Справа №489/9518/13-к 25.10.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2016 року м.Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря: ОСОБА_4
розглянув матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 липня 2016 року, яким
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Велика Олександрівка, Херсонської області, громадянку України, не одружену, приватного підприємця, раніше не судиму, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1
- визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України --------
Учасники судового провадження:
прокурор- ОСОБА_7
обвинувачена- ОСОБА_5
захисник- ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
Представник- ОСОБА_10
________________________________________________________________________Провадження № 11-кп/784/745/16 Головуючий першої інстанції:
Категорія: ч.2 ст.190. КК України ОСОБА_11
Доповідач апеляційного суду:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційних скаргах захисник та обвинувачена просять вирок суду змінити у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Визнати ОСОБА_5 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначити їй покарання у виді 1 року позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 4 роки, рахуючи строк відбування покарання з 07.07.2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати в розмірі 1721,72 грн. за проведення судово будівельної товарознавської експертизи; 368,28 грн. за проведення технічної експертизи; 1104,84 грн. за проведення повторної почеркознавчої експертизи.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 .

Захисник вказує що вирок є незаконним та необґрунтованим через допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Апелянт ОСОБА_6 вважає, що в результаті зміни обвинувачення з ч.2 на ч.3 ст.190 КК України, тобто на більш тяжкий злочин, відбулось порушення судом приписів статей 416, 421 КК України, згідно яких при повторному розгляді кримінального провадження судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку суду, не допускається погіршення становища обвинуваченого, якщо з цього приводу не була подана апеляція прокурором або потерпілим.

Зазначає, також, що суд не взяв до уваги порушення двох місячного строку досудового розслідування, що призвело до недопустимості всіх доказів отриманих в ході досудового розслідування, у тому числі висновку почеркознавчої експертизи від 27.06.2012 року та матеріалів, які надавалися на експертизу, на які посилається у вироку суд першої інстанції.

Крім того звертає увагу на те, що після висунення додаткового обвинувачення ОСОБА_5 суд, у порушення вимог ст.339 КПК України, розглядав додаткове обвинувачення не в одному провадження, а в різних.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 .

Обвинувачена вказує що вирок є незаконним та необґрунтованим оскільки не відповідає формальним обставинам справи.

Апелянт ОСОБА_5 , як і її захисник, вважає, що в результаті зміни обвинувачення з ч.2 на ч.3 ст.190 КК України, тобто на більш тяжкий злочин, відбулось порушення судом приписів статей 416, 421 КК України, згідно яких при повторному розгляді кримінального провадження судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку суду, не допускається погіршення становища обвинуваченого, якщо з цього приводу не була подана апеляція прокурором або потерпілим.

Крім цього на думку апелянта суд лише формально врахував сукупність обставин, які діють підстави вважати можливим її виправлення без відбування покарання у виді позбавлення волі, а саме: що обвинувачена працює та має постійне місце проживання, страждає на ряд захворювань має на утриманні неповнолітню дитину, та визнання вини у заволодінні грошима від продажу квартири обвинуваченою.

Заперечення на апеляційні скарги
В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_5 , та її захисника, потерпіла ОСОБА_13 просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг, а вирок Ленінського районного суду від 07.07.2016 року залишити без змін, оскільки вважає, що ОСОБА_5 шахрайськім шляхом заволоділа правом на майно, а саме квартирою яка належала ОСОБА_14 , тому її дії треба кваліфікувати саме по ч.3 ст.190 КК України. Зазначає, що посилання апелянтів на порушення ст. ст.416,421 КПК України є не обґрунтованими оскільки вона вказувала на необхідність перекваліфікації дій обвинуваченої з ч.2 на ч.3 ст. 190 КК України с самого початку розгляду справи у суді першої інстанції.

Також вважає, що доводи обвинуваченої стосовно наявності у неї на утримані мати та не повнолітньої дитини не відповідає дійсності оскільки її мати не є особою пенсійного віку та може працювати, а документів які підтверджують необхідність постійного нагляду за неповнолітньою дитиною, вона суду не надала. Крім цього, з матеріалів справи вбачається, що обвинувачена ОСОБА_5 ніде не працює.

Звертає увагу суду на те, що ОСОБА_5 раніше обвинувачувалась за вчинення злочинів передбачених ч.1 ст.357, ч.3 ст. 357, ч.3 ст.27 ч.4 ст.358 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом першої інстанції встановлено, що на початку 2012 року ОСОБА_5 познайомилась з ОСОБА_14 та видаючи себе за цілительку ОСОБА_15 , запевнила останню, що через її особисті документи та офіційні правовстановлюючі документи на житло на неї наведено порчу, та завірила останню у необхідності обов`язкової передачі їй вказаних документів. З метою реалізації шахрайського умислу, направленого на організацію підроблення офіційного документу доручення від імені ОСОБА_14 , на право продажу квартири останньої, ОСОБА_5 підшукала зовні схожу на ОСОБА_16 , особу, яку, разом з документами ОСОБА_16 , направила до нотаріальної контори з метою підроблення доручення.

09.02.2012 року невстановлена особа, знаходячись в приміщенні приватної нотаріальної контори, видаючи себе за ОСОБА_16 ввела в оману приватного нотаріуса ОСОБА_17 щодо своєї особи, в результаті чого отримала офіційний документ довіреність №130 від 09.02.2012 року, якою ОСОБА_16 уповноважила ОСОБА_5 продати належну їй квартиру.

На виконання свого злочинного умислу щодо відчуження вищевказаної квартири 29.03.2012 року ОСОБА_5 , знаходячись в приміщенні нотаріальної контори, видаючи себе за особу, яка уповноважена представляти інтересі ОСОБА_14 , при цьому надавши державному нотаріусу підроблену довіреність щодо права продажу, уклала договір купівлі-продажу вказаної квартири з ОСОБА_18 який нотаріально посвідчений державним нотаріусом ОСОБА_19 .

Таким чином судом встановлено, що ОСОБА_5 ввела в оману державного нотаріуса ОСОБА_19 щодо наявності в неї справжнього права розпоряджатися квартирою, розташованою за адресою: АДРЕСА_2 на підставі підробленої довіреності, якою вона незаконно придбала право на майно у формі розпорядження, незаконно відчужила квартиру, яка належала ОСОБА_14 вартістю 298216 грн., тим самим спричинила потерпілій матеріальну шкоду у великих розмірах.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини
Суд заслухав пояснення обвинуваченої ОСОБА_5 , та її захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляцій, захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які просили задовольнити апеляційні скарги, представника потерпілої ОСОБА_10 , який просив апеляції в частині кваліфікації дій залишити без змін, а в частині покарання на розсуд суду, прокурора ОСОБА_7 який просив апеляційні скарги залишити без задоволення, вивчив матеріали кримінального провадження та обговорив доводи апеляційної скарги і прийшов до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого за ч.3 ст.190 КПК України, тобто придбання права на майно шляхом обману, вчинене у великих розмірах, за обставин встановлених судом першої інстанції є вірними.

Так, згідно ч.1 ст.338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, обвинувачення було змінено не судом, а прокурором відповідно до ч.1 ст. 338 КПК України, що спростовує доводи захисника та обвинуваченої про порушення вимог ст.416 КПК України.

Згідно ч.2 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

п.2 ч.1 ст.219 КПК України передбачає, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

З матеріалів кримінального провадження та реєстру матеріалів досудового розслідування, ОСОБА_5 була повідомлена про підозру 02.09.2013 року. Після чого, в ході досудового розслідування, 30.10.2013 року була змінена раніше повідомлена підозра ОСОБА_5 , а 04.11.2013 року обвинувальний акт було передано до Ленінського районного суду м. Миколаєва для розгляду по суті, а тому посилання захисника ОСОБА_6 на порушення двохмісячного строку досудового розслідування є не обґрунтованими.

Що стосується посилання захисника на те, що суд порушив норми ст. 339 КПК України розглянувши додаткове обвинувачення за ст. 357,358 КК України відносно ОСОБА_5 в іншому провадженні то вони є безпідставними. Стаття 339 КПК України передбачає, що у разі отримання відомостей про можливе вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, щодо якого обвинувачення не висувалось і яке тісно зв`язане з первинним та їх окремий розгляд не можливий, а так само встановлення наявності підстав для застосування кримінально-правових заходів до юридичної особи, прокурор після виконання вимог статті 341 цього кодексу має право звернутися до суду з вмотивованим клопотанням про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням.

Як видно з матеріалів справи прокурором 09.03.2016 року, було заявлено клопотання про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням. Згідно журналу судового засідання від 10.03.2016 року судом першої інстанції було задоволено вказане клопотання, та 06.04.2016 року ОСОБА_5 обвинувачену у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.357, ч.3 ст.357,ч.3 ст.27, ч.1 ст.358 КК України було звільнено від кримінальної відповідальності в зв`язку з закінченням строків давності та кримінальне провадження було закрито.

Відповідно до ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_5 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості злочину, які відносяться до тяжкого злочину, та дані про особу обвинуваченої, яка позитивно характеризується за місцем проживання, має незадовільнений стан здоров`я, на утримані хвору маму та неповнолітню дитину, однак дав не вірну оцінку вказаним обставинам, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про не можливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства.

При апеляційному розгляді провадження стороною захисту надані ряд документів, а саме: виписка із медичної картки стаціонарно хворого ОСОБА_20 ; довідка про склад сім`ї; характеристика з місця проживання; довідка управління соціальних виплат і компенсацій ОСОБА_5 ; відповідь Миколаївського слідчого ізолятору на запит адвоката про стан здоров`я ОСОБА_5 ; консультаційний висновок щодо обстеження ОСОБА_20 ; виписка з Миколаївської міської лікарні №3 відносно ОСОБА_5 ; копію посвідчення інваліда 2 групи загального захворювання ОСОБА_21 ; проаналізувавши які, апеляційний суд вважає, за можливе застосувати до обвинуваченої вимоги ст.75 КК України та звільнити її від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційних скарг частково.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 408, 419, 424, 532КПК України

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_6 задовільнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 липня 2016 року змінити.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком на три роки.

Згідно з ст.76 КК України покласти на засуджену ОСОБА_5 обов`язки передбачені п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
ОСОБА_5 з під варти звільнити в залі суду.
В інший частині вирок Ленінського районного м. Миколаєва від 07 липня 2016 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали.

Головуючий:

Судді: