АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2078/16 Справа № 203/287/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003717 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 17 серпня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Приображенка Царичанського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Шахтинськ Карагандинської області Республіки Казахстан, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду щодо ОСОБА_8 у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадженння, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з кваліфікуючих ознак за ч. 2 ст. 186 КК України ознаку «вчинене повторно», кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України як «відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, за попередньою змовою групою осіб», в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не прийняв до уваги те, що ОСОБА_8 ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року звільнений від призначеного покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2014 року у зв`язку з виконанням засудженим обов`язків покладених на нього судом протягом іспитового строку.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 серпня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 09 грудня 2015 року близько о 22 годині 00 хвилин ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та невстановленою слідством особою, відомості відносно якої внесені в єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000197, знаходячись біля будівлі магазину «АТБ- Маркет» на пл. Петровського 5 у м. Дніпропетровську, розподіливши ролі кожного при скоєнні кримінального правопорушення, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я для потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_7 наніс один удар кулаком правої руки в область лівого ока потерпілому, з метою придушення опору потерпілого, від якого останній впав на землю.

Після чого, ОСОБА_7 з ОСОБА_8 та невстановленою слідством особою, стали наносити множинні удари ногами в голову та тулуб ОСОБА_9 , в результаті чого потерпілому спричинені легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминущі наслідки.

Продовжуючи реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , дістав з карману куртки ОСОБА_9 належні останньому грошові кошти в розмірі 80 гривень, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , військовий квиток, довідка переселенця та ІНН на ім`я останнього, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять. ОСОБА_8 , в цей час, дістав з іншого карману куртки ОСОБА_9 належний останньому мобільний телефон «Samsung» «модель S6102», вартістю 576 гривень 67 копійок, а невстановлена слідством особа, спостерігаючи за навколишнім оточенням з метою попередження ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про можливу небезпеку для їх дій. Після чого ОСОБА_7 з ОСОБА_8 та невстановленою слідством особою з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, в результаті чого спричинили ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 656 гривень 67 копійок.

Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, вчинений повторно.
Однак, як встановлено в суді апеляційної інстанції, ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року звільнено від призначеного покарання ОСОБА_8 у зв`язку із закінченням іспитового строку призначеного вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2014 року за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття вказаного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків (а. к. п. 115).
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України якщо особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, протягом іспитового строку не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом, то вони визнаються такими, що не мають судимості.
Отже, суд першої інстанції помилково дійшов висновку щодо наявності у діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно.
Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 серпня 2016 року задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_8 злочину повторно.
В решті вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 серпня 2016 року - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4