АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження № 0005723 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Києва, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 11 серпня 2016 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11 серпня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч., 2 ст. 185 КК України та призначено йому за цим Законом покарання у вигляді двох років шести місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, приєднавши до покарання призначеного за цим вироком частково у вигляді трьох років позбавлення волі не відбуте ним покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 23.06.2016 року та остаточно призначено покарання у вигляді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 поставнолено рахувати з моменту взяття під варту, тобто з 11.08.2016 року.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили змінено з домашнього арешту на тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.
ОСОБА_7 визнано винною у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч., 2 ст. 185 КК України та призначено їй за цим Законом покарання у вигляді одного року шести місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільненовід призначеного покарання з іспитовим строком один рікта покладено на неї обов'язки: невиїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_6 не заперечуючи викладених у вироку фактичних обставин справи, доведеності своєї вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ним правопорушення, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання; визнати як обставини, що пом`якшують покарання фактичні дані, викладені в апеляційній скарзі; застосувати при призначенні йому покарання положення ст. 69 КК України, обравши більш м`який вид основного покарання, ніж передбачений в ст. 185 КК України.
На обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_6 посилається на надмірну суворість призначеного йому покарання та зазначає, що судом першої інстанції при визначенні виду покарання не враховано наявність декількох пом`якшуючих обставин, а саме те, що він щиро покаявся, відшкодував заподіяні збитки, активно сприяв розкриттю злочину. Окрім того зазначає, що судом не враховано особу обвинуваченого, який одружений та має на утриманні дружину.
Разом з тим, обвинувачений вказує на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону при призначенні покарання, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, недотримання правил призначення покарання за сукупністю вироків або сукупністю злочинів. Зазначає, що вироком Подільського районного суду м. Києва від 23.06.2016 року він засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки. Згідно оскаржуваного вироку суду від 11.08.2016 року, злочин вчинено 07.06.2016 року, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 23.06.2016 року, яким його звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а тому кожен вирок виконується самостійно, оскільки застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді щодо змісту вироку та виклад доводів апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого, вислухавши доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апелянта, колегія суддів уважає апеляційну скаргу з доповненнями такою, що підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 , 07.06.2016 року приблизно о 19 год. 45 хв., разом з ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу школи «English Prime», що розташована за адресою: м. Київ, пр-т Оболонський, 16, підійшли до велосипеду «ArgusCorsair», який належить ОСОБА_10 , вартістю 6000 грн., де ОСОБА_6 за допомогою заздалегідь підготовлених кусачок відкусив дротовий замок, котрий був прикріплений між деревиною та велосипедом «Argus Corsair». Після чого згідно розподілених ролей до вказаного велосипеду підійшла ОСОБА_7 , сіла на нього та поїхала в невідомому напрямку.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_6 , перебуваючи за вищевказаною адресою, підійшов до велосипеду «Cube Stereo», вартістю 17500 грн., який належить ОСОБА_11 , за допомогою заздалегідь підготовлених кусачок відкусив один дротовий замок та намагався відкусити другий дротовий замок, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий громадянином ОСОБА_12 та переданий працівникам поліції.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, потерпілій ОСОБА_10 було заподіяно майнову шкоду на суму 6000 грн., та у разі доведення його до кінця, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , могли спричинити потерпілому ОСОБА_11 , майнову шкоду на загальну суму 17500 грн.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_6 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.
Дії ОСОБА_6 за вказаними ознаками вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується задовільно, не одружений, не має постійного місця реєстрації, не працює.

Як обставину, що пом`якшує покарання, суд врахував щире каяття обвинуваченого, скоєння незакінченого злочину, відсутність матеріальних претензій від потерпілих.
Обставин, що обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.
Суд не приймає до уваги доводи обвинуваченого про врахування обставину, що пом`якшує покарання те, що він одружений та в нього на утриманні перебуває дружина, оскільки вказані обставини жодним чином не підтверджені.
Таким чином, судом першої інстанції дотримано вимоги ст. 65 КК України, враховано ступінь тяжкості, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, в тому числі і ті, на які обвинувачений посилається в своїй апеляційній скарзі, а тому колегія суддів уважає, що призначене ОСОБА_6 покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Разом з тим, доводи обвинуваченого щодо неправильного застосування кримінального закону заслуговують на увагу.
Згідно пункту 2 ч. 1 ст. 407 КПК Україниза наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до пункту 1, пункту 4 частини 1 статті 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи обвинуваченого про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, даний злочин, за який йому суд першої інстанції призначив покарання, що належить відбувати реально, обвинувачений вчинив до постановлення вироку у першій справі, яким він був звільнений від відбування призначеного покарання у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки на підставі ст.ст. 75 КК України.

Ухвалюючи рішення про визначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції без законних на те підстав застосував принцип часткового складання, приєднавши до покаранням за даним вироком, яке належить відбувати реально, призначене за першим вироком покарання, від відбування якого обвинувачений був звільнений на підставі ст.ст. 75 КК України, що є недопустимим.

За вищенаведених умов кожний вирок підлягав би виконанню самостійно.
Наведене дає колегії суддів підстави для висновку, що під час ухвалення вироку, суд першої інстанції допустив порушення вимог абзацу 6 пункту 2 частини 3 та абзацу 2 пункту 2 частини 4 ст. 374 КПК України, що потягло за собою неправильне визначення остаточної міри покарання.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги.
Крім того слід зазначити, що у зв`язку з набранням 24.12.2015 року чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та внесенням змін у ст. 72 КК України колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 11 серпня 2016 року по день набрання вироку суду законної сили, тобто до 08 листопада 2016 року включно.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 11 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання, а саме щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Призначити ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 23.06.2016 року відносно ОСОБА_6 виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК Українизарахувати ОСОБА_6 в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 серпня 2016 року по день набрання вироку суду законної сили, тобто до 08 листопада 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ упродовж трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим з часу отримання ним копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3