УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №293/1426/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.389 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді. . . . . . . . . . . ОСОБА_2
суддів . . . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання .. . . . ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , судимої 25.02.2015 року Черняхівським районним судом за ч.1 ст. 164 КК України до 100 годин громадських робіт,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України,
за участю прокурора . . . . ОСОБА_7
обвинуваченої . . . . . . . . . ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначити їй покарання у виді арешту строком на 2 місяці.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Черняхівського районного суду від 25.02.2015 року, перевівши за правилами ст. 72 КК України менш суворий вид покарання в більш суворий, виходячи із співвідношення, що одному дню арешту відповідають 8 годин громадських робіт, і остаточно визначити до відбування ОСОБА_6 2 місяці 8 днів арешту.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
У решті вирок залишити без зміни.
Прокурор посилається на те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосував вимоги ст. 71 КК України при призначенні їй покарання, оскільки злочин, за який вона засуджена, вчинений до повного відбуття покарання за вироком Черняхівського районного суду Житомирської області від 25.02.2015 року.
Вироком Черняхівського районного суду Житомирської області від 03 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначено їй покарання у виді 2 місяців арешту.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, ОСОБА_6 , будучи засудженою вироком Черняхівського районного суду Житомирської області від 25.02.2015 року за ч.1 ст. 164 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, ігноруючи покладений на неї цим вироком обов`язок, відбуття 100 годин громадських робіт в період з 27.04.2015 року по 29.04.2015 року та з 12.05.2015 року по 29.05.2015 року умисно ухилилась від покладеного на неї обов`язку і станом на 01.10.2015 року відбула лише 32 години громадських робіт та ухилилась від відбування 68 годин громадських робіт.
Так, 27.03.2015 року вирок відносно ОСОБА_6 з Черняхівського районного суду надійшов на виконання до кримінально - виконавчої інспекції Черняхівського РП Коростишівського МРВ УДПтСУ в Житомирській області і в цей же день ОСОБА_6 було повідомлено про необхідність з`явитись до кримінально - виконавчої інспекції Черняхівського РП Коростишівського МРВ УДПтСУ в Житомирській області. 21.04.2015 року ОСОБА_6 інспектором кримінально - виконавчої інспекції Черняхівського РП Коростишівського МРВ УДПтСУ в Житомирській області були роз`яснені права та обов`язки, пов`язані з відбуванням покарання у виді громадських робіт та попереджено про те, що в разі ухилення від відбування покарання на підставі ч.2 ст.389 КК України вона може бути притягнута до кримінальної відповідальності. Окрім цього, ОСОБА_6 було роз`яснено, що згідно ст. 37 КВК України вона зобов`язана додержуватись встановлених законодавством порядку та умов відбуття покарання; сумлінно ставитись до праці; працювати на визначеному об`єкті і відпрацювати встановлений судом строк громадських робіт; з`являтись за викликом до кримінально - виконавчої інспекції Черняхівського РП Коростишівського МРВ УДПтСУ в Житомирській області; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; з`являтись у встановлені дні до кримінально - виконавчої інспекції на реєстрацію; не виїжджати за межі України без дозволу кримінально - виконавчої інспекції. Окрім цього, ОСОБА_6 було роз`яснено, що час щорічної відпустки за основним місцем роботи не зупиняє виконання покарання, а також, що є поважними причинами неявки до кримінально - виконавчої інспекції в призначений строк, про що від ОСОБА_6 було відібрано письмову підписку, анкету, винесено постанову про встановлення днів явки на реєстрацію до кримінально - виконавчої інспекції Черняхівського РП Коростишівського МРВ УДПтСУ в Житомирській області 1-й та 4-й вівторок кожного місяця. Цього ж дня ОСОБА_6 інспектором кримінально - виконавчої інспекції Черняхівського РП Коростишівського МРВ УДПтСУ в Житомирській області для відбуття покарання у виді громадських робіт було надано направлення до Ксаверівської сільської ради Черняхівського району. Відповідно складеного графіку виходу на роботу ОСОБА_6 відбуття покарання у виді громадських робіт визначено з 22.04.2015 року з 08.00 до 12.00 години щоденно, крім вихідних. Остання повинна була відбувати громадські роботи, а саме працювати по благоустрою території парку сільської ради.
У послідуючому, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_6 з 27.04.2015 року по 29.04.2015 року та з 12.05.2015 року по 29.05.2015 року без поважних на те причин для відбування громадських робіт до Ксаверівської сільської ради не з`явилась, про що було повідомлено кримінально - виконавчу інспекцію Черняхівського РП Коростишівського МРВ УДПтСУ В Житомирській області.
17.07.2015 року під час явки до кримінально - виконавчої інспекції Черняхівського РП Коростишівського МРВ УДПтСУ в Житомирській області у ОСОБА_6 було відібрано письмове пояснення та встановлено, що жодних поважних причин неявки на відпрацювання громадських робіт у ОСОБА_6 не було. Цього ж дня ОСОБА_6 повторно письмово попереджено та повторно роз`яснено умови відбування покарання. Остання зобов`язалась з`явитись на відпрацювання громадських робіт 20.07.2015 року, однак на відпрацювання не з`явилась.
Заслухавши доповідь судді, обвинувачену ОСОБА_6 , яка показала що вона не з`являлась на відпрацювання, так як хворіла, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно чинного КПК України апеляційний суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду 1-ї інстанції, яке було постановлено на досліджених в судовому засіданні доказах і яким судом 1-ї інстанції дана належна оцінка. Встановлення та доказування фактів судом апеляційної інстанції, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, є неприпустимим.
Визначаючи, які докази потрібно досліджувати, суд ураховує думку сторін кримінального провадження. Обсяг доказів, які будуть досліджуватись, визначається ухвалою суду.
Відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд, не роз`яснив учасникам судового розгляду наслідків, передбачених ч.3 ст.349 КПК України, про що свідчать журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді 1-ї інстанції (а.пр.18-19).
Суд не перевіряв фактичні обставини справи, не досліджував всіх доказів по кримінальному провадженню, не дивлячись на те, що обвинувачена, виходячи з її показань, вину визнала частково у вчиненні інкримінованого злочину, тобто оспорювала фактичні обставини вчинення злочину.
За таких обставин колегія суддів вважає, що порушено право на захист обвинуваченої судом 1-ї інстанції, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст..412 КПК України і є таким порушенням, яке перешкоджає апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Якщо суд 1-ї інстанції визначив обсяг досліджених доказів із порушенням вимог КПК України, то апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду 1-ї інстанції та призначити новий судовий розгляд.
Згідно ст.415 КПК України вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді 1-ї інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати зазначене в цій ухвалі, ретельно дослідити зібрані докази по кримінальному провадженню, дати їм належну оцінку і в залежності від встановленого прийняти рішення відповідно до вимог закону, а також перевірити доводи апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Черняхівського району прокуратури Житомирської області залишити без задоволення.
У порядку ст.404 КПК України вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 02 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді 1-ї інстанції.
Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку не підлягає.
С у д д і: