АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/825/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/48/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
1 березня 2016р. м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 02.02.2015р. за №0000126 до Єдиного реєстру досудових розслідувань, відносно:

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу

Дніпропетровської області, зареєстрованого

мешкаю чого за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

1). 06.08.1996р. Центрально-Міським райсудом

м.Кривого Рогу за ч.2 ст.206, ч.2 ст.141, ст.42 КК

України до покарання у виді позбавлення волі

строком на 3р.6 міс.

17.09.1996р. ухвалою Дніпропетровського обласного

суду вирок змінено, зменшено строк покарання

до 3р.

30.08.1998р. звільненого від відбування покарання

внаслідок застосування Закону України «Про амністію»

від 24.07.1998р.;

2). 06.09.1999р. Центрально-Міським райсудом

м.Кривого Рогу за ч.2 ст.81, ч.3 ст.81, ч.2 ст.140

ч.3 ст.140, ст. 42 КК України до покарання у виді

позбавлення волі, строком на 7р. з конфіскацією майна.

09.11.2001р. постановою Солонянського райсуду

Дніп-ропетровської області на підставі розділу 2

Заключних та перехідних положень КК України

в редакції 2001р., перекваліфіковано дії обвинуваченого

з ч.3 ст. 81, ч.3 ст.140 КК України (1960) на ч.3 ст.185

КК України (2001), на підставі ст.42 КК України

вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі

строком на 6р.

08.06.2005р. звільненого по відбуттю строку покарання;

3). 29.01.2008р. Центрально-Міським райсудом

м.Кривого Рогу з ч.2 ст.289, ч.3 ст.187, ст.69, ч.1 ст.70

КК України до покарання у виді позбавлення волі строком

на 5р. 1 міс., з конфіскацією майна;

4). 10.01.2012р. Центрально-Міським райсудом

м.Кривого Рогу за ч.3 ст.186 КК України до покарання

у виді позбавлення волі строком на 4р.;

на підставі ст.71 КК України, до призначеного

покарання частково приєднано не відбуту

частину покарання за попереднім вироком

Центрально-Міського райсуду м.Кривого Рогу від 29.01.2008р.

остаточно призначено покарання у виді позбавлення

волі строком на 4р. 1 міс.;

5).10.05.2012р. Жовтневим райсудом м.Кривого Рогу

за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення

волі строком на 3р.; на підставі ч.4 ст.70 КК України,

за сукупністю злочинів, до призначеного покарання

частково приєднано покарання за вироком Центрально-Міського

райсуду м.Кривого Рогу від 10.01.2012р., остаточно

призначено покарання у виді позбавлення волі строком

на 4р. 3міс.

09.12.2014р. умовно-достроково звільненого від

відбування покарання на не відбутий строк 11міс. 26 дн.,

згідно ухвали Софіївського райсуду Дніпропетровської

області від 01.12.2014р.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187, ч.2 ст.263 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 на вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 листопада 2015р.

Вироком суду першої інстанції, 05 листопада 2015р., ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.187, ч.2 ст.263 КК України і призначено покарання: за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7р., із конфіскацією всього майна, що є його власністю; за ч.2 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7р., із конфіскацією всього майна, що є його власністю, та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднана не відбута частина покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 10.05.2012р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 7р. 3 міс., з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Вирішені питання по речовим доказам і по відшкодуванню процесуальних витрат.

Учасники судового провадження:

прокурор

ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

02 лютого 2015р., близько о 01.15 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на передньому сидінні салону автомобіля марки «Форд Транзит», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який рухався поблизу ТЗК «Спортмайданчик», по вул.Українська, 137-а, м.Кривого Рогу, водій якого надавав послуги таксі, діючи умисно, маючи намір на заволодіння чужим майном, здійснив напад на раніше не знайомого йому водія, ОСОБА_10 .

Так, притиснувши правою рукою до шиї ОСОБА_10 ніж, оголосив вимогу зупинити транспортний засіб, та віддати йому мобільний телефон, та наявні у потерпілого грошові кошти, погрожуючи у випадку непокори спричинити тілесні ушкодження небезпечні для життя та здоров`я.

Потерпілий ОСОБА_10 , реально усвідомлюючи, що ОСОБА_7 притиснув до його шиї ніж, та може реалізувати свій умисел, направлений на заволодіння чужим майном та позбавити при цьому його життя, віддав останньому наявні у нього майнові цінності, а саме мобільний телефон «LG Optimus», вартістю 2000 грн., та грошові кошти в сумі 150 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 , заволодів вказаним вище майном, та заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 2150 грн., після чого, з викраденим з місця злочину втік, розпорядившись ним на свій розсуд.

Крім того, у середній декаді грудня 2014р., ОСОБА_7 , знаходячись на площі Визволення м.Кривого Рогу, отримав у подарунок від невстановленої слідством особи ніж, який носив при собі без передбаченого законом дозволу.

02 лютого 2015р. о 04.00 год., ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції, та доставлений до Центрально-Міського РВ КМУ ГУМВС України у Дніпропетровській області, розташованого по вул.Першотравнева,14, у м.Кривому Розі, де у нього, у службовому кабінеті №107, під час обшуку особистих речей, при складанні протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, в порядку ст.208 КПК України, у присутності понятих, у внутрішній кишені його спортивної куртки, було виявлено та вилучено ніж, який згідно висновку судово-криміналістичної експертизи №55/03-58 від 04.02.2015р., є колючо-ріжучою холодною зброєю, виготовленою саморобним способом по типу мисливських ножів загального призначення (Канадського типу (США)), який він носив при собі, без передбаченого законом дозволу.

Обвинувачений ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно нього, ухвалити свій вирок, яким виправдати його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення, за ч.2 ст.263 КК України, призначити мінімальне покарання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі, також порушує питання про скасування вироку Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 05 листопада 2015р. відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , просить ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, у зв`язку з недоведеністю вини стороною обвинувачення, за ч.2 ст.263 КК України, призначити обвинуваченому мінімальне покарання.

Прокурор у кримінальному провадженні, в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з його, невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 , ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8р., з конфіскацією належного йому майна; за ч.2 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 1р., на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8р., з конфіскацією належного йому майна, та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 10.05.2012р., остаточно, визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 8р.6 міс., з конфіскацією належного йому майна.

Обвинувачений ОСОБА_7 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно нього, ухвалити свій вирок, яким виправдати його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення, за ч.2 ст.263 КК України, призначити мінімальне покарання.

ОСОБА_7 вказує на те, що в судовому засіданні він визнав себе повністю винним у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України і не визнав своєї вини у вчиненні злочину за ч.2 ст.187 КК України, при цьому він детально пояснив суду про події які сталися у вечірній час доби 02 лютого 2015р. між ним та потерпілим ОСОБА_10 .

При цьому, обвинувачений звертає увагу на те, що він не мав умислу на пограбування водія таксі.

ОСОБА_7 зазначає, що не мав також і наміру на крадіжку телефону потерпілого, про це свідчать його дії, по-перше: він не знищів інформацію яка була в телефоні, по-друге, не знищив сім карту, і по-третє, не вимкнув телефон, незважаючи на те, що мав таку можливість.

Обвинувачений вказує на те, що не погрожував потерпілому ножем, що в той день, він за проханням своєї матері хотів перевезти подарунок товариша з дому в якому мешкав з матір`ю, в інше місце, а ОСОБА_10 показав ніж, не маючи наміру його застосовувати.

ОСОБА_7 звертає увагу на те, що показання потерпілого ОСОБА_10 і показання свідка ОСОБА_11 суперечать один одному.

Так, потерпілий у своїх показаннях говорив про те, що ОСОБА_7 , приставивши йому ніж до шиї, вивів з автомобілю, а коли відволікся, йому вдалося втекти від нападника.

Свідок ОСОБА_11 , у своїх поясненнях вказував на те, що потерпілий прибіг до нього на СТО, просячи допомоги, тримаючи в руках планшет.

Обвинувачений вважає, що враховуючи пояснення ОСОБА_10 , що він втік від нападника, скориставшись тим, що той відволікся, суперечать поясненням свідка ОСОБА_11 , оскільки незрозуміло, звідкіля у потерпілого, який тікав від ОСОБА_7 міг опинитися планшет.

Також, ОСОБА_7 звертає увагу на те, що пояснення ОСОБА_10 щодо нанесення йому нападником декількох ударів в обличчя, спростовуються доказами по справі, а саме висновком судово-медичної експертизі, згідно, якої тілесні ушкодження у потерпілого виникли від одноразової дії.

Обвинувачений вказує на порушення судом першої інстанції під час допиту потерпілого ОСОБА_10 вимог ст.336 КПК України, оскільки його було допрошено по скайпу через ноутбук, який приніс прокурор.

Обвинувачений вважає незаконним протокол впізнання його потерпілим за фотознімками, без його участі і без участі захисника.

ОСОБА_7 переконаний, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про доведення його вини у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, він вважає, що сторона обвинувачення не надала жодного належного та допустимого доказу, який би, підтверджував його вину в інкримінованому йому злочині.

Захисник ОСОБА_8 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, порушує питання про скасування вироку Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 05 листопада 2015р. відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , просить ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, у зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення, що вчинено кримінальне правопорушення у якому він обвинувачується, за ч.2 ст.263 КК України, призначити обвинуваченому покарання необхідне й достатнє для його виправлення.

Захисник вказує на незаконність судового рішення у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону.

При цьому ОСОБА_8 вказує на порушення судом першої інстанції під час допиту потерпілого ОСОБА_10 вимог ст.336 КПК України, тому вважає, що показання потерпілого отриманні неналежним чином, а тому являється недопустимим доказом, який суд не мав права використати при ухваленні судового рішення.

Захисник вважає, що суд першої інстанції не звернув увагу на протиріччя в показаннях потерпілого і свідка ОСОБА_11 , тому не усунув їх.

На його думку показання свідка ОСОБА_11 в тій частині, що коли до нього на СТО в ночі прибіг потерпілий з розбитим обличчям, і в руках він тримав планшетний комп`ютер, повністю підтверджують показання обвинуваченого ОСОБА_7 та його версію про те, що під час поїздки він показував водію таксі ніж, який йому подарували друзі, і що коли між ними виник конфлікт, і він ударив ОСОБА_10 , останній, знаючи про наявність у пасажира ножа, злякався його, і втік зі своєї машини, в той час, як ОСОБА_7 купував цигарки в кіоску, саме тому, за відсутності обвинуваченого, потерпілий мав можливість забрати з автомобілю свій планшетний комп`ютер та покинути транспортний засіб.

Захисник також звертає увагу на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.263 КК України, не врахував щире каяття і в порушення вимог ст.66 КК України, не визнав цю обставину, за обставину, яка пом`якшує покарання.

Крім того, захисник вважає, що суд першої інстанції належним чином не дослідів докази наявні у матеріалах кримінального провадження, що перешкодило суду всебічно розглянути справу і прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На думку сторони захисту, стороною обвинувачення не надано належних та достовірних доказів, які б, були настільки переконливими, щоб суд першої інстанції, враховуючи протиріччя в показаннях потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , не вагаючись міг спиратися на такі докази для ухвалення обвинувального вироку за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Прокурор, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині призначеного покарання, ухваливши свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8р., з конфіскацією належного йому майна; за ч.2 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 1р., на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8р., з конфіскацією належного йому майна, та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 10.05.2012р., остаточно, визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 8р.6 міс., з конфіскацією належного йому майна.

При цьому прокурор вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому занадто м`якого на його думку покарання, не взяв до уваги, те, що ОСОБА_7 не визнав своєї вини у вчиненому за ч.2 ст.187 КК України злочині, раніше неодноразово судимий, у зв`язку з чим допустив рецидив злочинів, те що обвинувачений не працює.

Прокурор вважає, що вказані ним порушення призвели до призначення ОСОБА_7 необґрунтовано м`якого незаконного покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав свою і захисника апеляційні скарги, наполягав на їх задоволенні, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав свою і ОСОБА_7 апеляційні скарги, просив їх задовольнити в повному обсязі, проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заперечував.

Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , ухваливши свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8р., з конфіскацією належного йому майна; за ч.2 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 1р., на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8р., з конфіскацією належного йому майна, та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 10.05.2012р., остаточно, визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 8р.6 міс., з конфіскацією належного йому майна.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту, не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора, підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту щодо незаконності судового рішення і недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України не підлягають задоволенню.

Доводи прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими, однак доводи щодо необхідності врахування рецидиву злочину, обставиною, яка обтяжує покарання, вважає законними.

Колегія суддів вивчивши матеріали кримінального провадження, зіставивши їх з доводами викладеними в апеляційних скаргах обвинуваченого і захисника ОСОБА_8 , дійшла висновку, що рішення, ухвалене судом першої інстанції, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, тому підстав для його скасування, з підстав зазначених в апеляціях сторони захисту не вбачає.

Суд першої інстанції дослідив усі обставини які мають значення для кримінального провадження, допитав у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , свідків - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також обвинуваченого ОСОБА_7 , ретельно дослідив матеріали кримінального провадження, висновки експертів, тобто кожний доказ оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність, з точки зору достатності та взаємозв`язку, і дійшов правильного висновку, що сукупність зібраних по справі доказів доводять вину ОСОБА_7 у вчинені ним злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, з чим повністю погоджується колегія суддів.

Так, допитавши потерпілого ОСОБА_10 , суд встановив, що в ніч на 02.02.2015р., обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в якості пасажира у таксі належному потерпілому, погрожуючи останньому ножем, який утримував біля горла, напав на нього, вдаривши декілька раз лівою рукою в обличчя, після чого заволодів належними йому речами, а саме: ключами від автомобіля, мобільним телефоном і грошовими коштами в сумі 150 грн.

З допиту свідка ОСОБА_11 , суд встановив, що на протязі січня-лютого 2015р. він працював охоронцем на СТО по вул. Українській,95а у м.Кривому Розі.

Свідок підтвердив, що в ніч на 02.02.2015р., приблизно о 01.20 год. на СТО прибіг невідомий йому чоловік, на обличчі у якого була кров, на губі рана, в руках тримав планшет, представився ОСОБА_14 , який поросив викликати міліцію, при цьому пояснив, що декілька хвилин назад на нього напав невідомий парубок і погрожуючи ножем, пограбував його, заволодівши мобільним телефоном, грошовими коштами та ключами від автомобіля, який знаходився поблизу ТЗК «Спортмайданчик» по вул. Українська у м.Кривому Розі.

Суд першої інстанції встановив, що показання потерпілого і свідка ОСОБА_11 повністю узгоджуються між собою, не мають протиріч. Свідок ОСОБА_11 підтвердив показання потерпілого у тій частині, що ОСОБА_7 застосовував до нього насильство, оскільки на обличчі він бачив у потерпілого кров, на губі була рана. Свідчення свідка ОСОБА_11 і ОСОБА_10 співпадають і щодо майна яким заволодів обвинувачений це ключи від автомобіля, мобільний телефон і грошові кошти, про що вказує потерпілий.

Суд встановив, що потерпілий і свідок ОСОБА_11 та обвинувачений до подій злочину не були знайомі, між ними не було ні яких стосунків, тобто підстави, щоб оговорити обвинуваченого у свідка і потерпілого відсутні.

Дослідивши висновок судово-медичної експертизи №209 від 04.02.2015р., суд першої інстанції встановив, що у потерпілого ОСОБА_10 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в дільниці слизової оболонки нижньої губи праворуч, час їх виникнення може відповідати 02.02.2015р. Тілесні ушкодження виникли від одноразової дії тупого твердого предмету з обмеженою травмуючою поверхнею в обличчя, в передньо - задньому напрямі, за своїм характером тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки(том 1 а.с.35-36).

Зазначений висновок експерта повністю узгоджується, як з показаннями потерпілого ОСОБА_10 , так і свідка ОСОБА_11 .

Потерпілий вказував, що ОСОБА_7 вдарив його в обличчя лівою рукою, тілесні ушкодження, які виявив у нього експерт, знаходилися в дільниці слизової оболонки нижньої губи праворуч, і свідок ОСОБА_11 , підтверджував, що на губі у потерпілого була рана і кров на обличчі.

Дослідивши протокол затримання ОСОБА_7 , в порядку ст.208 КПК України, суд встановив, що під час його обшуку, було виявлено і вилучено грошові кошти в сумі 155 грн., мобільний телефон «LG Optimus» білого кольору, ніж з гравіюванням «Славной охоты Димону, от друзей !!!», як пізніше було встановлено телефон і грошові кошти належали потерпілому ОСОБА_10 (ар. пр. том 1 а.с.80).

На досудовому слідстві потерпілий ОСОБА_10 серед пред`явлених йому для впізнання ножів, впізнав ніж, яким йому погрожував нападник, вказавши саме на ніж, який був вилучений у обвинуваченого ОСОБА_7 , при його затриманні, що підтверджено протоколом пред`явлення речей для впізнання(том 1 а.с.22).

Крім того, потерпілий ОСОБА_10 за фотознімками, пред`явленими йому для впізнання, впізнав чоловіка, який 02.02.2015р. з погрозою застосування ножа заволодів його майном, яким виявився ОСОБА_7 , упізнав потерпілий обвинуваченого і у залі суду(том 1 а.с.39).

Допитані в якості свідків, поняті ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які були присутні при проведені обшуку затриманого ОСОБА_7 , кожен окремо, підтвердили суду, що у їх присутності у нього були виявлені і вилучені: ніж, що знаходився у чохлі чорного кольору, на лезі ножа було гравіювання з тексом: «Славной охоты Димону, от друзей»; у правій зовнішній кишені спортивних штанів, чорного кольору - телефон LG «Optimus» білого кольору, з сім картою оператора «Київстар»; у правій зовнішній кишені спортивних штанів - грошові кошти в сумі 155 гривень, різних номіналів; з лівого карману спортивної куртки - срібний ланцюжок з хрестиком.

Показання понятих повністю узгоджуються з показаннями потерпілого, щодо характеристик ножа, яким йому погрожував нападник, а також щодо суми грошових коштів, якими заволодів ОСОБА_7 .

Доводи сторони захисту про недопустимість доказу - показання потерпілого оскільки він отриманий внаслідок істотних порушень кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів вони є безпідставними.

Доказами в кримінальному провадженні, відповідно до ст.84 КПК України, є фактичні данні, отриманні у передбаченому Кримінальним Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

В апеляційний скаргах сторона захисту вказує на те, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, незаконно визнав допустимим доказ - допит потерпілого ОСОБА_10 , не в режимі відеоконференції, як, передбачено ст.336 КПК України, а із застосуванням комп`ютера в режимі скайп.

Колегія суддів, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду встановила, що потерпілий в теперішній час перебуває за межами України, у Білорусі, тому суд, роз`яснивши йому права, вислухавши думку сторін обвинувачення і захисту, з приводу можливості допитати потерпілого за допомогою скайпу, які не заперечували проти здійснення допиту потерпілого, враховуючи вимоги, зазначені у ст.28 КПК України, щодо розгляду кримінального провадження в розумні строки, допитав потерпілого у судовому засіданні у режимі скапу, з обставин кримінального провадження, і надав можливість сторонам поставити до нього запитання.

Колегія суддів вважає, що не зважаючи на те, що допит потерпілого відбувався не в приміщенні суду, а в режимі скайпу, суд і сторони переконалися, що допитана особа це потерпілий, його пояснення були послідовними, чіткими, зрозумілими для учасників кримінального провадження, йому були роз`ясненні його права, учасники провадження мали можливість ставити запитання і отримувати відповідь.

Враховуючи, що інші вищезазначені докази, узгоджуються з поясненнями потерпілого, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції не порушив Закон з цього приводу, тому посилання на показання потерпілого, як на доказ, у вироку, виходячи із загальних засад кримінального провадження, з принципів розумності строків, закріплених у п.21 ст.7 КПК України, а також ст.28 КПК України, є допустимим.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, вважає вирок в цій частині обґрунтованим.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, керуючись ст.50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК відносяться до тяжкого і середньої тяжкості злочину, особи винного, який позитивно характеризується за місцем проживання (том 1 а.с.79), однак неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння корисливих злочинів, у скоєному не розкаявся.

Суд не встановив, обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання, урахував, що ОСОБА_7 , скоїв злочини під час умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком, тому у відповідності з вимогами закону, остаточне покарання за сукупністю вироків, призначив із застосуванням правил ст.71 КК України.

На думку колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 повністю відповідає загальним засадам призначення покарання і воно є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Доводи прокурора стосовно того, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не застосував закон, якій підлягає застосуванню, а саме не зазначив обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 24 вересня 2015р. прокурором прокуратури Центрально-Міського району м.Кривого Рогу ОСОБА_15 був складений обвинувальний акт, який затверджено прокурором Центрально-Міського району м.Кривого Рогу ОСОБА_16 (ар. пр. 134-140, т.1), де вказана обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , яка передбачена ст.67 КК України, - рецидив злочину.

Однак, суд, першої інстанції, встановивши наявність у обвинуваченого непогашених судимостей за раніше вчинені умисні злочини проти власності, не визнав та не зазначив у вироку обставину, яка обтяжує покарання - повторність та рецидив злочину, у зв`язку з чим, вирок суду першої інстанції у цій частині підлягає скасуванню з ухваленням, відповідно до п.1 ч.1 ст.420 КПК України, свого вироку, що пов`язано зі збільшенням обсягу обвинувачення.

Колегія суддів встановила, що ОСОБА_7 раніше судимий за умисні злочини проти власності, має непогашені у встановленому законом порядку судимості, вчинив інкриміновані йому злочини в період умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі (ар.пр.68-71, т.1), тому у відповідності до п.1 ч.1 ст.67 КК України, обставинами, які обтяжують покарання, необхідно визнати вчинення злочину повторно та рецидив злочину.

Враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину повторно та рецидив злочину, колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_7 , судом першої інстанції, є достатнім для його виправлення.

Погоджуючись с висновками суду щодо призначеного покарання відносно ОСОБА_17 , колегія суддів вважає за необхідне уточнити, в резолютивної частині вироку, строк відбування покарання обвинуваченому, з урахуванням Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», який набрав чинності 24.12.2015р.

Згідно зі ст.72 КК України суд першої інстанції, призначаючи строк покарання у виді позбавлення волі, зобов`язаний зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення до моменту постановлення вироку.

Наступне зарахування, зокрема у випадку тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили, здійснюється апеляційним судом у разі оскарження вироку та постановлення нового чи залишення вироку суду першої інстанції без зміни, або у випадку його зміни.

З ч.4 ст.532 КПК України, випливає, що судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанції, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Згідно абз.1 ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015р., який набрав чинності 24 грудня 2015р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки, оскаржуваний вирок від 5 листопада 2015р., відносно ОСОБА_7 , ухвалено до набрання чинності Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ, то суд першої інстанції, при призначені йому покарання, в строк покарання у виді позбавлення волі зарахував попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, зазначивши у вироку, що строк тримання під вартою обвинуваченому необхідно обчислювати з 2 лютого 2015р.

Однак, колегія суддів, керуючись ст.5 КК України, яка передбачає зворотню дію закону про кримінальну відповідальність у часі, вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 2 лютого 2015р. - дня затримання обвинуваченого, по 1 березня 2016р., включно - день набрання вироку суду законної сили, тобто в день проголошення апеляційним судом судового рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405,407, 409, 412, п.1 ч.1 ст.420, КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.

Вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 листопада 2015р., яким ОСОБА_7 , визнано винним і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.263 КК України скасувати, у зв`язку з визнанням обставини що обтяжує покарання вчинення злочину повторно та рецидив злочину.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.263 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції: за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7р., з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за ч.2 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7р., з конфіскацією всього майна, що є його власністю, та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 10.05.2012р., остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 7р. 3 міс., з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою - залишити без змін.

Зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк, призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення, починаючи з дня його затримання, 2 лютого 2015р. по день набрання вироком суду законної сили, 1 березня 2016р., включно, що відповідно до правил абз.1 ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015р.), що становить 2р. 1міс. 25дн. позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з 2 березня 2016р.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок, відповідно ч.4 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення і згідно ст.ст.424, 426 КПК України, може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Відповідно до вимог ч.6 ст.376 КПК України, копію вироку негайно вручити засудженому та прокурору.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4