Справа № 381/3230/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/842/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 23.06.2016

ВИРОК
іменем України
23 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 0001209 за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 09 вересня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів Київської області, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 05.12.2013 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 75 неоподаткованих мінімумів доходів громадян,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.На підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у в розмірі 75 неоподаткованих мінімумів доходів громадян за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 05.12.2013 року виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 11.07.2015 року близько 09 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік приміщення поліклініки ІНФОРМАЦІЯ_2 по вулиці Л. Толстого, 17 в м. Фастів Київської області, знайшов-придбав паперовий згорток з білою порошкоподібною речовиною метадон та маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів поклав даний пакет собі до правої кишені штанів, таким чином незаконно придбавши наркотичний засіб, пішов до вул. Інтернаціональна у м. Фастові. Цього ж дня, в м. Фастів Київської області по вул. Інтернаціональна на території колишньої військової частини працівниками міліції Фастівського МВ ГУ МВС України в Київській області був зупинений ОСОБА_7 , при огляді якого у правій кишені штанів було виявлено та вилучено паперовий газетний згорток з білою порошкоподібною речовиною.
Згідно висновку експерта № 2-02/673 від 04.06.2015 року надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, яка вилучена у ОСОБА_7 , містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Маса наркотичного засобу (метадону) становить 0,0448 г.
Не погоджуючись з вироком суду та не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 09 вересня 2015 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 05 грудня 2013 року у виді штрафу в розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1275 грн.) та новим покаранням за цим вироком у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1275 грн.) виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без зміни. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що в порушення вимог ст. 65 КК України суд першої інстанції, призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, яке є явно несправедливим, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Зазначає, що судом першої інстанції не враховано належним чином те, що ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин, маючи не погашену судимість за попереднім вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 05.12.2013 року, за яким обвинуваченого засуджено до покарання у виді штрафу. Крім того, ОСОБА_7 вчинив злочин не відбувши покарання за попереднім вироком, оскільки штраф обвинуваченим не сплачено. Разом з тим, при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 75 КК України судом першої інстанції не враховано особу винного, зокрема те, що він вчинив кримінальне правопорушення, яке пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів, маючи непогашену судимість за аналогічні злочини, тимчасово не працює, зазначене свідчить про те, що обвинувачений належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, тому його виправлення і перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства. Крім того, в порушення вимог ч. 1 ст. 71 КК України суд не приєднав до призначеного покарання невідбуте покарання за попереднім вироком від 05 грудня 2013 року і не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який просив залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, обставини справи в судовому розгляді учасниками судового провадження не оспорювались і, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України докази щодо цих обставин, судом не досліджувалися.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину за зазначених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам даного провадження.

Суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 309 КК України.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. ст. 75, 76КК України вказаних вимог закону у повному обсязі не дотримався.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді трьох років позбавлення волі та звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України, суд першої інстанції обґрунтовував тим, що врахував: ступень тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який є злочином середньої тяжкості; особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризуються позитивно, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 29.05.2012 року - опійна наркоманія; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, які обтяжують покарання, зазначивши що саме таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нового злочину.

Колегія суддів погоджується з видом і розміром покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді трьох років позбавлення волі, яке визначив суд першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 .

Однак, судом першої інстанції належним чином не враховано те, що ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин, маючи не погашену судимість за попереднім вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 05.12.2013 року (за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів), за яким обвинуваченого засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі 75 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1275 грн. і який на даний час ним не сплачено. Вказане вище свідчить про те, що обвинувачений належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, тому його виправлення і перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства. Незважаючи на це, обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції визначено остаточну міру покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, згідно п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (надалі Постанова) при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Згідно п. 25 Постанови, призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Проте, суд першої інстанції не застосував ч. 1 ст. 71 КК України та не приєднав до призначеного покарання невідбуте покарання за попереднім вироком від 05 грудня 2013 року і не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків.

Вказані порушення судом першої інстанції призвели до уникнення обвинуваченим ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі.

Відповідно до ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За даних обставин вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 09 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 05 грудня 2013 року у виді штрафу у розмірі 75 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1275 грн., та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 75 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1275 грн.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу його затримання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та протягом трьох місяців може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Головуючий:

Судді: