11-кп/775/284/2016(м)
265/4385/15-к

Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1 11-кп/775/284/2016(м)
Доповідач: ОСОБА_2 265/4385/15к

іменем У к р а ї н и
11 жовтня 2016 колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
ОСОБА_10
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13 , ОСОБА_14

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не судимий в силу ст. 89 КК України, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.3 КК України та засуджений до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,-
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, із неповною середньою освітою, не одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, не працюючий, раніше судимий:
1) 09 січня 2013 року вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області за ст.185 ч.1, ст.289 ч.2, ст.70 ч.1 КК України до позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням ст.75,76 КК України строк випробування 2 роки;
2) 17 вересня 2013 року вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області за ст.185 ч.2, ст. 70 ч.4 КК України до позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням ст.75,76 КК України з випробуванням на 2 роки; зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.3 КК України та засуджений до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання часткового приєднана невідбута частина покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 17 вересня 2013 р. у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,-
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Ясинувата Донецької області, громадянин України, із незакінченою середньо - спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, раніше не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.3 КК України та засуджений до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,-
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, не одружений, студент групи А-31 Держаного ВУЗу «Маріупольський будівельний коледж», раніше не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.3 КК України та засуджений до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 березня 2016 р. ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 України визнані винними та зсуджені за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
08 травня 2015 року, приблизно о 20 годині 50 хвилин ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, керуючись корисливими мотивами, з метою заволодіння чужим майном шляхом нападу, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, заздалегідь розподілив між собою ролі, зайшли у під`їзд будинку АДРЕСА_4 , де з метою приховання обличчя, вдягли головні убори типу «балаклава». Після цього ОСОБА_11 , виконуючи свою роль, подзвонив у квартиру АДРЕСА_5 вказаного будинку, де проживає його сестра ОСОБА_16 з родиною, та попросив останню відчинити двері, тим самим забезпечуючи можливість ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 незаконно поникнути у житло потерпілих, після чого, з метою виключення його можливого впізнання потерпілими, одразу покинув місце вчинення злочину та став очікувати ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 поза межами будинку. ОСОБА_16 , сприйнявши голос ОСОБА_11 за голос свого чоловіка, якого очікувала, відкрила вхідні двері до квартири. Скориставшись цим, ОСОБА_12 , який одягнутий в камуфльовану (схожу на військову) форму, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які були в темному одязі, та усі з «балаклавами» на головах та обличчях, виконуючи свої ролі у вчиненні злочину, незаконно проникли до квартири, де ОСОБА_12 , продовжуючи злочинний намір, став утримувати потерпілу ОСОБА_16 ззаду за шию, погрожувати застосувати насильство, що є небезпечним для її життя та здоров`я, шляхом піднесення до голови предмету схожого на пістолет, та вимагати передати наявні у неї гроші. Одночасно, відповідно до розподілу ролей, ОСОБА_13 , незаконно знаходячись у вказаній квартирі, став погрожувати потерпілому ОСОБА_17 застосувати до нього насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я останнього, шляхом піднесення до голови предмету схожого на пістолет, тим самим подавив його волю до опору та примусив його лягти на підлогу. В цей час, відповідно до розподілу ролей, ОСОБА_14 , незаконно проникнувши в квартиру потерпілих, будучи з «балаклавою» на голові, спостерігав за загальною обстановкою вчинення злочину та малолітніми дітьми потерпілої. Такими спільними та узгодженими діями ОСОБА_12 ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , а за попередньою змовою з ними і ОСОБА_11 , пригнітили волю потерпілих до опору та змусили потерпілу ОСОБА_16 передати їм наявні у неї гроші у сумі 1250 гривен, спричинивши своїми сумісними діями потерпілій майнову шкоду на вказану суму. Після отримання грошей покинули квартиру, з місця події зникли та розпорядилися грошима на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 скоїли напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло (розбій), тобто вчинили злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України.
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи кваліфікації дій ОСОБА_12 просить вирок суду щодо цього обвинуваченого змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначити у мотивувальній частині вироку, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_12 є «рецидив злочинів». Виключити з мотивувальної частини вироку, обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_12 «повторність». Зазначає, що ОСОБА_12 в останнє був засуджений вироком Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 17 вересня 2013 р. за ст.185 ч.2 ст. 70 ч. 4 КК України до покарання в виді 5 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки, під час строку випробування вчинив новий умисний злочин. За таких обставин вважає, що у відповідності до ст. 34, 67 КК України, обставиною обтяжуючою покарання ОСОБА_12 за ст.187 ч.3 КК України слід вважати рецидив злочинів, оскільки обвинувачений вчинив новий умисний злочин та має судимість за умисний злочин.
