АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1013/16 Справа № 194/59/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000612, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 жовтня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської області на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 09 березня 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Тернівка Дніпропетровської області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , ставить питання про зміну вироку з призначенням обвинуваченій покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці та, відповідно до ст. 75 КК України, звільнити обвинувачену від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
В обґрунтування доводів скарги прокурор посилається на те, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні покарання обвинуваченій суд безпідставно не застосував положення ст. 69-1 КК України, які підлягають застосуванню, тоді як у вироку вказані обставини, що пом`якшують її покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні малолітньої дитини, та обставини, що обтяжують покарання судом не встановлені. Разом з тим, суд призначив обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, що призвело до не застосування закону, який підлягає застосуванню.
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 09 березня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватою та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на неї обов`язків відповідно до п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи №70/10-2707 від 05 листопада 2015 року 614,40 грн.
За вироком суду, ОСОБА_6 , 03 жовтня 2015 року о 08 годині 00 хвилин, знаходячись біля магазину «Форвард», розташованого по вул. Миру, 12-а в м. Тернівка, незаконно придбала (знайшла) паперовий пакунок з речовиною рослинного походження масою 14,180 г. та переконавшись, що в паперовому пакунку знаходиться наркотичний засіб канабіс, поклала його в ліву кишеню одягнутої на ній куртки, чим незаконно придбала та зберігала наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту.
Цього ж дня, об 11 годині 20 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись на території ЗОШ № 6 по вул. Миру, 19-а в м. Тернівка, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, була затримана працівниками міліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП, та доставлена до Тернівського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області, де, в період часу з 11 години 30 хвилин до 12 години 10 хвилин, в присутності понятих, під час особистого огляду у неї було виявлено і вилучено паперовий пакунок з речовиною рослинного походження масою 14,180 г., що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 12,623 г., який вона незаконно зберігала для особистого вживання без мети збуту.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, проаналізувавши доводи, викладені в скарзі та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в провадженні матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є такою, яка підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої, правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 309 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтується на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції належним чином не виконав.

Разом з цим, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу виходячи з такого.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК України, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Статтею 69-1 КК України, що міститься у цій частині вказаного Кодексу, встановлено, що за наявності передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України обставин, які пом`якшують покарання (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди), відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту зазначеної статті слідує, що вказані правила призначення покарання можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з обставин, перелічених у пунктах 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, адже не усіма злочинами завдаються збитки.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що суд призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченої, яка винуватість у скоєному визнала повністю та розкаялася, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні малолітню дитину 2002 року народження, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, знаходиться на обліку у лікаря нарколога з приводу вживання опіоїдів, раніше судима.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої, судом визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та наявність на утриманні малолітньої дитини. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої, судом не встановлено.

На переконання колегії суддів, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд хоча й послався на обставини вчиненого нею злочину та дані про особу обвинуваченої, однак врахував їх не в повній мірі, що дає підстави суду апеляційної інстанції, з огляду на обставини, які впливають на висновки суду щодо призначення покарання обвинуваченій у кримінальному провадженні, вважати це покарання таким, яке не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів.

За наведених обставин у суду першої інстанції при призначені покарання обвинуваченій були правові підстави для застосування положень ст. 69-1 КК України, проте суд їх не застосував.

Між тим, судом призначено обвинуваченій покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, тобто у розмірі, який перевищує дві третини максимального строку, встановлено санкцією цієї статті.
З урахуванням мети покарання, особи обвинуваченої та обставин провадження, колегія суддів дійшла висновку про зменшення, на підставі ст. 69-1 КК України, розміру основного виду призначеного ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, з його призначенням у меншому розмірі, ніж зазначено у вироку.

При цьому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано було застосовано щодо обвинуваченої ст. 75 КК України та звільнено її від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладанням, в силу ст. 76 КК України, обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, та вважає вирок суду таким, що підлягає зміні відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що вплинуло на призначення більш суворого покарання, ніж це передбачено законом України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 09 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69- 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4