Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/257/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.05.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

представника потерпілої особи ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_9 , поданою на вирок Добровеличквіського районного суду Кіровоградської області від 25 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку міста Новоукраїнка Новоукраїнського району Кіровоградської області, громадянку України, із вищою освітою, пенсіонера, таку, яка працює директором Піщанобрідського професійного аграрного ліцею, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій на строк один рік; за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій на строк один рік шість місяців; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк один рік шість місяців. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік шість місяців; покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою за вчинення заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в загальному розмірі 25 136,32 гривень та за вчинення заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, в загальному розмірі 9017,53 гривень.
Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.
Відповідно до наказу заступника Міністра освіти і науки України від 14.05.2001 року №319-к «Про директорів професійно-технічних навчальних закладів Кіровоградської області», наказу першого заступника Міністра освіти і науки України №810-к від 30.06.2006 року «Про переукладення контракту з директором Піщанобрідського професійного аграрного ліцею Кіровоградської області ОСОБА_8 », наказу начальника Управління освіти і науки Кіровоградської обласної державної адміністрації №185-к від 12.07.2006 року «Про продовження трудових відносин з директором Піщанобрідського професійного аграрного ліцею», наказу першого заступника Міністра освіти і науки, молоді та спорту №298-к від 24.06.2011 року «Про звільнення директорів професійно-технічних навчальних закладів Кіровоградської області», наказу заступника Міністра освіти і науки, молоді та спорту №38-к від 01.02.2012 року «Про призначення директорів професійно-технічних навчальних закладів Кіровоградської області за результатами конкурсного відбору» та наказу Міністерства освіти і науки №560-к від 30.10.2014 року «Про звільнення ОСОБА_8 » - ОСОБА_8 перебувала на посаді директора Піщанобрідського професійного аграрного ліцею з 2001 року по 30 жовтня 2014 року.
Контрактами Піщанобрідського аграрного ліцею від 30.06.2006 року та від 18.01.2012 року між ОСОБА_8 та Міністерством освіти і науки, молоді та спорту України визначено строкові трудові відносини за період з 01.07.2006 року по 01.02.2017 року.
ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора Піщанобрідського професійного аграрного ліцею Кіровоградської області (далі ліцей, навчальний заклад), мала право розпоряджатися коштами Піщанобрідського аграрного ліцею у межах асигнувань та прибутків ліцею, п. 2.6. контракту від 30.06.2006 року, а також відповідно до пп.4 п.9 контракту від 18.01.2012 року, являлась розпорядником коштів навчального закладу в межах кошторису доходів і видатків, затвердженого в установленому законодавством порядку.
ОСОБА_8 реалізовуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, використовуючи надані організаційно-розпорядчі повноваження та являючись в розумінні ч.3 ст.18 КК України службовою особою, діючи всупереч інтересів служби, з метою особистого незаконного матеріального збагачення, в порушення вимог положень п. 4 постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2002 року № 1298 «Про оплату праці працівників на основі Єдиної тарифної сітки розрядів і коефіцієнтів з оплати праці працівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери», пп. 5 п.4 наказу Міністерства освіти та науки України від 26.09.2005 року № 557 «Про впорядкування умов оплати праці та затвердження схем тарифних розрядів працівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ», п. 53 Інструкції про порядок обчислення заробітної плати працівників освіти, затвердженої наказом Міністерства освіти України від 15.04.1993 року № 102, без видачі відповідного наказу управління освіти і науки Кіровоградської обласної державної адміністрації, достовірно усвідомлюючи протиправність своїх дій:
-16.11.2011 року видала від свого імені та підписала наказ № 225 на підставі якого визначила нарахувати собі премію за реалізацію продукції сільського господарства за 10 місяців 2011 року в розмірі 31 813,13 грн. та в листопаді місяці виплатити 40% від нарахованої суми - 12 725,25 гривень;
-продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 20.12.2011 року видала від свого імені та підписала наказ № 262, яким визначила нарахувати собі премію за реалізацію продукції сільського господарства за 10 місяців 2011 року в розмірі 31 813 гривень 13 копійок та в грудні місяці виплатити 60% від нарахованої суми - 19 087 гривень 88 копійок.
В результаті кримінального правопорушення, згідно з витягами з відомостей зарахувань на карткові рахунки працівників Піщанобрідського професійного аграрного ліцею №0223, №0229, №0486, №0490 та витягами про рух коштів по особовому картковому рахунку № НОМЕР_1 у АТКБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 від 02.09.2014, № НОМЕР_3 від 02.09.2014, - ОСОБА_8 незаконно отримано премії у складі заробітної плати за листопад 2011 року в розмірі 10 054,48 грн. та за грудень 2011 року в розмірі 15 081,84 грн., всього в сумі 25 136,32 грн., чим спеціальному фонду Піщанобрідського професійного аграрного ліцею завдано майнової шкоди в розмірі 25 136,32 грн.
Крім того, ОСОБА_8 працюючи на посаді директора Піщанобрідського професійного аграрного ліцею Кіровоградської області, шляхом зловживання своїм службовим становищем, використовуючи організаційно-розпорядчі повноваження та являючись в розумінні ч.3 ст.18 КК України службовою особою, повторно незаконно заволоділа чужим майном, а саме:
-21.10.2013 року, діючи повторно, всупереч інтересів служби, з метою особистого незаконного матеріального збагачення, в порушення вимог наведених вище законодавчих актів, без видачі відповідного наказу департаменту освіти і науки Кіровоградської обласної державної адміністрації, достовірно усвідомлюючи протиправність своїх дій, видала від свого імені та підписала наказ № 53 від 21.10.2013, яким визначила преміювати себе за підсумками діяльності за 9 місяців та надходжень на спеціальний рахунок в розмірі 11 221,39 грн., премію виплатити із спецрахунку.
В результаті кримінального правопорушення згідно з витягами з відомостей зарахувань на карткові рахунки працівників Піщанобрідського професійного аграрного ліцею №9458, №0513 та витягом №1096199 від 02.09.2014 про рух коштів по особовому картковому рахунку у АТКБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 - ОСОБА_8 незаконно отримано премії у складі заробітної плати у жовтні 2013 року в розмірі 9 017,53 грн., чим Піщанобрідському професійному аграрному ліцею завдано майнової шкоди в розмірі 9 017,53 грн.
Внаслідок вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, юридична особа Піщанобрідський професійний аграрний ліцей у листопаді, грудні 2011 року та жовтні 2013 року поніс майнову шкоду у вигляді утримань на загальнообов`язкове пенсійне страхування в розмірі 1 549,24 грн., профспілкових внесків в розмірі 430,34 грн., податку з доходів фізичних осіб в розмірі 6 900,96 грн., та єдиного соціального внеску в розмірі 15 621,48 грн., загалом на суму 24 502,02 грн.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції, закрити кримінальне провадження щодо його підзахисної обвинуваченої ОСОБА_8 за відсутністю в діях останньої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 та ч. 3 ст. 191 КК України.
Вимоги, висловлені в апеляційній скарзі, вмотивовано наступними доводами.
Особа, яка подала апеляційну скаргу, вказує на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції, невідповідність висновків суду, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, фактичним обставинам справи, допущення судом істотного порушення кримінального процесуального закону України, неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що порушено права обвинуваченої на належний розгляд справи, встановлений кримінальним процесуальним законом України.
Із початку розгляду справи по відношенню до обвинуваченої виявлялося упереджене ставлення, у зв`язку із чим виникла недовіра до суддів Добровеличківського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_10 та ОСОБА_1 .
Заявлений обвинуваченою ОСОБА_8 судді ОСОБА_10 відвід розглянуто суддею ОСОБА_1 та 14 травня 2015 року постановлено ухвалу про відмову у його задоволенні за відсутності підстав до того.
У подальшому, за аналогічних підстав, суддею ОСОБА_10 , 18 червня 2015 року, заявлено самовідвід.
Вказане, на думку сторони захисту, свідчить про підтвердження суддею ОСОБА_10 наявність упередженості при розгляді даної справи.
У подальшому, ухвалою Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області відмовлено у задоволенні заяви судді ОСОБА_10 про самовідвід, справу повернуто до Добровеличківського районного суду для розгляду по суті.
Після повернення кримінального провадження, адвокатом повторно заявлено відвід судді ОСОБА_10 , який у цей раз задоволений ухвалою судді ОСОБА_1 від 30 липня 2015 року; суддю ОСОБА_10 відведено від участі у кримінальному провадженні, справу автоматичним розподілом розподілено у провадження судді ОСОБА_1 , який як головуючий вже продовжує розгляд кримінального провадження.
Під час розгляду кримінального провадження, на переконання адвоката, з боку головуючого судді вживаються дії, що звужують право обвинуваченої на захист.
Після задоволення судом заявленого прокурором у судовому засіданні 27 серпня 2015 року клопотання про відсторонення ОСОБА_8 від посади, - головуючий суддя самостійно телефонував до Департаменту із запитанням чи виконано рішення суду.
Тим самим, як на те вказує сторона захисту, судом перевищено свої повноваження.
Крім того, після відкриття стороною захисту стороні обвинувачення додаткових доказів, стороною обвинувачення змінено ОСОБА_8 обвинувачення на ч. 2 та ч. 3 ст. 191 КК України (з ч. 2 ст. 191 КК України).
Тоді ж (на стадії судових дебатів) стороні захисту стало відомо про знайдення у архіві ліцею ряду документів, що мають значення для кримінального провадження.
Проте, судом відмовлено у задоволенні клопотання захисника обвинуваченої про відновлення судового слідства.
У цьому зв`язку судді ОСОБА_1 стороною захисту заявлено відвід, який залишено без задоволення, та у подальшому, вже після заявленого повторного клопотання - судове слідство відновлено.
Крім означеного, особа, яка подала апеляційну скаргу, зазначає про таке.
Під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, стороною захисту відкриті додаткові докази, що підтверджують (на переконання сторони захисту) відсутність в діях ОСОБА_8 ознак інкримінованого їй кримінального правопорушення, зокрема, положення про преміювання адміністрації ліцею, витяги з наказу про доплату керівнику, висновки експерта за результатами проведення експертного економічного дослідження, тощо.
Однак, судом першої інстанції при ухваленні вироку ці докази визнано неналежними, і в обґрунтування вироку покладено лише докази, надані стороною обвинувачення.
Мотивів відхилення доказів, наданих стороною захисту, судом не зазначено.
Судом першої інстанції не зазначено, з яких причин суд прийшов до висновку, що кошториси на 2012 рік з додатками не мають доказового значення.
Також не погоджується сторона захисту із не визнанням судом як доказів висновків експерта від 13.05.2013 року, 30.07.2014 року за відсутності попередження експерта про кримінальну відповідальність та за відсутності обґрунтувань у мотивувальній частині висновку. відповідно.
У разі виявлення у суду будь-якого роду сумнівів щодо висновків експерта, суд мав змогу забажати відповідних роз`яснень від експертів, що їх виконали, або ж був зобов`язаний призначити нову експертизу.
Адвокат у своїй апеляційній скарзі також акцентує увагу та тому, що судом першої інстанції не надано належної юридичної оцінки як доказу Положенню про преміювання адміністрації Піщанобродськог ліцею за 2011-2012 роки, у аспекті достатності та належності цього документу для директора ліцею для видання наказів про преміювання зі спеціального фонду заробітної плати.
Також, судом не надано оцінки як доказам внутрішнім документам ліцею.
