Провадження 11-кп/792/379/16
Справа № 686/519/16-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 407 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000140 від 17 листопада 2015 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 березня 2016 року,-

В с т а н о в и л а :

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 березня 2016 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження с. Конотіп, Шепетівського району, Хмельницької області, проживав по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, на утриманні має двоє неповнолітніх дітей, з середньою освітою, військовослужбовця за призовом по мобілізації, радіотелеграфіста відділення 7 стартової батареї 4 ракетного дивізіону військової частини польова пошта НОМЕР_1 , солдата, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, та призначено покарання в виді трьох років позбавлення волі.

Застосовано до ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили, запобіжний захід у виді тримання під вартою.

За вироком суду, ОСОБА_9 в порушення вимог ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 127-130,199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, будучи призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 на військову службу по мобілізації, в умовах особливого періоду, із наданого 11 липня 2015 року звільнення до 21 год. 00 хв. цього ж дня, у вказаний час до військової частини польова пошта НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) своєчасно не з`явився, без поважних причин, прибувши до розташування військової частини о 23 год. 00 хв. 19 липня 2015 року. Тобто, ОСОБА_9 з 21 год. 00 хв. 11 липня 2015 року по 23 год. 00 хв. 19 липня 2015 року проводив свій службовий час на власний розсуд за адресою постійного місця проживання: АДРЕСА_1 .

Крім того, ОСОБА_9 із наданого 1 листопада 2015 року звільнення до 20 год. 00 хв. цього ж дня, у вказаний час до військової частини польова пошта НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) без поважних причини, своєчасно не з`явився, прибувши до розташування військової частини лише о 16 год. 00 хв. 5 листопада 2015 року. Тобто, ОСОБА_9 з 20 год. 00 хв., 1 листопада 2015 року по 16 год. 00 хв. 5 листопада 2015 року проводив свій службовий час на власний розсуд за адресою постійного місця проживання: АДРЕСА_1 .

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 просять вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 4 ст. 407 КК України на ч. 2 ст. 407 КК України та призначити покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку один рік, що на їх думку буде достатнім для виправлення обвинуваченого, звільнивши обвинуваченого з-під варти в залі суду. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказують про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, так як судове слідство було проведено в відсутність захисника, призначення покарання, з порушенням вимог ст. 65 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, також вважають необґрунтованим кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 407 КК України, та що суд не врахував поважності причин нез`явлення обвинуваченого на військову службу.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

В своєму запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого і захисника ОСОБА_8 , прокурор вказує, що доводи, на які посилається сторона захисту, на увагу не заслуговують, а вирок місцевого суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримання доводів апеляційної скарги, прокурорів, які заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, вважають її необґрунтованою, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 зміні з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, при наведених у вироку обставинах підтверджуються зібраними в справі, дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Дії ОСОБА_9 судом вірно кваліфіковані за ч. 4 ст. 407 КК України, як нез`явлення військовослужбовцем (крім строкової служби) вчасно без поважних причин на службу, вчинене в умовах особливого періоду.

Посилання в апеляційній скарзі про відсутність в його діях складу злочину, за який його засуджено, та невідповідність висновків суду щодо наявності в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, фактичним обставинам провадження безпідставні.

Покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого у нез`явленні ним, як військовослужбовцем, вчасно без поважних причин на службу, вчинене в умовах особливого періоду; твердження обвинуваченого про наявність в справі обставин, що виключають настання відповідальності за ч. 4 ст. 407 КК України, тобто поважність причин нез`явлення на військову службу, вказують на намагання винного уникнути настання відповідальності.

Дослідивши зібрані в справі докази, суд дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, та обгрунтовано не прийняв до уваги його показання, що він мав особисті проблеми, в зв`язку з чим не з`явився на службу, як поважні причини нез`явлення на військову службу, навів у вироку належне мотивування своїх висновків.

Суд у вироку підставно послався на показання самого обвинуваченого, який в суді першої інстанції визнавав свою вину у вчиненому, підтвердив, що будучи мобілізованим на військову службу, яку проходив за місцем розташування військової частини в АДРЕСА_1 , своєчасно не повертався до військової частини із звільнення, перебуваючи за місцем свого проживання в с. Волиця Теофіпольського району Хмельницької області, так як мав особисті проблеми, при цьому вказував, що знав про те, що не має права залишати місце розташування військової частини та зобов`язаний був з`явитись в вказаний час у військову частину, підтвердивши такі показання в апеляційному суді.

Згідно з наказом військового комісаріату ІНФОРМАЦІЯ_3 від 6 травня 2015 року № 65 ОСОБА_9 було призвано на військову службу по мобілізації в Збройні сили України.

Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 № 40 від 28 липня 2015 року ОСОБА_9 призначено на посаду радіотелеграфіста відділення управління 7 стартової батареї 4 ракетного дивізіону.

Згідно даних записок про звільнення ОСОБА_9 надавалось звільнення 11 липня 2015 року до 21.00 год. та 1 листопада 2015 року до 20.00 год.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в суді першої інстанції показали, що обвинувачений ОСОБА_9 у вказаний в обвинувальному акті час не повернувся вчасно зі звільнення, при цьому покинув місце розташування військової частини в АДРЕСА_1 , що заборонено, перебував в АДРЕСА_1 , не повідомивши керівництво військової частини про місце свого перебування.

Згідно наказу № 452 від 6 листопада 2015 року начальника військової частини - польова пошта В НОМЕР_2 проведено службове розслідування та встановлено відсутність ОСОБА_9 на військовій службі в період часу з 20.00 год. 1 листопада 2015 року по 16.00 год. 5 листопада 2015 року.

За повідомленням командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 на ім`я військового прокурора Хмельницького гарнізону ОСОБА_9 був відсутній на військовій службі тривалістю більше трьох діб з 21.00 год. 11 липня 201 5року по 23.00 год. 19 липня 2015 року та з 20.00 год. 1 листопада 2015 року по 16.00 год. 5 листопада 2015 року.

Твердження апелянтів про те, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку, що злочин обвинуваченим вчинено в умовах особливого періоду, не можуть бути прийнятими до уваги з наступних підстав.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» - особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» теж зазначає, що особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ та організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно з п. 1 Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України № 113-VІІІ від 15 січня 2015 року, визначено - оголосити та провести протягом 2015 року часткову мобілізацію (далі мобілізація) у три черги протягом 210 діб з дня набрання чинності цим Указом.

Крім того, аналіз змісту норм, зазначених в п.п. 5-6 цього Указу вказує на наявність в Україні особливого періоду внаслідок мобілізаційних заходів, що проводяться внаслідок реагування на загрози національній безпеці держави.

Відтак твердження обвинуваченого та його захисника в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду про відсутність кваліфікуючої ознаки ч. 4 ст. 407 КК України нез`явлення військовослужбовця вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, не приймаються колегією суддів до уваги; такі твердження апелянтів не виключають наявності як юридично, так і фактично особливого періоду на час події, що інкримінується ОСОБА_9 .

Ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_9 не був професійним військовим, на що звертають увагу апелянти, не дають підстав вважати, що ОСОБА_9 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України. Відповідно до положень ч. 1 п. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, вважається день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату.

Що ж стосується доводів апелянта про безпідставне неприйняття судом першої інстанції доводів обвинуваченого про поважність причин його нез`явлення до військової частини, то такі доводи до уваги не можуть бути взяті з наступних підстав.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 в апеляційному суді про те, що обвинувачений ОСОБА_9 не з`явився своєчасно на службу через поважні причини, позаяк він змушений був вирішувати кредитні питання та через наявні в нього обов`язки перед сім`єю, не знайшли свого підтвердження в суді.

В провадженні відсутні докази, які б давали суду підстави вважати, що в провадженні встановлені такі непереборні обставини, які б вказували на поважність причин нез`явлення на службу обвинуваченого ОСОБА_9 .

