АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Категорія: ч.1 ст.368 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченої - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченої ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 , на вирок Харківського районного суду Харківсько області від 15 лютого 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка смт. Нова Водолага Харківської області, громадянка України, не судима, з вищою освітою, лікар паразитолог-патоморфолог Валківської міжрайонної державної лабораторії ветеринарної медицини, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не одружена,

визнана винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України /в редакції Закону № 1261-VII від 1 3.05.2014р./, призначено покарання у вигляді двох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з наданням державних послуг у сфері ветеринарної медицини строком на один рік, та зі спеціальною конфіскацією грошових коштів, одержаних в якості неправомірної вигоди.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання звільнена з випробуванням, з іспитовим строком на один рік, з покладенням, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язів: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та навчання..

Обраний стосовно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишено без змін. Застосована спеціальна конфіскація грошових коштів в сумі дев`ятсот гривень, одержаних ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи № 172 в сумі 1108,80 грн. та судово-технічної експертизи документів № 409 в сумі 393,12 грн.

Арешт на належне ОСОБА_9 на праві власності домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , накладений ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 5 грудня 2014 року, скасовано.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 визнана винною в тім, що будучи призначеною наказом № 108-К від 30.12.2010 начальника Головного управління ветеринарної медицини в Харківській області з 01.01.2011 року на посаду директора Валківської міжрайонної державної лабораторії ветеринарної медицини, являючись посадовою особою, отримала неправомірну вигоду з наступних обставин.

Згідно з посадовою інструкцією директора лабораторії (провідного лікаря ветеринарної медицини-бактеріолога) Валківської міжрайонної державної лабораторії ветеринарної медицини, ОСОБА_9 :

- організовує роботу лабораторії, розподіляє обов`язки її працівників, затверджує посадові інструкції;

- перевіряє, за погодженням з головним державним інспектором ветеринарної медицини районів, зони обслуговування, роботу суб`єктів господарювання щодо забою тварин, переробки, зберігання, транспортування і реалізації продукції тваринного походження та здійснює контроль за усуненням виявлених недоліків;

- несе відповідальність за невиконання покладених на лабораторію завдань і функцій, не збереження та неправильне використання майна, у тому числі і коштів згідно з кошторисом на її утримання згідно з чинним законодавством;

- контролює роботу лабораторії;

- проводить діагностичні дослідження патологічних матеріалів із господарств з метою профілактики, встановлення причин захворювання та загибелі тварин, тощо, ветеринарно-санітарну оцінку сировини, продуктів тваринного та рослинного походження, кормів, води, тощо;

- персонально проводить бактеріологічні дослідження патологічних матеріалів, які надходять до відділу;

- контролює якість поживних середовищ та термін їх використання;

- бере участь у комісійних відборах зразків сировини, продуктів, кормів тощо для досліджень;

- здійснює організаційне, методичне керівництво діяльністю вет. лікарів на підприємствах молокопереробної та м`ясопереробної промисловості, веде контроль за виконанням ними дотримання діючих методик, режиму роботи і охорону праці;

- дає доручення лаборанту та ветеринарному санітару відділу щодо підготовки проведення випробувань, зберігання та знешкодження зразків;

- слідкує за правильним зберіганням документації, точним дотриманням методик досліджень, настанов і правил, за якістю і терміном виконання випробувань;

- дає висновки по результатах досліджень, якості продукції, сировини тощо;

- підписує експертні висновки та звіти про результати досліджень в межах виконаних досліджень.

В кінці вересня 2014 року начальник виробництва ТОВ «МК Ріал», ОСОБА_10 , звернувся до ОСОБА_9 з проханням провести експертне дослідження зразків м`яса та м`ясних виробів, які виготовляються зазначеним підприємством, та надання експертних висновків щодо відповідності наданих зразків по мікробіологічним показникам вимогам п.1.2 наказу № 549/9148 від 28.04.2004 Державного департаменту ветеринарної медицини Міністерства аграрної політики України (надалі - Наказ) «Обов`язкового мінімального переліку досліджень сировини, продукції тваринного та рослинного походження, комбікормової сировини, комбікормів, вітамінних препаратів та інш., які слід проводити в державних лабораторіях ветеринарної медицини».

ОСОБА_9 , маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, з використанням наданого їй службового становища повідомила ОСОБА_10 про те, що за надання експертних висновків, за результатами яких м`ясо та м`ясні вироби, які виготовляються ТОВ «МК Ріал», будуть придатні до реалізації і споживання, він повинен надати їй неправомірну вигоду в сумі 900 гривень.

В зв`язку з необхідністю вирішення питання щодо отримання результатів експертних висновків та забезпечення нормального функціонування ТОВ «МК Ріал», з метою запобігання настанню шкідливих наслідків та порушення законних інтересів підприємства, ОСОБА_10 був вимушений погодитись на незаконні вимоги ОСОБА_9 щодо передачі їй неправомірної вигоди в розмірі 900 гривень за надання експертних висновків, згідно з якими м`ясо та м`ясні вироби будуть придатними до реалізації та споживання.

ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинній умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, з метою створення умов, згідно з якими дослідження зразків м`яса та м`ясних виробів, які виготовляються ТОВ «МК Ріал», повністю залежить від неї, з використанням своїх службових повноважень 10.10.2014 року провела відбір вказаних зразків, які надала до лабораторії для досліджень та у подальшому контролювала хід досліджень.

24.10.2014 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 , згідно з попередньою домовленістю, біля будинку АДРЕСА_2 зустрівся з ОСОБА_9 та, виконуючи її протиправні вимоги, передав останній неправомірну вигоду в розмірі 900 гривень за надання експертних висновків щодо відповідності наданих зразків м`яса та м`ясних виробів по мікробіологічним показникам вимогам Наказу. ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, прийняла від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у зазначеній сумі.

24.10.2014 року після одержання неправомірної вигоди при вищевказаних обставинах ОСОБА_9 була затримана співробітниками правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати частково в зв`язку з невідповідністю висновків, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченої. Ухвалити вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною за ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання в виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з наданням державних послуг в області ветеринарної медицини на 3 роки. Грошові кошти, 900 гривень, одержаних обвинуваченою в якості неправомірної вигоди, повернути УСБУ в Харковській області. При цьому зазначає, що висновок суду про перекваліфікацію дій обвинуваченої за ч.1 ст.368 КК України невірний, оскільки судом встановлено, що ОСОБА_10 сприймав висловлювання ОСОБА_9 про необхідність заплатити за експертні дослідження продукції ТОВ «МК «Реал» як загрозу настання шкідливих наслідків щодо прав та законних інтересів підприємства, так як ОСОБА_9 мала реальну можливість вплинути на наслідки досліджень. Дії ОСОБА_9 сприймав як погрозу, яка одержала неправомірну вигоду за відповідаючі вимогам нормативних документів продукцію. Вважає, що такий висновок суду не відповідає дослідженим по справі доказам, а саме, змісту запису розмов між ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , яка вимагала надання коштів.

Крім цього, вказує на незаконність застосування судом спеціальної конфіскації, оскільки грошові кошти, 900 гривень, належать УСБУ, що було встановлено судом.

Адвокат ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченої просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 закрити за ненаданням достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, які б свідчили про вину ОСОБА_9 у вчиненні злочину. Вважає, що суд не досліджував докази з огляду на їх допустимість, відносність та достатність: показання свідка ОСОБА_12 , які спростовують винуватість ОСОБА_9 , не усунув суперечності між показаннями ОСОБА_10 , понятих та свідка ОСОБА_13 . Сумнівними апелянт вважає такі докази: зміст аудіо-запису від 21.10.2014 року, акт виконання робіт, платіжне доручення від 23.10.2014 року на 4551,46 грн., зміст протоколу огляду місці події від 24 жовтня 2014 року, який вважає недопустимим, оскільки фактично мало місце затримання та огляд обвинуваченої, що істотно порушувало її права та свободи. Звертає увагу на невідповідність протоколу про результати контролю за вчиненням злочинів вимогам ст.104 КПК України, який не містить змісту виконаних негласних слідчих дій, з залученням носііїв інфрормації. Вказує на те, що експертні заключення проводили інші лікарі ветлікарні після відібрання ОСОБА_11 зразків продукції, на нелегітимність походження вилучених коштів, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДС.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченої ОСОБА_9 , її захисників, які підтримували доводи поданої адвокатом ОСОБА_8 апеляційної скарги, заперечення прокурора, який підтримував подану прокурором по справі апеляційну скаргу, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що подана прокурором апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно вимог ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, в разі визнання особи винуватою, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних вимог захисника обвинуваченої ОСОБА_9 та прокурора колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при дослідженні обставин вчинення ОСОБА_9 інкримінованого органом досудового розслідування кримінального правопорушення, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу, постановити законний та обгрунтований вирок.

Відповідно до п.5 примітки до статті 354 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014), у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Суд першої інстанції, формулюючи в мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане судом доведенним, неодноразово вказував про неправомірні вимоги ОСОБА_9 , про те, що ОСОБА_10 за надання експертних висновків про придатність до реалізації і споживання м`яса та м`ясних виробів ТОВ «МК Ріал» повинен був надати ОСОБА_9 900 гривень. Крім цього, встановивши фактичні обставини справи зазначив слідуюче: «В зв`язку з необхідністю вирішення питання щодо отримання результатів експертних висновків та забезпечення нормального функціонування ТОВ «МК Ріал», з метою запобігання настанню шкідливих наслідків та порушення законних інтересів підприємства, ОСОБА_10 був вимушений погодитись на незаконні вимоги ОСОБА_9 щодо передачі їй неправомірної вигоди в розмірі 900 гривен за надання експертних висновків, згідно з якими м`ясо та м`ясні вироби будуть придатними до реалізації та споживання. ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, з метою створення умов, згідно з якими дослідження зразків м`яса та м`ясних виробів, які виготовляються ТОВ «МК Ріал», повністю залежить від неї, з використанням своїх службових повноважень 10.10.2014 року провела відбір вказаних зразків, які надала до лабораторії для досліджень та у подальшому контролювала хід досліджень».

Таким чином, з врахуванням наведенного суд встановив, що ініціатором давання-одержання хабара є ОСОБА_9 . Пропозиція про давання хабаря має характер створення умов, які переконують хабародавця /Мирошниченка/ у наявності реальної небезпеки його інтересам, що змушує погодитися з вимогою хабароодежувача /Колісник/ з метою запобігння порушення його прав та інтересів /прихована погроза/, тобто, вказує на встановлення в діях обвинуваченої ознак кваліфікуючої ознаки злочину - вимагання хабаря.

Поряд з цим, з кваліфікацією дій ОСОБА_9 органом досудового розслідування за ч. 3 ст. 368 КК України суд не погодився, прийшов до виснокву про непідтвердження вимагання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_9 , непідтвердження висловлювання нею погроз вчинення дій з використанням свого становища і наданих повноважень або створення умов, за яких ОСОБА_10 був вимушений надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

При таких обставинах, суд допустив істотні суперечності при встановленні конкретних обставин справи щодо наявності чи відсутності в діях обвинуваченої ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, привів непереконливі мотиви зміни обвинувачення ОСОБА_9 на ч.1 ст.368 КК України, порушив вимоги п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

При таких обставинах суд не забезпечив обвинуваченій її право на розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог закону, на підставі ст.20 КПК України, порушив право на захист, що є порушеннями загальних засад кримінального провадження. Не забезпечив повне та всебічне дослідження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні для встановлення наявності чи відсутності в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, порушив вимоги ст.22 КПК України.

Вказані вище порушення являються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону /ст.ст. 20, 22, 370, ч.3 ст.373, 374, ч.1 ст.412 КПК України/, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, тому вирок суду підлягає скасуванню.

Наведені підстави скасування судового рішенння унеможливлюють ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, оскільки позбавляють судову колегію дати оцінку обгрунтованності висновків суду першої інстанції про фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченої, обгрунтованність призначення покарання, тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду. При цьому колегія суддів керується загальними засадами кримінального провадження, визначеними ст.7, п.6 ст.9 та ст.415 КПК України.

Оскільки вирок скасовується в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, при призначенні нового судового розгляду апеляційний суд, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не вправі наперед вирішувати питання про доведенність чи недоведенність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому інші доводи поданих апеляційних скарг прокурора та захисника обвинуваченої не розглядаються, а підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню частково, в частині скасування вироку з наведених вище підстав, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 про закриття кримінальної справи задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задоволити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Харківського районного суду Харківськох області від 15 лютого 2016 року стосовно обвинуваченої ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
_____________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_14 ОСОБА_4