АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/611/16 Справа № 200/6285/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,

Встановила:
В апеляційній скарзі з доповненнями до неї прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильній кваліфікації дій ОСОБА_6 та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та призначити новий судовий розгляд. Вважає, що судом при розгляді кримінального провадження грубо порушено основоположні засади кримінального провадження щодо законності, доступу до правосуддя, гласності і відкритості судового провадження та його повного фіксування технічними засобами. Зазначає, що проголошення вироку відбувалося 04 вересня 2015 року лише за участю судді та секретаря о 09.15 год. без фіксації цього судового засідання технічними засобами з причин неявки всіх учасників судового розгляду. Стверджує, що цей журнал судового засідання містить неправдиві відомості, оскільки вказаний вирок проголошений не був взагалі. Звертає увагу на те, що станом на березень обліково-статистична картка у кримінальній справі № 200/6285/15-к щодо розгляду справи та її результатів заповнена не була. Серед документів, що прикріплені до вищезазначеної справи, процесуальні документи (у тому числі вирок суду) у стані «оригінал» з наявними ЕЦП та відміткою «надсилати до ЄДРСР», а також у стані «проект» - відсутні. Протягом тривалого часу вказана справа до канцелярії суду не здавалася, жоден учасник процесу не мав можливості з нею ознайомитися, у тому числі і обвинувачений ОСОБА_6 , який протягом 7 місяців утримувався в СІЗО 3 лише згідно направленого «витягу», а копія вироку йому була вручена лише у березні 2016 року. Посилається на те, що ні прокурор, ні потерпілі не були повідомлені про час та дату проголошення вироку щодо ОСОБА_6 , крім того прокурору не надана можливість ознайомитись з аудіозаписом судового провадження у вказаному провадженні, у тому числі, зробленого під час проголошення вироку. Крім того, вважає, що висновок суду про те, що обвинувачений ОСОБА_6 в обстановці, яка склалася, вчинив дії, які полягли у залишенні в небезпеці потерпілого ОСОБА_6 , не відповідає фактичним обставинам та не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вказує на те, що суд не в повному обсязі врахував характеристику особи обвинуваченого, який вину в скоєному злочину не визнав і надавав суперечливі покази з метою уникнення кримінальної відповідальності за інкримінований йому злочин і призначив занадто м`яке покарання.
В запереченні обвинувачений ОСОБА_6 просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, заперечує свою причетність до заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень та стверджує, що його обмовила сестра.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 135 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців,

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Органом досудового розслідування встановлено, що 04 лютого 2015 року приблизно о 15.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на АДРЕСА_1 , після спільного вживання алкогольних напоїв на ґрунті неприязних стосунків у ході сварки із своїм батьком ОСОБА_6 завдав останньому невстановлену під час проведення досудового розслідування кількість ударів руками та ногами в область голови та тулубу, чим заподіяв тілесні ушкодження у вигляді: сумісної тупої травми голови та тулубу з численними переломами ребер, переломом щитоподібного хряща, пошкодження внутрішніх органів і ускладнилася розвитком шоку, що мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень і знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого ОСОБА_6 .

Згідно з вироком суду не раніше 15.00 год. 04 лютого 2015 року і не пізніше 19.00 год. 05 лютого 2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи на АДРЕСА_1 , за місцем спільного проживання з батьком ОСОБА_6 , який 04 лютого 2015 року за обставин місця, часу й обстановки, які точно встановити не видалося за можливе, зазнав тяжких тілесних ушкоджень та перебував в небезпечному для життя стані, маючи змогу проявити турботу і надати допомогу, заходів надання першої допомоги не вжив, швидку медичну допомогу не викликав, усвідомлюючи його безпорадний стан через втрату свідомості, чим завідомо залишив без допомоги свого батька, який внаслідок заподіяних тілесних ушкоджень був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, думку прокурора ОСОБА_7 , яка просила задовольнити апеляційні вимоги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які вважали, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Не вдаючись у розгляд питання про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення щодо ОСОБА_6 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 412 КПК України це такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до приписів статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованою Україною 17 липня 1997 року, кожен має на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обгрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що відповідно до журналу судового засідання від 04 вересня 2015 року проголошення вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 відбувалося 04 вересня 2015 року за участю головуючого судді та секретаря судового засідання о 09 год. 15 хв. за відсутності всіх учасників кримінального провадження без здійснення фіксування судового засідання технічними засобами кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосуються його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ч. 7 ст. 27 КПК України судове рішення, ухвалене у відкритому судовому засіданні, проголошується прилюдно.

У відповідності до ч. 1, 3, 6 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. Після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

В матеріалах провадження відсутні відомості про доставку в судове засідання суду першої інстанції 04 вересня 2016 року обвинуваченого ОСОБА_6 , до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлювався щодо права обвинуваченого представляти себе самостійно у судовому провадженні (справи "Коррея ді Матуш проти Португалії" від 28 березня 2006 року", "Галстян проти Вірменії" від 15 листопада 2007 року.

Також, згідно до ч. 4, 6 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, коли воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Так, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо вручення обвинуваченому після його проголошення копії вироку. Будь-яких достовірних даних на підтвердження протилежного в матеріалах кримінального провадження немає.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" наголошується на необхідності додержувати вимог КПК, яким регламентується порядок вручення копії вироку засудженому.

Наведене є порушенням права на захист обвинуваченого.

Захисту такого права вимагає і Конвенція про захист прав людини і основних свобод (п. 1 та п. 3 "d" ст. 6), яку ратифіковано Україною. Про обов`язковість застосування положень вказаної Конвенції та порушення її положень неодноразово зазначалося в рішеннях Європейського суду з прав людини за позовами проти держави.

Виходячи з викладеного, вирок суду першої інстанції є таким, що ухвалений з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які суд апеляційної інстанції, з урахуванням положень ст. 412 КПК України, вважає істотними.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, під час якого слід ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей, перевірити всі доводи апеляційної скарги та прийняти законне й обгрунтоване рішення.

Що стосується запобіжного заходу, обраного обвинуваченому ОСОБА_6 , то враховуючи той факт, що останній раніше засуджувався за скоєння умисних злочинів, обвинувачуються у скоєнні умисного тяжкого злочину, міра покарання за скоєння якого передбачена у виді позбавлення волі на строк понад п`яти років, що вказує на такий ризик, як продовження обвинуваченим злочинної діяльності, колегія суддів вважає за необхідне залишити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою без зміни і продовжити його до підготовчого засідання в суді першої інстанції, але не більше ніж на 60 днів.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
Постановила:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Раніше обраний судом запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 залишити без зміни і продовжити його до підготовчого засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів.

Судді
______________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4