АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження №617/1352/13-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/837/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185, ч.3 ст.152 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з доповненнями на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 22 січня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Петрівське, Вовчанського району, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий:

засуджений за ч.1 ст.185, ч.3 ст.152 КК України із застосуванням ч.1 ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі.

Строк обчислення покарання засудженому ОСОБА_9 встановлено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 06 червня 2013 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_9 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою в період з 06 червня 2013 року до моменту постановлення вироку 22 січня 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Петрівське, Вовчанського району, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий:

засуджений за ч.3 ст.152 КК України до 7 років позбавлення волі.

Строк обчислення покарання засудженому ОСОБА_9 встановлено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 06 червня 2013 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_10 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою в період з 06 червня 2013 року до моменту постановлення вироку 22 січня 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишений раніше обраний тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань №27.

Як встановив суд, 10 травня 2013 року біля 01 год. 00 хв. ОСОБА_9 , знаходячись на літньому майданчику кафе «Чарівниця», розташованого по вул. Перемоги, 1 «Б» смт. Старий Салтів Вовчанського району Харківської області, за раптово виниклим умислом направленим на незаконне заволодіння чужим майном, діючи навмисно із корисливих спонукань, таємно із сумки ОСОБА_11 , яка була залишена останньою на столику літнього майданчику кафе, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон «Самсунг СТ-352 92 МВС БЕК Дуос», вартістю 996 грн. 00 коп., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Крім того, 06 червня 2013 року біля 01 год. 30 хв. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 знаходились в квартирі АДРЕСА_3 , де тимчасово проживав ОСОБА_10 , та розпивали спиртні напої у залі даної квартири. У цей час потерпіла ОСОБА_12 також перебувала в даній квартирі.

Приблизно о 01 год. 30 хв. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшли на кухню квартири, де в цей час знаходилась потерпіла ОСОБА_12 , та маючи умисел на зґвалтування даної особи, діючи в групі, із застосуванням фізичного насильства, силою повалили потерпілу на підлогу.

Продовжуючи свої протиправні дії в групі осіб, ОСОБА_10 , долаючи активний опір потерпілої, став утримувати останню за руки, а ОСОБА_9 в цей час роздяг потерпілу та з метою подолання активного опору, застосовуючи фізичне насильство, наніс їй декілька ударів рукою по голові та в обличчя, після чого, бажаючи задовольнити свою статеву пристрасть з потерпілою всупереч її волі, насильницьким шляхом здійснив з ОСОБА_12 статеві зносини природним шляхом із застосуванням фізичного насильства, тобто зґвалтував її, спричинивши при цьому потерпілій легкі тілесні ушкодження у вигляді синців: на волосистій частині голови в лівій тім`яно-скроневої області, в правій і лівій навколоочних областях, на спині в області поперекового відділу хребта, на внутрішній поверхні лівого стегна, садна на внутрішній поверхні правого стегна, розривів слизової оболонки між великими та малими статевими губами, в ділянці склепіння піхви, анусу.

В апеляційних скаргах:

- в апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з тим, що він не вчиняв злочину передбаченого ч.3 ст.152 КК України, посилаючись на те, що орган досудового слідства допустив порушення кримінального процесуального закону, а також вказав на те, що в суді першої інстанції йому неодноразово відмовляли в задоволенні клопотань, які б могли довести його непричетність до злочину.

Також обвинувачений ОСОБА_10 вважає, що його дії необхідно було кваліфікувати за ч.1 ст.125 КК України, оскільки він лише наніс легкі тілесні ушкодження потерпілій та не приймав участі в зґвалтуванні.

- обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.152 КК України, посилаючись на те, що згідно заяви потерпілої ОСОБА_12 в статевий акт з нею вступив тільки він, жодних доказів щодо причетності ОСОБА_10 до вчинення злочину по справі не встановлено, а також в суді першої інстанції не було доказано, що обвинувачений ОСОБА_10 взагалі був присутній під час скоєння злочину.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_9 вказав, що суд першої інстанції не врахував, що він щиро покаявся, а також є членом багатодітної сім`ї, в якій він є єдиним годувальником, а також той факт, що він був неофіційно працевлаштований різноробом, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги обвинувачених, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав обставини вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України і за згодою його та всіх учасників судового засідання, суд першої інстанції у відповідності до ч.3 ст.349 КПК України не досліджував докази щодо цих обставин, а тому вирок в частині фактичних обставин справи, правильності кваліфікації дій обвинуваченого не перевіряється.

Разом з цим, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду першої інстанції в частині визнання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними за ч.3 ст.152 КК України є законним та обґрунтованим, ґрунтується на належно зібраних та досліджених в судовому засіданні доказах по справі.

Юридична кваліфікація дій ОСОБА_13 та ОСОБА_10 за ч.3 ст.152 КК України, як зґвалтування, тобто статеві зносини із застосування фізичного насильства, вчинене групою осіб є правильною.

Так, потерпіла ОСОБА_12 показала, що 06 червня 2013 року спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 розпивали спиртні напої в квартирі за місцем проживання. Потім вона пішла відпочивати. Через деякий час ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 насильно затягли її на кухню. Вона кричала та намагалася чинити спротив, але ОСОБА_10 тримав її за руки, бив по обличчю та голові. ОСОБА_9 в цей час роздяг її і почав ґвалтувати. Вона втратила свідомість. Ранком вона втекла з квартири і пішла до ОСОБА_14 , оскільки знала, що ця особа працює в міліції. Потерпіла розповіла працівнику міліції про обставини справи. В судовому засіданні стверджувала, що в статеві зносини природним шляхом із застосуванням фізичного насильства вступав з нею тільки ОСОБА_9 , а син ОСОБА_10 бив та утримував її при зґвалтуванні.

Свідок ОСОБА_14 показав, що він в 2013 році працював в міліції. Об червня 2013 року близько Об год. 00 хв. до нього в двір прийшла ОСОБА_12 . Вона плакала і розповіла, що в нічний час цієї доби її син ОСОБА_10 з товаришем ОСОБА_9 , після вживання спиртних напоїв, на кухні квартири, проти її волі, вчинили з нею статеві зносини. Потерпіла вирватись не змогла, оскільки її тримали. На обличчі у потерпілої був синець під оком, на голові були також тілесні ушкодження. ОСОБА_14 одразу викликав оперативну групу міліції.

Висновком експертизи №85-ВЛт/13 від 18.07.2013 року підтверджується, що у ОСОБА_12 встановлені тілесні ушкодження:синці: на волосистій частині голови в лівій тім`яно-скроневої області, в правій і лівій навколоочних областях, на спині в області поперекового відділу хребта, на внутрішній поверхні лівого стегна, садна на внутрішній поверхні правого стегна, розриви слизової оболонки між великими та малими статевими губами, в ділянці склепіння піхви, анусу. Можливе утворення розривів слизової оболонки зведення піхви, ануса, розривів на статевих губах, синця на лівому стегні, садна на правому стегні, в результаті статевого акту.

Висновком експертизи №85-ВЛ/13 від 21.07.2013 року підтверджується, що у ОСОБА_10 маються множинні садни на обличчі, спині, верхніх кінцівках, що були утворені за механізмом тертя-ковзання і суд першої інстанції правильно дійшов до висновку його причетності до зґвалтування, оскільки він тримав потерпілу, а остання чинила опір і могла причинити ОСОБА_10 зазначені тілесні ушкодження.

Висновком експертизи №512-Ис/13 від 18.07.2013 року підтверджується, що сліди сперми на презервативі, якого було вилучено при огляді місця події 06.06.2013 року (т.1 а.с.61-63), можуть належати обвинуваченому ОСОБА_9 (т.1 а.с.180-184). Висновки експертизи узгоджуються з показами обвинуваченого ОСОБА_9 в ході судового розгляду про те, що він при скоєнні насильницького статевого акту з потерпілою, використовував презерватив, який після скоєння злочину викинув з балкона квартири на вулицю.

Згідно даних протоколу слідчого експерименту від 13.06.2013 року, ОСОБА_9 підтвердив, що 06.06.2013 року після розпивання спиртних напоїв, він зґвалтував потерпілу ОСОБА_12 на кухні квартири. Він декілька разів вдарив потерпілу в обличчя для подолання опору.

Доводи обвинувачених щодо того, що ОСОБА_10 не вчиняв злочин передбачений ч.3 ст.152 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки згідно п.9 абз.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», вказано, що дії особи, яка не вчинила і не мала наміру вчинити статевий акт чи задоволення статевої пристрасті неприродним способом, але безпосередньо застосовувала фізичне насильство, погрожувала його застосуванням чи довела потерпілу особу до безпорадного стану шляхом уведення в її організм проти її волі наркотичних засобів, психотропних, отруйних, сильнодіючих речовин з метою зґвалтування її чи вчинення щодо неї насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом іншою особою, повинні розглядатися як співвиконавство у цьому злочині. Дії таких співвиконавців визнаються вчиненими групою осіб і кваліфікуються без посилання на статтю 27 КК України.

Разом з тим, судом першої інстанції у вироку зазначено, що пояснення ОСОБА_10 і ОСОБА_9 щодо неучасті ОСОБА_10 у зґвалтуванні ОСОБА_12 направлені на уникнення відповідальності за фактично скоєне діяння і не відповідає встановленим обставинам у справі та спростовуються послідовними і стабільними показаннями потерпілої ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_14 в ході судового розгляду, які узгоджуються між собою, висновками експертиз та іншими доказами.

Посилання в апеляції ОСОБА_9 , що органом досудового слідства не було виконано його прохання, яке він заявив у протоколі затримання від 06.06.2013 року про бажання мати захисника, то ця обставина безпідставна та спростовується постановою слідчого від 06.06.2013 року про залучення захисника через Харківський центр надання безоплатної вторинної правової допомоги для здійснення захисту ОСОБА_9 (т.1 а.с.75) та дорученням для здійснення захисту ОСОБА_15 - адвокатом ОСОБА_8 (т.1 а.с.76).

За таких обставин доводи апеляції обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 щодо порушень на їх думку вимог кримінального та кримінального процесуального Закону органами досудового слідства та судом, та необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч.3 ст.152 КК України на ч.1 ст.125 КК України, а ОСОБА_9 з ч.3 ст.152 КК України на ч.1 ст.152 КК України, бо лише він одноособово скоїв згвалтування потерпілої ОСОБА_12 позбавлені підстав, так як вони спростовуються висновками суду першої інстанції, при цьому порушень, на які посилаються в своїх апеляційних скаргах обвинувачені, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про міру покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, одне з яких є особливо тяжким злочином та згідно ст.65 КК України враховано й дані, що характеризують особи обвинувачених, які раніше не судимі, непрацюючі, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебувають, характеризуються задовільно, а також вказав пом`якшуючу обставину - каяття ОСОБА_9 , на яку посилається в апеляції обвинувачений та обтяжуючу обставину для обох обвинувачених вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням цих обставнин суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання у межах санкції ч.3 ст.152 КК України, яке є достатнім для їх виправлення і попередження нових злочинів.
Викладені в апеляції доводи обвинуваченого ОСОБА_9 щодо неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання того, що він неофіційно був працевлаштований різноробом, а також що він є членом багатодітної сім`ї, в якій він є єдиним годувальником, колегія суддів вважає такими, які самі по собі, з урахуванням скоєного особливо тяжкого злочину не є підставою для пом`якшення покарання.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, про відсутність підстав для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції за доводами апеляційних скарг обвинувачених, оскільки по справі не встановлено жодних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зараховано в строк відбутого покарання час його тримання під вартою в період з 06 червня 2013 року до моменту постановлення вироку 22 січня 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в строк відбуття покарання, попереднє ув`язнення в період з 22 січня 2016 року до моменту набрання вироком законної сили 26 квітня 2016 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з доповненнями залишити без задоволення.

Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 22 січня 2016 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в строк відбуття покарання, попереднє ув`язнення в період з 22 січня 2016 року до моменту набрання вироком законної сили.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий:
Судді: