АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1396/16 Справа № 195/320/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 серпня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2016 року,
В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Марганець Дніпропетровської області, громадянство України, проживає по АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Губкін Бєлгородської області Російської Федерації, проживає по АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженка м. Марганець Дніпропетровської області, громадянство України, проживає по АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік.

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними та засуджено за те, що 15.12.2015 року ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 близько 20.00 години, шляхом пошкодження віконної рами дачного будинку АДРЕСА_2 , проникли до приміщення будинку, де діючи таємно, умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, переконавшись, що їх дії не бачить ніхто із сторонніх осіб, викрали електрочайник марки «Оріон» вартістю 397 грн. та 2 каструлі вартістю 68,33 грн., за одну каструлю, належних потерпілому ОСОБА_10 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зникли, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 533,66 грн.

Крім цього, 25.12.2015 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 близько 20.00 години, шляхом пошкодження віконної рами дачного будинку АДРЕСА_2 , проникли до приміщення будинку, де діючи таємно, умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, переконавшись, що їх дії не бачить ніхто із сторонніх осіб, викрали тюнер Т2 вартістю 420 грн., належний потерпілому ОСОБА_11 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зникли, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 420 грн.

03.01.2016 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , близько 21.00 години, шляхом пошкодження віконної рами дачного будинку АДРЕСА_2 , проникли до приміщення будинку, де діючи таємно, умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, переконавшись, що їх дії не бачить ніхто із сторонніх осіб, викрали електрочайник «Віко» вартістю 295 грн., та електроплиту «Мечта-3» вартістю 350 грн., належні потерпілому ОСОБА_12 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зникли, заподіявши потерпілому, матеріальну шкоду на загальну суму 645 грн.

20.01.2016 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 близько 21.00 години, шляхом пошкодження віконної рами дачного будинку АДРЕСА_2 проникли до приміщення будинку, де діючи таємно, умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, переконавшись, що їх дії не бачить ніхто із сторонніх осіб, викрали телевізор «Євростар» вартістю 250 грн., належний потерпілому ОСОБА_13 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зникли, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 250 грн.

10.02.2016 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , близько 20.00 години, шляхом пошкодження вхідних дверей дачного будинку АДРЕСА_2 , проникли до приміщення будинку, де діючи таємно, умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, переконавшись, що їх дії не бачить ніхто із сторонніх осіб, викрали плоскогубці вартістю 23,33 грн., садовий секатор вартістю 43,33 грн., садову поливалку вартістю 63,33 грн. та лобзик марки JIK SAW моделі FJ2535 вартістю 420 грн., належні потерпілому ОСОБА_14 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зникли, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 549,99 грн.

Крім того, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , 14.02.2016 року, близько 20.00 години, шляхом пошкодження вхідних дверей дачного будинку АДРЕСА_2 , проникли до приміщення будинку, де діючи таємно, умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, переконавшись, що їх дії не бачить ніхто із сторонніх осіб, викрали електропилу «Тайга» вартістю 837,50 грн., велосипед «Україна» вартістю 587,50 грн., належні потерпілому ОСОБА_15 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зникли, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1425 грн.

Дії обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд кваліфікував за ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло (а.п. 51).

В апеляції прокурора ставиться питання про зміну вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини обвинувального вироку зазначені судом обставини, які обтяжують покарання щодо кожної з обвинувачених, а саме «вчинення злочину повторно» та «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб». В інший частині просить вирок залишити без змін. При цьому прокурор посилається на ч. 4 ст. 67 КК України де вказано - якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує (а.п. 65-67).

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу чи інші докази на підтвердження доводів апеляційної скарги сторонами судового провадження подані не були.

В судове засідання 30 серпня 2016 року, будучи повідомленими належним чином обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та потерпілі не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, про перенесення розгляду не просили.

З метою дотримання процесуальних строків розгляду скарги прокурора по оскарженню судового рішення від 05 травня 2016 року, колегія суддів, з урахуванням думки прокурора, вважає за можливе розглянути скаргу за їх відсутності, оскільки у відповідності до ч. 4 ст. 405 КПК України, - неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступ прокурора на підтримку доводів своєї апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи і зіставивши із наявними матеріалами кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, ґрунтується на досліджених доказах, яким дана належна оцінка.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація їх дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, то вони, на переконання колегії суддів є слушними і заслуговують на увагу.

Так з оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення обвинуваченим міри покарання, в якості обставин, які обтяжують покарання зазначив кожній з обвинувачених - «вчинення злочину повторно» та «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб» (а.п. 52).

Разом з тим, у відповідності до ч. 4 ст. 67 КК України - якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином, суд не врахував вимоги вказаної статті, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

У відповідності до вимог ст. 413 КПК України, - підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, суд безпідставно визнав обставинами, які обтяжують покарання - вчинення злочину повторно та вчинення злочину за попередньою групою осіб. Оскільки ці обставини є кваліфікуючими ознаками злочину, який інкримінувався органами досудового слідства обвинуваченим і відповідно до ч.4 ст.66 КК України не можуть ще раз враховуватись як обтяжуючі покарання обставини.

З огляду на вказане, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні, шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставини, які обтяжують покарання кожній з обвинувачених - «вчинення злочину повторно» та «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб».

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
апеляційну скаргу прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у мотивувальній його частині про призначення покарання - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставини, які обтяжують покарання кожній з обвинувачених - «вчинення злочину повторно» та «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб».

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду: