АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/668/16 Справа № 188/329/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження № 0000107 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. ч. 1,3 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, раніше судимого: -01 жовтня 2013 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 296 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік; -05 грудня 2013 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 164 КК України до штрафу у розмірі 1700 гривень. Ухвалою Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15.09.2015 року засудженому ОСОБА_7 змінено призначене покарання на 100 годин громадських робіт,

засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України один рік позбавлення волі ; за ч. 3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначити до відбування три роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання призначеного йому за попереднім вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 01.10.2013 р. і остаточно призначити до відбування три роки та три місяці позбавлення волі. Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05.12.2013 р. постановлено виконувати окремо. Судом вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 28.12.13 року о 20.30 годин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився в квартирі АДРЕСА_1 , де тимчасово проживав у своїх знайомих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ..

В цей час в нього виник умисел на таємне викрадення мобільного телефону «Нокія» 205 імеі НОМЕР_1 вартістю 575 грн. в якому знаходилась сім-карта МТС № НОМЕР_2 вартістю 10 грн. та планшетний ПК «Assistant» АР-804 вартістю 800 грн. які знаходилися на кухонному столі кухні вище вказаної квартири.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна 28.12.13 року о 20.35 годин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився в квартирі АДРЕСА_1 , де тимчасово проживав у своїх знайомих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , переконавшись в тому що його за його діями ніхто не спостерігає , діючи умисно, таємно, викрав з кухонного столу кухні вище вказаної квартири телефон «Нокія» 205 імеі НОМЕР_1 вартістю 575 грн. в якому знаходилась сім-карта МТС № НОМЕР_2 вартістю 10 грн. та планшетний ПК «Assistant» АР-804 вартістю 800 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1385 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , 06 лютого 2014 року, близько 16.00 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою таємного викрадення чужого майна, прийшов до будинку домоволодіння громадянина ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 , де шляхом зриву скоби навісного замка проник до житла, звідки таємно викрав тюнер вартістю 900 гривень, електрообігрівач вартістю 160 гривень, сумку червоного кольору вартістю 100 гривень, кросівки чорного кольору вартістю 150 гривень, жилет сірого кольору вартістю 450 гривень, штани спортивні чорного кольору вартістю 60 гривень, простирадло сіро-білого кольору вартістю 50 гривень, спортивну куртка чорного кольору вартістю 150 гривень, гель для гоління «Арко» вартістю 25 гривень, дезодорант «АХЕ» вартістю 26 гривень, які належать ОСОБА_11 . Таким чином, потерпілому ОСОБА_11 було завдано майнової шкоди у розмірі 2071 гривень.

В апеляції:
заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити покарання останньому шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ст.. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 01.10.2013 року та за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05.12.2013 року у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяці.

Заперечень на дану апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_12 , які, кожен окремо, заперечували проти задоволення даної апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_13 задовольнити частково з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, за які він засуджений, кваліфікація його дій за ч.1 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до житла, вчинене повторно, учасниками судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів тяжких та невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше судимий, має не погашену судимість, вчинив злочин в період іспитового строку, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставина, що обтяжує покарання, - скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що остаточне покарання з урахуванням ст.. 70, 71 КК України у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі з реальним його відбуттям буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином , призначивши покарання в межах санкцій статей.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами та показаннями учасників судового провадження. Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів та дані по особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та його особі через м`якість, є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Разом з тим, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора в частині того, що під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції допустив порушення кримінального процесуального законодавства, а саме неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність незастосування закону, який підлягає застосуванню, такими, що заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як зазначено в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Згідно ч.3 ст.72 КК України не підлягають складанню з іншими видами покарань і виконуються самостійно основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків.

Інші види покарань при складанні за сукупністю злочинів та сукупністю вироків переводяться з менш суворого виду покарання в більш суворий вид за правилами ч.1 ст. 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд при складанні покарань за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.. 71 КК України не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 вчинив злочини не тільки в період іспитового строку за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 01.10.2013 року, а ще й в період невідбутого покарання за вироком цього ж суду від 05.12.2013 року та не приєднав невідбуту частину покарання за цим вироком, та ще й залишив його виконувати самостійно, не звернувши увагу на те, що ухвалою Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05.09.2015 року покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05.12.2013 року у виді штрафу в розмірі 1700 гривень було змінено на 100 годин громадських робіт.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду щодо ОСОБА_7 належить змінити в частині призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України, а саме шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 01.10.2013 року та вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05.12.2013 року до основного покарання, призначеного вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2016 року та виключенням з резолютивної частини вироку посилання на окреме виконання вироку Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05.12.2013 року.

Крім того, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку помилково зазначив, що ОСОБА_7 вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05.12.2013 року було засуджено за ч. 1 ст. 296 , 75,76 КК України до одного року позбавлення волі, з іспитовим строком один рік, що не відповідає дійсності, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 01.10.2013 року за ч. 2 ст. 296 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік та вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05.12.2013 року за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 гривень, яке ухвалою Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05.09.2015 року покарання було змінено на 100 годин громадських робіт.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.376, ст.404, ст.405, ст.407, ст.408, ст.. 413, ст.419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. ч. 1,3 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч. 1 ст. 185 КК України та ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому наступне покарання :

- за ч. 1 ст. 185 КК України один рік позбавлення волі ;

- за ч. 3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі .

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначити до відбування три роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, призначеного йому за попереднім вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 01.10.2013 року та за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05.12.2013 року і остаточно призначити до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на три роки та три місяці.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на окреме виконання вироку Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05.12.2013 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4