АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001500 за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 та обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 квітня 2016 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, з середньою освітою, не одруженої, не працюючої, яка є інвалідом II групи загальної форми захворювання, має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

1) 10.11.2000 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) із застосуванням ст.43 КК України (в редакції 1960 року) на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
2) 21.11.2005 року вироком Деснянського районного суду м.Києва за ч.2 ст.190 КК України (в редакції 2001 року) на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України (в редакції 2001 року) з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
3) 27.08.2009 вироком Печерського районного суду м. Києва за ст.ст.15,185ч.2 КК України (в редакції 2001 року) із застосуванням ст.71 КК України (в редакції 2001 року) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
4) 30.11.2009 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ст.ст.15,185ч.2 КК України (в редакції 2001 року) із застосуванням ч.4 ст.70, ст.71 КК України (в редакції 2001 року) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненої 22.01.2013 року з місць відбування покарання по відбуттю строку покарання;
5) 29.10.2013 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч.2 ст.185 КК України (в редакції 2001 року) на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України (в редакції 2001 року) з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
6) 29.01.2014 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ст.ст.15ч.2,185ч.2 КК України (в редакції 2001 року) на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України (в редакції 2001 року) з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, звільненої від відбування покарання відповідно до ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 17.06.2016 року на підставі п.«в», ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році»;
7) 31.10.2014 року вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч.2 ст.185 КК України (в редакції 2001 року) на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України (в редакції 2001 року) з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
8) 29.12.2014 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 185 КК України (в редакції 2001 року) із застосуванням ст.71 КК України (в редакції 2001 року) на 2 роки 3 місяці позбавлення волі, звільненої від відбування покарання на підставі ч.2 ст.84 КК України (в редакції 2001 року) у зв`язку із захворюванням тяжкою хворобою;
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді 2 (двох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 будучи раніше неодноразово судимою, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала та вчинила новий корисливий під час іспитового строку за попереднім вироком.
Так, ОСОБА_6 , 02 лютого 2016 року, приблизно о 17 годині 30 хвилини, знаходячись на зупинці громадського транспорту «бульвар Давидова» у м. Києві, зайшла до салону маршрутного автобусу, що слідував по маршруту №51 та здійснював рух в напрямку Ленінградської площі у м. Києві, де в ході слідування, на зупинці громадського транспорту «Вулкан» у м. Києві помітила раніше незнайому їй ОСОБА_8 , яка стояла біля вхідних дверей автобусу та при цьому тримала в руках мобільний телефон марки «Самсунг GT-S5660», який в подальшому поклала у праву кишеню своєї куртки. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаного мобільного телефону.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , діючи повторно, переконавшись, що за її діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, своєю лівою рукою залізла до правої кишені куртки ОСОБА_8 , звідки непомітно для останньої дістала мобільний телефон марки «Самсунг GT-S5660», білого кольору, вартістю 1333 гривень 00 копійок, зі вставленою сім-картою оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 15 гривень 00 копійок та флеш-картою пам`яті 8 Гб, яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє, після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зникла, викраденим розпорядилась на власний розсуд, чим завдала потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1348 гривень 00 копійок.

Не погодившись з рішенням суду, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22.04.2016 щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, в іншій частині вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22.04.2016 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
При цьому прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, правильності юридичної кваліфікації її дій, вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 65 ст. 370 ст. 413, ст. 414 КПК України, не дав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачена раніше неодноразово судима за умисні злочини, судимості у встановленому порядку не зняті і не погашені, а будучи звільненою вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29.12.2015 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на підставі ч. 2 ст. 84 КК України, ОСОБА_6 02.02.2016 повторно вчинила умисний корисливий злочин проти власності, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_6 , її схильність до вчинення злочинів проти власності, стійку антисоціальну спрямованість та небажання стати на шлях виправлення.
Апелянт також вказує на застосування судом кримінального закону, який не підлягав застосуванню ст.71 КК України, зазначаючи, що ОСОБА_6 засуджено за крадіжку, вчинену 05.02.2015року, під час іспитового строку за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 31.10.2014 року, проте судом всупереч вимогам ст. 71 КК України та роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003, у вироку не зазначено вид та розмір невідбутої частини покарання за попередніми вироками, а остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків фактично визначено шляхом повторного приєднання покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 31.10.2014 року, який уже враховано вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29.12.2015 року.
Обвинувачена ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 квітня 2016 року відносно неї змінити, пом`якшивши їй покарання призначене судом першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_6 зазначає, що вирок в частині призначення покарання є несправедливим через суворість, вказує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки стану її здоров`я, так як вона має ряд захворювань, є інвалідом II групи загальної форми захворювання, має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка потребує її піклування, на її утриманні знаходиться мати, яка має захворювання серця. Вона зареєстрована та має постійне місце проживаючої в м. Києві, щиро розкаюється у вчиненому, потерпіла сторона не має до неї ніяких претензій.
Також обвинувачена ОСОБА_6 вказує, що вона підлягає звільненню від відбування покарання відповідно до ч. 2 ст. 84 КК України, оскільки відповідно до висновку експертизи № 153-2015/о, її захворювання відповідають п. 2.1 «Переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання».
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, котрий підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м, Києва та просив її задовольнити, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, доводи обвинуваченої ОСОБА_6 яка погоджувалась з апеляційною скаргою прокурора в частині безпідставного призначення їй покарання за правилами ст. 71 КК України та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в іншій частині і просили задовольнити її апеляційну скаргу, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Суд першої інстанції визнав обвинувачену ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, розглянувши кримінальне провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, з урахуванням того, що вказана вище кваліфікація дій обвинуваченої та фактичні обставини вчиненого нею кримінального правопорушення в суді першої інстанції ніким не ставилися під сумнів.

При цьому судом першої інстанції, після з`ясування того, чи не заперечують проти цього учасники судового провадження та чи правильно вони розуміють зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, роз`яснення їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, тобто з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, була допитана обвинувачена, яка повністю визнала себе винною у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, підтвердивши обставини його вчинення.
При призначенні покарання ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст. 65 КК України, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості скоєного нею злочину, який є середньої тяжкості, відомості про особу обвинуваченої, котра має ряд непогашених судимостей за злочини проти власності, повністю визнала свою вину, не не одружена, не працює, хворіє на ряд тяжких захворювань, має на утриманні неповнолітню дитину. Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 судом визнано щире каяття, а обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено. З урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва в частині м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців є необгрунтованими.

В той же час, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України є обґрунтованими, оскільки остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків судом першої інстанції визначено шляхом повторного приєднання покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 31.10.2014 року, який уже було враховано вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29.12.2015 року і від відбування цього покарання, призначеного за правилами ст. 71 КК України, ОСОБА_9 була звільнена на підставі ч.2 ст.84 КК України у зв`язку із захворюванням тяжкою хворобою, а отже апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва в цій частині підлягає задоволенню.

Обговорюючи доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 в частині суворості призначеного їй покарання, колегія суддів частково погоджується з ними, так як суд першої інстанції врахував не всі досліджені ним дані щодо особи обвинуваченої, зокрема не врахував наявність у ОСОБА_6 інвалідності другої групи загальної форми захворювання, хоч і вказав про це у вступній частині вироку. З урахуванням отримання ОСОБА_6 , як інвалідом другої групи, пенсії, суд безпідставно послався на те, що вона не працює та не має постійного джерела доходів. Також суд не врахував суми заподіяної потерпілій шкоди, яка складає 1348 гривеньта недостатньо врахував стан здоров`я обвинуваченої, хоч і послався на наявні у неї тяжкі захворювання. Також, обираючи вид та розмір покарання, суд ніяк не вмотивував рішення про обрання покарання у виді позбавлення волі, при наявності у санкції ч. 2 ст. 185 КК України альтернативного, більш м`якого виду покарання, яке передбачає ізоляцію від суспільства арешту, яке в даній ситуації більше відповідає характеру вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та даним про її особу.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання про необхідність пом`якшення призначеного обвинуваченій за ч.2 ст. 185 КК України покарання до арешту, визначивши його строк в межах санкції цієї статті.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченої про її звільнення від відбування покарання відповідно до ч. 2 ст. 84 КК України, то на даній стадії кримінального провадження це питання не може бути вирішене та підлягає вирішенню під час виконання вироку, відповідно до встановленої процедури.
Таким чином, апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 та обвинуваченої ОСОБА_6 необхідно задовольнити частково.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 та обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів за правилами ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 8 (вісім) місяців.
Пом`якшити покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України до арешту на строк 6 (шість) місяців.

Початок строку покарання обраховувати з початку затримання ОСОБА_6 , зарахувавши до нього строк попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, з 02 лютого 2016 року по 03 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
_______________ _______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3