Номер провадження: 11-кп/785/975/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.07.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданнів залі суду в м. Одесі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10.06.2015 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0000475 від 02.07.2013 року,

встановила:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Залізниче Болградського району Одеської області, гр-нин Молдови, одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ст.ст. 27 ч.5, 187 ч.3 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Утримувався під вартою з 12.07.2013 року по 29.10.2015 року.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 судові витрати в дохід держави 1760,40 грн. за проведення експертиз.
ОСОБА_8 засуджений за пособництво у скоєнні розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 27 ч. 5,187 ч. З КК України, скоєного при наступних обставинах.

Так, у вироку суду встановлено, що ОСОБА_8 на початку червня 2013 року, більш точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, знаходячись в м. Кишинів Республіки Молдова, запропонував ОСОБА_11 (на той час ОСОБА_12 ) прийняти участь у розбійному нападі на підприємця, який мешкає у м. Одесі, стосовно якого у ОСОБА_8 є інформація про наявність у нього цінного майна, та наявність його точної адреси проживання.

Через деякий час ОСОБА_11 звернувся з повідомленням до генерального інспектора та поліції МВС Республіки Молдова про те, що готується злочин.

В свою чергу ГИП МВД РМ офіційно повідомило УМВС України в Одеської області про пошуки ОСОБА_8 на території Республіки Молдови злочинного угруповання, яке, за його вказівкою та напрямку, скоїть розбійний напад.

Прибувши у м. Одесу ОСОБА_11 надав правоохоронним органам України згоду на його участь у контрольованому злочині, після чого 05.07.2013 року зустрівся з ОСОБА_8 в м. Одесі.

У ході зустрічі ОСОБА_8 , діючи навмисно з корисливих міркувань та з метою сприяння здійсненню кримінального правопорушення - розбійного нападу, показав ОСОБА_11 місце мешкання підприємця, потерпілого ОСОБА_13 , а саме квартиру АДРЕСА_2 , крім того, назвав місце праці потерпілого «Ринок Північний», а також точний час, шлях та розклад його руху на роботу від під`їзду до ринку.

Крім того, ОСОБА_8 , з метою сприяння ОСОБА_11 в скоєні злочину - в заволодінні іншим майном потерпілого ОСОБА_14 , повідомив ОСОБА_11 , який, свідомо для ОСОБА_8 , готувався скоїти розбійний напад, про склад сім`ї потерпілого ОСОБА_14 , які мешкають з ним в однієї квартирі та розклад їх життя, а саме, в який час вони прокидаються, час виходу з квартири на майданчик під`їзду та інші деталі їх особистого життя.

Крім того, у ході бесіди ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_11 частину винагороди, яку б він бажав отримати - у розмірі 20 відсотків від вартості знайденого у квартирі потерпілого ОСОБА_15 цінного майна.

11.07.2013 року, у денний час, ОСОБА_8 продовжуючи виконувати свою роль пособника у скоєнні розбійного нападу, діючи навмисно, з корисної мети, зустрівшись з ОСОБА_11 біля ринку «Два стовпи», розташованого по Овідіопольскому шосе в м. Одесі, передав останньому муляж пістолету, як знаряддя для вчинення розбійного нападу або знаряддя для погрози застосування при розбійному нападі.

12.07.2013 року, приблизно о 8:20 год., ОСОБА_8 , знаходячись на автозупинці, розташованої біля Аеропорту м. Одеси, будучи впевненим, що ОСОБА_11 та його групі вдалося вчинити розбійний напад на підприємця ОСОБА_16 за допомогою наданої їм іформації та знаряддя для вчинення нападу, діючи навмисно з корисливих міркувань, отримав від ОСОБА_11 гроші в сумі 5000 доларів США, в якості винагороди за пособництво при скоєні розбійного нападу. В той же час ОСОБА_8 був затриманий працівниками правоохоронних органів м. Одеси, передані йому гроші, які були використані в ході контрольованого злочину та ініціювання розбійного нападу, були знайдені при ОСОБА_8 та вилучені.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, посилаючись на те, що судове слідство проведено неповно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд безпідставно критично поставився до його показань щодо провокації, а також тому, що він був спровокований на скоєння інкримінованих дій, при цьому суд безпідставно відмовляв у задоволенні клопотань про допит осіб та дослідження доказів, а також про визнання конкретних доказів неналежними, тому що в матеріалах провадження відсутні належні докази, які підтверджують його вину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_17 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_8 покарання, із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ст. 187 ч. 3 КК України, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до призначення покарання, яке є занадто суровим та не відповідає особі обвинуваченого.

Також захисник стверджує, що суд не прийняв до уваги обставини, які позитивно характеризують особу ОСОБА_8 та пом`якшують покарання, а саме стан його здоров`я, а також стан здоров`я його дітей та батьків, які потребують опіки.

Також в апеляційній скарзі захисника зазначено, що до ОСОБА_8 застосовувались негласні слідчі дії, передбачені ст. 271 КПК України, у вигляді імітування злочину, з залученням ОСОБА_12 - ОСОБА_11 , який, за твердженням останнього, є агентом під прикриттям. Проте, Генеральна прокуратури Республіки Молдови надала відповідь на адвокатський запит, що законодавством Республіки Молдова не передбачено участі агента на території інших держав, фактично мало місце провокація злочину.

В доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 навів доводи, які, на його думку, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують покарання та дають право на застосування ст. 69 КК України.

Так, захисник зазначив, що суд не дав правильної оцінки діям ОСОБА_8 в частині направленості його умислу відносно застосування зброї, оскільки ОСОБА_8 ніколи не пропонував ОСОБА_11 застосовувати зброю, ОСОБА_11 сам попросив зброю, але отримав від ОСОБА_8 муляж пістолета, що підкреслює відсутність у ОСОБА_8 умислу на застосування зброї, рішення про застосування зброї приймав лише ОСОБА_11 .

Захисник зазначив, що з самого початку досудового слідства ОСОБА_8 визнавав факт скоєння злочину, давав пояснення, в яких оцінював свою участь не як організатора, а як пособника, тобто повністю визнавав себе виним та щиро розкаювався в скоєному злочині.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, як незаконний та необгрунтований, провадження по справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину та за відсутністю доказів його вини, так як мала місце провокація почину з участю ОСОБА_12 - ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 , який просив вирок суду скасувати на підставі відсутності в обвинувальному акті формулювання обвинувачення, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали справи, колегія суддів судової палати з кримінальних справ приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, а вирок суду необхідно скасувати з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 були допущені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 3ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_8 , районний суд не дотримався, оскільки не звернув уваги на порушення вимог КПК України при проведенні досудового розслідування, повідомлені про підозру та зверненні до суду з обвинувальним актом.

Апеляційним судом встановлені обставини, які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, так як містить в собі не формулювання обвинувачення, а лише перелік обставин, які встановлені органами досудового слідства та правову кваліфікацію дій ОСОБА_8 ..

Крім того слід звернути увагу та те, що згідно обвинувального акту ОСОБА_8 взагалі не має статусу обвинуваченого, так як за цим процесуальним рішенням йому лише повідомлено про підозру, а також вказано, що він підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ст.187 ч. 3 КК України, що передбачає наявність у нього статусу підозрюваного.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджали судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_8 .

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що обвинувачення ОСОБА_8 , у встановленому законом порядку, висунуте не було, оскільки воно, в супереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті, і він взагалі не притягується до відповідальності.

Незважаючи на вказані обставини, суд першої інстанції на вищезазначені порушення вимог закону уваги не звернув, розглянув справу, кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ст. 187 ч. 3 КК України, та 10.06.2015 року ухвалив обвинувальний вирок (т.2, а.с.318-323).

Вказані порушення, шляхом визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст.314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.405,407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -
УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10.06.2016 року у відношенні ОСОБА_8 засудженого за ст.ст. 27 ч. 5, 187 ч. 3 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2
ОСОБА_18

ОСОБА_4
Копія в ОСОБА_2