АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/563/16 Справа № 204/7001/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 жовтня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 січня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002492, щодо обвинуваченої
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Дніпропетровська, українки, громадянки України, освіта базова загальна середня, не працюючої, заміжньої, яка має на утримані малолітнього сина, 2007 року народження, мешкаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, засудженої 09.11.2015 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 164 КК України до громадських робіт строком на 100 годин, -
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 січня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватою за ч. 1 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді арешту строком на 4 місяці. На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим остаточно призначено покарання у виді арешту строком на 4 місяці. Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 123 грн. за проведення експертизи.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено повністю та стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 735 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 , приблизно о 21.30 годин 08 вересня 2015 року, знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу таємно викрала чуже майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон «Nokia-311», IMEI: НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 5135-15 від 19 жовтня 2015 року становить 735 гривень, після чого зникла з місця злочину, отримавши реальну можливість розпорядитися викраденим майном, тим самим заподіяла потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій остаточне покарання із застосуванням у виді позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на порушення судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 60 КК України, оскільки суд призначив обвинуваченій покарання у виді арешту, яке не може бути призначено в даному випадку, у зв`язку з вагітністю останньої.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області та просив її задовольнити в повному обсязі, вважав вироку суду в частині призначеного покарання незаконним та просив ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій більш суворе покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням.

В судовому засіданні обвинувачена не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просила звільнити її від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , про правильність кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 185 КК України та інші фактичні обставини кримінального провадження ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, визнавались обвинуваченою в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд здійснений за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, і не можуть бути оскаржені в апеляційному суді, то апеляційний суд не здійснює їх перевірку та виходить із фактичних обставин, які встановлені судом першої інстанції.

Перевіривши доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та приходить до наступних висновків.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень загальної частини цього Кодексу.
В силу ч. 3 ст. 60 КК України арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років.
Вказані вимоги закону України про кримінальну відповідальність залишились без належної уваги суду першої інстанції, який згідно оскаржуваному вироку призначив за ч. 1 ст. 185, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України призначив ОСОБА_7 , перебуваючій на момент ухвалення вироку у стані вагітності, остаточне покарання у виді арешту строком на 4 місяці. Факт вагітності ОСОБА_7 підтверджується медичними довідками, які надані начальником МСЧ ДСІЗО від 21.01.2016 року № 3-19-1268 та від 08.02.2016 року № 3/19-2513 /т. 2 а.к.п. 40, 51/.

Вказане вище, вказує на те, що при обранні ОСОБА_7 виду і розміру покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а й кару. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні виду і розміру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка задовільно характеризується за місцем проживання, вину визнала в повному обсязі, має на утримані малолітнього сина, 2007 року народження, на момент вчинення злочину згідно ст. 89 КК України вважалася не судимою, відсутність обставин, що обтяжують покарання та обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченої, - щире каяття.
Санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років.
Враховуючи, що громадські роботи, виправні роботи та арешт як вид покарання законодавчо заборонено призначати вагітним жінкам та жінкам, які мають дітей до семи років (ч. 3 ст. 56, ч. 2 ст. 57, ч. 3 ст. 60 КК України), а призначення покарання у виді штрафу, з урахуванням майнового стану обвинуваченої та відсутністю легального доходу, є недоцільним, колегія суддів приходить до висновку, що єдиним видом покарання, яке можна призначити ОСОБА_7 - є позбавлення волі.
Також, судами встановлено, що даний злочин вчинено ОСОБА_7 до постановлення вироку Ленінським районним судом м. Дніпропетровська від 09 листопада 2015 року, яким остання засуджена за ч. 1 ст. 164 КК України до громадських робіт на строк 100 годин, тому при призначенні їй остаточного покарання суд також керується положеннями ч. 4 ст. 70 КК України.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді… позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, колегія суддів приймає до уваги позицію потерпілої, яка не наполягала на призначенні суворого покарання, беззаперечне визнання обвинуваченою своєї вини, визнання цивільного позову та щире каяття, факт наявності на утриманні у обвинуваченої малолітньої дитини, враховуючи кару, як другорядну мету покарання та інші обставини, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення інших злочинів можливе без ізоляції її від суспільства, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при перегляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 січня 2016 року щодо ОСОБА_10 , в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2015 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом іспитового строку в 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладенні на неї обов`язки.

Відповідно до пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Копії вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_____________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4