Номер провадження: 11-кп/785/427/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.03.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 21.01.2016 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,
встановила:
Цим вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, гр-нин України, українець, освіта середня, не одружений, не працевлаштований, мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ст. 187 ч.1 КК України з застосуванням дії ст. 69 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки і 6 місяців.
Утримається під вартою з 21.01.2016 року. В строк відбування покарання зарахований строк тримання під вартою в період з 25.09.2015 року по 28.09.2015 року.
З вироком ОСОБА_9 засуджений за те, що він 23.09.2015 року, приблизно о 21 годині, перебуваючи біля будинку №40 по вул. Академіка Заболотного у м. Одесі, діючи з корисливих мотивів, умисно, шляхом ривка відкрито заволодів майном потерпілого ОСОБА_10 , а саме золотим ланцюжком та золотим хрестиком, загальною вагою 46,15 гр та загальною вартістю 29 967 грн., які були одягнені у нього на шию, застосувавши при цьому до потерпілого насильство, яке було небезпечним для його життя та здоров`я і призвело до отримання потерпілим середньої тяжкості тілесних ушкоджень у виді вивиху головки правої плечової кістки з оскольчатим відривним переломом великого бугра плечової кістки та легких тілесних ушкоджень у виді садни шиї.

__________________
Справа № 11-кп/785/427/16 Категорія: ст. 187 ч.1 УК України
Головуючий в першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач

ОСОБА_2 апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не заперечуючи проти доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , стверджує, що суд необґрунтовано призначив обвинуваченому занадто суворе покарання.
Так, захисник в апеляційній скарзі зазначає, що судом не було враховано те, що обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав себе винним та щиро розкаявся у вчиненому ним злочину, активно сприяв у його розкритті та добровільно відшкодував потерпілому завдану йому шкоду.
Також захисник вказує, що суд не звернув уваги на те, що обвинувачений ОСОБА_9 має позитивні характеристики та став на шлях виправлення, працевлаштувавшись на роботу, а потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні просив суд не позбавляти волі обвинуваченого ОСОБА_9 .
Враховуючи викладене, захисник просить змінити вирок та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_9 дію ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали справи, колегія суддів судової палати з кримінальних справ приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Перевіряючи вирок суду та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування та прокурором під час досудового розслідування, та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали розгляду обвинувального акту районним судом та ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_9 районний суд не дотримався, оскільки існували обставини на які суд не звернув уваги, та які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України.

Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним.

У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі «Камасінскі проти Австрії» (рішення від 19 грудня 1989 р.) та у справі «Абрамян проти Росії» (рішення від 09 жовтня 2008 р.) зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, Суд зазначив, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 фактично не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, з наступних підстав.

Органами досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, а саме в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, який зазнав нападу.

Однак згідно мотивувальній частині обвинувального акта ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, діючи з корисливих мотивів, умисно, шляхом ривка відкрито заволодів майном потерпілого ОСОБА_10 , а саме золотим ланцюжком та золотим хрестиком, загальною вагою 46,15 гр та загальною вартістю 29 967 грн., які були одягнені у нього на шию, застосувавши при цьому до потерпілого насильство, яке було небезпечним для його життя та здоров`я і призвело до отримання потерпілим середньої тяжкості тілесних ушкоджень.(а.с. 2-5).

Мотивувальна частина оскаржуваного вироку районного суду містить аналогічне формулювання обвинувачення ( а.с. 49-50).

Однак судова колегія вважає, що в обвинувальному акті і в мотивувальній частині вироку фактично викладені обставини скоєння обвинуваченим ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 КК України, так як ані обвинувальний акт, ані мотивувальна частина вироку суду першої інстанції не містять твердження, що ОСОБА_9 здійснив на потерпілого напад для заволодіння майном потерпілого саме з застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я останнього.

При цьому в обвинувальному акті та мотивувальній частині вироку суду вказано, що обвинувачений ОСОБА_9 намагався заволодіти майном потерпілого, шляхом ривка за золотий ланцюжок, який знаходився у того на шиї, при цьому застосувавши фізичне насильство, внаслідок чого той отримав тілесні ушкодження середньої тяжкості.

При цьому, ані в обвинувальному акті, ані в мотивувальній частині вироку судц, не вказано, яке саме фізичне насильство, окрім ривка за ланцюжок застосував обвинувачений ОСОБА_9 і внаслідок яких саме дій обвинуваченого потерпілий отримав тілесні ушкодження, а саме : в наслідок ривка за ланцюжок, можливого падіння потерпілого на землю, обоюдної сутички між обвинуваченим та потерпілим, або під час затримання обвинуваченого потерпілим та свідком ОСОБА_13 .

Судова колегія також не може прийняти формулювання обвинуваченням та судом дій ОСОБА_9 , що як спосіб скоєння розбійного нападу, з метою заволодіння майном потерпілого, факт застосування обвинуваченим ОСОБА_9 засобу для самозахисту сльозоточивої та дратівної дії «Перець 4», так як згідно обставин, як вони викладені в обвинувальному акті та мотивувальній частині вироку суду, неможливо зрозуміти коли він був застосований / в момент нападу або з метою запобігання затриманню після заволодіння майном /, що також має важливе значення для кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 187 КК України.

Таким чином, а ні обвинувальний акт, а ні вирок районного суду не містять викладення фактичних обставин справи, які прокурор або суд вважають доведеними і які б вказували на те, що обвинувачений ОСОБА_9 скоїв саме кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 187 КК України, а не ст. 186 КК України.

Тобто слід визнати, що органами досудового слідства не сформульовано конкретне обвинувачення, що є грубим порушення ст. 291 КПК України, в наслідок чого обвинувачений не знав від якого обвинувачення йому потрібно захищатись, в зв`язку з чим було порушено його право на захист.

Суд першої інстанції на вищезазначені порушення вимог ст. 291 КПК України під час підготовчого провадження уваги не звернув, розглянув обвинувальний акт та ухвалив обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист та змагальність сторін.

З огляду на положення ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням ігнорування судом першої інстанції положень ст. 291 КПК України щодо відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України та вказане порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

З матеріалів справи вбачається, що в ході судового розгляду справи обвинувачений ОСОБА_9 цілком визнав себе винним у вчиненому ним злочині і з цього приводу справа була розглянута в порядку ст. 349 КК України і окрім свідчень обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 інші докази по справі не досліджувалися.
Ця обставина також позбавляє суд апеляційної інстанції на можливість дослідження інших доказів. які не досліджувались в суді першої інстанції та можливість прийняття нового рішення по кримінальному провадженню.
Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд вважає за необхідне вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.291,405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області,
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21.01.2016 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати.
Призначити по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_9 обвитнуваченому за ч. 1 ст. 187 КК України новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду з стадії підготовчого судового засідання.
Запобіжний строк обвинуваченому ОСОБА_9 залишити тримання під вартою.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2
ОСОБА_3

ОСОБА_4