Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:
головуючоїОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засіданняОСОБА_4 ,
за участю прокурора захисникаОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000066 щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК,

установив:
У касаційній скарзі прокурор, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді на підставах, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК. За твердженнями прокурора, апеляційний суд усупереч статтям 50, 65 КК не врахував належним чином ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, наявності обставин, які обтяжують покарання, а ряд інших обставин необґрунтовано визнав пом`якшуючими, звідси й неправильно застосував ст. 69 КК, що потягло за собою невиправдану м`якість призначеного ОСОБА_7 заходу примусу.
На зазначену скаргу засуджений ОСОБА_7 подав заперечення, в яких наводить аргументи щодо необґрунтованості касаційних вимог прокурора і просить залишити їх без задоволення, а рішення апеляційного суду без зміни.
Про дату, час та місце проведення касаційного розгляду повідомлено учасникам судового провадження, від яких клопотань про перенесення розгляду не надходило. Також не надходило клопотання засудженого про виклик його для дачі пояснень при касаційній перевірці судового рішення.

За вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

ОСОБА_7 визнано винуватим у заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, що потягло смерть потерпілого, вчиненого за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд, 11 лютого 2015 року близько 17.00 год. ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_8 , під час бійки на ґрунті неприязних відносин зі співмешканцем останньої ОСОБА_9 завдав йому ударів рукою в обличчя та ногою в грудну клітку, від чого потерпілий впав на підлогу. Після цього ОСОБА_7 ударив ОСОБА_9 ногою в голову. В результаті зазначених дій ОСОБА_7 потерпілому було заподіяно тяжких, небезпечних для життя тілесних ушкоджень, від яких він ІНФОРМАЦІЯ_2 помер у Криничанській ЦРЛ.

Апеляційний суд Дніпропетровської області, частково задовольнивши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , змінив вирок суду першої інстанції і 13 січня 2016 року своєю ухвалою пом`якшив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК покарання із застосуванням ст. 69 КК до 4 років позбавлення волі. В решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, пояснення захисника, який вважав необґрунтованими заявлені касаційні вимоги, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені у скарзі й поданих на неї запереченнях, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

За приписами статей 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК, призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, з урахуванням особи винного, у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині свого рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що суттєво знижують ступінь тяжкості скоєного злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Так, як убачається зі змісту ухвали, в ній апеляційний суд зазначив, що місцевий, призначаючи ОСОБА_7 захід примусу, крім ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, врахував пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття, сприяння у розкритті кримінального правопорушення, участь у відшкодуванні завданих збитків, а також урахував як обтяжуючу обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Згідно з ухвалою апеляційний суд визнав правильним висновок суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_7 тільки в умовах ізоляції його від суспільства. Посилаючись на встановлені місцевим судом обставини, що мають правове значення при виборі заходу примусу, а також на думку потерпілої, відсутність у неї претензій до ОСОБА_7 , апеляційний суд фактично погодився з рішенням місцевого про необхідність призначення засудженому покарання у мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 121 КК, у зв`язку з чим відмовив у задоволенні вимог захисника ОСОБА_10 про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Водночас, попри такі свої висновки, апеляційний суд вирішив застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 69 КК. Мотивуючи призначення засудженому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції кримінального закону, згаданий суд указав на неврахування місцевим усіх обставин, які пом`якшують захід примусу та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення. При цьому в ухвалі зазначив ті самі обставини, які слугували підставою для призначення покарання у мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 121 КК. Крім того, апеляційний суд послався на наявність у ОСОБА_7 цивільної дружини, перебування на його утриманні двох малолітніх дітей і на те, що ОСОБА_7 є сиротою, оскільки його батьки померли у 1991 та 2008 роках.

Таким чином, ухвалюючи рішення апеляційний суд допустив суперечності у своїх висновках, не зазначив і не розмежував які саме обставини справи або дані про особу засудженого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Поза увагою апеляційного суду залишилась і позиція ОСОБА_7 , який під час перегляду вироку підтримав доводи захисника ОСОБА_6 про недоведеність винуватості засудженого. Це ставить під сумнів щирість каяття ОСОБА_7 .

З огляду на те, що ОСОБА_7 суспільно-корисною працею не займався, а матеріали провадження не містять даних на підтвердження факту утримання засудженим малолітніх дітей, твердження апеляційного суду про наявність такої пом`якшуючої обставини є непереконливим.

Також не можна визнати прийнятним посилання апеляційного суду на те, що через смерть батька у 1991 році та матері у 2008 році ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) є сиротою, оскільки таке визначення вживається для позначення дитини, яка не досягла повноліття.

Крім того, приймаючи рішення про застосування до засудженого правил ст. 69 КК, апеляційний суд не дав оцінки поведінці ОСОБА_7 у минулому і фактично не врахував обтяжуючої покарання обставини вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

У контексті зазначеного колегія суддів вважає, що апеляційний суд не навів в ухвалі відповідних мотивів і правових підстав для призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК. Отже закон України про кримінальну відповідальність застосовано неправильно, і це потягло за собою м`якість заходу примусу, про що слушно йдеться у касаційній скарзі прокурора.

З огляду на викладене ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, вона на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен усунути допущені порушення, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, належно оцінити всі обставини, що мають значення для визначення ОСОБА_7 заходу примусу, і прийняти рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК.

Якщо за наслідками нового розгляду справи суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині за тих самих пом`якшуючих обставин та даних про особу винного, то призначене засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК є неправильним і м`яким.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 6 Розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд

постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3