АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 668/4086/16-к
Провадження: № 11-кп/791/869/16 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 72, ст. 86 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 серпня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: засудженого: адвоката: ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та прокурора на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 11 липня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою до ОСОБА_7 , засудженого вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 21 січня 2014 року із змінами згідно ухвали апеляційного суду Херсонської області від 20 травня 2014 року та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 січня 2015 року застосовано положення ст.6 Закону України Про амністію у 2014 році та скорочено невідбуту частину основного покарання наполовину, а також зараховано строк попереднього ув`язнення в період з 21 січня 2014 року по 20 травня 2014 року із розрахунку передбаченого ч.5 ст.72 КК України один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В поданій апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та постановити нову ухвалу, якою зарахувати у строк попереднього ув`язнення період з 21 січня 2014 року по 20 травня 2014 року та з 20 грудня 2014 року по 11 липня 2016 року із розрахунку, передбаченого ч.5 ст.72 КК України один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, залишити без змін ухвалу в частині застосування до нього ст. 6 Закону України " Про амністію у 2014 році" , звільнити його від відбування основного покарання у зв"язку із його фактичним відбуттям.
Вважає, що у строк попереднього ув"язнення крім періоду із 21.01.2014 року по 20.05.2014 року , підлягає зарахуванню також і час його перебування у СІЗО у зв"язку із його участю у судовому розгляді кримінального провадження з грудня 2014 року по теперішній час, тобто по 11.07.2016 року.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу в частині застосування до засудженого акту амністії скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та постановити нову ухвалу, якою відмовити ОСОБА_7 в застосуванні положень ст.6 Закону України Про амністію у 2014 році".
Прокурор зазначає, що клопотання засудженого по застосування до нього ст. 6 Закону "Про амністію у 2014 році" вже було предметом судового розгляду і ухвалою Суворовського районного суду м. Херсона від 12.06.2015року, яка не оскаржувалася засудженим і набрала законної сили, відмовлено у задоволенні клопотання.
Крім того зазначає, що суд при розгляді клопотання не заслухав думку прокурора з приводу клопотання засудженого, не провів судові дебати, при цьому безпідставно зазначив, що прокурор не заперечив проти задоволення клопотання про застосування щодо засудженого акту амністії .
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційні вимоги засудженого та залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечив проти задоволення апеляційної скарги засудженого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи , колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в рамках того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 на теперішній час засуджений вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 21 січня 2014 року зі змінами згідно ухвали апеляційного суду Херсонської області від 20 травня 2014 року та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 січня 2015 року та відбуває покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Строк відбування покарання за цим вироком ОСОБА_7 , якого взято під варту із залу суду, обчислюється із моменту фактичного затримання з 21 січня 2014 року.
Отже слід дійти висновку, що у кримінальному провадженні, у межах якого ОСОБА_7 засуджений до 7 років позбавлення волі і у межах якого до нього було застосовано попереднє ув`язнення із дня затримання на підставі вироку 21.01.2014 року та до дня набрання вироком законної сили 20 травня 2014 року , відповідно до ч 5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі .
Твердження апелянта про необхідність зарахування часу його перебування у СІЗО з 20.12.2014 року по день подачі апеляційної скарги на дану ухвалу не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до положень ст. 1 закону України " Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. Вирок набирає законної сили після закінчення строків на його апеляційне оскарження, а у разі такого оскарження після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 21 січня 2014 року, яким йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою набрав законної сили 20 травня 2014 року і саме з цього дня закінчується попереднє ув`язнення ОСОБА_7 у рамках кримінального провадження у межах якого його засуджено до покарання у виді позбавлення волі , яке він на теперішній час і відбуває.
Час перебування ОСОБА_7 в СІЗО для участі його в судових засіданнях у межах інших кримінальних проваджень, про що свідчать матеріали провадження , не підлягає зарахуванню як строк попереднього ув"язнення у межах зазначеного вище кримінального провадження відповідно до положень ч 5 ст. 72 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання призначеного вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 21 січня 2014 року, строку його попереднього ув`язнення з 21.01.2014 року по 20.05.2014 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідає вимогам матеріального і процесуального закону, є законним і обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги засудженого колегія суддів не знаходить.

Із матеріалів провадження вбачається, що після набрання вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 21 січня 2014 року законної сили ОСОБА_7 звернувся до суду із клопотанням про застосування до нього ст. 6 закону України " Про амністію у 2014 році".
Ухвалою Суворовського районного суду м. Херсона від 12.06.2015 року, яка набрала законної сили, у задоволенні клопотання засудженого було відмовлено як такому, який має дві судимості за скоєння умисних тяжких та особливо тяжких злочинів, що відповідно до п "в" ст. 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" є перешкодою для застосування до нього акту амністії.
Повторно подане 10.07.2015 року засудженим із тих же підстав клопотання про застосування до нього акту амністії ухвалою Суворовського районного суду м. Херсона від 29 жовтня 2015 року залишено без розгляду і повернуто заявнику.
12.03.2016 року засуджений ОСОБА_7 втретє звертається до суду із клопотанням про застосування до нього ст. 6 Закону України "Про амністію у 2014 році" та просить наполовину скоротити невідбуту ним частину покарання призначеного вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 21 січня 2014 року, яке було задоволено ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 11.07.2016 року, яка і переглядається у апеляційному порядку.
Застосовуючи до засудженого положення ст. 6 Закону України "Про амністію у 2014 році", суд першої інстанції належним чином свої висновки не мотивував, залишив поза увагою ухвалене з цих же підстав судове рішення, яке набуло законної сили, а саме ухвалу Суворовського районного суду м. Херсона від 12.06.2015 року, якою ОСОБА_7 відмовлено у задоволенні клопотання про застосування амністії, як такому , що має дві судимості за скоєння тяжких та особливо тяжких злочинів.
Окрім того, відповідно до ст. 6 Закону України "Про амністію у 2014 році", амністія може бути застосована лише до осіб, які на день набрання чинності цим законом відбувають покарання в якості засудженого, тобто вирок щодо яких набрав законної сили на день набрання чинності цим Законом. Оскільки вирок щодо ОСОБА_7 від 21.01.2014 року набув законної сили 20.05.2014 року, тобто на день набрання чинності Законом України " Про амністію у 2014 році" ОСОБА_7 не мав статусу засудженого і не відбував покарання, слід дійти висновку, що до нього не може бути застосовано ст. 6 Закону України "Про амністію у 2014 році".
З огляду на викладене ухвалу суду першої інстанції в цій частині не можна визнати законною через неправильне застосування закону України про кримінальне відповідальність, про що слушно вказує в апеляційній скарзі прокурор.
Враховуючи викладене, ухвала підлягає скасуванню в частині застосування до ОСОБА_7 амністії з постановленням в цій частині нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання.
Керуючись ст.404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 11 липня 2016 року в частині застосування до ОСОБА_7 ст. 6 Закону України " Про амністію у 2014 році" скасувати, постановити в цій частині нову ухвалу, якою ОСОБА_7 відмовити у задоволенні його клопотання про застосування амністії.

В іншій частині ухвалу щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу може бути протягом 3-х місяців, а засудженим в той же строк з дня отримання копії ухвали оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна, ухвала набирає законної сили 23.08.2016 року
суддя ОСОБА_2