Справа № 444/137/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/222/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2016 року м. Львів
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000026 від 29.11.2012р. за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_8 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 21 грудня 2015р. щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із вищою освітою, не працюючого, розлученого, військовозобов`язаного, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України

за участю: прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_11 ,
представника потерпілого ОСОБА_12

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 21.12.2015р. ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та виправдано на підставі п. 1. ч. 1 ст. 373 КПК України.

Витрати, пов`язані із залученням експертів віднесено за рахунок держави.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог закону.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, перебуваючи на посаді торгового агента ТзОВ «Рошен-Гранд» (надалі Товариство) відповідно до наказу про перевезення № 15/12/01 від 15.12.2010р., 13 вересня 2012 року, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою керівництва Товариства, здійснюючи поставку ввірених йому Товариством товарних цінностей для ПП «Одем», яке знаходиться за адресою: с. Мервичі, Жовківського району, Львівської області по вул. Садова, 58, заволодів чужим майном, грошовими коштами Товариства на суму 469, 63 грн., відповідно до видаткової накладної № 100535 від 13.09.2012р. та грошовими коштами Товариства на суму 553,62 грн., відповідно до видаткової накладної № 100567 від 13.09.2012р., які в подальшому не вніс у касу Товариства, а привласнив їх собі.

Окрім цього, ОСОБА_9 , органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що він, продовжуючи свій злочинний умисел, 20 вересня 2012р., з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою керівництва Товариства, здійснюючи поставку ввіреного йому Товариством товару ПП «Одем», яке знаходиться за адресою: с. Мервичі, Жовківського району, Львівської області по вул. Садова, 58, заволодів грошовими коштами Товариства на суму 252, 79 грн., відповідно до видаткової накладної № 103494 від 20.09.2012р. та грошовими коштами Товариства на суму 616, 55 грн., відповідно до видаткової накладної № 103512 від 20.09.2012р., які в подальшому не вніс у касу Товариства, а привласнив їх собі.

Окрім цього, ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що він продовжуючи свій злочинний умисел, 22 вересня 2012р., з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою керівництва Товариства, здійснюючи поставку ввіреного йому Товариством товару для ПП « ОСОБА_13 », магазин «Експрес», яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , заволодів грошовими коштами Товариства на суму 345,65 грн., відповідно до видаткової накладної № 104577 від 22.09.2012р. та грошовими коштами Товариства на суму 912, 35 грн., відповідно до видаткової накладної № 104578 від 22.09.2012р., які в подальшому не вніс в касу Товариства, а привласнив їх собі.

Таким чином, органом досудового розслідування, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він своїми умисними діями вчинив шахрайство заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, і внаслідок таких його дій, ТзОВ «Рошен-Гранд» завдано матеріальної шкоди на загальну суму 3 150, 59 грн., а тому його дії органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України.

Не погоджуючись із даним вироком апеляційні скарги подали прокурор ОСОБА_7 та представник потерпілого ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років обмеження волі, на підставі ст. 49 КК України ОСОБА_9 звільнити від кримінальної відповідальності.

В обґрунтування покликається на незаконність вироку суду з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Суд першої інстанції при винесенні виправдувального вироку не навів належного обґрунтування, мотивів та підстав прийняття такого рішення та не надав повної та об`єктивної оцінки висунутому ОСОБА_9 обвинуваченню. Докази були розглянуті не в їх сукупності, рішення прийнято на ґрунті однобічності, неповної та неправильної оцінки доказів.

Зазначає, що вина ОСОБА_9 у вчиненні шахрайства підтверджується доказами, зібраними у ході розслідування справи та судового розгляду, зокрема, показаннями представника потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , а також документами, долученими в судовому засіданні стороною обвинувачення, а саме: видатковими накладними, висновком від 20.11.2012р., висновком почеркознавчої експертизи № 976 від 13.01.2015р., довідкою № 885/13/01/23/34921700 від 16.04.2013р.

Висновок суду про те, що показання наведених свідків не можуть бути належними та допустимими доказами не відповідає вимогам КПК України, оскільки не здобуто об`єктивних даних про те, що такі показання отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Покликається на те, що акт службової перевірки ТзОВ «Рошен-Гранд» від 26.11.2012р. належним чином підписаний головою та членами комісії та завірений печаткою підприємства, а отже відповідає вимогам внутрішньо статутних документів підприємства, а з довідки № 885/13/01/23/34921700 вбачається, що при перевірці використовувались касова книга, касові документи та інші первинні документи. Суд, з порушенням вимог ст. 85 КПК України, визнав неналежними доказами видаткові накладні, на підставі яких проводилась судово-економічна експертиза, та не зазначив у вироку пояснення ГДПРІ ОСОБА_21 та ОСОБА_22 про те, що дані накладні використовувались ними під час проведення перевірки і такі відповідають вимогам чинного законодавства про бухгалтерський облік

Вважає, що суд надав необґрунтованої переваги висновку судово-економічної експертизи № 1811 від 25.09.2015р., який на думку апелянта не може бути визнаним належним доказом виду і розміру завданої підприємству матеріальної шкоди, оскільки проведене за ухвалою суду дослідження порядку ведення бухгалтерського обліку на ТзОВ «Рошен-Гранд» виходить за межі обвинувачення.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування покликається на порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що покладений в основу висновок експертизи № 1811 отриманий та складений з порушенням встановленої законодавством процедури (п. 4.11 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень), а тому в силу ст.ст. 85, 86 КПК України є неналежним та недопустимим доказом.

Оскаржуваний вирок постановлено із грубим порушенням вимог ч.1, 2 ст. 37 КПК України. Так, судовий розгляд та постановлення оскаржуваного вироку відбулось за відсутності прокурора, наділеного повноваженнями. Зазначає, що єдиним документом, наявним у матеріалах справи, про призначення прокурора для здійснення повноважень у даному кримінальному провадженні є постанова від 12.10.2015р. Згідно даної постанови в групу прокурорів для здійснення повноважень у даному кримінальному провадженню входять: ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_7 . Разом з тим, затверджував обвинувальний акт прокурор ОСОБА_25 , а участь у деяких засіданнях брав прокурор ОСОБА_26 .

Звертає увагу, що відповідно до п.1 розділу ІХ Закону України «Про прокуратуру» від 15.12.2015р. набула чинності ст. 12 щодо створення у системі прокуратури місцевих прокуратур, отже 15.12.2015р. утворено Червоноградську місцеву прокуратуру та припинено діяльність шляхом реорганізації прокуратури Жовківського району. Отже, повноваження прокурорів, призначених до 16.12.2015р. по даному кримінальному провадженню, станом на 17.12.2015р. припинились. Після зазначеної дати, жодних документів про призначення прокурора для здійснення повноважень по даному кримінальному провадженню в матеріалах немає.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечили апеляційну скаргу представника потерпілого, представника потерпілого, яка підтримала апеляційну скаргу представника потерпілого та заперечила апеляційну скаргу прокурора, ОСОБА_9 та його захисника, які заперечили подані апеляційні скарги та зазначили про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, суд у мотивувальній частині вироку зобов`язаний зазначити формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

На переконання колегії суддів, в порушення зазначених вимог, судом при винесенні виправдувального вироку щодо ОСОБА_9 не наведено належного обґрунтування, мотивів та підстав прийняття такого рішення, та не надано достатньої та об`єктивної оцінки висунутому ОСОБА_9 обвинуваченню, а відтак прийняте рішення є передчасним.

Як встановлено колегією суддів, суд першої інстанції визнав показання представників потерпілого ОСОБА_14 та ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_27 неналежними та недопустимими доказами вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, не давши при цьому оцінки таким показанням.

Окрім цього, судом першої інстанції не проаналізовано існуючий порядок проведення розрахунків та фінансових операцій з поставки товарів між ТзОВ «Рошен-Гранд» та ПП «Одем» та ПП «Майборода О.М.». Не взято до уваги існуючу на той час посадову інструкцію торгового представника, якою не регламентовано порядок проведення розрахунків між ТзОВ «Рошен-Гранд» та ПП.

Окрім цього, суд першої інстанції у мотивах свого рішення покликався на висновок судово-економічної експертизи № 1811 від 25.09.2015р., в ході якого досліджувалось питання нестачі грошових коштів в касі ТзОВ «Рошен-Гранд» в сумі 102452, 34 грн. за період роботи ОСОБА_9 .

Разом з тим, згідно обвинувального акту у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 заволодів майном ТзОВ «Рошен-Гранд», шляхом обману та зловживання довірою на суму 3 150, 59 грн., що свідчить про порушення судом вимог ч. 1 ст. 337 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 не забезпечив дотримання вимог КПК України щодо повного, всебічного, й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Окрім цього, суд першої інстанції, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, в оскаржуваному судовому рішенні не зазначив з яких мотивів взяв до уваги одні докази та відкинув інші

Відповідно п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведеного та конкретних обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_9 допустив такі істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок Жовківського районного суду Львівської області від 21 грудня 2015р. щодо ОСОБА_9 слід скасувати та призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції, який слід провести із чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 21 грудня 2015р. щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4