Справа №480/1808/16-к 03.10.2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 жовтня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження № 0000455 за апеляційною скаргою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 липня 2016 року.

Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець смт. Ольшанське Миколаївського району Миколаївської області, зареєстрований в цьому АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з неповною середньою освітою, не одружений, не працює, раніше судимий Миколаївським районним судом Миколаївської області:
1) 12.12.2011 р. за ст. 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік на підставі ст.ст. 75, 104 КК України
2) 04.05.2012 р. за ст. ст. 185 ч. 1, 185 ч. 3 КК України, із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, звільнений 09.04.2015 р. за відбуттям покарання
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.5 КК України.

провадження № 11-кп/784/790/16 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_7
категорія ст. 185 ч.5 КК України. доповідач в апеляційній інстанції
ОСОБА_1 .

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_9 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Порушує питання про скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку в цій частині. Просить застосувати більш суворе покарання. Призначити обвинуваченому за ст. 185 ч.5 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.07.2016 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 5 КК України, за якою із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання - 5 років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів: постановлено залишити потерпілому ОСОБА_10 грошові кошти -16238 грн., 15000 доларів США, 1230 євро; паспорт громадянина України, ідентифікаційний номер, посвідчення водія, талон, тимчасовий реєстраційний талон, договір про надання медичних послуг, пластикову картку «Ощадбанку»; передати йому мобільний телефон LG з сім карткою мобільного оператора «Київстар», кросівки.

Узагальнені доводи апелянта.
Зазначає про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , що полягає у безпідставному застосуванні ст. 69 КК України та у незастосуванні обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ст. 185 ч.5 КК України.

Посилається, що судом недостатньо врахована ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого.

Наводить роз`яснення, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 р. щодо визначення таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире розкаяння та активне сприяння розкриттю злочину.

Вказує, що визнання ОСОБА_6 вини спрямовано на пом`якшення покарання після затримання з викраденими грошима.

Зазначає, що показання обвинувачений надав стосовно обставин злочину, які встановлювалися органами досудового слідства. Будь-якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи він не надав, у тому числі при проведенні слідчого експерименту за ініціативою слідчого.

Заперечує наявність і такої пом`якшуючої покарання обставини як відшкодування шкоди потерпілому. Зазначає, що грошові кошти потерпілому повернуті не у повному обсязі та лише після затримання ОСОБА_6 з викраденими грошима. Вказує, що судом не враховані показання потерпілого ОСОБА_10 , який вимагав від обвинуваченого повернути викрадене, однак той втік та почав витрачати гроші.

Наводить, що суд не дотримався роз`яснень, що містяться в п.п. 5, 8 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., оскільки не умотивував у вироку, які саме та яким чином визнані судом пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу обвинуваченого знижують ступень тяжкості вчиненого ним злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Посилається, що судом залишені поза увагою дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, раніше судимий за аналогічні злочини, відносно нього на даний час розглядається обвинувальний акт в іншому кримінальному провадженні у вчиненні аналогічного злочину.

Також зазначає, що санкція ст. 185 ч.5 КК України передбачає обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке судом не призначено без наведення мотивів прийнятого рішення. Посилається на роз`яснення, які міститься в п. 15 вище вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України щодо важливого значення додаткових покарань для запобігання вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами та необхідність судам при постановленні вироку обговорювати питання про застосування поряд з основним покаранням відповідного додаткового.

