Номер провадження 11-кп/775/321/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2016 року Колегія суддів апеляційного суду Донецької області

в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті

по кримінальному провадженню, внесеному у ЄДРДР за № 0002280,

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6

на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 23 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Краматорська Донецької області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, раніше не судимого, не одруженого, який має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст 309 КК України, і призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин за таких обставин.

01.10.2015 приблизно о 20 годині 00 хвилин ОСОБА_7 знаходився в районі пустиря, розташованого поблизу вул. Механічній в м. Краматорську Донецької області, де виявив кущі дикорослої рослини коноплі. Достовірно знаючи, що з вказаних кущів коноплі можна виготовити наркотичний засіб, у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , 01.10.2015 о 20 годині 00 хвилин руками обірвав вітки з виявлених кущів дикоростучої коноплі, тим самим умисно незаконно придбав наркотичний засіб для особистого вживання.

Після цього, вказаний наркотичний засіб, ОСОБА_7 склав до поліетиленових мішків та переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де став незаконно його зберігати. Перебуваючи за місцем свого мешкання, ОСОБА_7 04.10.2015 близько о 19 годині 00 хвилин перетер висохле листя зірваної ним коноплі через сито руками до дрібної фракції, тим самим, незаконно, умисно, без мети збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та продовжив незаконно зберігати без мети збуту.

16.10.2015 о 19 годині 30 хвилин співробітниками міліції в присутності понятих під час проведення огляду території домоволодіння та прилеглих ділянок за адресою: АДРЕСА_2 за місцем мешкання ОСОБА_7 , в господарській будівлі було виявлено та вилучено два поліетиленових мішка з речовиною рослинного походження масою 993,50 г. та 796,11 г. яка є особо небезпечним наркотичним засобом -канабісом, масою в перерахунку на суху речовину відповідно 833,41 г. та 721,23 г., та пластикову пляшку ємкістю 6 літрів з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 3053,50 г., що в перерахунку на суху речовину складає 2561,47 г., загальною масою 4843,11 г., що в перерахунку на суху речовину складає 4116,11 г., тобто в особливо великому розмірі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оскаржуючи вирок в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, вважає що суд в недостатній мірі врахував пом`якшуючи покарання обставини і дані про особу винного, а саме те, що він раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, що дає підстави для висновку, що ОСОБА_9 може бути виправлений без відбування покарання. Просить вирок змінити в частині покарання, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, яка вважала, що підстави для зміни вироку відсутні, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за такими підставами.

Висновки суду, що ОСОБА_9 незаконно придбав, виготував та зберігав наркотичний засіб канабіс, у особливо великих розмірах, відповідає фактичним обставинам справи.

Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.3 ст.309 КК.

Висновки суду щодо винності обвинуваченого та правильності кваліфікації його дії у апеляційному порядку не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі і призначене судом покарання за ч.3 ст.309 КК.

Колегія суддів враховує, що призначене судом покарання у вигляді 5 років позбавлення волі відповідає вимогам ст.65 КК, воно призначене у межах санкції ч.3 ст.309 КК, та є мінімальним за санкцією. Суд при цьому врахував тяжкість злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого.

У той же час суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Досліджені у судовому провадженні дані дають підстави для висновку, що виправлення ОСОБА_9 можливе без відбування покарання, і його може бути звільнено від відбування покарання з випробуванням. Про це свідчить те, що обвинувачений щиро розкаявся, оскільки він зразу з початку кримінального провадження повністю визнав себе винним, давав докладні показання, що відповідають фактичним обставинам справи, сприяв у ході досудового розслідування та судового розгляду встановленню обставин злочину. Стадник має на утриманні малолітню доньку, 2014 року народження. Він раніше не судимий і не притягувався до кримінальної відповідальності. Апеляційному суду надано довідку, що обвинувачений з лютого 2016 року має постійну роботу і працює електрозварником Краматорського заводу металевих конструкцій.

Колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст.413, 407 КК належить змінити. Стадник має бути звільнений від відбування покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку необхідно визначити на 3 роки. Відповідно до вимог ст.76 КК на обвинуваченого належить покласти обов`язки, які дозволять контролювати його поведінку і сприяти тому, щоб ОСОБА_9 виправився і не вчиняв нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 23 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Встановити тривалість іспитового строку - 3(три) роки. Відповідно до вимог ст.76 КК покласти на ОСОБА_7 обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи ; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду Донецької області може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: