АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/616/16 Справа № 201/2/13- к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000277 внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 06 грудня 2012 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2016 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кочубеївська Ставропольського Краю Російської Федерації, громадянин Російської Федерації, раніше судимий:

- .05.2000 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.81, ч.4 ст.81, ст.86-1, ч.1 ст.89, ч.2 ст.140, ст.42 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 04.05.2005 року постановою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25.04.2005 року умовно-достроково на 1 рік 10 місяців 21 день;

- 26.09.2006 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.121, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 19.12.2008 року постановою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.12.2008 року умовно-достроково на 11 місяців 4 дні;

- вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 13.06.2014 року, з урахуванням ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.01.2015 року за ч.1 ст.153, ч.3 ст.187, ст.ст. 70,71 КК України до 10 років 1 місяця позбавлення волі,

засуджений: - за ч.1 ст.115 КК України до 13 (тринадцяти) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.153 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.187 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.12.2013 року, з урахуванням вироку апеляційного суду Дніпропетровської області від 13.06.2014 року та ухвали Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.01.2015 року, більш суворим покаранням призначеним цим вироком, ОСОБА_8 призначено покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26.09.2006 року у виді 6 місяців 20 днів позбавлення волі, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 13 (тринадцяти) років 6 (шести) місяців 20 днів позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Цим же вироком з обвинуваченого ОСОБА_8 стягнуто: - на користь потерпілої ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 4630 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 50 000 грн.; - на користь потерпілої ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 50 000 грн.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за скоєння злочинів за таких обставин.

ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 07.04.2009 року приблизно о 17.30 годині за телефонною домовленістю з потерпілою ОСОБА_9 щодо надання йому останньою послуг інтимного характеру прийшов до квартири АДРЕСА_1 , де проживала раніше йому незнайома ОСОБА_9 , яка надавала вищезазначені послуги за місцем свого проживання. Пройшовши до зали квартири, де мешкала ОСОБА_9 , у ОСОБА_8 раптово виник умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , стоячи з правого боку від потерпілої ОСОБА_9 , завдав їй один сильний удар кулаком своєї лівої руки в область правої скроні. Від болю отриманого удару ОСОБА_9 трохи присіла, і одразу ж побачила в руках ОСОБА_8 ніж. Після чого, з метою подолання опору потерпілої, ОСОБА_8 став погрожувати ОСОБА_9 застосуванням насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, в разі, якщо потерпіла ОСОБА_9 не віддасть йому наявні в неї грошові кошти та інші цінності матеріального характеру, у зв`язку з чим демонстрував потерпілій наявний в нього ніж. Після цього ОСОБА_8 став вимагати від ОСОБА_9 передати йому наявні в неї в квартирі грошові кошти або інші матеріальні цінності, чим остаточно подолав її волю до подальшого опору. Однак, незважаючи на погрози з боку ОСОБА_8 про застосування до потерпілої ОСОБА_9 насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, остання, сприймаючи такі погрози як реальні, побоюючись за своє життя та здоров`я, пояснила, що за місцем її проживання грошових коштів та інших цінностей матеріального характеру немає. Почувши відмову потерпілої ОСОБА_9 про необхідність зазначення місцезнаходження грошових коштів та матеріальних цінностей, ОСОБА_8 зв`язав потерпілу скотчем, який приніс з собою, чим остаточно позбавив потерпілу можливості самостійно пересуватись та чинити опір ОСОБА_8 , та почав оглядати квартиру ОСОБА_9 з метою заволодіння майном останньої.

Під час вчинення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 та в процесі огляду ОСОБА_8 квартири потерпілої з метою заволодіння її майном, відкривши вхідні двері ключем, до квартири увійшов співмешканець ОСОБА_9 - ОСОБА_11 .. Після чого ОСОБА_8 попрямував до передпокою квартири на зустріч ОСОБА_11 , з яким розпочав розмову, яка переросла у конфлікт, в результаті якого на підставі раптово виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство ОСОБА_11 , тобто на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Реалізуючи свій злочинний умисел на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , 07.04.2009 року приблизно о 18.30 годині, обвинувачений ОСОБА_8 наявним в нього ножем, який вирішив використати як знаряддя злочину, та утримуючи його в правій руці, наблизився до потерпілого ОСОБА_11 , який знаходився в передпокої зазначеної квартири, де діючи умисно, бажаючи настання смерті останнього, наніс потерпілому ОСОБА_11 два удари ножем у життєво важливі органи - в область живота зліва, а потім ще два удари в життєво важливі органи - в область задньої поверхні грудної клітини зліва потерпілого. В результаті умисних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_12 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: проникаючої колото-різаної рани на задній поверхні грудної клітини зліва, з ушкодженням нижньої частини лівої легені по задній поверхні; проникаючої колото-різаної рани на передній поверхні грудної клітки зліва, з ушкодженням верхньої частини лівої легені; проникаюче колото-різане поранення на передній черевній стінці зліва з частковим пошкодженням великого сальника і прилеглих до нього судин, а також нижній частині стінки пілоричного відділу шлунка, підшлункової залози по верхньому краю і пошкодження вени з судинного пучка лівої нирки; непроникаючого колото-різаного поранення по задній поверхні грудної клітки зліва. Виявлені при дослідженні трупу ОСОБА_11 проникаючі колото-різані поранення грудної клітини та животу, які супроводжувалися внутрішньою і зовнішньою кровотечею і ускладнилися розвитком гострого недокрів`я, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя і здоров`я в момент їх заподіяння, та знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_11 ..

Від отриманих тілесних ушкоджень приблизно в 19.00 годині ІНФОРМАЦІЯ_2 потерпілий ОСОБА_11 помер у приміщенні передпокою квартири АДРЕСА_1 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, із застосуванням фізичного насильства та з погрозою застосування фізичного насильства, 07.04.2009 року приблизно о 19.10 годині, застосовуючи фізичне насильство, схопив за волосся потерпілу ОСОБА_9 , якої в цей час вдалося звільнитися від скотчу та вибігти на допомогу до ОСОБА_11 , та потягнув ОСОБА_9 у спальну кімнату квартири, де знову почав погрожувати застосуванням фізичного насильства потерпілій ОСОБА_9 невстановленим слідством ножем, а також висловлюючи на її адресу погрози про застосування до неї фізичного насильства, проти волі потерпілої ОСОБА_9 , воля до опору якої була подолана ОСОБА_8 , змусив її вступити з ним у орогенітальні статеві зносини, які тривали близько 5 хвилин.

При цьому ОСОБА_9 просила ОСОБА_8 дати можливість надати допомогу ОСОБА_11 , який ще подавав ознаки життя. Після чого ОСОБА_8 , припинивши статевий акт з ОСОБА_9 , прослідував до передпокою квартири, де лежав ОСОБА_11 .. У цей момент потерпіла ОСОБА_9 , побоюючись за своє життя та здоров`я, з метою припинити насилля над собою, бажаючи врятуватись бігством від нападника ОСОБА_8 , закрила міжкімнатні двері у спальню, та відкривши вікно у кімнаті, в якій вона знаходилась, прийняла рішення залишити приміщення квартири через вікно, не зважаючи на те, що квартира розташована на третьому поверсі. У цей час ОСОБА_8 , почувши це, вибив двері в спальню та підбіг до ОСОБА_9 , що знаходилась на підвіконні, схопив потерпілу ОСОБА_9 за волосся, але не втримав, внаслідок чого приблизно о 19.30 годині потерпіла ОСОБА_9 зірвалась з вікна вищевказаної квартири на асфальтну поверхню.

Знаходячись в квартирі ОСОБА_8 , доводячи до кінця свій злочинний умисел на напад з метою заволодіння майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 , а саме мобільним телефоном Нокіа вартістю 730 грн., стартовим пакетом Київстар вартістю 25 грн., обручкою з золота 525 проби вартістю 550 грн., булавкою з золота 525 проби вартістю 275 грн., браслетом з золота 525 проби вартістю 550 грн., золотими сережками вартістю 1100 грн., грошовими коштами в сумі 1400 грн., а всього на загальну суму 4630 грн..

Після чого ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що потерпіла від його злочинних дій змогла залишити місце скоєння ним злочинів, та незважаючи на її падіння з висоти третього поверху будинку, у вказаний час після закінчення злочинних дій ОСОБА_8 зможе покликати на допомогу та повідомити про обставини вчинених ним злочинів, з метою запобігання бути викритим у вчиненні злочинів, прив`язав до батареї штору та накрив тіло ОСОБА_11 ковдрою, після чого з вищевказаним майном потерпілої ОСОБА_9 через вхідні двері квартири місце скоєння злочину залишив.

В апеляційних скаргах :
- обвинувачений ОСОБА_8 , не конкретизуючи свої апеляційні вимоги, просить вирок суду скасувати, в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок. При цьому обвинувачений зазначає, що у справі є наявні суперечності, які істотно впливають на встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення та, які не усунуті судом першої інстанції, при цьому також об`єктивно не досліджено всіх обставин справи.

-прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, при цьому ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.153 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 13.06.2014 року, більш суворим покаранням призначеним цим вироком, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26.09.2006 року у виді 1 місяця позбавлення волі, та остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 14 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції та висловлені учасниками розгляду в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень обґрунтовані сукупністю належно одержаних по справі і ретельно досліджених судом доказів є правильними і обґрунтованими належними доказами, яким суд у вироку дав оцінку. Судом вірно встановлені всі фактичні обставини скоєних обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Як вбачається за матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 в ході судового розгляду винним себе у скоєнні кримінальних правопорушень не визнавав, при цьому не заперечував, що він 07 квітня 2009 року зустрічався з потерпілою ОСОБА_9 .. В цей час до квартири прийшов ОСОБА_11 і почав сварити ОСОБА_9 за зайняття проституцією, при цьому хапав її за волосся. Він хотів вийти з квартири, однак ОСОБА_11 схопив його за руки, а він в свою чергу від нього відбивався та вийшов з квартири. До смерті ОСОБА_11 він не причетний.

Не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 вини в скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень його вина у їх вчиненні знайшла своє підтвердження дослідженими в ході судового розгляду судом першої інстанції доказами, яким судом у вироку дано належну оцінку.

Потерпіла ОСОБА_9 послідовно давала показання, про те, що саме обвинувачений ОСОБА_8 07 квітня 2009 року приблизно о 17 годині 30 хвилин прийшов до неї в квартиру з метою отримати послуги масажу, однак в подальшому вони могли б домовитись і про надання інтимних послуг. Співмешканець ОСОБА_11 виходив перед приходом відвідувачів з квартири. ОСОБА_8 в квартирі став її бити руками, після чого дістав ніж і погрожуючи почав вимагати передати йому гроші та цінні речі. В ході подій ОСОБА_8 прив`язував її до ніжки дивану, вступав з нею в інтимні стосунки погрожуючи ножем. При цьому потерпіла запам`ятала особливі риси статевого члена ОСОБА_8 . Коли в квартиру прийшов ОСОБА_11 , то ОСОБА_8 вдарив останнього ножем в живіт. Потерпіла ОСОБА_9 вказала, що вона, скористалась моментом, коли обвинувачений відвернувся, вистрибнула з вікна на вулицю. З квартири зникли золоті сережки, золота каблучка, золоти браслет з золотою булавкою, а також гроші в сумі 1400грн..

Вказані потерпілою ОСОБА_9 обставини скоєння обвинуваченим ОСОБА_8 злочинів були підтверджені протоколом огляду місця події, висновками експертиз про причини смерті та спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.

В ході проведення слідчої дії пред`явлення осіб для впізнання потерпіла ОСОБА_9 серед пред`явлених осіб вказала саме на обвинуваченого ОСОБА_8 як на особу, яка скоїла злочини проти неї та вбила ОСОБА_11 , при цьому вказавши, що в останнього є особливі прикмети на чоловічому органі у виді вживлених кульок (т.1 а.с.186).

Вказані потерпілою ОСОБА_9 обставини наявності в ОСОБА_8 особливих прикмет на чоловічому органі знайшли своє підтвердження висновком судово-медичної експертизи №1588е від 05.05.2009 року (т.1 а.с.170) згідно якої в останнього дійсно виявлено на крайній плоті статевого члена маються два вживлених інородних предмети овальної форми.

При цьому вказана експертиза була проведена після допиту потерпілої ОСОБА_9 та впізнання нею ОСОБА_8 як особи, яка скоїла злочини.

Крім того під час проведення слідчого експерименту (т.10 а.с.30-32) потерпіла ОСОБА_9 в присутності понятих розповіла та показала в квартирі як відбувалися події 07 квітня 2009 року в її квартирі. Вказані потерпілою обставини відповідають іншим доказам, дослідженим судом першої інстанції.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №3257е від 01.09.2009 року (т.2 а.с.156-158) підтверджено наявність в потерпілої ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, які їй були нанесені ОСОБА_8 та вона отримала під час падіння з вікна другого поверху, вказані тілесні ушкодження є середньої тяжкості.

Таким чином, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_8 судом обґрунтовано кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із загрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) вчинений особою, яка раніше вчинила розбій; за ч.1 т.115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині; та за ч.2 ст.153 КК України насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, із застосуванням фізичного насильства та з погрозою застосування фізичного насильства, вчинене повторно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання в ході судового слідства були належно досліджені всі обставини справи. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що досудове і судове слідство було проведено з дотриманням вимог КПК України, належним чином, докази зібрані по справі у законний спосіб, є достатніми та допустимими.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 в недоведеності його вини у скоєнні інкримінованих йому злочинів є необґрунтованими, а тому його апеляція задоволенню не підлягає.

Що стосується обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів вважає, що воно призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, з належним врахуванням ступеня тяжкості скоєних злочинів, особи обвинуваченого, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, підстав для його зміни колегія суддів не вбачає, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

При винесенні вироку, місцевий суд прийняв до уваги, що ОСОБА_8 скоїв кримінальні правопорушення з яких два тяжких а одне особливо тяжке, вчинення якого потягло настання непоправних наслідків у вигляді смерті особи, а також дані про особу обвинуваченого: раніше був судимий, скоїв злочини в період не відбутої частини покарання за попереднім вироком, характеризується задовільно, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Судом обґрунтовано встановлено відсутність пом`якшуючих обставин, а обтяжуючою рецидив злочину.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що покарання призначене ОСОБА_8 за вказані кримінальні правопорушення у вигляді позбавлення волі на 13років 6 місяців 20 днів з конфіскацію майна є обґрунтованим і справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення.

Порушень в ході досудового слідства або в судовому засіданні вимог кримінально - процесуального законодавства, які б були підставою для скасування вироку, перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів не виявлено.

Разом з тим, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а саме в частині неправильного застосування судом кримінального закону.

Як вбачається за матеріалів кримінального провадження вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.12.2013 року був скасований в апеляційному порядку, та було винесено вирок апеляційного суду Дніпропетровської області від 13.06.2014 року.

За таких обставин колегія суддів вважає, що з резолютивної частини вироку суду слід виключити застосування на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.12.2013 року, оскільки вказаний вирок суду не набрав чинності та був скасований в апеляційному порядку.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляції обвинуваченого не має, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити, виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування за ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.12.2013 року, а решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4