Сторона захисту переконана, що судом першої інстанції неправильно оцінено вимоги норм матеріального права, які регулюють нарахування та виплату заробітної плати працівникам бюджетної сфери, зокрема, керівникам таких учбових закладів.
Зазначає сторона захисту і про таке.
Допитаний в судовому засіданні як свідок ОСОБА_11 пояснив, що як заступник начальника управління освіти та науки і керівник відділу професійно-технічної освіти, особисто затверджував Положення про преміювання адміністрації Піщанобрідського ліцею на 2009-2010 роки, на 2011-2012 роки.
Вказані Положення є не скасованими, і стали законною підставою до виплати ОСОБА_8 премії.
Всі кошти, в тому числі - спеціального фонду, що використані для виплати премії, - погоджені з Управлінням і використані у межах наявних лімітів.
До того ж, ОСОБА_8 як керівник ліцею, мала право на нарахування та отримання доплати і премії за організацію виробництва сільсько-господарчої продукції, проте доплата за керівництво підсобним сільським господарством. за виробництво сільсько-господарчої продукції ОСОБА_8 не здійснювалася. Висновком експерта № 12050 від 13.05.2015 року підтверджено, що ОСОБА_8 не доотримала доплат на загальну суму 56 595, 49 гривень.

Наведене, на переконання особи, яка подала апеляційну скаргу, свідчить про те, що стороною обвинувачення не надано доказів і не доведено наявність умислу у ОСОБА_8 на заволодіння чужим майном коштами Піщанобрідського ліцею.

Отримані кошти є оплатою за виконану роботу по виробництву сільсько-господарчої продукції.

Провівши під час апеляційного розгляду справи судове слідство в обсязі часткового дослідження письмових доказів, заслухавши доповідача, в дебатах адвоката ОСОБА_9 та обвинувачену ОСОБА_8 , - які підтримали апеляційну скаргу, подану в інтересах обвинуваченої захисником, просили скасувати вирок суду першої інстанції, закрити кримінальне провадження щодо його підзахисної обвинуваченої ОСОБА_8 за відсутністю в діях останньої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 та ч. 3 ст. 191 КК України, представника потерпілої особи, ОСОБА_7 , яка підтримала апеляцію захисника, просила скасувати вирок суду першої інстанції, закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченої ОСОБА_8 за відсутністю в діях останньої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 та ч. 3 ст. 191 КК України, прокурора, який частково погодився із апеляцією сторони захисту, просив вирок суду першої інстанції скасувати, провадження в справі стосовно ОСОБА_8 , закрити на підставі п.7 ч.1 ст.284КПК України, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги адвоката, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню із закриттям кримінального провадження.
Так, відповідно обвинувального акту та вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , вчинила заволодіння грошовими коштами шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в загальному розмірі 25 136,32 гривень та за вчинення заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, в загальному розмірі 9017,53 гривень, належних Піщанобрідському професійному аграрному ліцею.
В даному кримінальному провадженні потерпілою стороною визнаний відповідно Піщанобрідський професійний аграрний ліцей.
Підставою для внесення відомостей до ЄРДР, про вчинення ОСОБА_8 , злочину, передбаченого ч.2,3 ст.191 КК України, послужили матеріали ревізії фінансово господарської діяльності Піщанобрідського професійного аграрного ліцею за період з 01.10.2011 по 31.12.2013 рік. (т.2 а.с.16-66). Та лист начальника фінансової інспекції в Кіровоградській області ОСОБА_12 (т.3 а.с.61-64).
Відомості в ЄРДР про вчинення директором Піщанобрідського професійного аграрного ліцею ОСОБА_8 , злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, внесено 10.06.2014 року прокурором за наслідками здійснення перевірки ліцею прокуратурою.(а.с.37).
Згідно п.3 ч.1 ст.477 КПК України, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення, є провадження, яке може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого, щодо кримінальних правопорушень, в тому числі і передбачених ст.191 КК України, (крім вчиненого організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам), - якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.
Згідно матеріалів провадження, ОСОБА_8 перебувала на посаді директора Піщанобрідського професійного аграрного ліцею з 2001 року по 30 жовтня 2014 року, тобто була найманим працівником зазначеного ліцею.
Тому, згідно вимог ст.477 КПК, із заявою про вчинення злочину за ст.191 КК України, мала право звернутися лише потерпіла сторона, а саме Піщанобрідський професійного аграрний ліцей.
При наймі, прокурор, після внесення відомостей до ЄРДР, після перевірки та з`ясування обставин справи, встановлення хто саме в даній справі є потерпілим, мав би з`ясувати позицію потерпілої сторони з приводу встановлених перевіркою обставин, та прийняти відповідне процесуальне рішення.
Враховуючи, що у висновках акту ревізії фінансово господарської діяльності Піщанобрідського професійного аграрного ліцею за період з 01.10.2011 по 31.12.2013 рік представником ліцею заперечено висновки, в частині, що стосується оплати премії ОСОБА_8 (т.2 а.с.16-66), а в подальшому представник потерпілого, неодноразово в своїх поясненнях повідомляла, що ОСОБА_8 , отримувала премію на законних підставах, і ніяких збитків ліцею не було заподіяно, прокурор був зобов`язаний закрити кримінальне провадження.
Більш того, в судовому засіданні, представник Піщанобрідського професійного аграрного ліцею, ОСОБА_7 , звернулася до суду із заявою, щодо безпідставного звинувачення ОСОБА_13 , в інкримінованому злочині, в котрий раз наголошуючи, що нарахування та виплата премії ОСОБА_13 , проводилася відповідно до чинного законодавства та в межах кошторисних призначень затверджених вищестоящою організацією, та будь яких збитків з цього приводу ліцею не було завдано.(т.4 а.с.85-86).
За таких обставин, суд відповідно до вимог п.2 ч.1; п.7 ч.3 ст.284 КПК України, був зобов`язаний постановити стосовно ОСОБА_8 виправдувальний вирок, оскільки в даній справі відсутня потерпіла сторона, що за даної категорії справ, та за даних обставин виключає склад злочину.
Таким чином, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що визнана досудовим слідством без її згоди потерпіла сторона, із заявою про вчинення злочину з боку ОСОБА_8 , до правоохоронних органів не зверталася, а в подальшому на протязі досудового слідства, розгляду справи судом першої інстанції та апеляційному суді неодноразово наголошувала про відсутність заподіяння будь якої шкоди Піщанобрідському професійно аграрному ліцею.
Оскільки згідно вимог ст.477 КПК, суб`єктом звернення із заявою про вчинення злочину за ст.191 КК України, є лише потерпіла сторона, а саме Піщанобрідський професійного аграрний ліцей, то за даних обставин, прокуратура вийшла за межі своїх повноважень, на що суд першої інстанції також уваги не звернув та постановив незаконний обвинувальний вирок.
Враховуючи встановлені апеляційним судом підстави для закриття кримінального провадження, що взагалі виключають здійснення як досудового так і судового слідства, колегія суддів не входить в оцінку інших доказів, щодо правильності нарахування та отримання ОСОБА_8 грошової премії, оскільки зазначені питання стосуються виключно власника та розпорядника коштів, яким є Піщанобрідський професійного аграрний ліцей, який не вбачає будь яких кримінальних правопорушень вчинених щодо себе.
За таких обставин, апеляція захисника-адвоката ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, вирок суду стосовно ОСОБА_8 безумовному скасуванню із закриттям провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.
Керуючись п.2 ч.1 ст.284,ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 416, 417, 419, 424 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 25.12.2015 року стосовноОСОБА_8 скасувати.
Провадження в справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.
Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3