АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/4192/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/785/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 листопада 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі апеляційні скарги захисника засудженого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 та його представника ОСОБА_8 на ухвалу Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 3 жовтня 2016р. про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому -
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м.Павлограда Дніпропетровської
області, який мешкав за адресою:
АДРЕСА_1
3 жовтня 2016р., Дзержинський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області розглянув клопотання представника ОСОБА_8 в інтересах її чоловіка, засудженого ОСОБА_6 , про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, відмовивши представнику у задоволенні клопотання.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9
захисник засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі представник засудженого ОСОБА_6 , його дружина ОСОБА_8 , просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_6 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №833-VІІІ від 26 листопада 2015р., зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання, призначеного, 20 березня 2013р., вироком Ялтинського міського суду АР Крим, а саме строк його перебування у Дніпропетровському слідчому ізоляторі №3, який становить 5р. 7міс. 26дн., у зв`язку з відбуванням ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального закону, та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання представника засудженого ОСОБА_6 , його дружини ОСОБА_8 , застосувати до ОСОБА_6 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №833-VІІІ від 26 листопада 2015р., зарахувати йому в строк відбування покарання, призначеного вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 березня 2013р., строк попереднього ув`язнення, який становить 5р. 7 міс. 26 дн., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
3 жовтня 2016р. Дзержинський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, розглянувши в судовому засіданні в порядку ст.539 КПК України, клопотання представника засудженого, дружини ОСОБА_8 , про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 , у строк відбування покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України, призначеного йому, 20 березня 2013р., вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим за ч.1 ст.121, ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 7р., який 18 червня 2013р., ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, в частині кваліфікації дій засудженого та призначеного покарання, був залишений без змін, - відмовив у його задоволенні.

В ухвалі суд зазначив, що ОСОБА_6 , 20 березня 2013р. був засуджений вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6р., та на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання, частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2011р. за ч.4 ст.296 КК України, та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7р.
18 червня 2013р., ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, вирок Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 березня 2013р. відносно ОСОБА_6 , в частині кваліфікації дій засудженого та призначеного покарання, залишено без змін.
Згідно вироку Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 березня 2013р., міру запобіжного заходу ОСОБА_6 змінено на тримання під вартою, та його взято під варту негайно в залі суду, строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховано з моменту фактичного приведення вироку до виконання, в частині взяття його під варту, крім того йому було зараховано, в строк призначеного покарання, строк тримання під вартою, за період з 9 січня 2013р. по 14 січня 2013р.
Вирок набрав законної сили 18 червня 2013р.
Суд першої інстанції встановив, що строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_6 складає період з визначеної у вироку дати затримання особи до дня набрання вироком законної сили, а саме з 20 березня 2013р. по 18 червня 2013р., включно.
13 червня 2016р., ухвалою Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, було задоволено клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення, у строк покарання, і йому у строк відбування покарання, призначеного 20 березня 2013р. вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим, був зарахований строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 20 березня 2013р. - дня затримання по 18 червня 2013р. - день набрання цим вироком законної сили, включно, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що аргументи заявника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_6 стосовно того, що суд повинен останньому у строк відбування покарання, призначеного вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 березня 2013р., зараховати строк, який складає 5р. 7міс. 26дн. у зв`язку, з відбуванням ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, не можуть бути взяті до уваги, оскільки основною умовою застосування правил ч.5 ст.72 КК України, є те, що попереднє ув`язнення зараховується до строку покарання в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Суд, також встановив, що засудженому ОСОБА_6 , вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 березня 2013р. до призначеного цим вироком покарання, на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, була частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2011р., який був змінений, 23 лютого 2012р., ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області.
Врахувавши обставини даного кримінального провадження, суд дійшов висновку, що ті часові значення, протягом яких засуджений утримувався під вартою за попереднім вироком при приєднанні частки не відбутого покарання не можуть бути враховані, оскільки вони були вже відбуті, і приєднана була частина того покарання, яке на момент ухвалення останнього вироку, не було відбуте, тому зарахуванню підлягає лише термін попереднього ув`язнення, в рамках даного провадження.
Представник засудженого ОСОБА_6 , його дружина ОСОБА_8 обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на те, що суд першої інстанції постановив незаконне рішення.
При цьому, ОСОБА_8 зазначає, що в період часу з 14 серпня 2006р. по 9 квітня 2012р. її чоловік ОСОБА_6 перебував під вартою, знаходячись в Дніпропетровському слідчому ізоляторі №3 і не був конвойований до місця безпосереднього відбування покарання, що пов`язано із застосуванням до нього ч.1 ст.71 КК України, тобто призначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків.
Представник засудженого ОСОБА_8 , вважає, що зазначені обставини дають підстави суду для застосування вимог ст.72 КК України і зарахуванні строку попереднього ув`язнення, який складається з часу перебування засудженого ОСОБА_6 в Дніпропетровському слідчому ізоляторі №3 у строк покарання, відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року.
При цьому, представник засудженого ОСОБА_8 , вважає помилковим висновок суду першої інстанції, у тій частині, що ті часові значення, протягом яких її чоловік ОСОБА_6 утримувався під вартою за попереднім вироком, при приєднанні невідбутої частини покарання не можуть бути враховані, оскільки вони вже відбуті, і на момент ухвалення останнього за часом вироку, приєднана лише та частина покарання, яка залишилася на той момент не відбута, у зв`язку з чим, зарахуванню підлягає лише строк попереднього ув`язнення в рамках кримінального провадження за останнім вироком, оскільки він не відповідає нормам кримінального закону України та Закону України «Про попереднє ув`язнення».
ОСОБА_8 вказує на те, що оскільки 20 березня 2013р. її чоловіка ОСОБА_6 було засуджено вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України і до призначеного цим вироком покарання була приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2011р. за ч.4 ст.296 КК України, тому саме до цієї невідбутої частини покарання, на її думку, необхідно застосувати Закон України «Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015р., зарахувавши ОСОБА_6 у строк відбування покарання за останнім вироком, строк попереднього ув`язнення і перебування в Дніпропетровському слідчому ізоляторі №3 за попереднім вироком, який становить 5р. 7міс. 26дн.
Захисник засудженого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим на його думку, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку щодо відсутності підстав для зарахування ОСОБА_6 5р. 7міс. 26дн. у строк відбування покарання, призначеного йому 20 березня 2013р. вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим, оскільки основною умовою застосування правил ч.5 ст.72 КК України, є те, що попереднє ув`язнення зараховується до строку покарання в межах того самого кримінального провадження.
Захисник вважає, що оскільки вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 березня 2013р., ОСОБА_6 до призначеного покарання, частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2011р., зміненого ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2012р., то застосування до засудженої особи норми закону відповідно до ч.4 ст.70 КК України, хоча й призводить до постановлення декількох вироків, однак, ця особа не може вважатися двічі засудженою, тобто, така особа вважається засудженою лише один раз, і ця позиція підтверджується положеннями ст.26, ч.3 ст.42 КК України (в редакції 1960р.), а також постановою пленуму ВСУ від 28.03.1986р.
Захисник вважає, що з огляду на наведені ним обставини, враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України та ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення, суд першої інстанції безпідставно відмовив представнику засудженого ОСОБА_6 , його дружині ОСОБА_8 у зарахуванні 5р. 7міс. 26дн. попереднього ув`язнення у строк основного покарання, виходячи з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Захисник засудженого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав свою і представника ОСОБА_8 апеляційні скарги, просив їх задовольнити, скасувати ухвалу суду першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання представника засудженого ОСОБА_6 , його дружини ОСОБА_8 , застосувати до ОСОБА_6 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №833-VІІІ від 26 листопада 2015р., зарахувати йому в строк відбування покарання, призначеного вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 березня 2013р., строк попереднього ув`язнення, який становить 5р. 7міс. 26 дн., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прокурор, який брав участь в апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення апеляційних скарг представника і захисника засудженого ОСОБА_6 , просив рішення суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги представника і захисника засудженого ОСОБА_6 не можуть бути задоволені, виходячи з наступного.
Доводи апеляційних скарг представника засудженого ОСОБА_6 , його дружини ОСОБА_8 і захисника засудженого, адвоката ОСОБА_7 щодо незаконності рішення суду першої інстанції, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Колегія суддів, перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту, вивчила матеріали кримінального провадження, дослідила матеріали особової справи засудженого ОСОБА_6 і дійшла висновку, що ухвалене судом першої інстанції рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, з матеріалів кримінального провадження, відносно ОСОБА_6 , встановлено, що 23 листопада 2011р., його було засуджено Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст.296 та ч.2 ст.377 КК України.
Цим вироком ОСОБА_6 призначено покарання: за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 6р. 6міс.; за ч.2 ст.377 КК України у виді позбавлення волі строком на 5р., на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6р. 6міс.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, з урахуванням вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 2 жовтня 2009р., остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7р.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2005р. і остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8р. (ар.пр.21-30).
В резолютивній частині вказаного вироку було зазначено рішення про початок відбування покарання, який необхідно відраховувати з 19 липня 2006р., з моменту фактичного затримання засудженого (ар.пр.29-зворот).
23 лютого 2012р. вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2011р., відносно ОСОБА_6 був переглянутий в апеляційному порядку.
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши в апеляційному порядку кримінальну справу відносно засудженого ОСОБА_6 , своєю ухвалою від 23.02.2012р. скасувала вирок суду першої інстанції, в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст.377 КК України, закривши у цій частині провадження по справі за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину, змінивши його в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
Так, за ч.4 ст.296 КК України ОСОБА_6 було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6р., на підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, з урахуванням покарання, призначеного вироком Першотравенського міського суду від 2 жовтня 2009р. призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6р. 6міс., та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2005р. і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7р.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін (ар.пр.18-20).
З копії довідки про звільнення ОСОБА_6 , наявної у матеріалах особової справи засудженого, видно, що ОСОБА_6 з 19.07.2006р. по 20.07.2012р. відбував покарання у виді позбавлення волі строком 7р., призначене йому 23.11.2011р. за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області за ч.4 ст.296, ч.4 ст.70, ст.71 КК України, в установах Державної кримінально-виконавчої служби і, як довівший своє виправлення, був умовно-достроково звільнений від відбування покарання на підставі ст.81 КК України, за постановою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.07.2012р., на невідбутий термін - 1р. 6дн. (ар.особ. спр.10).
З вироку Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 березня 2013р. видно, що ОСОБА_6 було засуджено за вчинення, 08.08.2012р. злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6р.
Оскільки ОСОБА_6 вчинив новий злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, яке йому було призначено 23 листопада 2011р. за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області, зміненого 23.02.2012р. ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області до покарання у виді позбавлення волі строком на 7р. (ар.пр.18-30), то Ялтинський міський суд Автономної Республіки Крим, на підставі ч.4 ст.81 КК України, призначив йому покарання за правилами ст.71 КК України, тобто, до призначеного цим вироком покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, остаточно, призначивши засудженому покарання у виді позбавлення волі строком на 7р. (ар.особ. спр.1-3, ч.1).
Постановляючи обвинувальний вирок, Ялтинський міський суд Автономної Республіки Крим, відповідно до п.11 ст.324 КПК України (в редакції 1960р.) прийняв рішення про зміну запобіжного заходу підсудному ОСОБА_6 на тримання під вартою, із взяттям його під варту в залі суду (ар.особ. спр.3, т.1).
В резолютивній частині вироку суд, також зазначив своє рішення про залік попереднього ув`язнення, вказавши, що строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 обчислювати з моменту фактичного приведення вироку до виконання, в частині взяття його під варту, і зарахувавши в строк призначеного покарання, строк його тримання під вартою в період з 09 січня 2013р. по 14 січня 2013р. (ар. особ. спр.3, ч.1).
Згідно протоколу затримання ОСОБА_6 , наявного в матеріалах особової справи, ар.4, ч.1, засуджений був затриманий 20.03.2013р. в хірургічному відділені Ялтинської міської лікарні, що підтверджується протоколом обшуку взятого під варту (ар. особ. спр.5, ч.1).
Крім того, з матеріалів особової справи, також видно, що вирок Ялтинського суду Автономної Республіки Крим від 20 березня 2013р. відносно ОСОБА_6 був оскаржений в апеляційному порядку.
18 червня 2013р., колегією суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, вирок Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 березня 2013р., відносно ОСОБА_6 , в частині кваліфікації дій і призначеного покарання, залишено без змін (ар. особ. спр.16-17, ч.1).
Вирок Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 березня 2013р., відносно ОСОБА_6 набрав законної сили 18 червня 2013р., що підтверджується ухвалою суду апеляційної інстанції від 18.06.2013р., а також розпорядженням про виконання вироку, що набрав законної сили, наявними в матеріалах особової справи (ар.особ. спр.18, ч.1).
Зазначене, вище, свідчить про те, що строк попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні за вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 березня 2013р., виходячи з вимог ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» №3352-XII від 30 червня 1993 року становить проміжок часу з 20 березня 2013р. - дня затримання засудженого ОСОБА_6 по 18 червня 2013р. - день набрання цим вироком законної сили, а також зарахований судом у строк призначеного покарання - строк перебування ОСОБА_6 під вартою за період з 9 січня 2013р. по 14 січня 2013р., який становить 6 днів.
24 грудня 2015р. набрав чинності Закон України №838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Згідно ч.5 ст.72 КК України, в редакції вищевказаного закону, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до п.2 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року, цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
З матеріалів особової справи ОСОБА_6 видно, що 13 червня 2016р. Дзержинський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, розглянувши в порядку ст.539 КПК України, клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування йому у строк покарання, призначеного вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 березня 2013р., строку попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015р., задовольнив його, і зарахував засудженому ОСОБА_6 у строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 20.03.2013р. по 18.06.2013р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (ар.особ. спр.65, ч.1).
Слід зазначити, що при задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 , про зарахування йому у строк покарання, призначеного вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 березня 2013р., строку попереднього ув`язнення, Дзержинський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області в ухвалі від 13 червня 2016р. не взяв до уваги, що ОСОБА_6 перебував під вартою, до ухвалення вироку, з 9 січня 2013р. по 14 січня 2013р., і не зарахував йому цей термін у строк відбуття покарання, який також є строком попереднього ув`язнення.
Суд апеляційної інстанції, згідно ч.2 ст.404 КПК України може вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Тому, колегія суддів, незважаючи на те, що в апеляційний скаргах не порушується питання щодо зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання, не зарахованих раніше 6 днів його перебування під вартою, вважає за необхідне, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, зарахувати засудженому у строк відбування покарання, строк його знаходження під вартою, у даному кримінальному провадженні, з 9 січня 2013р. по 14 січня 2013р., виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Нормами ч.4 ст.81 КК України встановлено, що у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання, нового злочину, суд призначає покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71 і 72 КК України, тобто на підставі ст.71 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, суд повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
У п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», звернуто увагу на те, що невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, зокрема треба вважати - частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково.
Невідбута частина покарання у засудженого ОСОБА_6 за попереднім вироком, на момент вчинення ним нового злочину за останнім вироком, становила 1р. 6дн, тому Ялтинський міський суд Автономної Республіки Крим, у відповідності з вимогами кримінального Закону, призначивши засудженому покарання за новий злочин, частково приєднав невідбуту частину покарання, саме 1р. позбавлення волі, за попереднім вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 23.11.2011р., зміненого, ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області 23.02.2012р.
На момент набрання чинності Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)», а саме 24 грудня 2015р., засуджений ОСОБА_6 відбував покарання за обвинувальним вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 березня 2013р., а не за обвинувальним вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 23.11.2011р., більшу частину покарання за яким він відбув, і у зв`язку із доведенням свого виправлення, з урахуванням фактичного відбуття не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний тяжкий злочин, був умовно-достроково звільнений від відбування призначеного цим вироком покарання.
Доводи апеляційної скарги представника засудженого ОСОБА_6 , його дружини ОСОБА_8 , щодо того, що її чоловік в період часу з 14 серпня 2006р. по 9 квітня 2012р. перебував під вартою, знаходячись в Дніпропетровському слідчому ізоляторі №3 і не був конвойований до установи виконання покарань, що було пов`язано із застосуванням до нього вимог ст.71 КК України, а саме призначення покарання за сукупністю вироків, колегія судів вважає надуманими, оскільки вони суперечать матеріалам кримінального провадження і особової справи, і повністю ними спростовуються.
Згідно вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2011р., початком строку відбування покарання засудженим ОСОБА_11 зазначено 19 липня 2006р., тобто день його фактичного затримання у даній кримінальній справі (ар.пр.29-зворот).
Довідка про звільнення ОСОБА_6 , наявна у матеріалах особової справи засудженого, свідчить про те, що ОСОБА_6 з 19.07.2006р. ( момент його затримання) по 20.07.2012р. (момент його умовно-дострокового звільнення) відбував покарання у виді позбавлення волі строком 7р., призначене йому, 23.11.2011р. вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області за ч.4 ст.296, ч.4 ст.70, ст.71 КК України, в установах Державної кримінально-виконавчої служби і, як особа, яка довела своє виправлення, був умовно-достроково звільнений від відбування покарання на підставі ст.81 КК України, за постановою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.07.2012р., на невідбутий термін - 1р. 6дн. (ар.особ. спр.10).
Злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України, за вчинення якого ОСОБА_6 засуджено, 20 березня 2013р. вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим, він скоїв 08.08.2012р., не перебуваючи у Дніпропетровському слідчому ізоляторі №3, а, знаходячись на волі, після умовно-дострокового звільнення від призначеного Першотравенським міським судом Дніпропетровської області від 23.11.2011р. покарання, тобто в період невідбутої частини покарання, тому строк перебування засудженого у місцях попереднього ув`язнення за цим вироком, не відноситься до строку попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, оскільки він вже був зарахований засудженому у строк відбування покарання, від якого його було умовно-достроково звільнено.
Посилання захисника ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі на положення ст.26 та ч.3 ст.42 КК України (в редакції закону 1960р.), а також на постанову Пленуму Верховного Суду від 28.03.1986р. (ар.пр.39), колегія суддів вважає помилковими.
Так, за ст.26 КК України (в редакції 1960р.) визначалася особа, яка за вироком суду може бути визнана рецидивістом, в ч.3 ст.42 КК України (в редакції закону 1960р.) встановлені правила призначення покарання при скоєнні декількох злочинів, а саме у випадку, коли після винесення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, скоєному ним до винесення вироку у першій справі, то у такому випадку в строк покарання зараховується покарання, відбуте повністю або частково по першому вироку, що відповідає правилам ч.4 ст.70 КК України (в редакції 2001р).
У випадку із засудженим ОСОБА_6 ці правила при ухваленні вироку Ялтинським міським судом Автономної Республіки Крим не могли бути застосовані, оскільки злочин за вказаним вироком був скоєний ОСОБА_6 , не до винесення попереднього вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2011р., а в період умовно-дострокового звільнення засудженого від відбування призначеного цим вироком покарання, тобто протягом його невідбутої частини, у такому випадку застосовуються правила ст.71 КК України (в редакції 2001р.), а не правила ст.43 КК України ( в редакції 1960р.).
У зв`язку з зазначеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на законних підставах відмовив представнику засудженого ОСОБА_6 , його дружині ОСОБА_8 у задоволенні клопотання про зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 23.11.2011р. у строк покарання, призначеного вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 березня 2013р., який за її розрахунками становить 5р. 7міс. 26дн.
Колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції законним і не знаходить підстав для його скасування, однак вважає за необхідне змінити його, з підстав встановлених в п.4 ч.1 ст.408 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419, 539 КПК України, ст.72 КК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги представника засудженого ОСОБА_6 , його дружини ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , залишити без задоволення.
Змінити ухвалу Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 3 жовтня 2016р., зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк відбування покарання за вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20 березня 2013р., яким його засуджено за ч.1 ст.121, ч.1 ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 7р., який 18 червня 2013р., ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим в частині призначеного покарання, був залишений без змін, не зарахований судом, строк попереднього ув`язнення, за період його тримання під вартою з 09 січня 2013р. по 14 січня 2013р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4