ухвала іменем україни 11 травня 2016 року м. Київ Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та самого засудженого на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 11 серпня 2015 року й ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 15 січня 2016 року.

Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 11 серпня 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Тореза Донецької області, який мешкає на АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
засуджено за ч. 5 ст. 368 КК України (в редакції закону від 18 квітня 2013 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади та місцевого самоврядування, строком на 2 роки і з конфіскацією частини належного йому майна.
Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавлено 11 рангу посадової особи місцевого самоврядування.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 199 750 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 15 січня 2016 року вирок районного суду щодо ОСОБА_8 змінено.
У мотивувальній частині вироку замість слів у відповідних відмінках « ОСОБА_10 » зазначено слова у відповідних відмінках «інша особа»; замість слів у відповідних відмінках « ОСОБА_11 », зазначено слова у відповідних відмінках «друга інша особа».
Визнано недопустимими доказами та виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ винуватості ОСОБА_8 на:
протокол огляду місця події від 01 жовтня 2013 року в частині здійснення змивів з рук ОСОБА_8 (т. 9 а.п. 50-55);

висновок експерта від 27 грудня 2013 року № 6255/6256/6257/6258/6259/6260/17 в частині, де йдеться про дослідження та результати змивів із рук обвинуваченого ОСОБА_8 (т. 7 а.п. 207-224).

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 01 жовтня 2013 року по 07 жовтня 2013 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті цей вирок залишено без зміни.

ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, обіймаючи посаду виконуючого обов`язки Лазурненського селищного голови на підставі рішення від 21 вересня 2012 року № 269 Лазурненської селищної ради Скадовського району Херсонської області, будучи посадовою особою місцевого самоврядування, наділеною відповідними повноваженнями згідно із Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», зокрема: у частині додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, організації в межах, визначених цим Законом, роботи відповідної ради та її виконавчого комітету, підписування рішення ради та її виконавчим комітетом, здійснення керівництва апаратом ради та її виконавчого комітету, скликання сесій ради, внесення пропозицій та формування порядку денного сесій ради і головування на пленарних засіданнях ради; будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та не маючи права згідно із Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» використовувати службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використовуючи надану владу всупереч інтересів служби, з корисливих мотивів, за попередньою мовою групою осіб, з метою одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, поєднаної з її вимаганням, шляхом вчинення тотожних дій отримав таку вигоду за наступних обставин.

ОСОБА_8 за попередньою змовою з депутатом Лазурненської селищної ради «іншою особою» та пособником «другою іншою особою», матеріали стосовно яких виділено у окреме провадження у зв`язку із їхнім розшуком, висунули ОСОБА_9 вимогу про необхідність передачі їм 1000 доларів США за 0,01 га землі для виділення і безоплатної передачі у власність останнього та його родичів ( ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ) земельних ділянок у межах норм безоплатної приватизації із земель запасу ради для індивідуального дачного будівництва та для будівництва і обслуговування жилих будинків, господарських будівель і споруд, на що останні мали право відповідно до статей 116, 118, 121 Земельного кодексу України, виставивши вимогу у разі незгоди передати зазначені грошові кошти про вирішення питання відмови у виділенні земельних ділянок.
«Інша особа» та «друга інша особа», матеріали стосовно яких виділено у окреме провадження у зв`язку із їхнім розшуком, діючи узгоджено із ОСОБА_8 , неодноразово чинили тиск на ОСОБА_9 та погрожували у разі незгоди передати їм зазначені грошові кошти, посприяти винесенню рішення про відмову у виділенні земельних ділянок.
Погодившись із поставленими умовами виділення земельних ділянок, ОСОБА_9 27 квітня 2013 року о 13.45 год. на вул. Фонтанній, 23 у м. Херсоні передав «іншій особі», матеріали щодо якої якого виділено у окреме провадження у зв`язку з її розшуком 5000 доларів США, що за курсом НБУ на той час становило 39 965 грн.;
29 квітня 2013 року о 15.18 год. у кафе «У каміна» на вул. Набережній у м. Скадовську він передав цій же особі 5000 доларів США, що за курсом НБУ на той час становило 39 965 грн.;
24 травня 2013 року о 15.45 год. на просп. Ушакова, 32 в м. Херсоні біля кафе «Айсберг» він передав цій же особі 5000 доларів США, що за курсом НБУ на той час становило 39 965 грн.;
27 травня 2013 року о 18.28 год. на вул. Комсомольській, 2ж у м. Скадовську він передав цій же особі 5000 доларів США, що за курсом НБУ на той час становило 39 965 грн.;
03 липня 2013 року о 12.57 год. на АДРЕСА_2 він передав цій же особі 5000 доларів США, що за курсом НБУ на той час становило 39 965 грн.;

30 вересня 2013 року о 16.40 год. на АДРЕСА_3 він передав цій же особі 237 100 грн та імітаційні засоби, що імітували грошові кошти в розмірі 294 000 грн.

Зазначені грошові кошти у загальному розмірі 436 925 грн «інша особа» та «друга інша особа», матеріали стосовно яких виділено у окреме провадження у зв`язку із їхнім розшуком, та ОСОБА_8 , котрі діяли узгоджено, розподілили між собою та обернули на свою користь. Зокрема, ОСОБА_8 отримав 40 000 грн.

На виконання обумовлених між собою неправомірних дій, останній вніс до порядку денного пленарного засідання Лазурненської селищної ради 21 травня 2013 року розгляд заяв ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 про надання дозволів на виготовлення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність згаданих осіб для індивідуального дачного будівництва із запасу цієї ради та забезпечив їх прийняття рішенням від 21 травня 2013 року № 426, яким відповідні дозволи було надано.

Крім того, ОСОБА_8 вніс до порядку денного пленарного засідання Лазурненської селищної ради 01 липня 2013 року розгляд заяв ОСОБА_9 і ОСОБА_17 про надання дозволів на виготовлення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність вказаних осіб для будівництва жилого будинку, господарських будівель і споруд та забезпечив їх прийняття рішенням від 01 липня 2013 року № 443.

Продовжуючи злочин, він, діючи узгоджено із «іншою особою», матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, вніс до порядку денного пленарного засідання Лазурненської селищної ради 19 вересня 2013 року питання про затвердження зазначених рішень та забезпечив їх затвердження рішенням від 19 вересня 2013 року № 485, яким, незважаючи на відсутність на той час обов`язкового погодження органу архітектури, передбаченого ст. 118 Земельного кодексу України, було передано у приватну власність:

ОСОБА_12 земельну ділянку орієнтовною площею 0,100 га у АДРЕСА_4 з;

ОСОБА_16 земельну ділянку орієнтовною площею 0,100 га у АДРЕСА_4 ;
ОСОБА_17 земельну ділянку орієнтовною площею 0,100 га у АДРЕСА_4 ;
ОСОБА_9 земельну ділянку орієнтовною площею 0,100 га у АДРЕСА_4 ;
ОСОБА_15 земельну ділянку орієнтовною площею 0,100 га у АДРЕСА_4 ;
ОСОБА_14 земельну ділянку орієнтовною площею 0,100 га у АДРЕСА_4 ;
ОСОБА_13 земельну ділянку орієнтовною площею 0,100 га у АДРЕСА_4 ;
ОСОБА_17 земельну ділянку орієнтовною площею 0,15 га у АДРЕСА_5 ;
ОСОБА_9 земельну ділянку орієнтовною площею 0,15 га у АДРЕСА_6 .
Це рішення та витяги з нього ОСОБА_8 підписав, завірив печаткою Лазурненської селищної ради та передав опосередковано через «іншу особу», матеріали стосовно якої виділено у окреме провадження, ОСОБА_9 в обмін на грошові кошти, одержані за згаданими обставинами.

У касаційних скаргах, аналогічних за змістом та вимогами, засуджений ОСОБА_8 та його захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_6 просять скасувати постановлені щодо ОСОБА_8 судові рішення та закрити кримінальне провадження, обґрунтовуючи це недоведеністю вини останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину. Зазначають, що дослідженими у суді доказами не підтверджується змова ОСОБА_8 з іншими особами, матеріали стосовно яких виділено у окреме провадження, на вчинення злочину, за який його засуджено; не підтверджується і внесення засудженим до порядку денного пленарного засідання Лазурненської селищної ради питань, пов`язаних із виділенням земельних ділянок будь-кому із зазначених у обвинуваченні осіб, а також не підтверджено вплив ОСОБА_8 на членів земельної комісії або на депутатів селищної ради. Стверджують, що суд всупереч кримінальному процесуальному закону взяв до уваги як доказ, що підтверджує винуватість особи, протокол обшуку за місцем проживання засудженого від 01 жовтня 2013 року, який було проведено з порушенням права ОСОБА_8 на захист через недопуск до цієї слідчої дії його захисника, і що цей протокол було передруковано без клопотань учасників судового розгляду, тому його неможливо визнавати належним доказом. Вказують на те, що: обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, оскільки у ньому відсутній встановлений слідством час вчинення засудженим злочину, про що йшлося в окремій думці судді апеляційного суду; довідка про законність проведення ОРС не містить усіх проведених та покладених в основу обвинувачення оперативно-розшукових заходів. Також звертають увагу і на окрему думку судді щодо провокації злочину з боку потерпілого ОСОБА_9 та працівників міліції, які не обмежились однією оперативно-розшуковою слідчою дією, а продовжували провокувати вчинення злочину.

Вважають, що цивільний позов розв`язано неправильно.

З огляду на викладене, посилаючись на однобічність досудового та судового слідства, неправильну оцінку доказам, у результаті чого суд прийшов до хибного висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК України, просять ухвалені стосовно засудженого судові рішення скасувати і провадження закрити через відсутність достатніх доказів його винуватості.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_6 на підтримку поданих ним, іншим захисником та засудженим касаційних скарг із підстав, викладених у них, втім свої вимоги змінив і просив скасувати ухвалені стосовно ОСОБА_8 судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, думку прокурора про необхідність виключення з цих судових рішень кваліфікуючу ознаку вимагання неправомірної вигоди (хабара), перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги засудженого і його захисників підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

Зазначені у касаційних скаргах засудженого ОСОБА_8 та його захисників доводи про неповноту судового слідства і неправильну оцінку доказів у справі, про проявлену у зв`язку з цим необ`єктивність стосуються перегляду касаційним судом фактичних обставин справи з підстав, зазначених у статтях 410, 411 КПК України.

Разом із тим цього касаційний суд робити не вправі, оскільки законом передбачено, що відповідно до ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови є: істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Як свідчать дані, що містяться у журналі судового засідання і на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а також зміст вироку, цей суд при розгляді провадження щодо ОСОБА_8 дослідив всі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, та повно і всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, в тому числі показання самого засудженого, свідків та інші наведені у вироку об`єктивні докази, і дав їм в сукупності належну оцінку відповідно до ст. 94 КПК України, на що вказує наведений у вироку розгорнутий аналіз доказів.

Висновок суду про те, що ОСОБА_8 , будучи особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у великому розмірі за вчинення ним в інтересах останнього дій із використанням наданої йому влади та службового становища, відповідає фактичним обставинам і ґрунтується на аналізі зібраних у справі доказів, а їхній аналіз та оцінка, які судом повно і всебічно перевірялися, дає підстави вважати обґрунтованим висновок суду про те, що ОСОБА_8 вчинив саме цей злочин і його дії судом за ч. 5 ст. 368 КК України кваліфіковано правильно.

При розгляді цього провадження апеляційний суд, згрупувавши наведені в апеляціях засудженого та його захисників доводи за основними напрямками порушених питань, що стосувалися однобічності та неповноти досудового та судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, порушень вимог кримінально-процесуального закону, навів у своєму рішенні суть зазначених у цих апеляційних скаргах доводів, ретельно їх перевірив, проаналізував і дав переконливу відповідь.

Крім того, апеляційний суд виклав аналіз доказів та навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони захисту щодо безпідставності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, у той же час вирок суду змінив, з чим колегія суддів погоджується.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Цивільний позов судом вирішено правильно.
Разом із тим колегія суддів вважає, що ці судові рішення підлягають зміні, враховуючи таке.

Відповідно до п. 4 примітки до ст. 368 КК (в редакції від 07 квітня 2011 року) вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою неправомірної вигоди (хабара) з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду (хабар), або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати таку неправомірну вигоду (хабар) з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Правильне визначення меж вимагання хабара пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабара, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Правова позиція з цього питання раніше неодноразово висловлювалася Верховним Судом України у постановах: №№ 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5- 43кс13, 5-124кс15.

Так, Верховний Суд України неодноразово констатував, що вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності тощо. На відміну від цього, у разі якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього.

Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, є однією з основних і обов`язкових ознак вимагання неправомірної вигоди (хабара).

Як убачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом у вироку доведеним, у кримінальній справі щодо ОСОБА_8 встановлено, що ОСОБА_9 з метою отримання у власність для себе і своїх родичів декількох земельних ділянок у межах норм безоплатної приватизації із земель запасу ради для індивідуального дачного будівництва та для будівництва і обслуговування жилих будинків, господарських будівель і споруд звернувся не у встановленому законом офіційному порядку до Лазурненської селищної ради, а вирішував ці питання стосовно себе та своїх родичів з «іншою особою», матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження ув`язку з її розшуком, - депутатом зазначеної ради.
Цією особою ОСОБА_9 поставлено вимогу про сплату неправомірної вигоди із розрахунку 1000 доларів США за 1 сотку обраної тим землі, що не заперечувалося законом, для згаданих цілей. У разі незгоди погрожував тим, що у виділенні згаданих земельних ділянок ОСОБА_9 та його родичам буде відмовлено.

Таку погрозу останній сприйняв реально і за обставин, викладених у вироку, погодився дати неправомірну вигоду (хабар), яку і передав цій особі у декілька прийомів (грошові кошти на загальну суму, еквівалентну 436 925 грн.).

Питання про розгляд заяв ОСОБА_9 та його родичів про виділення земельних ділянок на сесії Лазурненської селищної ради вносилось ОСОБА_8 , який діяв за попередньою змовою з «іншою особою», матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв`язку з її розшуком (депутатом цієї ради), і розглядалось двічі. У проміжок між сесіями ради ОСОБА_8 і згадана особа вирішували питання щодо отримання позитивних висновків архітектури та житлово-комунального господарства, оскільки виділення бажаних для ОСОБА_9 земельних ділянок для зазначених ним цілей відбулося за рахунок земель рекреаційної зони без внесення змін до генплану, відповідно до якого ці земельні ділянки були розташовані у зеленій (парковій) зоні, які перед цим перебували в оренді.

Тобто ОСОБА_8 , використовуючи свої службові повноваження, домагався неправомірної вигоди (хабара) від ОСОБА_9 за вчинення, по суті, протиправних дій з виділення земельної ділянки у його та його родичів власність поза встановленим законом порядком, а той, даючи неправомірну вигоду (хабар), усвідомлював це і був зацікавлений у такій неправомірній поведінці службової особи, фактично прагнув обійти закон, домогтися свого незаконного інтересу, в тому числі і шляхом одержання переваги в отриманні земельної ділянки у власність, без учинення законних дій.

Встановивши зазначені обставини, суд визнав наявною в діях ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку статті 368 КК України одержання неправомірної вигоди (хабара), поєднаної з її вимаганням.

Втім правова оцінка фактичної та юридичної підстав кваліфікації діянь, які інкриміновані ОСОБА_8 , дають підстави вважати , що суди обох інстанцій у цьому провадженні дійшли помилкового висновку про правильність наданої цими судами кваліфікації дій засудженого за такою кваліфікуючою ознакою, як отримання неправомірної вигоди, поєднаної з її вимаганням.

Враховуючи наведене, а також те, що ОСОБА_8 засуджено за ч. 5 ст. 368 КК України (в редакції закону від 18 квітня 2013 року) за отримання неправомірної вигоди (хабара) в особливо великому розмірі, за попередньою змовою групою осіб та з використанням ним свого службового становища як особою, що займає відповідальне становище, колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалені стосовно ОСОБА_8 судові рішення, виключивши з їх мотивувальних частин кваліфікуючу ознаку - отримання неправомірної вигоди (хабара), поєднаної з її вимаганням, що не впливає на правильність кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 368 КК України і на розмір призначеного йому покарання.

У іншій частині ці судові рішення стосовно ОСОБА_8 слід залишити без змін.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі і права засудженого на захист, при розгляді цього провадження не виявлено.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 376, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги засудженого та його захисників задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 11 серпня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 15 січня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини зазначених судових рішень щодо ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку за ч. 5 ст. 368 КК України «одержання неправомірної вигоди (хабара), поєднаної з її вимаганням».

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3