ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала
ІМЕНЕМ України
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,
розглянув 7 червня 2016 року в м. Києві кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої й апеляційної інстанцій на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 19 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2015 року.

Вказаним вироком місцевого суду, залишеним без зміни вищезазначеною ухвалою апеляційного суду,
ОСОБА_7 , 1972 р. н., громадянина України, неодноразово судимого, останній раз - 12.09.2013 за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України на 2 роки 1 день позбавлення волі, уродженця м. Родінське До-нецької області, мешканця м. Першотравенськ Дніпропетроської області,

- виправдано за ст. 307 ч. 2 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 ставилось за вину те, що він у невстановлений час, у невстановленої особи, при невстановлених обставинах незаконно з метою збуту придбав 1,5 мл опію ацетильованого масою 0,038 г. у перерахунку на суху речовину, а 08.10.2013 о 13:45 на вул. Шкільній в м. Першотравенську продав цей особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_8 за 75 грн.
Він же з 08.10.2013 по 07.11.2013 у невстановленої особи, за невстановлених обставин незаконно придбав 3,2 мл опію ацетильованого масою 0,1049 гр. у перерахунку на суху речовину, а 07.11.2013 о 16:00 біля універмагу «Ювілейний» на вул. Леніна в м. Першотравенську продав цей особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_8 за 100 грн.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вказані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримавши скаргу просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий апеляційний розгляд та пояснення захисника,який просив залишити оскаржені рішення без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів визнає її такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, зокрема, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачувалась особа.
В оскаржених судових рішеннях вмотивовані висновки судів першої та апеляційної інстанцій про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачувався ОСОБА_7 , із зазначенням доказів на яких ґрунтуються висновки судів, їх вичерпною оцінкою тощо.

Зокрема суд першої інстанції встановив, що в ході проведення досудового слідства 07.11.2013 було проведено оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_7 ..
Відповідно до протоколу огляду місця події від 07.11.2013, в службовому кабінеті Першотравенського МВ ГУМВС в присутності понятих покупцеві ОСОБА_8 о 15:15 було видано 100 грн, попередньо скопійованих на відповідному пристрої, та медичний шприц ємністю 5 мл з голкою в захисному ковпачку в оригінальній упаковці, але не було оглянуто на наявність у нього заборонених речовин та предметів.
Вказані обставини підтвердили поняті - свідки ОСОБА_9 й ОСОБА_10 , та сам ОСОБА_8 .
Згідно протоколу огляду від 07.11.2013, о 16:20 в присутності понятих ОСОБА_8 , знаходячись в службовому кабінеті № 4 Першотравенського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області, добровільно видав медичний шприц ємкістю 5 мл в якому знаходилась речовина коричневого кольору об`ємом приблизно 3,2 мл та пояснив, що дану речовину він придбав у ОСОБА_7 біля універмагу «Ювілений» о 16:00 за 100 грн, але останнього не було затримано і у нього нічого не вилучалося.
Суд встановив, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтується фактично лише на показаннях ОСОБА_8 , який відповідно до довідки від 26.12.2013 знаходився на обліку у лікаря нарколога Першотравенської МЛ з 2010 у зв`язку з опійною наркоманією та перебуває на добровільному лікуванні, а ІНФОРМАЦІЯ_1 помер ( свідоцтво про смерть від 27.02.2015).
Будь-яких інших достовірних даних про те, що ОСОБА_7 займався збутом наркотичних речовин, органом досудового слідства чи судом не здобуто. При цьому в касаційній скарзі прокурора йдеться про докази, які не стосуються доведеності самого факту збуту наркотичних засобів ОСОБА_7 (висновки судово-хімічної експертизи, відеозапис негласної слідчої дії від 07.11.2013 на якому, як визнав суд, не зафіксовано самого ОСОБА_7 тощо).
В касаційній скарзі прокурора фактично порушується питання про переоцінку вищезазначених та інших доказів судом касаційної інстанції, що знаходиться поза межами компетенції ВССУ.
При цьому фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки суду першої та апеляційної інстанцій і перегляду в касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, не підлягають, а неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилається прокурор у касаційній скарзі, самі по собі можуть бути підставами для скасування вироку місцевого суду апеляційним судом, згідно до вимог ст. ст. 409, 410 КПК України.
Виправдовуючи ОСОБА_7 суд обґрунтовано, усупереч твердженню прокурора в касаційній скарзі, послався, крім вищезазначеного, на відповідні положення Європейської конвенції з прав людини та на рішення Європейського суду з прав людини в справі «Тейсейра де Кастро проти Португалії» про те, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотичними засобами. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст. 6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання (спонукання) з боку поліції. Відповідно до цього ж рішення, якщо злочин вчинено значною мірою в результаті дій працівників міліції, які певним чином спровокували кримінальну діяльність і вона за інших обставин могла і не відбутися, така ситуація однозначно впливає на об`єктивність розгляду справи в суді.

Доводи прокурора про те, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_9 незаконно відкинуті судом не заслуговують на увагу, оскільки у вироку зазначені підстави для таких висновків суду. Доводи прокурора щодо інших порушень кримінального процесуального закону (стосовно недоліків фіксування судового розгляду тощо) не містять достатніх даних про визнання таких порушень істотними.

Отже, вирок місцевого суду є законним та обґрунтованим, а доводи касаційної скарги прокурора - безпідставними.

Апеляційний суд ретельно перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та, у відповідності до вимог ст. 419 КПК України, вмотивувавши свої висновки, обґрунтовано залишив її без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

Зважаючи на фактичні обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанції, відсутні підстави для висновку про те, що кримінальний закон застосований неправильно.

Зміст оскаржених рішень в основному відповідає вимогам кримінального процесуального закону та не містить, усупереч твердженню прокурора в касаційній скарзі, такої неповноти, яку б можна було визнати істотною.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити повно та всебічно розглянути справу і постановити законні, обґрунтовані та справедливі рішення, при розгляді даної справи не було допущено.

Зважаючи на зазначене, керуючись ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 19 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої й апеляційної інстанцій без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_12 ОСОБА_13