Як видно з даних запису фіксування судового засідання обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції вказував, що він не з`явився вчасно на службу, поїхав за місцем проживання до дружини та дітей, так як в нього були проблеми з кредитом та йому потрібно було їх вирішити особисто, при цьому вказував, що вчинив злочин «не подумавши».

Однак такі його твердження не можуть бути визнані поважними причинами нез`явлення на службу, при цьому з показань свідка ОСОБА_11 в суді першої інстанції, що підтверджується даними фіксування судового засідання технічними засобами, видно, що він, як помічник командира по правовій роботі пропонував допомогу, в тому числі юридичну, в разі наявності певних проблем, однак обвинувачений відмовився; в листопаді, як причину нез`явлення на службу повідомляв, «що йому треба», при цьому вказував, що не може повернутись в частину через відсутність коштів, хоча, як вказав свідок, за декілька днів перед звільненням обвинуваченому повністю виплатили належні до виплати кошти.

З показань свідка ОСОБА_12 в суді першої інстанції, що підтверджується даними фіксування судового засідання технічними засобами, видно, що свідок вказував, що коли під час нез`явлення обвинуваченого до військової частини в листопаді 2015 року йому телефонували з метою з`ясувати причину нез`явлення на службу, обвинувачений по телефону повідомляв, що він не бажає повертатись в частину, а згодом відключив телефон на декілька днів.

При цьому слід зауважити, що вказані обставини не оспорювались обвинуваченим під час судового розгляду в суді першої інстанції, не надано і під час апеляційного розгляду будь-яких доказів в обгрунтування поважності причин нез`явлення на військову службу в визначений в вироку час. В суді першої інстанції обвинувачений та під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник не заявляли клопотань щодо перевірки та встановлення будь-яких даних, що свідчили б про поважність причин нез`явлення на військову службу, невідкладних обставин, пов`язаних з необхідністю нез`явлення на військову службу саме в період часу, вказаний в вироку суду. Факт наявності в нього двох дітей та дружини, яка вагітна, наявність кредитних зобов`язань не спростовують вищевказаних висновків суду, позаяк не вказують на те, що такі обставини могли бути поважними причинами нез`явлення на службу.

За таких обставин доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 4 ст. 407 КК України на ч. 2 ст. 407 КК України не заслуговують на увагу.

Що ж стосується доводів обвинуваченого та його захисника про порушення права на захист обвинуваченого, як підстави для зміни вироку суду першої інстанції, то колегія суддів не приймає їх до уваги з наступних підстав. Обставини провадження, відповідно до приписів ст. 52 КПК України, не вимагали обов`язкової участі захисника в даному провадженні, про право мати захисника (в тому числі за рахунок держави) обвинуваченому було роз`яснено як під час досудового слідства (а.м.к.п. 50-59, 60); в суді першої інстанції суд також з`ясовував, чи зрозумілі обвинуваченому всі його права перед початком судового розгляду, що підтверджується даними запису фіксування судового засідання технічними засобами, а також ще раз безпосередньо перед судовими дебатами суд з`ясовував в обвинуваченого питання щодо участі захисника, однак обвинувачений на цьому не наполягав. Під час апеляційного розгляду була укладена угода з адвокатом, що, в сукупності з даними кримінального провадження про отримання обвинуваченим грошового забезпечення під час військової служби, спростовує доводи апеляційної скарги про вкрай складне матеріальне становище обвинуваченого, яке начебто не дозволяло йому запросити захисника, та судом було порушено його право на захист.

В суду відсутні підстави вважати, що формулювання обвинувачення викладене таким чином, що обвинувачений не мав змоги належним чином захищатись від обвинувачення, а твердження захисника, що в обвинуваченого не було в руках обвинувального акту чи повідомлення про підозру під час судового розгляду, як порушення права на захист, не підтверджені об`єктивними доказами, жодним чином не спростовують висновків суду, зважаючи, що суд на відповідній стадії судового розгляду повинен перевірити факт вручення обвинувального акту, який відповідає вимогам ст. 291 КПК України, обвинуваченому, та не зобов`язаний здійснювати контроль за наявністю в обвинуваченого цього процесуального документу (брати який з собою в судове засідання чи ні, має вирішувати сам обвинувачений). Також, згідно з даними запису фіксування судового засідання технічними засобами, головуючою належним чином роз`яснено обвинуваченому суть звинувачення, яке йому було зрозуміло.

Твердження апеляційної скарги щодо ненастання наслідків внаслідок вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення не вказують про наявність підстав для інакшої кваліфікації дій обвинуваченого; злочин є закінченим з моменту, коли обвинувачений прибув до військової частини після нез`явлення до військової частини без поважних причин.

Зібрані та досліджені судом першої інстанції докази давали суду першої інстанції підстави прийти до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, а відтак твердження апеляційної скарги обвинуваченого про незаконність та необґрунтованість вироку суду, та невідповідність його в зв`язку з цим вимогам ст. 374 КПК України, про відсутність складу злочину, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях, колегія суддів не приймає до уваги.

Що ж стосується призначеного засудженому ОСОБА_9 покарання колегія суддів вважає можливим його пом`якшити з наступних підстав.

При призначенні покарання судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, що ним вчинено тяжкий злочин; відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, що він визнав свою вину у вчиненому злочині, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, що пом`якшує його покарання; дані про особу обвинуваченого, який неодноразово без поважних причин не з`являвся на службу, уже під час розгляду справи в суді допускав порушення військової дисципліни - не з`явившись на військову службу з 19 по 20 березня 2016 року, що вказувало на те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

При цьому колегія суддів враховує, що суд першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі врахував всі обставини справи, зокрема, що його дружина вагітна, обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину, що колегія суддів визнає обставинами, що пом`якшують його покарання.

В суду відсутні підстави вважати, що обвинувачений вчинив злочин внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, позаяк такі обставини в провадженні відсутні, відтак доводи апеляційної скарги захисника і обвинуваченого про безпідставне невизнання судом першої інстанції цих обставин пом`якшуючими покарання обвинуваченого обставинами (згідно п. 5 ч. 1 ст. 66 КК України), в колегії суддів відсутні.

Колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, в провадженні відсутні обставини, що обтяжують його покарання, він має на утриманні двох малолітніх дітей, дружина вагітна, визнав свою вину, активно сприяв розкриттю злочину, що пом`якшує його покарання, дані про його особу, він не судимий. Врахувавши, що обвинувачений є несудимим, вчинив злочин в молодому віці, обставини вчинення правопорушення, що він добровільно повернувся до військової частини, врахувавши наявність вищевказаних декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів приходить до обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_9 покарання, з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 407 КК України, в виді позбавлення волі.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку про доцільність призначення ОСОБА_9 покарання в виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально. Колегією суддів не здобуто доказів, які б давали суду підстави вважати, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства, підстави для звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України відсутні, зважаючи на поведінку обвинуваченого після виявлення злочину, на що вірно звернув увагу суд першої інстанції.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства. Такий вид та міра покарання, на переконання колегії суддів, буде достатньою для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчиненню нових злочинів. За таких обставин доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про безпідставне незастосування судом положень ст. 75 КК України, на увагу не заслуговують.

Позитивна характеристика за місцем проживання, надана сільським головою після ухвалення вироку, яка, як пояснив захисник, характеризує обвинуваченого за період його мобілізації, в сукупності з вище встановленими обставинами, не вказує про наявність підстав для призначення обвинуваченому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, а в сукупності з обставинами, на які посилаються апелянти в апеляційній скарзі та в апеляційному суді, дають колегії суддів підстави для призначення обвинуваченому за ч. 4 ст. 407 КК України покарання в виді позбавлення волі, з застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України.

Зважаючи на поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, суд, навівши мотиви прийнятого рішення, ухвалив рішення про обрання обвинуваченому запобіжного заходу, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України цей період підлягає зарахуванню в строк відбуття покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 березня 2016 року в частині призначення ОСОБА_9 покарання змінити.

Призначити ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 407 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, покарання в виді одного року шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 в період часу з 22 березня 2016 року по 26 травня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2