АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/834/16 Справа № 185/5832/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000001 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Селидове Донецької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 407 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

В с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 90 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 530 гривень.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем за контрактом, проходячи службу у військовій частині НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_1 , на посаді командира 3 взводу 6 стрілецької роти 3 стрілецького батальйону, маючи звання прапорщик, діючи з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби в періоди з 24 червня 2013 року по 29 червня 2013 року, з 05 липня 2013 року по 12 липня 2013 року та в період з 26 серпня 2013 року по 30 серпня 2013 року, повторно протягом року, самовільно, залишив військову частину НОМЕР_1 та ухилився від проходження військової служби тривалістю, відповідно 5, 6 та 5 діб.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та просить закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про порушення судом вимог ст. ст. 370, 374 КПК України, вважає необґрунтованими висновки суду про доведеність вини обвинуваченого, оскільки суд не дав належної оцінки даним операторів зв`язку, показанням свідків та обвинуваченого. На його думку, суд у вироку не зазначив місце його ухвалення, прізвища та ініціали всіх прокурорів, які приймали участь у справі, а також місце, час, спосіб та наслідки вчинення злочину, чим порушив вимоги ст. 374 КПК України. Зазначає про незаконність засудження ОСОБА_7 за самовільне залишення військової частини в період з 24.06.2013 по 29.06.2013 року тривалістю 5 діб, оскільки в цей період 28.06. День Конституції України, а 29.06.2013 р. був вихідним днем. Стверджує, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях, а вина обвинуваченого не доведена поза розумним сумнівом.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити в повному обсязі, вважали, що вина обвинуваченого не підтверджена дослідженими доказами та просили вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження за недоведеності вини.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника і просив її залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині недоведеності вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до таких висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_7 в його скоєнні. Вина обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Так, вина обвинуваченого підтверджується показаннями свідків допитаних в суді першої інстанції, зокрема свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та інших, показання яких повно розкрито у вироку суду, які відповідають технічній фіксації судового розгляду та яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку.

Також вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами.

Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 22 грудня 2014 року та опису, експерт з питань безпеки ПрАТ «МТС Україна» ОСОБА_18 добровільно видав на носії інформації, а саме компакт диску інформацію, щодо з`єднання кінцевих обладнань споживача телекомунікаційних послуг мобільного номеру НОМЕР_2 , а також мобільного пристрою Nokia 6300 ІМЕІ НОМЕР_3 в період часу з 05 лютого 2013 року по 02 вересня 2013 року із зазначенням телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, маршрутів передавання. Вказаний диск досліджено в судовому засіданні (т. 1 а.к.п. 133,134,135).
Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 25 березня 2014 року та опису, представником Дніпропетровського територіального управління ПрАТ «МТС Україна» експерт з питань безпеки ОСОБА_18 добровільно видав на носії інформації, а саме компакт диску інформацію, щодо з`єднання кінцевих обладнань споживача телекомунікаційних послуг мобільного номеру НОМЕР_4 в період часу з 05 лютого 2013 року по 02 вересня 2013 року із зазначенням телекомунікаційних послуг, у тому
числі отримання послуг, їх тривалості, маршрутів передавання. Вказаний компакт диск був досліджений в судовому засіданні (т. 2 а.к.п. 71,72,73).
З даних операторів зв`язку та з показів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , а також даних про з`єднання телефонів суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що вони підтверджують факт знаходження обвинуваченого поза межами м. Павлоград та військової частини та правильно поклав їх в основу вироку, як доказ вини обвинуваченого, навівши чіткий та детальний аналіз даного доказу, в тому числі і з огляду взаємозв`язку з іншими доказами.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо оцінки отриманих фактичних даних в ході проведення тимчасового доступу до речей та документів та вважає, що такі дані є належними та допустимим доказами, оскільки апеляційним судом встановлено, що така дія здійснювалась за ухвалою суду, уповноваженою службовою особою та матеріали які були отримані, відкривались стороні захисту, з наданням часу для ознайомлення з ними та підготовки для їх спростування.
А також іншими письмовими доказами, зокрема рапортом ст. о/у в ОВС УВБ в Дніпропетровській області ДВБ МВС України ОСОБА_22 від 10.01.2014 року, згідно якого проведено перевірку інформації щодо можливого ухилення від військової служби командира НОМЕР_5 взводу 6 роти 3 стрілецького батальйону ВЧ НОМЕР_1 ВВ МВС України прапорщика ОСОБА_7 та встановлено, що в діях останнього можуть вбачатися ознаки складу злочину, передбаченого ст. 409 КК України (т. 3 а.к.п. 88); рапортом командира 3 батальйону ОСОБА_10 від 10.01.2014 року, встановлено, що за всі періоди відсутності командира 3 взводу 6 роти пр-ка ОСОБА_7 вказані в довідці про виконання службових обов`язків, йому доповідав командир 6 роти ст. л-т ОСОБА_23 , а він в свою чергу у встановленому порядку доповідав командиру ВЧ. (т. 3 а.к.п. 99); рапортом командира 6 роти 3 стрілецького батальйону ОСОБА_23 від 10.01.2013 року, встановлено, що за всі періоди відсутності командира 3 взводу пр-ка ОСОБА_7 вказані в довідці про виконання службових обов`язків, він доповідав у встановленому порядку командиру 3 стрілецького батальйону ОСОБА_10 (т. 3 а.к.п. 100).
Письмовою відповіддю головного лікаря КЗ «Павлоградська міська лікарня № 4» ДОР» ОСОБА_24 слідує, що ОСОБА_7 у періоди відсутності на службі на лікуванні не перебував (т. 3 а.к.п 102).
А також іншими доказами вказаним у вироку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, суд повно, всестороннє дослідив всі обставини кримінального провадження, які підлягають доказуванню в даній категорії справ, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинуваченого, так і тим, на які сторона захисту посилалась, як на докази, що спростовують обвинувачення, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі висновки в її спростування, які ґрунтуються на досліджених у провадженні доказах.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо недоведеності вини обвинуваченого, колегія суддів прийшла до висновку, що вони зводяться до особистої суб`єктивної переоцінки доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Колегією суддів встановлено, що вказані у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу інкримінованого йому злочину, доведеності вини у його вчиненні та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. Правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 407 КК України є правильною та співвідноситься з фактичними обставинами, встановленими в суді першої інстанції.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, зокрема і показанням тих свідків, про які вказують захисник та обвинувачений в своїй апеляційній скарзі.

Суд першої інстанції належним чином виконав вимоги кримінального процесуального закону, а саме п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, відповідно до якого, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в тому числі судом зазначені місце, час, та способу вчинення кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, у зв`язку з чим відповідні доводи захисника є безпідставними.

Інші доводи апеляційної скарги захисника зводяться до дослівного викладу положень чинного законодавства, а решта доводів є аналогічними з позицією захисту в суді першої інстанції, яким суд належну оцінку і та навів у вироку переконливі мотиви в їх спростування.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Так, в апеляційній скарзі захисник ставить питання про визнання обвинуваченого невинуватим, вирішення якого пов`язане з повторним дослідженням доказів та їх переоцінкою, проте в апеляційній скарзі не міститься клопотання про повторне дослідження доказів, порядок та обсяг їх дослідження, у зв`язку з чим апеляційний суд процесуально позбавлений можливості переоцінювати докази.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на лист № 549 від 04.05.2016. командира військової частини № НОМЕР_1 не спростовує пред`явленого обвинувачення, оскільки згідно даного листа інформація на яку посилається сторона захисту, знаходиться в Центральному Архівному відділу НГУ МВС.
Твердження сторони захисту на упереджене ставлення командира військової частини до обвинуваченого, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки суду не представлено належних та об`єктивних даних в підтвердження даних доводів. Крім того, відносини між обвинуваченим та командиром військової частини не спростовують обґрунтованість пред`явленого обвинувачення, не випливають з нього та розцінюються судом як спосіб захисту від обвинувачення.

Посилання захисника на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, яке на його думку виявилось в тому, що суд у вироку не зазначив місце ухвалення вироку та прізвище та ініціали всіх прокурорів які приймали участь в судовому розгляді, колегія суддів розцінює їх як нікчемні, оскільки в розумінні ст. 412 КПК України не є істотним порушенням.

Крім того, із вступної частини вироку об`єктивно вбачається, що відомості про місце ухвалення вироку, а також про прізвище та ініціали прокурора, за участі якого проголошувався вирок, зазначені у вироку.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, відповідні доводи апеляційної скарги захисника не обґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають.

Разом з тим, під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження знайшли своє підтвердження доводи захисника про необґрунтованість обвинувачення в частині ухилення ОСОБА_7 від проходження військової служби 28.06.2013 року та 29.06.2013 року, у зв`язку з тим, що ці дні є святковим 28.06. день Конституції України, а 29.06.2013 року вихідний день (субота).

Таким чином, вказані вище дати підлягають виключенню із обвинувачення, із зменшенням періоду по першому епізоду самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 та ухилення від проходження військової служби прапорщиком ОСОБА_7 , тобто з 24 червня 2013 року по 27 червня 2013 року, тривалістю 3 доби.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину який, відповідно ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані, що характеризують його особу, а саме, його позитивні характеристики, перше притягнення до кримінальної відповідальності, наявність на утриманні малолітньої дитини, 2002 року народження та відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення інших кримінальних правопорушень можливе без ізоляції його від суспільства з призначенням покарання у виді штрафу.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 , змінити.
Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на період самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 та ухилення від проходження військової служби прапорщиком ОСОБА_7 з 24 червня 2013 року по 29 червня 2013 року, тривалістю 5 діб та вважати ОСОБА_7 засудженим за період 24 червня 2013 року по 27 червня 2013 року, тривалістю 3 доби.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4