Ухвала
іменем україни

29 березня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні у межах кримінального провадження № 0001181 касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 30 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 28 листопада 2014 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чорткова Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, судимого за вироком від 28 грудня 2012 року за ч. 2 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки зі звільненням на підставі ст. 75 КК від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік,

засуджено за ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за винятком житла.
За ст. 257 КК ОСОБА_8 виправдано.

Цим же вироком

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Червонограда Львівської області, жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, неодноразово судимого, востаннє за вироком від 13 вересня 2010 року за ст. 395 КК до покарання у виді арешту на строк один місяць,

засуджено за ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за винятком житла.
За ст. 257 КК ОСОБА_9 виправдано.

За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у готуванні в м. Чернівцях до вчинення розбою організованою групою з метою заволодіння майном потерпілого в особливо великих розмірах, що було поєднано з насильством, небезпечним для життя і здоров`я останнього та з проникненням у сховище, за таких обставин.

У грудні 2013 року особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з метою вчинення нападу на ОСОБА_10 (який займався обміном валют на МТК «Калинівський ринок») для заволодіння його майном організувала та очолила організовану групу (далі група) у складі ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження; розробила план злочину.

З цього часу і до 18 січня 2014 року ця група ретельно готувалася до вчинення нападу на потерпілого, спостерігаючи за ним, збираючи детальну інформацію про нього, дані стосовно наявності у ОСОБА_10 200 000 євро. При цьому члени групи використовували два автомобілі.

Протягом вищевказаного часу організатор групи у невстановленому місці придбав у невстановленої особи пістолет марки Сarizma-22 Magnum (який є вогнепальною зброєю), підшукав пістолет марки Trooper 2.5 № НОМЕР_1 (призначений для тренувальної стрільби), радіостанції «Моторолла», електрошокер, спеціальний засіб гумовий кийок ПР-73 та рукавиці для всіх членів групи.

18 січня 2014 року близько 05.00 год. всі члени групи на автомобілі прибули до будинку АДРЕСА_3 , де організатор провів із ними детальний інструктаж вчинення нападу і роздав знаряддя та засоби вчинення злочину: ОСОБА_8 пістолет марки Trooper 2.5, радіостанцію «Моторолла» та рукавиці, ОСОБА_9 електрошокер та ніж, ОСОБА_11 гумовий кийок НОМЕР_2 , а собі залишив пістолет марки Сarizma-22 Magnum та радіостанцію «Моторолла».

Цього ж дня близько 05.30 год. всі учасники групи прибули до будинку АДРЕСА_4 за місцем проживання потерпілого і розмістилися на визначених місцях, очікуючи виходу ОСОБА_10 з будинку, однак не довели свого злочинного умислу до кінця, оскільки були затримані працівниками міліції.

Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду, визнав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 186 КК, і призначив їм покарання у виді позбавлення волі на строк три роки із застосуванням статей 68, 69 КК. В іншій частині вирок місцевого суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання. Зазначає, що дії засудженого було необґрунтовано перекваліфіковано за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 186 КК, про що наводить відповідні доводи. Крім того, скаржник зазначає, що призначене апеляційним судом покарання із застосуванням положень ст. 69 КК є необґрунтованим і таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому є м`яким. Також стверджує, що апеляційний суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону (ч. 5 ст. 412 КПК), оскільки після зміни складу судової колегії судовий розгляд розпочався спочатку, але всупереч вимогам ст. 318, ч. 2 ст. 319 КПК в судове засідання не був викликаний потерпілий. На думку скаржника, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, думку захисників, які проти задоволення скарги заперечували, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 401 КПК після закінчення підготовки до апеляційного розгляду суддя-доповідач постановляє ухвалу про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду.

Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

За п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК в разі, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, якому належним чином не було повідомлено про дату, час та місце судового засідання, це є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке в будь-якому разі тягне за собою скасування судових рішень.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що апеляційний суд повідомив потерпілому ОСОБА_10 про відкриття апеляційного провадження (т. 4, а. с. 170) за адресою: АДРЕСА_5 . За цією ж адресою ОСОБА_10 неодноразово повідомлялося про дату, час та місце судового засідання суду апеляційної інстанції (т. 4, а. с. 172, 173, 176, 181, 182, 187, 193, 196, 199, 203).
Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження під час допиту його як потерпілого ОСОБА_10 указав таку адресу свого проживання: АДРЕСА_6 (т. 1, а. с. 37).
Вказане залишилося поза увагою апеляційного суду, що призвело до апеляційного розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого та захисника без участі потерпілого, але за участі сторони захисту. Тим самим, на думку колегії суддів, апеляційний суд не забезпечив права потерпілого на доступ до правосуддя, не створив необхідних умов для використання наданих йому як стороні процесу прав і не забезпечив рівності прав сторін у судовому розгляді, чим порушив засади кримінального провадження, визначені у статтях 20, 21, 22 КПК. Це перешкодило апеляційному суду ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення під час перегляду кримінального провадження.

Таким чином, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого йому необхідно ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, і ухвалити законне й обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та прав сторін.

На касаційні доводи прокурора стосовно кваліфікації діяння засуджених, правильності та обґрунтованості призначення покарання апеляційний суд має дати мотивовану відповідь у своєму рішенні.

Керуючись статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 30 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3