В своїй апеляції обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_13 просять вирок суду змінити, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки було порушено їх право на захист, а також просять змінити правову кваліфікацію вчиненого ними кримінального правопорушення та кваліфікувати їх дії за ст. 355 КК України. У своїх доповненнях до апеляції обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_13 просять пом`якшити їм покарання, врахувати відсутність у них судимостей, позитивну характеристику за місцем їх проживання, наявність родини, позитивні характеристики за місцем роботи та навчання. Вказують, що фактично визнають свою вину у вчинені протиправних дій щодо потерпілої ОСОБА_16 , щиросердно каються у вчиненому, відшкодували потерпілій майнову та моральну шкоду, потерпіла не наполягала на суворій мірі покарання, просила їх строго не наказувати.
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_15 , діючий в інтересах обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_18 , просить вирок суду скасувати, кваліфікувати діяння обвинувачених за ст. 355 ч.2 КК України та призначити їм покарання з випробуванням з застосуванням вимог ст. 75,76 КК України. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував діяння обвинувачених, не з`ясував усіх обставин по справі. Безпідставно відмовив захисту про додатковий допит потерпілої ОСОБА_16 про обставини продажу спадкової квартири, а також про обставини проведення слідчого експерименту за участю потерпілої, за участю усіх обвинувачених, позбавив захисників можливості з`ясувати всі обставини кримінального провадження, тому прийшов до не правильного висновку про правову кваліфікацію обвинувачених за ст. 187 ч. 3 КК України. Змови між братами Табія та іншими обвинуваченими на вчинення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_16 не було, зброю при нападі ОСОБА_19 не застосовували, гроші від потерпілої не вимагали та не отримували.
Вважає, що у діях обвинувачених є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 355 ч.2 КК України, тобто примушування до виконання цивільно правових зобов`язань за попередньою змовою групою осіб.
Також при призначенні покарання ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , захисник просить врахувати відсутність у обвинувачених судимостей, позитивну характеристику за місцем їх проживання, наявність родини, позитивні характеристики за місцем роботи та навчання. Наголошує також на тому, що фактично обвинувачені Табія визнають свою вину у вчинені протиправних дій щодо потерпілої ОСОБА_16 , щиросердно каються у вчиненому, відшкодували потерпілій майнову та моральну шкоду, потерпіла не наполягала на суворій мірі покарання, просила строго обвинувачених ОСОБА_19 не наказувати.
В своїй апеляції обвинувачений ОСОБА_12 просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації його дій, кваліфікувати його діяння за ст. 355 КК України, або вирок суду скасувати, а справу повернути на новий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.
Зазначає, що було порушено його право на захист, оскільки правову допомогу йому було надано лише 14.05.2015 р., однак 13.05.2016 р. його було незаконно затримано та відносно нього провадились незаконні методи ведення допиту, внаслідок чого він змушений був 14.05.2016 р. себе обмовити у вчинені розбійного нападу. Вважає, що під час слідства працівниками міліції було незаконно проведено слідчий експеримент за його участю, після проведення цієї слідчої дії з іншими підозрюваними. Вважає, що суд прийшов у вироку до безпідставного висновку про наявність змови між ним та іншими обвинуваченими у вчиненні злочину тільки на підставі деталізації дзвінків з мобільного телефону 7-8 травня та до моменту затримання. Вказує, що бездоказовим є висновок суду і про наявність у них під час вчинення злочину предмету схожого на пістолет та балаклав на голові, що є вигадками потерпілої та об`єктивно слідством не доведено. Суд безпідставно відхилив його клопотання про повторний допит потерпілої для усунення протиріч між її показаннями та поясненнями понятих. Вважає, що потерпіла ОСОБА_16 обмовила його та інших обвинувачених у вчиненні розбійного нападу не неї, оскільки бажала усунути від спадкування та позбавити волі свого брата ОСОБА_11 , якому вина була гроші та з яким перебувала у неприязнених стосунках. До вчинення цих дій, тобто повернення боргу по спадщині ОСОБА_11 вони і спонукали ОСОБА_16 , тому вважає правильною кваліфікацію їх дій за ст. 355 КК Україии у вчиненні якого він щиросердно розкаюється.
В апеляційній скарзі ОСОБА_12 крім того, вказує, що суд при призначенні йому покарання не врахував, що він є єдиним годувальником у сім`ї, яка складається з матері, сестри з двома дітьми та його неповнолітнього сина ОСОБА_20 2008 року народження, має позитивну характеристику з місця проживання, крім іншого просив пом`якшити призначене йому покарання.
В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_12 з посиланням на практику Європейського Суду з прав людини вказує, що обвинувальний акт, висунутий слідством щодо нього, не відповідає вимогам ст. 291 КПК України в частині формулювання обвинувачення щодо кожного з обвинувачених з зазначенням часу, місця, форми вини, мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних з урахуванням кваліфікуючих ознак, тобто є не конкретним та тягне за собою порушення прав обвинуваченого на захист від певного обвинувачення, вважає що він взагалі не має процесуального статусу обвинуваченого. Суд, в порушення вимог ч. 12 ст. 290 КПК України обґрунтував вирок відомостями, щодо яких в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про відкриття їх стороні захисту. Висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що суд не взяв до уваги, що за проханням ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та брати Табія зустрілися з сестрою ОСОБА_11 . ОСОБА_16 з питань розподілу грошей після продажу спільної спадщини. Насправді, ОСОБА_11 шукав заходи впливу на свою сестру, з якою перебував у неприязних стосунках, тому попросив інших обвинувачених піти з ним, оскільки є хворим та боявся сам розмовляти з сестрою та її чоловіком, які могли до нього застосувати фізичну силу. Гроші, які ОСОБА_12 отримав від потерпілої, він частково передав ОСОБА_11 у рахунок боргу його сестри. Ці обставини на слідстві та в суді підтверджували інші обвинувачені та потерпіла ОСОБА_16 але вони не були враховані судом при визначенні питання про правову кваліфікацію їх дій.
Крім іншого, в доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_12 зазначив, що кримінальне провадження щодо нього було розглянуто в суді неповноважним складом суду, оскільки за даними протоколу автоматизованої системи розподілу справи було визначено колегію суддів Орджонікідзевського райсуду м. Маріуполя у складі судів ОСОБА_1 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , а згідно журналу судових засідань справу було розглянуто одноособово суддею ОСОБА_1 . Вказує також, що судове засідання не фіксувалося належним чином за допомогою технічного носія інформації, журнали судових засідань містять протиріччя, що ставить під сумнів їх достовірність, посилається на невідповідності у журналах судових засідань від 08.07.15 р. та 07.10.15. р.
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , діюча в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить вирок суду змінити, кваліфікувати діяння обвинуваченого зі ст. 187 ч.3 КК України на ст.355 ч.2 КК України з аналогічних підстав.
В апеляції обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд. Зазначає, що суд поверхово розглянув кримінальне провадження, не в повній мірі врахував пояснення обвинувачених, що призвело до неправильної кваліфікації їх дій. В своєму доповненні до апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_11 щиросердно кається у скоєному кримінальному правопорушення, та зазначає, що дуже шкодує про вчинене. Під час слідства та у суді давав інші пояснення, оскільки намагався уникнути кримінальної відповідальності, просив пом`якшити призначене йому покарання з урахуванням того, що він раніше не судимий, має ряд тяжких захворювань, потерпіла є його сестрою та вимог до нього не заявляє.
Вислухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , які підтримали свої апеляційні вимоги в частині пом`якшення їм покарання, пояснили, що каються у вчиненні інкримінованого їм злочину, ОСОБА_12 , який підтримав свої заявлені апеляційні вимоги у повному обсязі, захисників ОСОБА_8 , яка підтримала свої апеляційні вимоги та вимоги ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_23 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні вимоги обвинувачених, прокурора, який заперечував проти апеляційних вимог обвинувачених та захисників, просив задовольнити апеляцію прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, апеляції обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_8 підлягають задоволенню частково з наступних підстав.
Колегія суддів, вважає, що ОСОБА_12 вчинив новий злочин під час строку випробування, встановленого судом, тобто маючи судимість за умисний злочин, за який його було засуджено вироком Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 17 вересня 2013 р. за ст.185 ч.2 ст. 70 ч. 4 КК України до покарання в виді 5 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки. За цих обставин, колегія суддів вважає, що обставиною, обтяжуючою покарання ОСОБА_12 згідно ст. 34,67 КК України, є рецидив злочину, а не повторність, як помилково вказав суд. Тому апеляція прокурора про зміну вироку в цій частині підлягає задоволенню.
Вирішуючи питання про апеляційні вимоги обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_15 про необхідність правової кваліфікації дій обвинувачених за ст. 355 КК України як примушування ОСОБА_16 до виконання цивільно-правових зобов`язань перед ОСОБА_11 , то колегія судів вважає їх безпідставними та погоджується з висновками, викладеними у вироку суду, в частині того, що ОСОБА_16 на час вчинення злочину 08.05.15 р. не мала ніяких цивільно - правових зобов`язань перед ОСОБА_11 , цивільно - правові відносини між ними припинилися раніше ніж було вчинено злочин, а саме з оформленням спадкових прав після смерті їх матері. При вчиненні нападу на ОСОБА_16 08.05.15 року ОСОБА_12 , діючи від імені всіх нападників, вимагав від потерпілої вчинити дії майнового характеру, нібито на користь ОСОБА_11 у виді передачі їм грошей та в решті отримав від потерпілої гроші в сумі 1250 грн. Будь-яких вимог про вчинення потерпілою угоди на користь ОСОБА_11 від нападників не виходило. Ці обставини, на думку колегії суддів, виключають можливість кваліфікації дій обвинувачених за ст. 355 КК України та спростовують апеляційні твердження захисту.
Враховуючи обставини справи, пояснення потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в суді про обставини вчиненого на них нападу 08.09.15 року трьома особами в «балаклавах» та комуфляжній формі з застосуванням предмету схожого на пістолет, колегія суддів вважає правильною кваліфікацію дій обвинувачених за ст. 187 ч 3 КК України у скоєнні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло.
З обставин справи, зокрема роздруківки телефонних з`єднань між обвинуваченими в період 07-09 травня 2015 року, пояснень потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 виходить, що обвинувачені діяли узгоджено, у нападі використовували предмет схожий на пістолет, яким погрожували потерпілим, кожен з них виконував у нападі свою функцію, всі були обізнані про мету отримання грошей від потерпілої ОСОБА_16 , сумісно заволоділи грошима потерпілої, сумісно розподілили та частково витратили їх, про свідчать пояснення свідка ОСОБА_24 водія автомобіля таксі, послугами якого вони скористалися після нападу. Всі ці обставини, встановлені слідством, були ретельно перевірені судом шляхом досліджені доказів, їм була дана належна правова оцінка, з якою погоджується і колегія суддів. Наведені докази, встановлені слідством та досліджені судом в сукупності, спростовують апеляційні твердження захисту про відсутність змови між обвинуваченими на вчинення розбійного нападу.
Апеляційні доводи, наведені обвинуваченим ОСОБА_12 та обвинуваченими ОСОБА_14 та ОСОБА_13 про порушення під час слідства їх права на захист також не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається. що ОСОБА_12 було затримано 13.05.15 р., інших обвинувачених 14.05..15 р., всім були роз`яснені права у відповідності з вимогами КПК України та забезпечена участь захисників. Твердження обвинувачених у частині порушення їх права на захист з приводу застосування до них заборонених заходів слідства перевірялися судом під час судового розгляду та не знайшли свого підтвердження (а/с 135-137 т. 3, а/с 47-49 т. 4). Доводи ОСОБА_12 про незаконність проведення з ним під час слідства слідчого експерименту за його участю, після проведення цієї слідчої дії з іншими підозрюваними є надуманими та не несуть процесуального змісту.
Аналізуючи апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_12 про не відповідність обвинувального акту, складеного слідством щодо нього, вимогам ст. 291 КПК України відсутності конкретного обвинувачення, відсутності у нього процесуального статусу обвинуваченого, що порушило його право на захист, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки обвинувальний акт (а/с 2-9 т. 1) відповідає вимогам ст. 291 КПК України, крім інших передбачених законом відомостей, містить формулювання обвинувачення щодо кожного з обвинувачених з зазначенням часу, місця, форми вини, мотивів, способу вчинення, наслідків злочину та інших даних з зазначенням кваліфікуючих ознак, тобто є конкретним. Тому порушень права обвинуваченого ОСОБА_12 на захист від певного обвинувачення, колегія суддів не вбачає.
Колегія суддів вважає неспроможними і апеляційні доводи ОСОБА_12 в частині порушення судом вимог ст.290 ч.12 КПК України та не законності обґрунтування вироку доказами щодо яких в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про відкриття їх стороні захисту.
Реєстр матеріалів досудового розслідування, що міститься на а/с 10-19 т. 1, на думку колегії суддів, відповідає вимогами ст. 109 КПК України. В ньому перелічені номер, найменування та реквізити процесуальних дій та рішень з часом їх проведення, а також заходи забезпечення кримінального провадження, дата та строк їх застосування. Крім іншого, реєстр процесуальних дій містить в собі відомості про надання всім підозрюваним, в тому числі і ОСОБА_12 , та його захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування, під якими розуміються всі процесуальні рішення, дії та заходи забезпечення кримінального провадження, проведені під час слідства та перелічені в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Крім того, апеляційні вимоги ОСОБА_12 не містять у собі конкретних даних про певні докази, використані судом, які нібито у порушення ст. 290 ч. 12 КПК України не були відкриті стороні захисту.
Зважаючи на викладене, у колегії суддів нема підстав вважати, що підозрюваному ОСОБА_12 та стороні його захисту були надані не всі матеріали досудового слідства, якими пізніше, у якості доказів був обґрунтований вирок суду у порушення ч. 12 ст. 290 КПК України.
З матеріалів кримінального провадження виходить, що за даними протоколу автоматизованої системи розподілу справи (а/с 27 т.1) було визначено колегію суддів Орджонікідзевського райсуду м. Маріуполя у складі судів ОСОБА_1 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 . Саме у цьому складі суду, виходячи з технічного запису фіксування судового засідання, було розглянуто кримінальне провадження. При цьому у частині журналів фіксування судових засідань вказано, що справу розглянуто у складі суддів ОСОБА_1 , а в частині у складі судів - ОСОБА_1 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 . Оскільки перевіркою технічного запису встановлено, що фактично справу було розглянуто складом суду, визначеним автоматизованою системою розподілу справи, то ці неточності журналів фіксування судових засідань, колегія суддів вважає технічною помилкою, допущеною при роздрукуванні журналів. Інших підстав вважати, що справу було розглянуто у порушення вимог ст.35 КПК України неповноважним складом суду, під час апеляційного розгляду справи не встановлено.
Будь-яких протиріч у фіксуванні судового засідання від 08.07.15 р. та 07.10.15. р. за допомогою технічного носія інформації, які б ставили під сумнів достовірність цих записів, колегією суддів також не встановлено, оскільки за змістом технічного запису він відповідає даним, викладеним в журналі судових засідань за виключенням часу початку та закінчення фіксування судового засідання, що не має процесуального значення.
Вирішуючи питання про апеляційні вимоги учасників процесу в частині пом`якшення покарання обвинуваченим колегія суддів виходить з наступного.
Виходячи з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинений злочин у відповідності з положеннями Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують його покарання. При цьому, особі яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Загальні принципи визначення судами покарання за кримінальними справами, викладені і в п.3 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.03 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з класифікації злочинів за тяжкістю за ст.12 КК України, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його вчинення та наслідків. Визначаючи вид та міру суд у вироку повинен мотивувати своє рішення у цій частині.
Досліджуючи данні про особу обвинуваченого, суд повен з`ясувати його вік, стан здоров`я, його характеристику як у побуті, так і як за місцем роботи або навчання, його минуле, склад сім`ї, наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку, його майнове положення та ін.
Приймаючи рішення в частині апеляційних вимог обвинувачених та їх захисників колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим не повною мірою були виконані вимоги ст. 65 КК України, призначене обвинуваченим покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.
При постановленні вироку суд врахував, що обвинуваченими був вчинений тяжкий злочин, однак суд залишив поза увагою, що тяжких наслідків від вчинення злочину не настало, шкода заподіяна потерпілим ОСОБА_16 та ОСОБА_17 відшкодована обвинуваченими у повному обсязі ( а/с - ), вимог до них про відшкодування шкоди потерпілі не заявляють, на застосуванні до обвинувачених суворого покарання не наполягають, що колегія суддів вважає обставиною яка пом`якшує покарання обвинувачених.
Вирішуючи питання про міру покарання, яку слід призначити обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , виходячи з їх апеляційних вимог, колегія суддів враховує також, що обвинувачені, фактично визнавали факт нападу на потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 08.05.15 р. за місцем їх проживання за обставин, встановлених слідством, але помилково вважали, що мають на меті допомогти хворому ОСОБА_11 отримати гроші від його сестри за спадщину. Під час апеляційного перегляду справи обвинувачені щиросердно розкаялися у вчиненому, не намагалися уникнути відповідальності, що свідчить про їх намір спокутувати свою вину.
Колегія суддів також вважає, що розцінюючи данні, характеризуючі особу обвинувачених при призначенні покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що ОСОБА_14 та ОСОБА_13 раніше до кримінальної відповідальності не притягалися (а/с 39,51 т. 3, ) , мають молодий вік, родину, позитивно характеризуються за місцем проживання (а/с 44,56 т.3 ), ОСОБА_14 на час вчинення злочину навчався в Маріупольському будівельному коледжі, за місцем навчання характеризувався позитивно (а/с - 45 т. 3), ОСОБА_13 на час вчинення злочину працював, за місцем роботи характеризувався позитивно, ОСОБА_11 не судимий в силу ст. 89КК України ( а/с 66 т.3), за місцем поживання характеризується посередньо (а/с 71 т.3), має ряд тяжких захворювань, що підтверджується медичними документами ( а/с -104-115 т.3), що колегія суддів вважає, обставинами, які істото знижують суспільну небезпечність обвинувачених.
Можливість призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визначена і в ст. 69 ч.1 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. З урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, суд може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України, або перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не передбаченого в санкції статті Особливої частини КК України за цей злочин.
Приймаючи до уваги наведені обставини справи, обставини, що пом`якшують покарання обвинувачених, данні які характеризують їх особу, колегія суддів вважає, що поведінка обвинувачених свідчить про те, що вони стали на шлях виправлення, мають у житті обставини та цінності, які будуть стимулювати їх до належної поведінки, що істотно знижує ступінь їх суспільної небезпеки. Тому, колегія суддів вважає , що обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 доцільно призначити покарання в виді позбавлення волі з застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 187 ч.3 КК України, що буде необхідним та достатнім для їх виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.
Враховуючи обставини вчинення злочину обвинуваченими, данні про особу обвинуваченого ОСОБА_12 , який за місцем проживання характеризується позитивно (а/с - 23 т. 3, 24 - 25 т.4 ), має хронічні захворювання, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_20 ІНФОРМАЦІЯ_5 , мати яка перебуває на пенсії та сестру яка є матір`ю одиночкою (а/с 85-91 т.3), колегія судів також вважає доцільним покарання, призначене ОСОБА_12 , пом`якшити. В зв`язку з наведеним, оскаржуваний вирок підлягає зміні в порядку, передбаченому ст.408 ч.1 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.405,408 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 березня 2016 року - задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 березня 2016 року постановлений стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 змінити.

З мотивувальної частини вироку виключити обставину, обтяжуючу покарання обвинуваченого ОСОБА_12 «повторність вчинення злочину», зазначивши обставиною обтяжуючою покарання обвинуваченого «рецидив вчинення злочину».

Призначити ОСОБА_11 покарання за ст. 187 ч. 3 КК України з застосуванням ст. 69 ч.1 КК України в виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Призначити ОСОБА_13 покарання за ст. 187 ч. 3 КК України з застосуванням ст. 69 ч.1 КК України в виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Призначити ОСОБА_14 покарання за ст. 187 ч. 3 КК України з застосуванням ст. 69 ч.1 КК України в виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Призначити ОСОБА_12 покарання за ст. 187 ч.3 КК України в виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання часткового приєднати не відбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 17 вересня 2013 р. у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст. 2 ч. 5 КК України зарахувати у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі ОСОБА_12 з 13 травня 2015 року по 11 жовтня 2016 року, ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 з 14 травня 2015 року по 11 жовтня 2016 року.

В іншій частині вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 березня 2016 року постановлений стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 - залишити без зміни.

Судді: