АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 197/1345/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/540/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 липня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000488, за апеляційними скаргами прокурора та захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ,на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Цвіткове Широківського району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, непрацюючого, який навчається в ДНЗ «Інгулецький ПЛ» на 3 курсі, адреса місця проживання: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 03.02.2014р. Інгулецьким районним судом м. Кривий Ріг за ст.ст.286 ч.1, 105 КК України до 03 років позбавлення волі, звільнений від призначеного покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру у виді передачі під нагляд батька;

2) 19.11.2014р. Інгулецьким районним судом м. Кривий Ріг за ст.ст.289 ч.1, 289 ч.2, 70, 75, 76, 104 КК України до 05 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.289 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9

потерпілий ОСОБА_10

захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_7

законний представник обвинуваченого ОСОБА_11

обвинувачений ОСОБА_6 ,-

В С Т А Н О В И Л А :
Прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про зміну вироку суду першої інстанції від 10.05.2016р. відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить виключити призначення покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим за ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.. Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 19.11.2014р., яким ОСОБА_6 засуджено за ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В апеляційних скаргах захисники обвинуваченого адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ставлять питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку апеляційною інстанцією, яким їх підзахисного ОСОБА_6 виправдати у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ст.289 ч.2 КК України, у зв`язку з недоведеністю до скоєння даного злочину.
Вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.289 ч.2 КК України, за ознаками: незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно з призначенням покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, із зарахуванням повністю відбутого покарання за попереднім вироком Інгулецького районного суду м. Кривий Ріг від 19.11.2014 року, остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Визначено початок строку відбування покарання обчислювати з дня затримання.

Вирішено питання щодо речових доказів.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_6 та фактичні обставини справи, зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми кримінального закону в частині призначення покарання ОСОБА_6 . Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_6 за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ст.289 ч.2 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, тобто покарання, що належить відбувати реально, зайво застосував принцип часткового складання покарань, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги захисники обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зазначають, що суд першої інстанції допустив однобічність судового розгляду та неповноту, не дав належної оцінки порушенням, допущеним під час проведеного досудового розслідування.
Так, під час досудового слідства не було зафіксовано самої події злочину, не встановлено чи взагалі мало місце незаконне заволодіння чи все це інсценування, що цей злочин вчинено саме їх підзахисним, оскільки на це вказує лише один свідок ОСОБА_12 , показання якого є сумнівними, оскільки він двічі відмовлявся від своїх свідчень, а потім не з`являвся до суду. Все обвинувачення ґрунтується на припущеннях потерпілого та свідків, братів ОСОБА_13 , які самі могли бути причетними до викрадення.
Просять врахувати, що під час досудового слідства їх підзахисний ОСОБА_6 був неповнолітнім, але його допитували, проводили з ним слідчі дії за відсутності адвоката та законного представника, участь яких є обов`язковою. Тому, вважають, що всі докази у справі були отриманні незаконно та відповідно до ст.87 ч.2 п.2 КПК України є безумовною підставою для визнання доказів недопустимими.
Так, 09.08.2014р. о 00.40 годин неповнолітній ОСОБА_6 з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де керуючись злочинним умислом, незаконно, повторно, з корисливих мотивів заволодів мотоциклом моделі «МТ 10 Дніпро», 1972 року випуску, що належав ОСОБА_10 , і з викраденим зник, чим завдав останньому майнову шкоду.

Прокурор при апеляційному розгляді в судовому засіданні вказав на неправильне застосування судом закону про призначення покарання ОСОБА_6 , необхідність виключення призначення покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.. Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 19.11.2014р., яким ОСОБА_6 засуджено за ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, виконувати самостійно.При цьому, не заперечував проти часткового задоволення апеляційних скарг захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а саме в частині скасування оскарженого вироку через істотне порушення кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час апеляційного розгляду в судовому засідання обвинувачений ОСОБА_6 та його законний захисник ОСОБА_11 , захисник адвокат ОСОБА_7 , апеляційні скарги захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , підтримали в повному обсязі, просили скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 виправдати через недоведеність його вини у скоєнні злочину, передбаченого ст.289 ч.2 КК України. Розгляд апеляційної скарги прокурора покласти на розсуд суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційних скаргах прокурора та захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скаргу прокурора, апеляційні скарги захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , підлягають частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми кримінального закону в частині призначення ОСОБА_6 покарання.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що неповнолітній ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні незаконного заволодіння мотоциклом, що належить ОСОБА_10 , 09 серпня 2014 року (а.кп.1 т.1), тобто до постановлення відносно нього вироку Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.11.2014р., яким ОСОБА_6 засуджено за ст.ст.289 ч.1, 289 ч.2, 70 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки (а.кп.99-103 т.2). Відповідно до довідки Широківського районного відділу кримінально-виконавчої інспекції ДПС України №770 від 05.05.2016р. ОСОБА_6 перебуває на обліку в Широківському РВ КВІ по виконанню вказаного вироку суду від 19.11.2014р., за яким закінчення іспитового строку 18.11.2016р. (а.кп.104 т.2).
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, наведених у п.23 постанови №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з оскарженого вироку суду від 10.05.2016р., судом першої інстанції такі вимоги закону України не дотримані, а тому доводи апеляційної скарги прокурора є слушними.

Що ж стосується доводів сторони захисту з підстав однобічності судового розгляду та його неповноти, не надання належної оцінки порушенням, допущеним під час проведеного досудового розслідування, то колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права. Тому суду слід неухильно додержуватись вимог про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку і ухвали в кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ст.412 ч.1 КПК України).
Згідно з п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 р., Суд повторює, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

При розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 суд не дав належної оцінки тому факту, що заволодіння мотоциклом «МТ 10 Дніпро», 1972 року випуску, що належить потерпілому ОСОБА_10 , мало місце вночі 09.08.2014р.. Із заявою про вчинення злочину потерпілий звернувся до органів внутрішніх справ лише 13.08.2014р. (а.кп.58 т.1). Тобто органами досудового слідства не було зафіксовано самого факту перебування предмету злочину поза межами володіння потерпілого, тобто факту незаконного заволодіння, що також було залишено без уваги суду першої інстанції. На момент звернення потерпілого до міліції із заявою про злочин його мотоцикл в тому ж стані, що і був раніше перебував на його (потерпілого) прохання, в дворі домоволодіння ОСОБА_14 , про що потерпілий пояснював в суді та під час досудового слідства (а.кп.76 оборот, 79 т.1) Про те, що він перебував біля будинку АДРЕСА_2 , де проживає обвинувачений, стало відомо ще під час досудового слідства лише від свідка ОСОБА_14 . При цьому, ні судом, ні під час досудового слідства не було здійснено відповідних дій щодо перевірки такого факту шляхом допиту інших жителів села.
Крім того, судом не було перевірено та не дано належну оцінку суперечливим показанням свідка ОСОБА_12 , які суд поклав в основу обвинувального вироку.
Так, в момент , коли свідок бачив подію вчиненого злочину, під час судового розгляду зазначав, що вживав алкогольні напої, тобто перебував у стані алкогольного сп`яніння, не міг вказати точно або приблизно час вчинення злочину, змінював показання щодо фактичних обставин справи, а також наявності освітлення на вулиці, де бачив мотоцикл, який котив обвинувачений. Зміг впізнати раніше незнайому особу, яку бачив вперше уночі на відстані близько 30 кроків, перебуваючи в алкогольному сп`янінні. Під час судового розгляду надав заяву від 23.03.2015р., що до нього з боку працівників міліції були застосовані недозволені заходи впливу, у зв`язку з чим він як під час досудового, так і під час судового слідства надавав неправдиві показання (а.кп.20 т.2). При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином не спростував в оскарженому вироку та не усунув суперечності в показаннях такого свідка, не врахував належним чином наявність в матеріалах справи відомостей з Широківського РЕМ Миколаївської селищної ради про відсутність в с. Цвіткове Широківського району працюючого електроосвітлення вулиць, в тому числі й поблизу місця скоєння даного злочину, відсутності встановлення незаконного факту відбору (крадіжки) електроенергії в ніч скоєння злочину, а також даних найближчого гідрометеоцентру про наявність в ту ніч певної хмарності, що в своїй сукупності заперечує показання вказаного свідка (а.кп. 21, 22 т.2).
Згідно ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Положення п.1 та підп. «d» п.3 ст.6 Конвенції, яка відповідно до ч.1 ст.9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», передбачають, що:
«1. Кожен має право на справедливий… розгляд його справи… судом… який… встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
...
3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

...

c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя».

Так, під час судового слідства встановлено, що на час вчиненого злочину, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.кп.84 т.1), був неповнолітнім, у зв`язку з чим участь захисника, відповідно до вимог ст.52 ч.2 п.1 КПК України, є обов`язковою.

Захисника адвоката ОСОБА_8 , згідно Доручення для здійснення захисту за призначенням, було призначено ОСОБА_6 18 серпня 2014 року (а.кп.89 т.1)

При цьому, як вбачається з протоколу огляду мотоциклу за участі неповнолітнього ОСОБА_6 , така слідча дія була проведені в день звернення потерпілого ОСОБА_10 із заявою про вчинення злочину, тобто 13.08.2014р. (а.кп.70-71 т.1), та проведена без законного представника та захисника-адвоката неповнолітнього ОСОБА_6 .

Колегія суддів вважає безпідставними та незаконними твердження суду першої інстанції в оскарженому вироку щодо допустимості проведення під час досудового слідства дій за участю неповнолітнього підозрюваного без залучення його законних представників та адвоката, що суперечить вимогам ст.52, 53 КПК України, що впливає на недопустимість доказів, отриманих під час досудового слідства незаконним шляхом.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

Як вказують положення ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями частини 4 даного закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з позицією сторони захисту щодо незаконності проведеного досудового слідства та отриманні частини доказів, чому суд першої інстанції не дав належної оцінки, не врахував положення ст.ст.52, 484-491 КПК України.

Ураховуючи, що під час апеляційного розгляду від учасників процесу про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів клопотань не надійшло, та встановлено істотне порушення права на захист неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 під час досудового слідства, що не було враховано судом першої інстанції, то колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг сторони захисту, які необхідно дослідити при новому судовому розгляді

Керуючись ст.ст.405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора та захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ,задовольнити частково.
Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2016 року відносно ОСОБА_6 у вчиненні кримінального злочину, передбачених ст.289ч.2 КК України, скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4