АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 640/5135/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2106/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 22.06.2016 року у відношенні ОСОБА_7 ,-
Вироком Київського районного суду м. Харкова від 22.06.2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пам`яті Ілліча Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянин України, не працюючий, раніше судимий: 01.07.2015 року Комінтернівським райони судом м. Харкова за ч.1 ст.190 України до 200 годин громадських робіт; 21.01.2016 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.389 КК України до 1 року позбавлення волі, з застосуванням ст.75 КК України з випробувальним терміном на 1 рік; 09.03.2016 року Київським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з випробувальним терміном на 3 роки, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за цим вироком та за вироком Київського районного суду м. Харкова від 09.03.2016 року шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням на 3 роки.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 01.07.2015 року, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив умисний корисливий злочин при наступних обставинах.
Так, 15 грудня 2015 року у нічній час (більш точний час під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим) ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов за адресою: АДРЕСА_2 , завідомо знаючи, що у будинку знаходяться підсобні приміщення, де зберігаються велосипеди. У під`їзді № 3 на 7-му поверсі вищезазначеного будинку біля підсобного приміщення, яке належить ОСОБА_9 , ОСОБА_7 побачив через отвір у дверях, що у підсобному приміщення знаходяться велосипеди.
Реалізуючи злочинний умисел ОСОБА_7 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає викруткою відігнув металеву обшивку дверей підсобного приміщення, і діючи повторно, з корисливих спонукань, з метою наживи і незаконного особистого збагачення, звідки таємно викрав велосипеди «Тгек-2013», вартістю 7294 гривні 00 копійок, «Trek 3500 » вартістю 5852 гривні 00 копійок. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, заступником прокурора Харківської області ОСОБА_8 подана на нього апеляційна скарга, в якій він просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 22.06.2016 року скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, в наслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначити самостійне виконання вироку Київського районного суду м. Харкова від 09.03.2016 року.
Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтував тим, що призначене судом покарання не відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так ОСОБА_7 є працездатнім але ніде не працює, характеризується задовільно, матеріальні збитки не відшкодував, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за корисливі злочини.
Крім того, ОСОБА_7 раніше засуджувався за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт і відбув їх лише на передодні попереднього вироку зважаючи на те, що йому загрожувало реальне покарання, зазначене характеризує обвинуваченого, як особу схильну до ухилення від відбування покарання.
Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, просив вирок районного суду залишити без змін як законний та обґрунтований; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не заперечуються. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.
З урахуванням зазначеного, відповідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок лише в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Як вбачається з вироку, суд зробив висновок про можливість виправлення обвинуваченого та звільнення його від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України враховуючи: ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини за якими вчинений злочин, особу обвинуваченого, наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого у вигляді щирого каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.
Ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України суд повинен враховувати при призначенні покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог ст.75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.
Так, ОСОБА_7 , будучи працездатним, ніде не працює, має задовільну характеристику за місцем проживання, матеріальні збитки потерпілій не відшкодував, раніше неодноразово засуджений у тому числі за корисливі злочини.
Також, ОСОБА_7 раніше засуджувався за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт і відбув їх лише напередодні попереднього вироку.
Суд так же враховує те, що після скоєння злочину суд неодноразово надавав ОСОБА_7 можливість довести своє виправлення без ізоляції від суспільства, двічі призначаючи покарання з застосуванням ст.75 КК України, а також громадські роботи.
Зазначене свідчить про стійку антисоціальну та кримінальну спрямованість обвинуваченого.
Вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з врахуванням тяжкості злочину та наявності вищевказаних обставин, не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.
Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
Відповідно до п.23 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року за №7 у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів
рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням

приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за

який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_10 встановлено, що він раніше неодноразово судимий, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, неодружений.

Відповідно до ст.66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Оскільки ОСОБА_7 має не зняту та не погашену судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 07.07.2015 року і знов скоїв умисний злочин , відповідно до ст.67 КК України обставиною, що обтяжує покарання є рецидив злочину.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів покарання у вигляді позбавлення волі мінімальний строк, передбачений ч.3 ст. 185 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 22 червня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 , за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 09.03.2016 року у відношенні ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Київського районного суду м. Харкова від 22 червня 2016 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -