АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 622/324/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1858/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини у сфері господарської діяльності
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження 622/324/15-к за обвинуваченням ОСОБА_9 у злочині, передбаченому ст.213ч.1 КК України,
за апеляційною скаргою прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_10 на вирок Золочівського районного суду Харківської області від 25 травня 2016 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Золочівського районного суду Харківської області від 25 травня 2016 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Цапівка Золочівського району Харківської області, українця, громадянина України, одруженого, з базовою загально середньою освітою, пенсіонера, не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
Визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.213 КК України і виправдано.
Не погоджуючись з вироком, прокурор Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_10 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, що були досліджені судом першої інстанції з порушенням та неповністю, при цьому, допитати свідків, ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винним за ч.1 ст.213 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, досудовим розслідуванням ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.І ст. 213 КК України яке скоїв за наступних обставин:
З початку 2013 року по 2015 рік, точної дати в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, ОСОБА_9 за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , порушуючи Закон України «Про металобрухт» від 05.05.1999 року, Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 року а також наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №183 від 31.10.2011 року «Про затвердження ліцензійних умов провадження господарської діяльності із заготівлі, переробки, металургійної переробки металобрухту кольорових і чорних металів» незаконно здійснював прийом брухту кольорових та чорних металів у населення, тим самим незаконно організував незаконний пункт прийому металобрухту. 11.03.2015 року в період часу з 12:00 до 12:37 години на підставі ухвали слідчого судді Золочівського району Харківської області від 06.03.2015 року за місцем проживання ОСОБА_9 : АДРЕСА_2 , було проведено обшук працівниками міліції. Під час обшуку було виявлено та вилучено металобрухт чорних металів загальною вагою 1 365 кг та терези в кількості 3 шт. Таким чином на думку сторони обвинувачення своїми умисними діями що виразилися у здійсненні операцій з металобрухтом без державної реєстрації та без спеціального дозволу (ліцензії) обвинувачений ОСОБА_9 незаконно організував пункт прийому чорних та кольорових металів, тим самим своїми діями скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч.І ст. 213 КК України.
Ухвалюючи рішення про виправдання обвинуваченого, суд першої інстанції виходив з того, що обвинувачений не визнав своєї вини і пояснив, що 11.03.2015 року в період часу з 12:00 до 12:37 години на підставі ухвали суду на території його домоволодіння АДРЕСА_1 працівниками міліції в присутності понятих було проведено обшук. Під час проведення обшуку було вилучено металеві вироби чорного кольору. Частина з вилученого належала його сину, а саме автозапчастини до автомобіля ВАЗ 2121 «Нива», а частина належала товаришу сина, у т.ч. залишки від виробництва металевої пічки для обігріву теплиці які залишилися після її виготовлення. Крім цього частину металевих виробів ОСОБА_9 віддали для власних потреб рідні з с. Цапівка Золочівського району Харківської області, а решту він зберігав для подальшого використання в побуті. З 2009 по 2011 роки на підставі необхідних дозвільних документів він займався прийомом металобрухту чорних та кольорових металів і дійсно пам`ятає, що свідок ОСОБА_11 здавав йому декілька разів металобрухт, але це відбувалося в період дії дозвільних документів на зайняття даною діяльністю. Що стосується свідка Капітули вважає, що можливо в період з 2009 по 2011 рік останній здавав йому металобрухт з кольорових металів. Після закінчення дії дозвільних документів він припинив свою діяльність з прийому металобрухту. В даний час на підставі постанови прокуратури Золочівського району йому частково повернуті речові докази, а частково компенсовано грошовими коштами за металобрухт який знаходився на відповідальному зберіганні по АДРЕСА_3 у ОСОБА_12 .
Як убачається з довідки архітектурно-інвентаризаційного бюро Золочівського району Харківської області від 03.03.2015 року №15 житловий будинок АДРЕСА_1 зареєстрований в цілій частині з господарськими будівлям за гр. ОСОБА_9 на підставі свідоцтва про право на спадщину за законом, виданого Золочівською Державної нотаріальною конторою 18.05.2007 року, реєстраційний №1110 станом на 31.12.2012 року(матеріали к.п. а.с.16)
За даними ксерокопії паспорта ОСОБА_9 останній зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 з 17.02.1978 року(матеріали к.п. а.с.13)
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що він зареєстрований в АДРЕСА_4 фактично проживає в АДРЕСА_5 . Років сім тому він здавав металобрухт ОСОБА_9 за місцем його проживання по АДРЕСА_1 . В кінці 2014 на початку 2015 року, точно не пам`ятає, він ще раз здавав ОСОБА_9 кольоровий металобрухт: шматочки алюмінієвих дротів. Вагу лому металу та кошти, які він отримав за нього від ОСОБА_9 не пам`ятає. На питання яким чином працівники міліції встановили його як особу, яка здавала ОСОБА_9 металобрухт, відповісти не зміг. Також не зміг відповісти на питання чому не здав металобрухт за місцем фактичного проживання в м. Харків.
Таким чином свідок обвинувачення ОСОБА_13 не зміг довести в суді ту обставину, що він в 2014 на початку 2015 року здав кольоровий металобрухт ОСОБА_9 , так як під час обшуку, який був проведений 11.03.2015 року, металобрухту кольорових металів виявлено не було.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснив суду, що в період з 2009 по 2011 роки періодично здавав металобрухт ОСОБА_9 який проживає по АДРЕСА_1 . В період з 2011 по 2014 роки він знаходився в місцях позбавлення волі. Влітку 2014 року він звільнився з місць позбавлення волі і став проживати в с. Карасівка Золочівського району Харківської області. На місцевому сміттєзвалищі він збирав консервні банки, металеві кришки для консервації та інший металобрухт і носив в смт. Золочів ОСОБА_9 . За зданий металобрухт він отримував грошові кошти. Яку кількість металобрухту, по якій вартості та за які кошти здав ОСОБА_9 свідок пояснити не зміг. Будь які кошти, отримані за зданий металобрухт, працівники міліції в нього не вилучали.
Таким чином свідок обвинувачення ОСОБА_14 не зміг довести в суді ту обставину, що він здавав металобрухт у вигляді консервних банок, металевих кришок для консервації ОСОБА_9 , так як під час проведення обшуку 11.03.2015 року, за місцем проживання обвинуваченого, не було виявлено вищезазначеного металобрухту. Крім цього свідок ОСОБА_14 в період з 2011 року по 2014 рік перебував в місцях позбавлення волі.
Допитаний в судовому засіданні свідок захисту ОСОБА_15 пояснив суду, що він бачив як в будинку АДРЕСА_1 , де проживає його батько, та на подвір`ї знаходились працівники міліції та проводили обшук. Під час обшуку було вилучено двоє терезів, металеві вироби, його автозапчастини а також його металеві залишки які йому залишив його товариш ОСОБА_16 . Частина металевих речей належала батькові, а частина йому. Вилучені речі під час обшуку були завантажені в кузов автомобіля та перевезені на відповідальне зберігання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 , в кількості 1365 кг.

На підставі постанови прокурора прокуратури Золочівського района Харківської області від 13.03.2015 року(а.с. 58) вилучені під час обшуку речі йому та його батькові були частково повернуті, а частково компенсовані грошовими коштами в розмірі 3000 грн.

Допитаний в судовому засіданні свідок захисту ОСОБА_16 пояснив суду, що він за місцем проживання займається вирощенням овочів, та використовує для цього теплиці. Для обігріву теплиць використовує пічне опалення. На його замовлення ОСОБА_15 , за адресою: АДРЕСА_1 , була виготовлена металева піч, матеріал на яку давав ОСОБА_16 . Металеві залишки від виготовлення печі залишив за вищевказаною адресою.

Під час судового слідства сторона обвинувачення не змогла спростувати пояснення свідків сторони захисту ОСОБА_15 та ОСОБА_16 а лише погодилася з їх допустимістю ухваливши постанову від 13.03.2015 року(а.с.58) про повернення вилучених речей під час обшуку власникам.

Під час судового слідства було досліджено наступні письмові докази:

-протокол обшуку від 11.03.2015 року зі змісту якого вбачається, що за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено металеві вироби та терези в кількості трьох штук. Будь які дані щодо вилучення виявлених під час обшуку предметів чи майна, в протоколі відсутні, а лише вказано що виявлені предмети пред`явлені понятим та іншим учасникам присутнім при обшуку. Крім цього під час проведення обшуку, як це вбачається з протоколу обшуку, проводилася відеофіксація камерою «Panasonic» на міні відеокасету «Panasonic» SP MODE 60, LP MODE 90, ME DV DVM 60 №92340S7AR(432728F) та камеру мобільного телефона(фотозйомка) «iphone».В матеріалах справи відсутня касета разом з відеозйомкою та фотозйомкою проведення обшуку, повідомлення про здійснення відео- та фото зйомки, що суперечить нормам діючого КПК України, а саме ч.2,ч.3,ч.6 ст. 107 КПК України;

-фототаблиця до протоколу обшуку від 11.03.2015 року на якій зображено домоволодіння та подвір`я ОСОБА_9 , яке розташовано за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.36-44). Вказаний протокол обшуку та фототаблицю до протоколу обшуку досліджено судом частково при дослідженні матеріалів справи, так як їх не можливо було прочитати у зв`язку з нерозбірливим почерком;

-акт зважування від 11.03.2015 року зі змісту якого вбачається, що вага вилученого металу становить 1365 кг, однак при дослідженні матеріалів справи були виявлені розбіжності в масі металобрухту, різниця становить 38 кг(а.с.45);

-розписка, відповідно до якої вилучений металобрухт вагою 1365 кг було передано на відповідальне зберігання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 (а.с.47);

-розписка, зі змісту якої вбачається, що ОСОБА_9 ,після проведення обшуку, взяв на відповідальне зберігання ваги промислові до 500 кг (а.с.46);

-постанова прокурора прокуратури Золочівського району Харківської області від 1j.03.2015 року якою було постановлено повернути майно особі, у якої останнє було вилучено під час обшуку 11.03.2015 року (а.с.58);

-постанова про визнання та приєднання до справи речових доказів від 26.03.2015 року (а.с.61-62);

-протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування слідчого СВ Золочівського РВ ТУ МВС України в Харківській області від 31.03.2015 року, зі змісту якого вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 від ознайомлення з матеріалами досудового слідства відмовився 30.03.2015 року, на день раніше ніж було надано доступ до матеріалів досудового розслідуванняі (а.с.76-77).

Відповідно до вимог ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви його ухвалення.
Колегія суддів, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, вважає, що суд першої інстанції передчасно дійшов висновку про відсутність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
При цьому, виправдовуючи обвинуваченого, суд першої інстанції увійшов у протиріччя з власними висновками.
Так, відповідно п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а згідно п.1 ч.4 ст.374 КПК України в резолютивній частині вироку в разі визнання особи виправданою - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.
Згідно вимог ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Згідно вимог пп.1-3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо: 1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення; 2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення;
Таким чином, законодавець відокремив різні підстави для виправдання особи.
Суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку послався на те, що ОСОБА_9 підлягає виправданню за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, а в резолютивній що виправдовує його за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Висновок суду першої інстанції щодо того, що вина обвинуваченого наданими стороною обвинувачення і дослідженими під час судового розгляду доказами не доведена і всі можливості збирання доказів вичерпані не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону.
Так, обвинувачений ОСОБА_9 пояснював, що купував у свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 металеві вироби чорних та кольорових металів на підставі дозвільних документів з 2009 по 2011років року, але долучити копії вищевказаних дозвільних документів до матеріалів справи ОСОБА_9 відмовився.
Відкидаючи показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які прямо вказували на обвинуваченого як на особу, якій вони здавали металобрухт, суд зазначив, що «свідок обвинувачення ОСОБА_13 не зміг довести в суді ту обставину, що він в 2014 на початку 2015 року здав кольоровий металобрухт ОСОБА_9 », а «свідок обвинувачення ОСОБА_14 не зміг довести в суді ту обставину, що він здавав металобрухт у вигляді консервних банок, металевих кришок для консервації ОСОБА_9 . Крім цього свідок ОСОБА_14 в період з 2011 року по 2014 рік перебував в місцях позбавлення волі.
При цьому, є незрозумілим, на підставі чого свідки мають доводити якісь обставини, і як перебування свідка перебував в місцях позбавлення волі з 2011 року впливає на можливість бути свідком тих чи інших подій у 2014-2015 роках.
При цьому, з вироку неможливо угледіти причину за якої суд надав перевагу показанням свідків ОСОБА_15 , який є сином обвинуваченого та ОСОБА_16 , який є другом сім`ї обвинуваченого, порівняно з показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які у судовому засіданні чітко вказали місце, час та спосіб продажу ОСОБА_9 металобрухту, є сторонніми для нього особами.
Вказівка суду в мотивувальній частині вироку на те, що свідок ОСОБА_17 не зміг пояснити яку кількість металобрухту, по якій вартості та за які кошти здавав його ОСОБА_9 , не відповідає матеріалам кримінального провадження. Адже цей свідок під час допиту у судовому засіданні 20.01.2016 року стверджував, що здавав металобрухт за адресою мешкання обвинуваченого, у кількості приблизно 25 кг., в основному банки зібранні на звалищі, по ціні 2 гривні за кілограм. А свідок ОСОБА_13 зазначав, що здавав ОСОБА_9 металобрухт, а саме алюмінієві мідні дроти за адресою мешкання обвинуваченого, та повідомив кількість брухту, вид терезів, на яких відбувалося зважування та розташування сортованого металобрухту на території домоволодіння ОСОБА_9 , а також, що обвинувачений ОСОБА_9 попереджував його про те, щоб він казав усім що здає металобрухт не за кошти, а на зберігання.
Також в мотивувальній частині вироку суд зазначив, що в силу ст.87 КПК України визнає недопустимим доказом протокол обшуку від 11.03.2015 року, оскільки він отриманий внаслідок порушення права на захист, але в чому саме полягає порушення права на захист судом взагалі не вказано.
Висновок суду щодо визнання недопустимим доказом додатку до протоколу обшуку, а саме фототаблиці від 11.03.2015 року зв`язку з нерозбірливістю почерку у фото-таблиці також є передчасним. Суд не був позбавлений права запропонувати стороні обвинувачення розібрати почерк або запросити до суду автора відповідного запису для допомоги прочитати цей запис.
Акт зважування від 11.03.2015 року визнаний судом недопустимим доказом взагалі з надуманих підстав з посиланням на те, що вказаний акт не є процесуальним документом, оскільки слідчій не є фахівцем у галузі зважування вантажів. Колегія суддів вважає, що наявності якихось спеціальних знань для того, щоб зважити на вагах металобрухт, слідчий не потребує, адже це узмозі зробити будь-яка людина починаючи зі шкільного віку. Крім того, зазначений акт зважування від 11.03.2015 відповідно до п.4 ч.2 ст.105 КК України є додатком до протоколу ошуку, а тому мав бути оцінений в сукупності з протоколом.
Посилання суду на те, що під час досудового розслідування відносно обвинуваченого ОСОБА_9 порушено право на захист, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження. Так, відповідно до ч.2 ст.290 КПК України обвинуваченому ОСОБА_9 слідчим було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, але він відмовився від ознайомлення з вказаними матеріалами, про що є відповідний запис слідчого в протоколі. Доступ до матеріалів досудового розслідування надано захиснику обвинуваченого ОСОБА_8 , який ознайомився з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі. Окрім цього, відповідно до ч.2 ст.317 КПК України після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання.
Згідно з ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Проте, судом першої інстанції не в повному обсязі проведено судовий розгляд, а саме не допитано свідка ОСОБА_18 у зв`язку з тим, що у реєстрі досудового розслідування вказана неправильна адреса проживання свідка, а саме АДРЕСА_1 . Разом з тим, під час виконання приводу від працівників Золочівського ВП Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області до суду надійшов рапорт, згідно якого свідок ОСОБА_18 мешкає за адресою: АДРЕСА_6 . Окрім цього, в матеріалах кримінального провадження у протоколі допиту свідка ОСОБА_18 вказана адреса проживання свідка, а саме: АДРЕСА_6 .
Так, згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, ухвалюючи виправдувальний вирок суд обмежився перерахуванням наведених доказів обвинувачення, але не надав доказам оцінки, не зазначив мотивів, з яких він відкидає одні докази і сприймає на віру інші.
Разом з тим, незважаючи на те, що відповідно до вимог ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції, колегія суддів, скасовуючи вирок, у той же час позбавлена можливості ухвалити свій вирок, оскільки вирішення питання щодо доведеності або недоведеності вини обвинуваченого потребує розгляду кримінального провадження в повному об`ємі.
Крім того, прокурор, пред`явивши вимогу про ухвалення вироку апеляційним судом, що передбачає безпосереднє дослідження з метою своєї оцінки певних доказів останнім, не конкретизував, які саме і з якою метою /в якій частині/ необхідно повторно дослідити й оцінити докази в апеляційному суді. З урахуванням загальних засад кримінального провадження, зазначених у пп.15,16 та 19 ч.1 ст.7 КПК України, апеляційний суд не вправі проявити ініціативу в цьому питанні.
Суд першої інстанції має розглянути кримінальне провадження в повному обсязі, врахувати зазначене в цій ухвалі, належним чином оцінити докази та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Золочівського районного суду Харківської області від 25 травня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінальне провадження в суді першої інстанції
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.
Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_21