Прокурором порушено питання про застосування обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворого основного покарання без застосування ст. 69 КК України, в мінімальному розмірі санкції ст. 185 ч.5 КК України, з призначенням обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Встановлені судом 1 інстанції обставини.
08.05.2016 р., близько 00.00 год., більш точного часу досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_6 , маючи злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, направився до домоволодіння, яке розташовано за адресою: АДРЕСА_3 , що є місцем проживання ОСОБА_10 .
Прибувши до домоволодіння, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в житло, відкрив браму, через яку здійснюється вхід на територію домоволодіння, яке знаходилося в зачиненому стані. Потім через вхідні двері проник до приміщення будинку.
Перебуваючи в будинку, ОСОБА_6 помітив на столі чоловічу сумку, що належала ОСОБА_10 , взяв її та втік з місця вчинення злочину.
У викраденій ОСОБА_6 сумці знаходились паспорт громадянина України ОСОБА_10 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Mersedes Benz» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , а також грошові кошти в сумі 60000 грн. та 15000 доларів США, що згідно з курсом валют Національного банку України становить 376800 грн.
Заволодівши вищевказаним майном, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 436800 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 , заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 , які просили вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши на підставі ст. 404 ч. 3 КПК України повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, пов`язаних з особою обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Апелянтом не оспорюється доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 5 КК України, за наведених у вироку суду 1 інстанції обставин. Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції оскаржуваний вирок в цій частині не переглядається.

Стороною захисту апеляційних скарг на вироку не подано.

Відповідно до положень ст. 65 ч.1 п. 3 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з положеннями ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого, більш мякого виду покарання, не зазначеного у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Обвинуваченому ОСОБА_6 основне покарання за ст. 185 ч.5 КК України судом 1 інстанції призначено із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 185 ч.5 КК України: у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Рішення суду в цій частини умотивовано належним чином з посиланням на наявність кількох обставин, що помякшують покарання ОСОБА_6 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди потерпілому, з урахуванням особи винного.

Прокурор ОСОБА_5 в апеляційній скарзі заперечує наявність усіх наведених помякшуючих покарання обставин.

Однак, дані технічного носія інформації свідчать, що прокурор ОСОБА_5 , викладаючи в судових дебатах міркування з приводу міри покарання ОСОБА_6 - в мінімальному розмірі санкції ст. 185 ч.5 КК України, посилався саме на визнання вини обвинуваченим та його розкаяння.

Дані технічного носія інформації вказують на те, що обвинувачений в показаннях в судовому засіданні, в судових дебатах та в останньому слові повністю визнав вину, розкаявся та висловив готовність понести покарання за вчинене.

Наявність зазначеної помякшуючої покарання обставини кримінальний закон не повязує з будь-якими мотивами у винної особи. Тому міркування прокурора в цій частині є неприйнятними.

Обвинуваченому ОСОБА_6 інкриміновано заподіяння протиправними діями майнової шкоди ОСОБА_10 на загальну суму 436800 грн.

Досліджені судом 1 інстанції матеріали кримінального провадження свідчать, що з числа викрадених 08.05.2016 р., близько 00.00 год., грошових коштів потерпілого 15000 доларів США та 60000 грн., йому повернуті вилучені під час фактичного затримання ОСОБА_6 цього ж дня о 10 год. 20 хв. 15000 доларів США, а також 16238 грн. та 1230 євро, які ОСОБА_6 обміняв на викрадені гривни.

Згідно з показаннями обвинуваченого в судовому засіданні, з викрадених грошових коштів ним було витрачено на власні потреби приблизно 4500 грн. на покупку кросівок та погашення боргу.

Потерпілим ОСОБА_10 в рамках кримінального провадження не заявлено цивільного позову про відшкодування майнової шкоди. В судовому засіданні ним не висловлено заперечень щодо вказаної обвинуваченим частини невідшкодованої шкоди.

Наведене дає підстави для висновку про відшкодування потерпілому майнової шкоди у розмірі, незначно меншому від повного відшкодування (тобто, крім суми приблизно 4500 грн. із загальної суми 436800 грн.), внаслідок поведінки обвинуваченого, який викрадені грошові кошти в основній сумі не витрачав.

Не усуває відшкодування шкоди потерпілому той факт, що спочатку обвинувачений від потерпілого втік, не повернувши гроші, на чому наголошує апелянт.

Досліджені судом 1 інстанції матеріали кримінального провадження також свідчать, що обвинувачений ОСОБА_6 під час проведення з ним слідчого експерименту 08.05.2016 р. вказав на яр, що розташований при виїзді з с. Новогригорівка Миколаївського району Миколаївської області на автодорогу «Миколаїв - Ольшанське», куди він викинув належну потерпілому сумку з документами, після того, як забрав з неї грошові кошти. На даній ділянці місцевості сумка з документами й була виявлена, вилучена, оглянута і в подальшому потерпілому повернута.

Таким чином, ОСОБА_6 була надана допомога органам досудового слідства в установленні вказаної невідомої їм обставини справи.

Твердження апелянта в цій частині є хибними. Ним не наведено доказів, які б свідчили про обізнаність органів досудового розслідування про місце знаходження сумки потерпілого з документами до того, як на це місце вказав обвинувачений.

Досліджені на підставі ст. 404 ч.3 КПК України судом апеляційної інстанції дані про особу обвинуваченого свідчать, що в характеристиці Криничанської сільської ради хоча й зазначено, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується негативно, на чому наполягає апелянт, але не вказано будь-яких відомостей з цього приводу (а.с. 114). Разом з тим, в характеристиці Ольшанської селищної ради за місцем реєстрації ОСОБА_6 з родиною зазначено про відсутність скарг на нього (а.с.113).

ОСОБА_6 раніше двічі судимий за злочини, вчинені ним у неповнолітньому віці, за ст.ст. 185 ч.1, 185 ч.3 КК України (а.с.125-126, 127-129). За оскаржуваним вироком його визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.5 КК України, у тому числі за кваліфікуючою ознакою вчинення крадіжки повторно. Тому немає правових підстав враховувати ще раз попередні судимості обвинуваченого як визначальні дані про його особу, а також наявність відносно нього іншого кримінального провадження, розгляд якого по суті не завершено, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора.

Крім того, матеріали кримінального провадження містять дані щодо стану здоровя ОСОБА_6 - наявність у нього певного психічного розладу (а.с. 116, 120-124).

А ні положення ст. 69 КК України, а ні розяснення, які містяться в п. 8 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року не вимагають від суду вказувати у вироку, яким чином визнані судом пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу винного знижують ступень тяжкості вчиненого ним злочину, як вважає апелянт.

Свої висновки в частині призначення основного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ст. 185 ч.5 КК України із застосуванням ст. 69 КК України суд умотивував належним чином, а визнані судом помякшуючи покарання обставини за своїм змістом істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину. Врахована в достатній мірі й особа винного.

За такого, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для посилення основного покарання ОСОБА_6 , про що просить апелянт.
Потерпілий ОСОБА_10 в суді 1 інстанції не наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання, залишивши вирішення цього питання на розсуд суду.

Разом з тим, є обґрунтованими посилання апелянта на безпідставне не призначення ОСОБА_6 судом 1 інстанції додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено як обов`язкове санкцією ст. 185 ч. 5 КК України. З мотивувальній частини вироку вбачається, що при наведенні мотивів призначення обвинуваченому покарання взагалі не йшлося про додаткове покарання, яке має важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самими обвинуваченими, так і іншими особами. Відсутнє посилання на додаткове покарання і в резолютивній частині вироку. Положення ст. 69 КК України судом 1 інстанції застосовані лише щодо основного покарання. Таким чином, при ухваленні вироку не були застосовані такі правові підстави, які б у разі їх наявності, надавали можливість не застосовувати вказане додаткове покарання, яке передбачене як обов`язкове санкцією ст. 185 ч. 5 КК України.
З урахуванням викладеного, є обґрунтованими доводи апелянта про неправильне застосування судом 1 інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.
За такого, вирок суду 1 інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 409 ч.1 п. 4, 413 ч.1 п.1 КПК України, з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку в цій частині на підставі ст. 420 ч.1 п. 2 КПК України з огляду на необхідність застосування більш суворого покарання (тобто, необхідність застосування додаткового покарання разом із застосованим судом основним покаранням).
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 08.05.2016 р. (з дня його затримання без ухвали слідчого судді) по день набрання вироком суду апеляційної інстанції законної сили підлягає зарахуванню у строк покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 5 КК України основне покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 08 травня 2016 р.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 08.05.2016 р. по 03.10.2016 р. (включно) зарахувати у строк покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Головуюча
Судді: