Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/155/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 125 (106) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.03.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі :

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0002465 за апеляційними скаргами прокурора та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тюмень Тюменської області Російської Федерації, громадянина України, з професійно-технічною освітою, який співмешкає, працює менеджером ПП « ОСОБА_10 », проживає в АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимий,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України і призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Даним вироком стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди 10000 грн.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази по справі, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим за вчинення легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я за таких обставин:

13.06.2013 року, приблизно 22 год. 00 хв., ОСОБА_9 і раніше йому знайомий потерпілий ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину по вул. Сакко і Ванцетті, 40, спілкувались між собою, в ході якого між ними виникла сварка, під час чого ОСОБА_9 на ґрунті особистої неприязні умисно наніс потерпілому удар по голові скляною пляшкою з пивом, заподіявши ОСОБА_7 легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Мотивуючи апеляційну скаргу зазначив, що висновки, якими керувався суд при розгляді справи не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, дії обвинуваченого не вірно перекваліфікував з ч. 1 ст. 121 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України, оскільки протиправними діями ОСОБА_9 потерпілому спричинено тяжкі тілесні ушкодження, які виразилися у непоправному знівеченні обличчя, що підтверджується матеріалами провадження, зокрема висновком судово-медичної експертизи.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить врахувати неоднакові суперечливі показання обвинуваченого щодо обставин заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, який той надавав в судовому засіданні суду першої інстанції, в зв`язку з чим судом невірно враховано, як пом`якшуючу обставину щире каяття. Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано особу обвинуваченого та його поведінку під час судового розгляду.

Потерпілий ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок змінити та стягнути на його користь з обвинуваченого в рахунок відшкодування моральної шкоди 22 000 грн., тобто задовольнити його цивільний позов в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції, задовольняючи його цивільний позов частково, належним чином не врахував його моральні глибокі страждання внаслідок вчиненого проти нього злочину, що виразилися у фізичному болі, емоційних та душевних стражданнях, хвилюваннях, які дають про себе знати і на теперішній час.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 вказав, що зазнав значних моральних страждань, оскільки через вади обличчя він соромиться спілкуватися з друзями, жінками, колегами, в зв`язку з чим було порушено його звичайний спосіб життя. Крім того він консультувався у лікаря хірурга, який зазначив, що для усунення рубців необхідно провести косметичну операцію, вартість якої складає близько 23 000 грн., проте будь-яких підтверджуючих документів у нього з цього приводу немає.

Заслухавши суддю-доповідача, провівши під час апеляційного розгляду кримінального провадження судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_9 потерпілого ОСОБА_7 , та дослідження матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, заслухавши думку прокурора та потерпілого, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг та просили оскаржуваний вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та перекваліфікував його дії з ч. 1 ст. 121 КК України на вказану статтю, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_9 свою вину визнав частково, однак, протягом судового засідання надавав суду суперечливі показання щодо обставин заподіяння потерпілому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень.

Так, вперше допитаний в судовому засіданні ОСОБА_9 пояснив, що 13.06.2013 року у вечірній час при зустрічі біля магазину по вул. Сакко і Ванцетті з потерпілим ОСОБА_7 останній зробив йому зауваження, чому це він пристає до дівчат, після чого кинувся на нього і почалася бійка, в ході якої він ударив потерпілого повною пляшкою пива. Але, не зміг пояснити, як саме ударив. Не заперечував, що міг нанести удар цілою чи розбитою пляшкою. Як саме розбилася пляшка, він не бачив.

В подальших свідченнях, в тому числі даних під час апеляційного розгляду справи обвинувачений вказував, що коли він підійшов до магазину, там були знайомі йому ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , який приніс пиво з магазину. Потерпілий попросив у ОСОБА_13 дати йому пива, на що він, ОСОБА_9 , відповів, щоб ОСОБА_7 пішов і купив собі пива сам. Із-за цього виникла суперечка, в ході якої ОСОБА_7 навалився на нього і вони удвох упали між металевим столиком і лавкою. При цьому в руці у нього, ОСОБА_9 , була пляшка пива, яка при падінні розбилася, і він міг або випадково заподіяти тілесні ушкодження потерпілому, або ОСОБА_7 сам наткнувся на розбиту пляшку.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_7 пояснив, що 13.06.2013 року у вечірній час він був трохи випившим і знаходився біля магазину по вул. Сакко і Ванцетті в м. Олександрії. Потім прийшов ОСОБА_9 , почав чіплятися до ОСОБА_14 . Коли вона пішла, він зробив зауваження ОСОБА_9 за його неправомірну поведінку. У відповідь ОСОБА_9 підійшов до нього і раптово пляшкою пива наніс удар по голові. Після цього він повалив ОСОБА_9 на землю і вони зчепилися на землі, але ОСОБА_9 він не бив.

Свідок ОСОБА_15 пояснила суду першої інстанції про те, що у вечірній час 13.06.2013 року вона вийшла з магазину, що по вул. Сакко і Ванцетті в м. Олександрії і була очевидцем бійки між ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , яка до цього вже розпочалася. Бачила, як ОСОБА_7 стояв нахилений, а ОСОБА_9 однією рукою бив його, а в іншій руці тримав розбиту пляшку, але пляшкою не бив. З обличчя ОСОБА_7 текла кров. Вона підійшла і розтягнула їх, ОСОБА_9 був випившим. Потім вона побігла до матері ОСОБА_7 , щоб надати допомогу останньому.

Свідок ОСОБА_16 пояснив міськрайонному суду, що 13.06.2013 року у вечірній час він прийшов гуляти до магазину по вул. Сакко і Ванцетті в м. Олександрії, де були ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , дівчина на ім`я ОСОБА_20 . Він пішов в магазин за пивом, а коли повернувся, між ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , які сиділи біля столика, відбувалася сварка з нецензурною лайкою. ОСОБА_9 взяв пляшку з пивом і хотів надпити з неї, але в цей час на ОСОБА_9 накинувся ОСОБА_7 і вони обидва впали між лавочкою і столом, було чутно звук розбитої пляшки, яка була в руках у ОСОБА_9 . Потім ОСОБА_7 встав і одійшов, обличчя в нього було в крові. Він, ОСОБА_16 , не бачив, щоб ОСОБА_9 наніс удар пляшкою по голові ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_21 , який був біля магазину 13.06.2013 року, пояснив суду першої інстанції, що початку бійки між ОСОБА_7 і ОСОБА_9 він не бачив, в той час був у магазині, а коли повернувся, то побачив, що ОСОБА_7 і ОСОБА_9 лежали на землі, потім ОСОБА_7 піднявся і схопився за голову, обличчя було в крові, після чого всі розійшлись.

Свідок ОСОБА_19 надав суду першої інстанції аналогічні показання, пояснив, що 13.06.2013 року у вечірній час перебував біля магазину по вул. Сакко і Ванцетті, почув крики, після чого звернув увагу, що ОСОБА_7 і ОСОБА_9 лежать на землі, ОСОБА_7 зверху бив ОСОБА_9 . Потім ОСОБА_7 підвівся, обличчя в нього було в крові, і пішов додому.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 26.09.2013 року з участю потерпілого ОСОБА_7 , останній на місці пояснив обставини нанесення йому ОСОБА_9 удару по голові пляшкою, яка від удару розбилася, порізавши йому обличчя (а.п. 46-51).

Протоколом огляду місця події від 14.06.2013 року встановлено, що місцем події є ділянка місцевості біля магазину по вул. Сакко і Ванцетті, 40 в м. Олександрії. За стіною магазину розміщено два металевих столика з лавками. При огляді місця події виявлені сліди крові, а також вилучені горловина розбитої скляної пляшки та зв`язка ключів (а.п. 5-9).

Із протоколу слідчого експерименту від 27.08.2013 року з участю підозрюваного ОСОБА_9 , останній на місці події розповів і показав, що в результаті сварки між ним і ОСОБА_7 , яка відбулася 13.06.2013 року приблизно 22 год. 00 хв. біля магазину по вул. Сакко і Ванцетті в м. Олександрії, він, ОСОБА_9 , скляною пляшкою наніс удар в обличчя ОСОБА_7 , від удару пляшка розбилася і уламками скла потерпілому були заподіяні тілесні ушкодження (а.п. 65-69).

Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 2 від 31.03.2015 року у ОСОБА_7 мали місце тілесні ушкодження у вигляді гематом навколо обох очей, рани в ділянці носа, рани в ділянці лоба, рани в ділянці правої щоки в підочній області. В теперішній час мають місце колоїдні рубці в ділянці лоба, на спинці носа, в підочній ділянці справа як наслідки ран, що мали місце. В зв`язку з тим, що для усунення рубців необхідне оперативне втручання, ушкодження на обличчі вважаються невиправленими згідно Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995 року (пп. 2.1.8).

Судово-медичний експерт не кваліфікує ушкодження обличчя як знівечення, оскільки це поняття не є медичним.

Гематоми навколо обох очей відносяться до легких тілесних ушкоджень згідно Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень (пп. 2.3.2Б). Рани в ділянці обличчя відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, оскільки викликали розлад здоров`я на строк від 6 до 21 доби (згідно пп. 2.3.3 Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень). Наслідки ран у вигляді рубців, так як вони є невиправленими, при визнанні їх як ушкодження, що знівечили обличчя, можуть бути розцінені як тяжкі згідно Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень (пп. 2.1.8 Примітка).

Процес загоєння ран залежить від індивідуальних особливостей організму, розвиток чи не розвиток колоїдних рубців, як наслідок за живлення ран, також є індивідуальним і залежить від індивідуальних особливостей організму. Захворювання, які мали місце у ОСОБА_7 , можливо і могли вплинути на процес заживлення ран, але судово-медичні дані, по яких можливо було б оцінювати вплив на процес заживлення, відсутні.

Необхідність хірургічного лікування чи відсутність такої потреби визначає спеціаліст, в даному випадку лікар хірург-стоматолог. Виправлене чи не виправлене ушкодження встановлюється судово-медичним експертом.

Тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого ОСОБА_7 , могли виникнути від дії тупого об`єкта, що руйнується при ударі (а.п. 144-149).

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочину, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, а тому суд першої інстанції правильно перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки висновки сторони обвинувачення щодо непоправного знівечення обличчя потерпілого є необґрунтованим.

Даний висновок сумнівів не викликає, є об`єктивним, послідовним та узгоджується з іншими матеріалами справи. Крім того поняття знівечення не медичне, тому право кваліфікувати ушкодження обличчя, як знівечення належить до компетенції суду, яке встановлюється не єдиним висновком експерта, а доводиться сукупністю досліджених доказів.

Зокрема, тяжке тілесне ушкодження, яке виразилося у непоправному знівеченні обличчя, має місце тоді, коли ушкодження обличчя, будучи непоправним, надає обличчю огидного, потворного вигляду. Знівечення є непоправним, якщо воно не може бути усунено за допомогою звичайних методів лікування. Якщо знівечення обличчя може бути усунено тільки шляхом оперативного втручання (косметичної операції), воно вважається непоправним. Не є тяжким тілесним ушкодженням тимчасове знівечення обличчя. Для встановлення факту поправності чи непоправності ушкодження на обличчі призначається судово-медична експертиза. Експерт не має права кваліфікувати ушкодження обличчя як знівечення, оскільки це поняття не є медичним. Він лише визначає вид ушкодження, його особливості і механізм утворення, встановлює, чи є це ушкодження поправним або непоправним.

Сама ж наявність знівечення обличчя встановлюється слідчим і судом. При цьому суд оцінює зовнішній вигляд потерпілого на момент судового розгляду, виходячи із загальноприйнятих уявлень про вигляд людини.

Ступінь тяжкості шкоди здоров`ю людини не має вирішального значення для визнання непоправного знівечення обличчя тяжким тілесним ушкодженням.

За таких обставин, доводи прокурора про те, що протиправними діями ОСОБА_9 потерпілому спричинено тяжкі тілесні ушкодження, які виразилися у непоправному знівеченні обличчя є необґрунтованими, так як посилання на ознаку знівечення як те, що обличчя має неприємний вигляд, не є достатньою ознакою для кваліфікації тілесних ушкоджень як тяжких.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції оцінивши на момент судового розгляду зовнішній вигляд обличчя потерпілого, виходячи із загальноприйнятних уявлень про вигляд людини, правильно не встановив ознак його огидності чи потворності, що є обов`язковою ознакою, крім непоправності ушкодження. Дана обставина була підтверджена і в суді апеляційної інстанції, оскільки, на думку колегії суддів, обличчя ОСОБА_7 не носить ознак знівечення.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що сам потерпілий під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанцій не стверджував та не оспорював висновки щодо непоправного знівечення свого обличчя.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що в даному випадку у потерпілого ОСОБА_7 відсутні ознаки непоправного знівечення обличчя. Апеляційний суд вважає, що у потерпілого взагалі відсутня ознака знівечення обличчя, оскільки відсутні ознаки явних патологічних змін рис обличчя, які встановлюються загальноприйнятими в суспільстві уявленнями про чоловічу вроду.

В той же час суд безпідставно послався на пом`якшуючу обставину щире каяття, оскільки в ході судового розгляду справи обвинувачений ОСОБА_7 давав неоднакові показання, щодо обставин вчиненого злочину. Зокрема, судом першої інстанції частину показань ОСОБА_7 , а саме про те, що він не наносив удар пляшкою по голові потерпілого і тілесні ушкодження могли виникнути від розбитої пляшки при падінні разом з потерпілим, розцінено критично та визнано такими, що висловлені з метою пом`якшення та ухилення від відповідальності за скоєне ним кримінальне правопорушення. В той же час, для щирого каяття характерна належна критична оцінка обвинуваченим своє протиправної поведінки, що полягає у визнанні вини та готовності нести кримінальну відповідальність за скоєне. Отже в ставленні обвинуваченого до скоєного відсутня щире каяття, а тому судом першої інстанції невірно враховано це, як пом`якшуючу обставину.

Проте, колегія суддів вважає, що не зважаючи на виключення вказаної пом`якшуючої обставини це не може бути підставою для призначення більш суворого покарання, оскільки суд першої інстанції належним чином врахував особу обвинуваченого, та дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 за умови призначення йому покарання у виді обмеження волі, але без ізоляції його від суспільства, із застосуванням до нього положень ст. с. 75, 76 КК України. Таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідатиме цілям покарання.

Прохання прокурора врахувати неоднакові суперечливі показання обвинуваченого щодо обставин заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, який той надавав в судовому засіданні суду першої інстанції колегія суддів не приймає до уваги, так як дані обставини ніким не оспорювалися, в тому числі і самим прокурором, на перекваліфікацію вчиненого обвинуваченим злочину в суді апеляційної інстанції вони не впливають, оскільки прокурор просив перекваліфікувати дії обвинуваченого в частині, що стосується непоправного знівечення обличчя потерпілого. Зокрема і сам потерпілий суб`єктивно не вважає, що йому було заподіяне непоправного знівечення обличчя, та в апеляційній скарзі питання про перекваліфікацію злочину на ч.1 ст. 121 КК України не ставив.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, особу винуватого, який раніше не судимий, щиро кається в скоєному, добровільно відшкодував потерпілому заподіяну матеріальну шкоду, а саме витрати на лікування та зобов`язався відшкодувати найближчим часом заподіяну моральну шкоду, офіційно працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, а тому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді обмеження волі із встановленням іспитового строку.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано особу обвинуваченого та його поведінку під час судового розгляду є необґрунтованими, спростовують вищевикладеним і не можуть слугувати підставами для обтяження покарання ОСОБА_9 .

Разом з тим, колегія суддів частково погоджується з апеляційними доводами потерпілого ОСОБА_7 щодо необґрунтованості стягнення з ОСОБА_9 моральної шкоди у розмірі лише 10 000 грн.

Так, при визначенні розміру моральної шкоди суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.ст. 23, 1167 ЦК України, Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди».

Зокрема, суд належним чином не врахував те, що моральна шкода, спричинена ОСОБА_9 пов`язана із заподіянням шкоди здоров`ю потерпілого. Внаслідок тілесних ушкоджень ОСОБА_7 отримав рубці на обличчі, що потребують медичного втручання для їх повного видалення, в зв`язку з чим переніс моральні та фізичні страждання, порушився звичний для нього уклад життя, плани та суспільні зв`язки.

Пунктом 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» передбачено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації.

За наведених обставин, виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів вважає, що розмір стягнутої моральної шкоди слід збільшити до 15 000 грн.

Виходячи із викладеного, зваживши всі обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково, вирок суду першої інстанції у частині цивільного позову змінити, збільшивши розмір моральної шкоди, яка підлягає стягненню із обвинуваченого на користь потерпілого.

Крім того, в разі необхідності та можливого проведення потерпілому в майбутньому операції, щодо видалення колоїдних рубців, це не перешкоджає йому звернутись з новим позовом до суду в порядку цивільного судочинства про відшкодування витрат на лікування.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 листопада 2015 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 щире каяття.

Стягнути із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 15 000 грн. моральної шкоди.

В іншій частині вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 листопада 2015 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4