АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/466/16-к
Провадження № 11- кп /791/429 /16 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 травня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області у складі
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
За участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
Прокурора - ОСОБА_7 ,
Обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
Захисника - адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000084, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_10 з доповненнями і обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 24 лютого 2016 року, яким
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя

АДРЕСА_1 , раніше судимого
30.08.2013 р. Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 1 ст. 185,
ч. 2 ст. 289 КК України з урахуванням змін, внесених апеляційним
судом Херсонської області від 23.10.2013 р., до
5 років позбавлення волі та звільненого від відбування покарання з
випробуванням на іспитовий строк 3 роки на підставі ст. 75 КК України,
15.11.2013 р. Суворовським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 185 КК
України до обмеження волі на 3 роки, 27.-1.2015 р. звільнений
умовно-достроково на 7 місяців 25 днів,
засуджено
за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на два роки,
за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на три роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим до позбавлення волі на три роки.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано не відбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23.10.2013 р. і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на п`ять років один місяць.
Запобіжний захід взятий під варту в залі суду після проголошення вироку 24. 02. 2016 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта у розмірі 491 гривні 04 копійки.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за те, що він 14 січня 2016 року близько п`ятої години проник до приміщення літньої кухні, розташованої на території домоволодіння АДРЕСА_1 , і вчинив крадіжку майна ОСОБА_12 на суму 600 гривень.
14 січня 2016 року близько п`ятої години двадцяти хвилин ОСОБА_8 повторно з території домоволодіння АДРЕСА_1 вчинив крадіжку майна ОСОБА_13 на суму 700 гривень.
На вирок місцевого суду заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 у відповідності до вимог ст. 36 КПК України подав апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи доведеності вини і правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , покликаються на незаконність вироку суду першої інстанції внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, зокрема відсутність вказівки суду про призначення обвинуваченому покарання з урахуванням невідбутой частини покарання за вироком від 15.11.2013 р. Просить вирок змінити, уточнивши його в частині призначення покарання ОСОБА_8 на підставі ст. 71 КК України з урахуванням невідбутого покарання як за вироком від 30.08. 2013 р. так і за вироком від 15.11. 2013 р. остаточно до позбавлення волі на п`ять років один місяць.
В доповненнях прокурор просить, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.02.2016 року по 20.05.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У поданій обвинуваченим апеляційній скарзі ставиться питання про скасування обраного щодо нього запобіжного заходу. В обґрунтування доводів обвинувачений вказує, що під час досудового розслідування йому не забезпечили участь захисника, потерпіла не надала доказів в підтвердження належності їй мобільного телефону. Просить також врахувати, що у нього є мати, яка потребує матеріальної і моральної підтримки.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора з доповненнями та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за зазначених у вироку обставин і правильність кваліфікації його дій у апеляційній скарзі прокурора не заперечується. Кримінальне провадження розглянуте місцевим судом у відповідності до ч. 3 ст. 349 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначені обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків то вони не заслуговують уваги.
Так, за змістом ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 та ч. 4 ст. 81 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
У разі вчинення особою протягом іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням нового злочину, а також до якої застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.
За даними кримінального провадження ОСОБА_8 вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 30.08.2013 р. засуджений за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 і ч. 2 ст. 289 КК України, з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 23.10.2013 р., до позбавлення волі на п`ять років і на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк три роки. Вироком Суворовського районного м. Херсона від 15.11. 2013 р. ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до обмеження волі на три роки і вказано у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України на самостійне виконання вироку від 30.08. 2013 р. Ухвалою суду від 27.01.2015 р. ОСОБА_8 04. 02. 2015 р. був звільнений умовно-достроково на 7 місяців 25 днів від відбування покарання, призначеного за вироком від 15.11. 2013 р. Злочини, за які ОСОБА_8 засуджений оскарженим вироком, вчинив 14 січня 2016 року. На вказаний час перебігли строки сім місяців і двадцять п`ять днів невідбутої частини покарання за вироком від 15.11. 2013 р., на який був умовно-достроково звільнений обвинувачений, а тому підстав для застосування принципу призначення покарання і за цим вироком, тобто за сукупністю оскаржуваного вироку та вироку від 15.11. 2013 р., у суду не було. Як правильно встановив місцевий суд на час вчинення злочину ОСОБА_8 14 січня 2016 року він мав невідбуте покарання лише за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23. 10. 2013 р. п`ять років позбавлення волі, а тому суд обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням покарань, призначених вказаним та оскаржуваним вироками.
З оглядом на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, суд дотримався положень ст. 71 КК України, тобто правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому підстав для зміни вироку і задоволення апеляційної скарги прокурора немає.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду провадження до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у тримання під вартою не обирався, а був обраний судом тільки 24.02.2016 року за результатами розгляду кримінального провадження оскаржуваним вироком суду, у зв`язку з чим у суду першої інстанції були відсутні підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ч. 5 ст. 72 КК України.

Незалежно від процесуального порядку попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили, у зв`язку з чим строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , з 24.02.2016 року по 20.05.2016 року, як особі засудженій до позбавлення волі, підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зважаючи на викладене є необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність і не зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильності досудового розслідування, а саме вказівка про часткове визнання ним вини та ненадання доказів належності потерпілій мобільного телефону, не можуть бути предметом розгляду апеляційного суду так як кримінальне провадження в суді першої інстанції розглянуте в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. Порушення застосування цієї норми процесуального права судом першої інстанції не встановлено. За інформацією, що міститься на технічному носії фіксації перебігу судового розгляду, обвинуваченому було вручено пям`ятку з випискою прав і обов`язків, зокрема і права мати захисника за призначенням. Такого клопотання обвинувачений не заявив, процесуальних підстав обов`язкового призначення захисника місцевий суд не мав. Більш того, головуючою у судовому засіданні було роз`яснено обвинуваченому право на захист після чого він заявив, що свої інтереси буде захищати самостійно.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які були б безумовними підставами для скасування вироку, колегією суддів не встановлено
При призначенні покарання обвинуваченому суд дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України щодо його необхідності і достатності. ОСОБА_8 вчинив тяжкі злочини в період іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 30.08.2013 року, яким він засуджений до позбавлення волі на п`ять років і на час вчинення злочинів цього покарання не відбув.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 і обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 24 лютого 2016 року відносно ОСОБА_8 - без змін.
У відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 час його попереднього ув`язнення з 24 лютого 2016 року по 20 травня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена учасниками судового розгляду на протязі трьох місяців з моменту її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :

Суддя: