АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 604/836/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/106/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185, ст.395 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

при секретарі - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі 23 березня 2016 р. кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та прокурора Збаразького відділу Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської області на вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 21 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , року народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Волочиськ Хмельницької області, житель АДРЕСА_1 , неодноразово судимий, останній раз - вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 27 жовтня 2009 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.ст.70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково на підставі постанови Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 квітня 2014 року на невідбутий термін 6 місяців 13 днів

засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_10 у виді особистого зобовязання до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

ОСОБА_6 , року народження ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_2 , неодноразово судимий, останній раз - вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 20 грудня 2007 року за ч.3 ст.309, ч.2 ст.307, ст.304, ч.2 ст.315, ч.2 ст.317 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 вересня 2013 року на підставі ст.82 КК України замінено невідбуту частину покарання на 240 годин громадських робіт

/засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ст.395 КК України - до арешту строком на 3 місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

ОСОБА_7 , року народження ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженка с. Зернове Автономної Республіки Крим, зареєстрована в АДРЕСА_3 , жителька АДРЕСА_2 , не судима в силу ст.89 КК України

засуджена за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном 1 рік 6 місяців та з покладенням на неї обовязків, передбачених ст.76 КК України;

ОСОБА_9 , року народження ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець та житель АДРЕСА_4 , судимий вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 08 травня 2015 року за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі. Звільнений на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном 1 рік

засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 08 травня 2015 року, і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 1 місяць.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді особистого зобовязання до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_6 просить помякшити покарання за вироком суду і призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України, оскільки, як зазначає у своїй скарзі останній, його цивільна дружина знаходиться в положенні і чекає від нього дитину;

- обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції змінити та застосувати відносно нього ст.75 КК України із звільненням його від відбування покарання з випробуванням.

Вважає вирок занадто суворим та таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Зазначає, що судом першої інстанції не враховано його незначну роль у вчиненні злочину, його щире каяття та добровільне відшкодування завданої ним матеріальної шкоди потерпілим;

- прокурор у своїй скарзі просить строк на апеляційне оскарження вироку Збаразького районного суду від 21 грудня 2015 року поновити, а вирок в частині призначення покарання ОСОБА_9 змінити.

Зазначає, що строк оскарження вироку пропустив з поважних причин, оскільки вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 21 грудня 2015 року був направлений до Підволочиського відділу Кременецької місцевої прокуратури для ознайомлення, а згідно наказу прокурора Тернопільської області №1238-к від 10 грудня 2015 року його було звільнено з посади прокурора прокуратури Підволочиського району та призначено з 16 грудня 2015 року на посаду прокурора Збаразького відділу Кременецької місцевої прокуратури, що позбавило його можливості своєчасно підготувати апеляційну скаргу.

Вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_9 вважає незаконним з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Мотивуючи свої доводи, вказує на те, що суд першої інстанції застосував відносно ОСОБА_9 ст.71 КК України та призначив покарання за сукупністю вироків, в той час коли необхідно було застосувати ч.4 ст.70 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Зазначає, що ОСОБА_9 до постановлення цього вироку був засуджений вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 08 травня 2015 року за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі та із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном 1 рік.

Проте суд, призначаючи покарання, не врахував того, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин на початку квітня 2015 року, тобто до постановлення попереднього вироку від 08 травня 2015 року, в звязку з чим йому слід призначити покарання за сукупністю злочинів, кожен з яких повинен виконуватись окремо відповідно до вимог п.23 постанови Пленуму Верховного Суду від 24 жовтня 2003 р. №7 Про практику призначення судами кримінального покарання.

Згідно вироку суду на початку квітня 2015 року ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , домовилися про вчинення крадіжки товарно-матеріальних цінностей з приміщення бібліотеки будинку культури с. Дорофіївка Підволочиського району і в обідню пору доби, перебуваючи у злочинній змові, діючи спільно, з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, підійшли до будинку культури в с. Дорофіївка Підволочиського району, де ОСОБА_6 переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, шляхом розбивання ногою нижньої частини вхідних дверей із тильної сторони будинку культури разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 проникли в зазначене приміщення, звідки таємно викрали телевізор марки «Кендо» вартістю 300 грн. та підсилювач звуку марки Волсе біг лів Міксер» вартістю 1800 грн., чим спричинили відділу культури і туризму Підволочиської районної державної адміністрації Тернопільської області матеріальну шкоду на загальну суму 2100 гривень.

15 травня 2015 року приблизно о 9 годині ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_7 приблизно о 10 годині 30 хвилин, перебуваючи у злочинній змові, діючи спільно, з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, шляхом розбивання ногою нижньої частини вхідних дверей із тильної сторони будинку культури с. Дорофіївка Підволочиського району таким чином, що у дверях утворився вхідний отвір, проникли в приміщення, звідки таємно викрали 6 томів книг «Кобзар» загальною вартістю 75,36 грн. та підсилювач звуку марки «Ноктюрн-314 стерео» вартістю 300 грн., чим спричинили відділу культури і туризму Підволочиської районної державної адміністрації Тернопільської області матеріальну шкоду на загальну суму 375,36 гривень.

Також 15 травня 2015 року приблизно о 13 годині ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_7 приблизно в 15 годин 00 хвилин, перебуваючи у злочинній змові, діючи спільно, з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, взявши із собою 10 поліетиленових мішків, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, через отвір у вхідних дверях, що утворився зранку шляхом розбивання ОСОБА_6 ногою нижньої частини вхідних дверей із тильної сторони будинку культури, проникли в приміщення будинку культури. З кімнати бібліотеки, наповнивши 10 поліетиленових мішків, таємно викрали 478 книг загальною вартістю 1250 грн., чим спричинили відділу культури і туризму Підволочиської районної державної адміністрації Тернопільської області матеріальну шкоду на вказану суму.

Згідно постанови Волочиського районного суду Хмельницької області від 05 лютого 2015 року ОСОБА_6 встановлений адміністративний нагляд терміном на один рік з наступними обмеженнями:

- забороною відвідування закладів торгівлі, в яких здійснюється продаж спиртних напоїв на розлив на території Волочиського району Хмельницької області;

- забороною виходу з квартири за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , з 22 год. 00 хв. одного дня до 6 год. 00 хв. наступного дня;

- забороною виїзду за межі Волочиського району Хмельницької області без дозволу керівництва Волочиського РВ УМВС України в Хмельницькій області;

- зобов`язано з`являтись на реєстрацію до ДІМ Волочиського РВ УМВС України в Хмельницькій області або начальника СДІМ Волочиського РВ УМВС України в Хмельницькій області, а у разі їх відсутності - до чергового Волочиського РВ УМВС України в Хмельницькій області на 10 год. 00 хв. кожну першу суботу місяця.

ОСОБА_6 05 березня 2015 року як піднаглядний, поставлений на профілактичний облік до Волочиського РВ УМВС України в Хмельницькій області, будучи ознайомленим з відповідною постановою, маючи реальну можливість дотримуватися встановлених правил та обмежень, достовірно знаючи, що має право, повідомивши Волочиський РВ УМВС України в Хмельницькій області, змінити місце свого проживання, однак не бажаючи цього, умисно, наприкінці березня 2015 року з метою ухилення від адміністративного нагляду та невиконання встановлених обмежень, самовільно, без поважних причин та дозволу Волочиського РВ УМВС України в Хмельницькій області залишив своє місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 та до 12 травня 2015 року проживав у свого товариша ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_4 .

Також 14 та 15 травня 2015 року ОСОБА_6 умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду та невиконання встановлених обмежень, маючи реальну можливість дотримуватися встановлених правил та обмежень, достовірно знаючи, що має право, повідомивши Волочиський РВ УМВС України в Хмельницькій області, виїжджати за межі Волочиського району Хмельницької області, однак не бажаючи цього, покинув межі району та направився до с.Дорофіївка Підволочиського району Тернопільської області без дозволу співробітників Волочиського РВ УМВС України в Хмельницькій області, які здійснюють адміністративний нагляд, тим самим порушив встановлені відносно нього правила адміністративного нагляду.

Заслухавши суддюдоповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просить суд задовольнити його апеляційну скаргу та помякшити вирок районного суду, призначивши йому покарання із застосуванням ст.69 КК України, оскільки його цивільна дружина вагітна та чекає від нього дитину, обвинувачену ОСОБА_7 ,, яка просить вирок суду щодо неї залишити без змін, міркування прокурора, який заперечує проти апеляційних скарг обвинувачених та просить поновити йому строк на оскарження вироку Збаразького районного суду від 21 грудня 2015 року, задовольнити його апеляційну скаргу та змінити вирок районного суду в частині призначення покарання ОСОБА_9 , оскільки суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а в решті вирок суду залишити без змін, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційних скарг, заслухавши останнє слово обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що строк апеляційного оскарження прокурору слід поновити як пропущений з поважних причин і задовольнити його апеляційну скаргу. Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 до задоволення не підлягають.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновки місцевого суду про доведеність вини обвинувачених у вчиненні крадіжки, поєднаної з проникненням в приміщення, за попередньою змовою групою осіб, а також ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.395 КК України, як самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, за обставин, установлених судом, повністю відповідають фактичним обставинам і підтверджені зібраними у встановленому порядку доказами, які цілком ретельно досліджені, належно оцінені, детально викладені судом у вироку та ніким не оспорюються.

Так, обираючи ОСОБА_6 та ОСОБА_9 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме крадіжки, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких, суспільну небезпечність, його обставини і наслідки, особу винних, їх характеристики, а також думку представників потерпілого, яким спричинені збитки частково були відшкодовані і вони щодо призначення покарання поклалися на розсуд суду, тому місцевий суд, на думку колегії суддів, обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення обвинувачених неможливо без ізоляції від суспільства, і призначив покарання за вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_9 у виді мінімального строку позбавлення волі, і ОСОБА_6 - ближче до мінімального, що відповідає вимогам ст. 65 КК України і за своїм видом, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених, перевиховання та попередження нових злочинів, а тому підстав для помякшення призначеного судом покарання останнім колегія суддів не вбачає.

Той факт, що громадянська дружина ОСОБА_6 вагітна, не є підставою для призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, оскільки судом в повній мірі враховані всі помякшуючі його вину обставини, в тому числі повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Що стосується доводів прокурора у скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_9 , то вони заслуговують на увагу.

Згідно ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Частиною 4 цієї статті передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до п.23 Постанови пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року Коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з вироку Волочиського районного суду Хмельницької області від 08 травня 2015 року, ОСОБА_9 було засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням терміном 1 рік.

Згідно вироку Збаразького районного суду Тернопільської області від 21 грудня 2015 року ОСОБА_9 вчинив злочин на початку квітня 2015 року, тобто до винесення попереднього вироку Волочиського районного суду Хмельницької області від 08 травня 2015 року.

При призначенні покарання суд першої інстанції, як про це зазначив і у своїй скарзі прокурор, помилково керувався ст. 71 КК України та частково приєднав невідбуту частину покарання, призначену ОСОБА_9 за вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 08 травня 2015 року, до покарання, призначеного за даним вироком, в той час, як покарання останньому слід було призначати за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно. вирок суду в частині призначення ОСОБА_9 остаточного покарання підлягає зміні і його слід вважати засудженим остаточно за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України.

Разом з тим, вирішуючи заяву обвинуваченого ОСОБА_6 щодо зарахування йому в строк відбування покарання терміну попереднього увязнення, колегія суддів керується положеннями ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання і вважає за необхідне зарахувати у строк відбування покарання останньому термін його перебування в установі виконання покарання УДПтСУ в Тернопільської області №26 (під час досудового розслідування, судового розгляду в суді першої інстанції, до відправлення для відбування покарання в місця позбавлення волі, до набрання вироком законної сили) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, зокрема, в період з 15 травня 2015 року по 15 червня 2015 року, з 09 вересня 2015 р. по 23 березня 2016 р. включно, що за вказаним розрахунком становить 229 днів попереднього увязнення, що дорівнює 458 дням позбавлення волі і становить за вказаним розрахунком 1 рік 3 міс.

З урахуванням наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Поновити прокурору Збаразького відділу Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської обл. строк апеляційного оскарження вироку.

Апеляційну скаргу прокурора Збаразького відділу Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської області задовольнити.

Вирок Підволочиського районного суду Тернопільської обл. від 21 грудня 2015 р. відносно обвинуваченого ОСОБА_9 змінити і вважати його засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 х (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_9 остаточно слід вважати засудженим за останнім вироком суду за ч.3 ст.185 КК України- до трьох років позбавлення волі і за вироком Волочиського районного суду Хмельницької обл. від 8 травня 2015 р. , яким ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.185 КК України, - до 1 року 6 міс обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із застосуванням вимог, передбачених ст.76 КК України, який слід виконувати окремо.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою з 15 травня по 15 червня 2015 року, і з 09 вересня 2015 р. по 23 березня 2016 р., що становить разом 1 рік 3 міс.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, які тримаються під вартою, в той же строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2