АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1440/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 636/4601/15-к
Категорія: ст.ст.185 ч.3, 263 ч.1 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001020 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 29 березня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сургут, Тюменської області РФ, татарина, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, який не працює, раніше судимого: 02 вересня 2015 року за вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 02.09.2015 року у виді 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Запобіжний захід ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили залишено - тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань УДПтС в Харківській області (№27).
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 13 листопада 2015 року з моменту взяття його під варту для відбування вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 02.09.2015 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса судово-товарознавчої експертизи № 8349 від 26.08.2015 року в сумі 615 грн. 00 коп., за проведення НДЕКЦ при ГУ МВС України в Харківській області судової дактилоскопічної експертизи № 182 від 22.08.2015 року в сумі 884 (вісімсот вісімдесят чотири) грн. 52 коп.; судової дактилоскопічної експертизи № 194 від 29.09.2015 року в сумі 1104 грн. 84 коп.; судової вибухотехнічної експертизи № 244/2015 від 24.09.2015 року в сумі 2954 грн. 56 коп. - на користь держави.
Долю речових доказів вирішено відповідно до норм ст.100 КПК України.
Згідно вироку, в період часу з 29.07.2015 року по 30.07.2015 року, ОСОБА_7 , заздалегідь маючи злочинний намір направлений таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що його дії залишаться не поміченими сторонніми особами, підійшов через вікно проник до приміщення їдальні АФ «Базаліївський колос», яка знаходиться за адресою: Харківська область, Чугуївський район, с. Базаліївка, вул. Мира, 1-а.
ОСОБА_7 перебуваючи у вищевказаному приміщенні їдальні, оглянувши її, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, та виявивши у вищевказаній їдальні макарони марки «Зодіак» в кількості 15 пачок вагою 1 кг, загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 8349 від 26.08.2015 року становить 222,00 грн., макарони ФОП « ОСОБА_8 » у кількості 7 пачок по 900 грам, загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 8349 від 26.08.2015 року становить 71,75 грн., горох лущений ФОП « ОСОБА_9 » у кількості 5 пачок вагою 900 грам, загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 8349 від 26.08.2015 року становить 57.50 грн.. крупа пшенична ФОП « ОСОБА_10 » у кількості З пачки вагою по 800 грам, загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 8349 від 26.08.2015 року становить 24,90 грн.. перловка ФОП « ОСОБА_11 » у кількості 3 пачки вагою по 900 грам, загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 8349 від 26.08.2015 року становить 23,40 грн., рис « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у кількості 5 пачок вагою по 900 грам, загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 8349 від 26.08.2015 року становить 108,75 грн., рис січка ФОП ОСОБА_12 , у кількості 4 пачки вагою по 900 грам, загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 8349 від 26.08.2015 року становить 75,20 грн., пшоно ФОП ОСОБА_11 у кількості 3 пачки вагою по 900 грам, загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 83^9 від 26.08.2015 року становить 35,10 грн., чай «Канді» у кількості 1 пачка вагою 180 грам, загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 8349 від 26.08.2015 року становить 312,50 грн.. лимонна кислота в кількості 4 пачки вагою по 100 грам, загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 8349 від 26.08.2015 року становить 9,40 грн., лавровий лист «Сяйво» у кількості 4 пачки вагою по 20 грам, загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 8349 від 26.08.2015 року становить 21,20 грн., та алюміневу каструлю, вартість якої згідно судово-товарознавчої експертизи № 8349 від 27.08.2015 року становить 350 грн., що належить АФ «Базаліївський колос».
ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду АФ «Базаліївський колос» на загальну суму 1030,70 грн.
Крім того, в травні 2015 року, точна дата не встановлена, ОСОБА_7 перебуваючи поблизу автошляху Чугуїв - Мілове між с. Дослідне та с. Миколаївка, Чугуївського району Харківської області виявив поліетиленовий пакет, в якому знаходився предмет овальної форми зі скобою, що зовнішніми ознаками схожий на запал та предмет за зовнішніми ознаками схожий на корпус гранати РГД - 5.
Після цього, ОСОБА_7 , діючи з наміром направленим на незаконне зберігання вибухових речовин, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що зазначені вище предмети являються вибухонебезпечними предметами, переніс зазначені вибухонебезпечні предмети на балкон за місцем мешкання АДРЕСА_1 , де умисно зберігав, без мети збуту.
18 вересня 2015 року, співробітниками міліції, з добровільної згоди власника квартири АДРЕСА_3 ОСОБА_13 , було здійснено огляд, в ході якого на балконі, серед особистих речей ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено полімерний пакет в якому знаходились предмети схожі на промислово виготовлений запал до ручних гранат та промислово виготовлений корпус ручної наступальної гранати РГД - 5.
Відповідно до висновку судової вибухотехнічної експертизи № 244/2015 від 24 вересня 2015 року вилучені предмети є: промислово виготовленим запалом УЗРГМ-2 до ручних гранат, в якому міститься заряд комбінованої вибухової речовини - ТНРС+азид свинцю, масою 0,1+0,2 грама, та ТЕН або гексоген, масою 1 грам; та промислово виготовленим корпусом ручної наступальної гранати РГД - 5, який містить заряд бризантної вибухової речовини - тротил, масою 100-115 грам, та у разі поєднання цих двох об`єктів вони утворюють боєприпаси - ручну наступальну гранату РГД-5.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну від повільність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєних злочинів і особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 : за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавленій волі строком на 4 роки 3 місяці; на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 02.09.2015 року, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; за ч.1 ст.263 КК У країни призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.71 КК України, шляхом приєднання частково невідбутого покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 02.09.2015 року, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі; в іншій частині вирок Чугуївського міського суду Харківської області стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що призначаючи покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України в період часу з 29.07.2015 року по 30.07.2015 року, тобто до винесення вироку Чугуївським місцевим судом Харківської області від 02.09.2015 року, а злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України, - 18.09.2015 року, тобто після винесення вказаного вироку, у зв`язку з чим суд повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України і за правилами ст.71 КК України.
Крім того, апелянт вказує на м`якість призначеного покарання, оскільки ОСОБА_7 не працює, за місцем мешкання характеризується посередньо, а також судом не враховано характер вчинених дій обвинуваченого, а саме те, що він вчинив корисливий тяжкий злочин та тяжкий злочин проти громадської безпеки і був раніше засуджений також за скоєння тяжкого корисного злочину.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого, що вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Апеляційні доводи прокурора в частині скасування оскаржуваного вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.

Зокрема, суд неповно дослідив дати вчинення злочинів згідно обвинувачення, не врахував наявність дати ухвалення попереднього вироку Чугуївським міським судом Харківської області стосовно ОСОБА_7 , а саме 02 вересня 2015 року, що істотно впливає на правильність призначення покарання. Суд не взяв до уваги ту обставину, що інкримінований обвинуваченому злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України, - є продовжуван им на момент його виявлення, тобто стосовно незаконного зберігання вибухових речовин без передбаченого закону дозволу, дії ОСОБА_7 були припиненні працівниками правоохоронних органів 18 вересня 2015 року. Більш того, за наявності сукупності злочинів, мотивувальна частина вироку взагалі не містить будь-яких висновків щодо застосування норм ст..70 КК України, але резолютивна частина - містить таке рішення суду, що вказує на необґрунтованість та невмотивованість вироку.

Матеріали кримінального та судового провадження не містять певної копії вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 02 вересня 2015 року з відомостями про те, чи набрав цей вирок законної сили. При цьому належить врахувати те, що справа розглянута в суді за правилами ст.349 ч.3 КПК України, тобто без дослідження доказів, але залишається незрозумілим на підставі яких даних при дослідженні судимостей обвинуваченого суд дійшов висновку набрання законної сили цим вироком.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів прокурора про те, що згідно з роз`ясненнями п.25 у Пленумі Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст.71 КК України спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Проте, призначаючи покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України в період часу з 29.07.2015 року по 30.07.2015 року, тобто до винесення вироку Чугуївським місцевим судом Харківської області від 02.09.2015 року, а злочин передбачений ч.1 ст.263 КК України - 18.09.2015 року, тобто після винесення вказаного вироку. Отже, суд повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України і за правилами ст.71 КК України.
Вказані процесуальні порушення, допущені судом, мають істотний характер, оскільки вони впливають на правильність призначення покарання.

Разом з цим, колегія суддів позбавлена процесуальної та фактичної можливості оцінювати доводи прокурора в частині м`якості призначеного покарання, оскільки внаслідок апеляційного розгляду встановлено що суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що свідчить про необґрунтованість та невмотивованість вироку, а тому відсутні підстави для його оцінки з приводу невідповідності такого покарання ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого.

При цьому належить врахувати те, що неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та наявність істотних порушень КПК України, не передбачені нормами ч.1 ст.420 КПК України серед підстав для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів, внаслідок наявності низки встановлених істотних порушень КПК України, дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку, що обумовлює часткове задоволення апеляційних вимог прокурора, оскільки таке скасування судового рішення узгоджується з нормами п.п.1,3 ч.1 ст.409 КПК України; п.2 ст.410; п.п. 1-2 ст. 413, ч.1 ст. 412 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, безпосередність дослідження процесуальних документів та можливість реалізації права на захист, а також обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити ОСОБА_7 - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 24 жовтня 2016 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.3,4; ст. 410 п.2, ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.1,2; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 29 березня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вигляді тримання під вартою до 24 жовтня 2016 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4