Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря та прокурораОСОБА_4 ОСОБА_5
розглянула у судовому засіданні в м. Києві 12 жовтня 2016 року матеріали кримінального провадження за касаційними скаргами заступника прокурора Полтавської області та захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Полтавської області від 23 березня 2016 року.
Вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 4 грудня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, раніше не судиму, -

у пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, виправдано за недоведеністю її вини у вчиненому.
Згідно обвинувального акта, ОСОБА_7 , займаючи посаду викладача інфекційних хвороб навчального закладу 1-го рівня акредитації «Кременчуцький медичний коледж», відповідно до своїх посадових обов`язків була зобов`язана проводити зайняття і здійснювати контроль та оцінку якості знань студентів з відповідного предмету, приймати заліки, іспити, звіти про проходження практики та шляхом проведенням інших форм та видів заліково-організаційного контролю. Вказані дії мали юридичні факти, а саме, переведення студента на наступний курс, отримання стипендії, переведення з контрактної форми навчання на бюджетну тощо, а тому виконувала організаційно-розпорядчі функції і відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України, визнана службовою особою.

Так, переслідуючи корисливий мотив незаконного збагачення, ОСОБА_7 повідомила студентів групи 3-А а/с відділення «Акушерська справа» про можливість завищення їм оцінок при здачі заліку, що мав відбутися 30 квітня 2015 року та взамін цього просила надати їй неправомірну вигоду у виді грошових коштів.

23-24 квітня 2015 року студенти передали грошові кошти старшій групи ОСОБА_8 для передачі їх викладачу ОСОБА_7 , а саме: ОСОБА_9 - 100 грн. для оцінки «4»; ОСОБА_10 - 100 грн. для оцінки «4»; ОСОБА_11 - 150 грн. для оцінки «4»; ОСОБА_12 - 150 грн. для оцінки «4»; ОСОБА_13 - 150 грн. для оцінки «4»; ОСОБА_14 - 150 грн. для оцінки «5»; ОСОБА_15 - 150 грн. для оцінки «4», зібравши таким чином 950 грн.

24 квітня 2015 року, приблизно об 11 год., у кімнаті № 12 бази проходження практики Кременчуцького медичного коледжу, розташованої в приміщенні інфекційного відділення 4-ої міської лікарні за адресою проспект 50 років Жовтня, 80 в м. Кременчуці, студентка ОСОБА_8 передала ОСОБА_7 паперовий конверт із 800 грн. та списком студентів із вказівкою про бажані оцінки, де ОСОБА_16 було затримано, а гроші - вилучені.

ОСОБА_7 було пред`явлено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, - одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, за яким її було виправдано за недоведеністю вини у вчиненому.

Вироком Апеляційного суду Полтавської області від 23 березня 2016 року виправдувальний вирок місцевого суду скасовано та постановлено свій вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України, і за цим законом їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.
Згідно з вироком апеляційного суду, ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину за наступних обставин.
Згідно наказу № 1 від 2 жовтня 2000 року ОСОБА_7 займала посаду старшого викладача інфекційних хвороб комунального вищого навчального закладу 1-го рівня акредитації Полтавської обласної ради «Кременчуцький медичний коледж» ім. В.І. Литвиненка та відповідно до посадової інструкції старшого викладача вказаного Коледжу мала права і обов`язки, у тому числі здійснювати контроль та оцінку якості знань студентів.
Переслідуючи корисливий мотив незаконного збагачення, ОСОБА_7 завчасно повідомила студентів групи 3-А а/с відділення «Акушерська справа» про можливість завищення їм оцінок при здачі заліку, що мав відбутися 30 квітня 2015 року і взамін цього просила надати їй неправомірну вигоду у виді грошових коштів.
23-24 квітня 2015 року студенти ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 зібрали 800 грн. та передали старшій групи ОСОБА_8 для вручення їх викладачу ОСОБА_7
24 квітня 2015 року, приблизно об 11 год., у кімнаті № 12 бази проходження практики Кременчуцького медичного коледжу, розташованої в приміщенні інфекційного відділення 4-ої міської лікарні за адресою проспект 50 років Жовтня, 80 в м. Кременчуці, студентка ОСОБА_8 передала ОСОБА_7 паперовий конверт з 800 грн. та список студентів із необхідними їм оцінками, де ОСОБА_16 було затримано, а гроші - вилучені.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 354 КК України, оскільки прийняла та одержала як працівник установи, яка не є службовою особою, неправомірну вигоду за вчинення будь-яких дій з використанням свого становища, яке займає в установі, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду.
У касаційних скаргах:
захисник ОСОБА_6 просить обвинувальний вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 354 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю її винуватості, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому вказує на те, що апеляційний суд не дав оцінку усім доказам щодо їх допустимості, які є в провадженні, вдавшись до припущень. Зокрема недопустимим доказом захисник вважає протокол огляду місця події від 24.04.2015 року, посилаючись на те, що цей огляд було проведено до внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення, оскільки заява від студентки ОСОБА_17 надійшла до райвідділу міліції 22 квітня 2015 року. Вказує на порушення права ОСОБА_7 на захист при проведенні огляду місця події, відсутність в матеріалах провадження оригінальних носіїв інформації щодо фіксування огляду місця події та порушення вимог ст. 290 КПК України. Крім того захисник вважає, що стороною обвинувачення не встановлено дійсний розмір неправомірної вигоди, у провадженні взагалі відсутні речові докази та документ про передачу грошей до фінансової установи, що на його думку ставить під сумнів сам факт передачі грошей ОСОБА_7 як таких, долю яких апеляційний суд вирішив всупереч вимог ст. 100 КПК України. Захисник також вважає, що апеляційний суд не спростував висновки суду першої інстанції про порушення прав студентів при їх допитах як свідків, у тому числі свідка ОСОБА_8 , посилаючись на суперечливість їх показань. А крім того вказує на те, що апеляційний суд переоцінив показання свідків без їх безпосереднього допиту;
прокурор просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий апеляційний розгляд у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на те, що апеляційним судом порушені вимоги ч. 3 ст. 337 та ч. 4 ст. 404 КПК України. При цьому вказує, що апеляційний суд розглянув обвинувачення, що не було висунуто ОСОБА_7 стороною обвинувачення в суді першої інстанції і суб`єкт злочину за ст. 368 КК України не є ідентичним суб`єкту злочину, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України, а тому скасувавши виправдувальний вирок місцевого суду та постановивши свій вирок за ч. 3 ст. 354 КК України апеляційний суд вийшов за межі своїх повноважень, що на думку прокурора, є безумовною підставою для скасування цього вироку.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який просив касаційну скаргу заступника прокурора задовольнити в повному обсязі, а касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з вироку апеляційного суду, підставою для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 цим судом визнано невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
При цьому апеляційний суд визнав, що висновки суду першої інстанції щодо неналежності доказів, зокрема протоколу огляду місця події від 24 квітня 2015 року, зроблені цим судом без наведення відповідних мотивів неприйняття цього доказу. Також необґрунтованим апеляційний суд визнав висновок суду першої інстанції щодо невизначеності розміру отриманої ОСОБА_7 неправомірної вигоди з посиланням на те, що вона сама не заперечувала отримання грошей в сумі 800 грн. Підставою для скасування виправдувального вироку апеляційний суд зазначив і «неприйняття судом як речових доказів, а саме грошей та конверту і записки», визнавши висновки суду в цій частині невмотивованими доводами та такими, що суперечать вимогам статей 84, 85 КПК України. Крім того апеляційний суд визнав, що «хоча показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і не свідчить про отримання коштів саме ОСОБА_7 , але такі гроші були передачі свідком ОСОБА_8 за отримання належних оцінок по заліку. Факт передачі не спростовано навіть самою ОСОБА_7 у судовому засіданні.» Тому провівши часткове судове слідство, а саме дослідивши протокол огляду місця події, два відеозаписи до цього протоколу, відеозаписи слідчих дій зі свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та посадову інструкцію викладача коледжу, апеляційний суд дійшов до висновку, що в діях ОСОБА_7 є ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України, у зв`язку з чим скасував виправдувальний вирок суду першої інстанції за обвинуваченням останньої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та ухвалив свій вирок за ч. 3 ст. 354 КК України.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, вирок суду має бути законним, обгрунтованим та вмотивованим. Кожна з цих обставин чітко зазначена в частинах 2-4 цього Закону.
Разом з тим, скасовуючи виправдувальний вирок суду першої інстанції та ухвалюючи свій обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд зазначених вище вимог закону не дотримався.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження, після подачі прокурором апеляції, виправданою ОСОБА_7 були подані заперечення проти задоволення вказаної апеляції, в яких нею були наведені детальні підстави необґрунтованості цієї апеляції та залишення виправдувального вироку щодо неї без зміни.
Разом з тим, як вбачається з вироку апеляційного суду, заперечення ОСОБА_7 проти доводів апеляції прокурора апеляційним судом взагалі не взяті до уваги, а висновки суду першої інстанції щодо допустимості та достатності доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 належно не спростовані. Це стосується фактично усіх доказів обвинувачення, визнаних судом першої інстанції недопустимими через порушення процедури їх отримання відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з виправдувального вироку, судом першої інстанції наведені докладні мотиви визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 24 квітня 2015 року та двох відеозаписів щодо проведення цієї слідчої дії як таких, що отримані з порушенням положень ст. 237 КПК України. Також не спростовані висновки суду першої інстанції про відсутність оригіналів речових доказів, зокрема грошей та аркушу паперу з блокноту із записом прізвищ та цифр, які стороною обвинувачення для огляду в судовому засіданні взагалі не надавалися, а явку та допит слідчого ОСОБА_18 , понятих ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , які брали участь в огляді місця події, стороною обвинувачення суду забезпечено не було. Не спростовані апеляційним судом висновки суду про дійсну суму неправомірної вигоди, підстави та обставини її отримання. Разом із тим зазначені докази апеляційний суд визнав допустимими та достатніми, а обставини справи такими, що грунтуються зібраних у провадженні доказах.
Незважаючи на критичну оцінку судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 з наведенням відповідних мотивів, апеляційний суд обмежився лише переглядом відеозаписів слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 . При цьому свідок ОСОБА_17 як апеляційним судом, так і судом першої інстанції не допитувалася, хоча саме цей свідок подав заяву про вчинення злочину ОСОБА_7 ще 22 квітня 2015 року, яку було внесено до ЄРДР вже після проведення огляду місця події та опитування ОСОБА_16 та вищевказаних свідків 24 квітня 2015 року.
Крім того, як зазначає прокурор у своїй касаційній скарзі, яку повністю підтримав прокурор у судовому засіданні касаційного суду, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки висунуте їй обвинувачення за ч. 1 ст. 368 КК України прокурором, відповідно до вимог КПК у суді першої інстанції не змінювалося і обвинувачення за ч. 3 ст. 354 КК України не висувалося, а тому це обвинувачення є новим та таким, що визнано доведеним апеляційним судом в порушення вимог ч. 3 ст. 337 та ч. 4 ст. 404 КПК України, бо суб`єкт злочину, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України, не є ідентичним суб`єкту злочину, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України.
Зазначені обставини ставлять під сумнів відповідність вироку апеляційного суду вимогам ст. 370, ч. 4 ст. 404 та ч. 2 ст. 420 КПК України, на що наголошують у своїх касаційних скаргах як прокурор, так і захисник, оскільки апеляційний суд безпосередньо не перевірив у судовому засіданні докази, досліджені судом першої інстанції, не встановив нових обставин, переоцінив докази, що були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали у вироку відповідну оцінку цього суду, не спростував висновки суду щодо їх недопустимості та недостатності, а крім того розглянув обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
З урахуванням викладеного, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 , як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду, під час якого апеляційному суду необхідно ретельно перевірити доводи апеляції прокурора, заперечення ОСОБА_7 на вище вказану апеляцію та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України та п. 6 розділу XII «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та заступника прокурора Полтавської області задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Полтавської області від 23 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3