АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/9219/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/275/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
9 червня 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 24.11.2015р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003339 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області, мешкаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-17.11.2004 р. Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.1 ст. 309, ч.3 ст.185 , ст. 70 КК України до
покарання у виді позбавлення строком на 3р.
08.09.2006р. звільненого умовно - достроково на невідбутий
строк покарання 11міс. 6 дн.;
-20.02.2008р. Інгулецьким районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення
волі строком на 3р., на підставі ст.71 КК України частково
приєднана невідбута частина покарання за вироком
Саксаганського р/с м.Кривого Рогу від 17.11.2004р.
остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі
строком на 3р. 8міс.
18.12.2009р. постановою Софіївського р/с Дніпропетровської
області невідбуте покарання 1 р. 1міс. 20дн. позбавлення волі
замінено на той же строк більш мяким покарання у
виді обмеження волі з відбуванням у виправному центрі.
18.10.2010р. звільненого умовно -достроково
на невідбутий строк 2 міс. 19 дн.;
-22.09.2011р. Саксаганським районним судом за
ч.2 ст. 190, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст. 263, ч.1 ст. 70 КК
України до покарання у виді позбавлення волі строком
на 4р. 3міс.;
-21.12.2011р. Дзержинським районним судом за ч.2 ст.185 КК
України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
та на підставі ст.71 КК України частково приєднана
невідбута частина покарання за попереднім вироком
від 20.02.2008р., остаточно призначено покарання у виді
позбавлення волі строком на 3р.1міс., на підставі ч.4 ст.70
КК України шляхом поглинання остаточно призначено
покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.3міс.
01.03.2012р. Постановою Дзержинського р/с м.Кривого Рогу
внесенні зміни у вирок від 21.12.2011р., за ч.2 ст.185
призначено покарання у виді позбавлення волі строком на3р.
та на підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання
приєднана невідбута частина покарання за вироком
Інгулецького р/с м.Кривого Рогу від 20.08.2008 р., остаточно
призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 1міс.,
на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш
суворого покарання призначеного вироком Саксаганського р/с від
22.09.2001р. більш суворим, остаточно призначено покарання
у виді позбавлення волі строком 4р. 3міс.
13.10.2015р. звільненого з Солонянської ВК Дніпропетровської
області по відбуттю строку покарання, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 лютого 2016р.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 лютого 2016р. ОСОБА_6 визнано виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1р., за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р.6міс., на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. з випробуванням, строком на 2р.
На підставі ст.76 КК України, покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Повного Товариства «Ломбард «Гроші тут», матеріальну шкоду в розмірі 864,40 грн.
Питання, щодо речових доказів вирішено.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст.190 ч.2 ст.185 КК України, за наступних обставин.
Обвинувачений ОСОБА_6 , повторно, 10 листопада 2015р., близько о 20.30 год., знаходячись біля кіоску розташованого поряд з ринком «Ювілейний» по вул.Підбельського,26а в Саксаганському районі м.Кривого Рогу, реалізовуючи свій злочинний намір спрямований на заволодіння чужим майном та звернення його на власну корить, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою раніше не знайомої йому ОСОБА_8 , ввівши останню в оману відносно своїх дійсних намірів, під приводом зателефонувати, попросив її мобільний телефон марки «НокіаЛюмія 520» в корпусі чорного кольору вартістю 1190 грн., для здійснення дзвінка, ОСОБА_8 , будучи впевненою у доброчесних намірах ОСОБА_6 передала останньому належний їй мобільний телефон «Нокіа Люмія 520», в корпусі чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 1190 грн., після чого, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину з майном, яким заволодів шахрайським шляхом зник, обернувши на свою користь і розпорядившись на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_6 , зловживаючи довірою ОСОБА_8 , заволодів належним їй вищевказаним мобільним телефоном, заподіявши останній майновий збиток на загальну суму 1190 грн.
Окрім того, ОСОБА_6 , повторно, 23 листопада 2015р. близько 20.30 год., знаходячись за місцем мешкання: кв. АДРЕСА_2 , реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, таємно, шляхом вільного доступу, з карману куртки ОСОБА_9 , що висіла в коридорі квартири таємно викрав мобільний телефон марки «Леново S750» в корпусі чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_2 вартістю 2166 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_3 вартістю 25 грн. на рахунку якої були грошові кошти були відсутні, та сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_4 вартістю 25 грн. на рахунку якої були грошові кошти в сумі 5 грн., карта пам`яті 2 ГБ вартістю 60 грн., чохол чорного кольору силіконовий вартістю 45 грн., який належав потерпілому ОСОБА_9 , після чого з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд і обернувши викрадене на свою користь, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 2321 грн.
Прокурор, в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду, в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_6 виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1р., за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р.6 міс., на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Прокурор, обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказує, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому м`яке покарання, воно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі, при цьому зазначає на незаконне застосування ст.75 КК України.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону і не навів переконливих доказів на підтвердження того, що призначене ним покарання із застосуванням ст.75 КК України, є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Прокурор звертає увагу на те, що обвинувачений, звільнившись 13.10.2015р. з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, маючи не зняту і непогашену судимість, 10 листопада 2015р., через 28дн. після звільнення, знов вчинив умисний корисливий злочин проти власності, не зупинившись на цьому, 23 листопада 2015р. ОСОБА_6 , знову вчиняє умисний корисливий злочин проти власності.
Прокурор вказує на те, що вчинення обвинуваченим повторно злочинів свідчать про те, що він не став на шлях виправлення, однак суд першої інстанції не врахував у сукупності зазначених обставин та особу винного і призначив занадто м`яке покарання, з випробуванням.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок суду першої інстанції, в частині призначеного обвинуваченому покарання, ухвалити свій вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_6 виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1р., за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р.6 міс., на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3р., з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду першої інстанції відносно нього залишити без змін, а апеляційну скаргу, без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням свого вироку, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, перевіривши доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, та зіставивши їх з доказами, дослідженими і наведеними у вироку суду, вважає їх обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню.
Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, відповідно до ч.2 ст.409 КПК України може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно ст.414 КПК України, не відповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
У разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції, відповідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
Колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання, встановила, що ОСОБА_6 , як правильно зазначив у апеляційній скарзі прокурор, будучи раніше неодноразово судимим, звільнившись, 13.10.2015р. з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, маючи не зняту і непогашену судимість, 10 листопада 2015р., через 28дн. після звільнення, повторно, вчинив умисний корисливий злочин проти власності, заволодівши телефоном потерпілої ОСОБА_8 шляхом обману, 23 листопада 2015р., він, повторно, вчинив умисний корисливий злочин проти власності, таємно викрав телефон у потерпілого ОСОБА_9 .
Обвинувачений в продовж досудового слідства і судового розгляду не відшкодував потерпілим майнову шкоду, ОСОБА_8 в розмірі 1190 грн., ОСОБА_9 завдані збитки ним відшкодовані частково, на суму 2211грн. (ар.пр.2, т.2).
У п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», звернуто увагу на те, що відповідно до п.1 ст.65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеню тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, а також враховувати чи щиро розкаялись у вчиненому злочині, чи активно сприяли розкриттю злочину, чи відшкодували завдані збитки тощо.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахував вимоги ст.ст.50, 65 КК України і призначив обвинуваченому покарання яке не відповідає ступеню скоєного і особі обвинуваченого.
З огляду на те, що суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог ст.50 КК України, призначивши м`яке покарання, виходячи з вимог ст.ст.414, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, рішення суду, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню та ухваленню свого вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів, керуючись ст. 65 КК України, враховує, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, його особу, те, що він раніше неодноразово судимий (ар.пр.103, 104-106 т.1), посередньо характеризується за місцем мешкання (ар.пр.102, т.1), з вересня 2006р. перебував під профілактичним наглядом у лікаря нарколога з приводу вживання опіоїдів зі шкідливими наслідками (ар.пр.110, т.1), не працює, не перебуває під наглядом лікаря психіатра (ар.пр.108,т.1), також ті обставини, що він розкаюється у скоєнні злочинів і частково відшкодував потерпілому ОСОБА_9 шкоду, а потерпілій ОСОБА_8 завданий збиток не відшкодував.
Обставинами, що пом`якшують покарання колегія суддів визнає щире каяття, а також часткове відшкодування одному з потерпілих завданого збитку, обставини, які обтяжують покарання, колегія суддів не встановила.
Враховуючи вище зазначені обставини, кожне окремо і в їх сукупності, колегія суддів, вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, в межах встановлених у санкціях ч.2 ст.190 та ст.185 КК України, однак не в максимальному розмірі.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 414, п.2 ч.1 ст.420, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити повністю.
Вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 лютого 2016р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1р., за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р.6 міс., на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3р., з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Строк покарання засудженому ОСОБА_6 обчислювати з моменту його затримання, в порядку виконання вироку.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
У відповідності до вимог ч.6 ст.376 КПК України, копію вироку негайно вручити засудженому та прокурору.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3