Справа №482/2200/15-к 30.05.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/270/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000865 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 12 січня 2016 року по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- за ч.2 ст. 289 КК України

Учасники судового провадження.
прокурор ОСОБА_7 , ОСОБА_8

потерпілий ОСОБА_9

захисник ОСОБА_10

обвинувачений ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю складу злочину.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації належного йому майна.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 06 серпня 2014 року (ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК) та остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк - 5 років 6 місяців, без конфіскації належного йому майна.

Узагальнені доводи апелянта.
Обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим.

Зазначає, що судом допущена неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. В матеріалах кримінального провадження є достатньо доказів його невинуватості в інкримінованому йому злочині, однак суд не взяв їх до уваги.

Вказує, що суд не дослідив в повному обсязі докази.

Доповнення до апеляційної скарги апелянта.
В своїх доповненнях обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. Крім того, просить згідно положень ст.72 КПК України зарахувати його строк знаходження під вартою з 20.10.2015р. по 31.03.206р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити його з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям строку покарання.
Вказує, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, оскільки обвинувачений працював у потерпілого ОСОБА_9 водієм на підприємстві та в його зобов`язання входило слідкувати за належним технічним станом всього автопарку, який нараховує три автомобіля, в тому числі і автомобілем «ЗИЛ-130», управлінням, ремонтом і обслуговуванням якого він займався.

Зазначає, що 28.09.2015р., повідомив ОСОБА_9 , що напередодні у вечорі він їздив на зазначеному автомобілі «ЗИЛ-130» у населений пункт за цигарками, після чого був звільнений без виплати заробітної плати.

Стверджує, що потерпілий ОСОБА_9 звернувся до правоохоронних органів із заявою про викрадення транспортного засобу лише через 4 дні з моменту виявлення вказаного факту, тобто після того, як обвинувачений почав наполегливо вимагати виплатити належні йому кошти.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_6 визнано винним в тому, що 27 вересня 2015 року, близько 22.00 год., маючи намір на заволодіння чужим транспортним засобом, шляхом вільного доступу через незачинені ворота пройшов на територію приватного підприємства «Нолія», що розташоване по вул. Шкільна, 27, в м. Нова Одеса Миколаївської області, проник в кабіну автомобіля «ЗИЛ-130», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_9 і був припаркований на території цього підприємства та повторно незаконно таємно заволодів цим автомобілем покинувши на ньому територію підприємства.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, доводи апелянта та його захисника на підтримку доводі апеляції, прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає її не підлягаючою задоволенню з таких підстав.

Згідно положень ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, крім іншого: подія кримінального правопорушення (час, місце,спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення

Відповідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку крім іншого зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Відповідно до примітки 1 до ст.289 КК України, під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.289 КК України характеризується умислом. Обов`язково ознакою суб`єктивної сторони злочину є мета.

Проте, судом 1-ої інстанції постановлено вирок з порушенням зазначених норм кримінального та кримінального процесуального законів.

Так, відповідно висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, 27.09.2015р., близько 22 год., з території ПП «Нолія», розташованого по вул. Шкільній, 27 у м. Новій Одесі Миколаївської області, шляхом та з метою викрадення заволодів належним ОСОБА_9 автомобілем марки «Зил-130» д/н НОМЕР_2 . Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Суд визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 у інкримінованому злочині, проте, викладене у вироку формулювання обвинувачення істотно відрізняється від висунутого органом досудового слідства.

Так, суд вказуючи про незаконне заволодіння транспортним засобом, не зазначає направленість умислу, мотив та мету вчинення цього злочину ОСОБА_6 .. Проте, ці обставини у відповідності до вимог ст.91 КПК України, підлягають доказуванню, оскільки, впливають у тому числі і на правову кваліфікацію дій обвинуваченого за відповідною нормою кримінального закону.

Водночас, всупереч вимог ст.374 КПК України, суд не зазначив підстави зміни обвинувачення у цій частині. Тоді як така зміна обвинувачення фактично погіршила становище обвинуваченого, порушила його право на захист від висунутого обвинувачення, оскільки, обвинувачення, визнане судом доведеним є неконкретним та таким, що не містить обов`язкових ознак інкримінованого обвинуваченому злочину.

Таким чином, судом 1-ої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до ухвалення необґрунтованого та невмотивованого судового рішення, що, у відповідності до вимог ч.1 ст.412 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку з причин істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції не перевіряє доводи обвинуваченого стосовно відсутності в його діянні складу злочину за наявності даних про його трудові відносини з ПП «Нолія», оскільки, це пов`язано з безпосереднім дослідженням доказів та їх оцінкою судом 1-ої інстанції, встановлення мотиву, способу та мети його дій.

Відповідно до п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України. Однак, виходячи з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінально-процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності. А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Виходячи з викладеного, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, то вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції. Оскільки вирок скасовується з процесуальних підстав, то доводи апелянта не перевірялись.

Під час нового судового розгляду в суді першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Керуючись ст. 405, 407, 409, ч.1 ст. 412, 415, 532 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 12 січня 2016 року по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст. 289 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою змінити на особисте зобов`язання, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча

Судді: