прокурора про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України , то воно є таким, що суперечить вимогам ч.1 ст.337 КПК України, згідно якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею, та ч.4 ст.404 КПК України , згідно якої суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, оскільки ОСОБА_8 було висунуте обвинувачення лише за ч.4 ст.368 КК України ( в редакції Закону України від 18.04.2013 року №221-VII) .
При призначенні покарання ОСОБА_8 , колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, обставини, які пом`якшують покарання вчинення злочину вперше, наявність на утриманні малолітньої дитини ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відсутність обставин, які обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше не судимий , по місцю роботи характеризувався з позитивної сторони, на «Д» обліку у нарколога та психіатра не перебуває , і дійшла висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст.368 КК України ( в редакції Закону України від 18.04.2013 року №221-VII) з призначеням додаткового покарання , які за своїм видом є необхідними і достатніми для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідають тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого .
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України ( в редакції на час вчинення злочину) якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При апеляційному розгляді встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин середньої тяжкості, вперше, раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обставини , які обтяжують покарання відсутні, по місцю роботи характеризувався з позитивної сторони, на «Д» обліку у нарколога та психіатра не перебуває , на даний час не є службовою особою.
За таких обставин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого , наявність обставин , які помякшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, встановлені апеляційним судом, дають колегії суддів обґрунтовані підстави вважати, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Доводи прокурора про позбавлення ОСОБА_8 на підставі ст.54 КК України спеціальної кваліфікації -11 рангу посадової особи місцевого самоврядування є такими, що не ґрунтуються на нормах закону, оскільки відповідно до ст.54 КК України лише особа засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин , яка має спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 про безпідставне стягнення з обвинуваченого процесуальних витрат на проведення експертиз в розмірі 27099,10 гривень , то вони є не обґрунтованими та не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки відповідно до п.3 ч.1 ст.118 КПК України витрати, пов`язані із залученням експертів відносяться до процесуальних витрат, а згідно ст.ст.122, 124 КПК України проведення судових експертиз державними спеціалізованими установами у кримінальних провадженнях здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з Державного бюджету України, а при ухваленні обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження №0000067, на проведення експертиз понесено витрати в сумі 27099 грн. 10 копійок.
За таких обставин, колегія суддів стягує з обвинуваченого на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 27099 гривень 10 копійок.
Покликання захисника ОСОБА_9 про те, що експертизи проведені в межах інкримінованого злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, за яким фактично ОСОБА_8 виправданий, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки відносно ОСОБА_8 ухвалено обвинувальний вирок, яким лише змінено правову кваліфікацію дій обвинуваченого.
Не заслуговують на увагу доводи захисника про не врахування судом першої інстанції при стягненні процесуальних витрат майнового стану обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки подані апелянтом документи свідчать лише про тимчасову відсутність у обвинуваченого та його дружини місця роботи, наявність на утриманні малолітньої дитини, які в своїй сукупності не дають можливості визначити його майновий стан, а тому колегія суддів не вбачає підстав для зменшення розміру процесуальних витрат чи звільнення від їх оплати повністю або частково або розстрочки їх сплати на визначений строк.
Виходячи з викладеного, відповідно до п.п.2,3 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.420 КПК України , вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.
Керуючись ст.ст.404,405,407,409,413,414,420 КПК України, колегія суддів,
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому розгляді в суді першої інстанції ОСОБА_7 , задовольнити частково, апеляційну скаргу захинисника обвинуваченого ОСОБА_8 -адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 25 листопада 2015 року, яким засуджено ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст.366 КК України , скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України ( в редакції Закону України від 18.04.2013 року №221-VII) та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно- розпорядчими функціями строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ст.75 КК України ( в редакції на час вчинення злочину) звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.
Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обовязки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції , повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 27099 ( двадцяти семи тисяч дев`яноста дев`яти) гривень 10 копійок.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками судового розгляду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С У Д Д І :

________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3