АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 636/915/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2551/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини)
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
представника потерпілої - ОСОБА_9 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Червоноград Львівської області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, сержанта, командира відділення протитанкового взводу автомобільно-десантного батальйону військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого до призиву на військову службу у якості жильця і фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , учасника АТО і маючого пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни учасників бойових дій, раніше не судимого, -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.414 КК України та йому призначено покарання 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк 3 роки, з покладанням обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили стосовно ОСОБА_7 постановлено не обирати.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 :
- на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 3444грн.; вартість лікування потерпілого у державних медичних військових закладах в загальній сумі 160810грн. 03коп.
- на користь потерпілого ОСОБА_13 в рахунок відшкодування моральної шкоди в загальній сумі 100000грн., в частині вимог до військових частин відмовлено;
- на користь потерпілого ОСОБА_14 в рахунок відшкодування моральної шкоди 250000грн, в рахунок компенсування витрат на лікування 161386грн. 50коп., а в загальній сумі 411386грн. 50коп.;
- на користь потерпілого ОСОБА_14 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди у виді втрат заробітку щомісячно 3432грн. 50коп., який він отримував як військовослужбовець, в інших позовних вимогах з посиланням на ст.1197 ЦК України відмовлено;
- на користь потерпілої ОСОБА_11 в рахунок відшкодування моральної шкоди 150000грн., в рахунок компенсування витрат на лікування сина 288799грн. 27коп., а в загальній сумі 438799грн. 27коп.;
- на користь потерпілої ОСОБА_11 в рахунок відшкодування втраченого заробітку у зв`язку з постійним доглядом за інвалідом, щомісячно 1218грн.
Згідно вироку, у вересні 2014 року на підставі наказу №13 від 25.09.2014р. командира військової частини НОМЕР_1 особовий склад цієї частини, в тому числі сержант ОСОБА_7 і старший солдат ОСОБА_14 , прибули у відрядження до військової частини НОМЕР_2 , що розташована в АДРЕСА_2 , для виконання завдань за призначенням.
На виконання своїх службових обов`язків сержант ОСОБА_7 повинен був дотримуватись відповідних норм Статуту внутрішньої служби ЗС України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України і Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України. У відповідності до вимог ст.ст.21,22 Статуту внутрішньої служби ЗС України і ст.195 Статуту гарнізонної та вартової служб ЗС України військовослужбовці мають право застосовувати зброю: для захисту свого здоров`я і життя, здоров`я і життя інших військовослужбовців і цивільних осіб від нападу; для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину та яка намагається втекти або чинить збройних опір; до особи, яка намагається втекти з під варти, а також для затримання озброєної особи, яка загрожує застосуванням зброї та інших засобів, що становлять загрозу для життя і здоров`я військовослужбовців чи інших осіб; для відбиття нападу на об`єкти, що охороняються військовослужбовцями, а також для звільнення цих об`єктів у разі захоплення; у разі спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, якщо іншими способами і засобами неможливо припинити цю спробу. Застосуванню зброї повинно передувати попередження про намір застосувати зброю і постріл у гору. У разі застосування і використання зброї військовослужбовець зобов`язаний вжити всіх заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам.
За правилами встановленими ст.111 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, зброя заряджається у випадках виходу на пости, для конвоювання заарештованих або засуджених, для супроводу осіб, що перевіряють варту, а розрядження та огляд зброї здійснюється негайно після повернення до вартового приміщення. При цьому зброя заряджається та розряджається в спеціальному освітленому місці, яке обладнане кулеуловлювачами, перед вартовим приміщенням. Під час заряджання і розряджання ствол зброї має бути направлений вгору, під кутом 45-60 градусів, і в бік від оточуючих жилих приміщень і об`єктів, які охороняються. Забороняється направляти зброю на людей.
В порушення зазначених норм діючого законодавства України, внаслідок недисциплінованості та грубої необережності, сержант ОСОБА_7 , поводячись зі зброєю заподіяв старшому солдату ОСОБА_14 тілесні ушкодження за наступних обставин.
Так, о 14 годині 30 хвилин 01 жовтня 2014 року знаходячись на полігоні військової частини НОМЕР_2 , де проводилися планові заняття з особовим складом, сержант ОСОБА_7 добровільно обмінявся зі старшим солдатом ОСОБА_14 зброєю, взявши у останнього снайперську гвинтівку Драгунова № НОМЕР_3 , з метою налаштування прицілу для суміщення траєкторії польоту кулі з прицільною лінією, під`єднав споряджений набоями калібру 7,62мм магазин, але не поставив гвинтівку на запобіжник. Біля 17 години сержант ОСОБА_7 разом із старшим солдатом ОСОБА_14 , солдатом ОСОБА_15 та сержантом ОСОБА_16 вирішили сфотографуватися на згадку. Для цього ОСОБА_7 ліг на землю, біля нього стали ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , і ОСОБА_7 достовірно знаючи порядок поводження зі зброєю, тримаючи гвинтівку направленою у бік військовослужбовця ОСОБА_14 , не звернувши уваги на те, що до зброї під`єднаний магазин з набоями, помилково розраховуючи, що в результаті його дій не відбудеться постріл, дослав патрон в патронник та натиснув спусковий гачок. В результаті зробленого пострілу старшому солдату ОСОБА_14 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді вогнепального наскрізного кульового поранення шиї з численними переломами тіла і дужки 5-го шийного хребця, проникаюче в спинномозковий канал з повним порушенням анатомічної цілісності (розривом) спинного мозку, що призвело до розвитку спинального шоку, тетраплегії (повним паралічем всіх кінцівок) і тазових розладів, які у своєї сукупності, згідно з висновком судово-медичної експертизи №3580-ая/14 від 17.11.2014р., відносяться до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпечності для життя.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині звільнення від відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.414 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без застосування положень ст.75 КК України, залишивши решту оскарженого вироку без змін. В обґрунтування вимог зазначає, що призначене вироком покарання є занадто м`яким, оскільки судом не враховано висловлену в судових дебатах позицію прокурора та потерпілих щодо призначення обвинуваченому реальної міри покарання.
В апеляційних скаргах потерпілої ОСОБА_11 та представників потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , які аналогічні за своїм змістом, міститься прохання скасувати вирок в частині звільнення від відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.414 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без застосування положень ст.75 КК України, залишивши решту оскарженого вироку без змін. Зазначено, що суд у вироку не мотивував належним чином свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, не врахував характер і ступінь тяжкості злочину та його наслідки, посткримінальну поведінку обвинуваченого, дані про його особу та конкретні обставини скоєння злочину, пославшись у вироку на них лише формально. Крім того, вважають безпідставним врахування судом при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання те, що він є військовослужбовцем і знаходиться в бойовій обстановці, яка передбачає певні ризики щодо небезпеки військової служби, оскільки на час вчинення злочину обвинувачений та потерпілий не перебували у бойовій обстановці, а знаходились на заняттях з тактичної підготовки, які не передбачають жодних ризиків для здоров`я та життя військовослужбовців, оскільки боєприпаси їм не видавалися.
Зазначають, що суд у вироку не обґрунтував визнання в якості пом`якшуючих обставин щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину. Так протягом року після вчинення злочину він ніяких спроб вибачитися перед потерпілим не робив, жодного разу не навідався до нього в лікарню, не цікавився станом його здоров`я, не намагався надати будь-яку допомогу або підтримку родині потерпілого, не надав гроші на коштовне лікування, тобто не зробив жодного кроку аби відшкодувати завдану матеріальну та моральну шкоду та спокутати свою вину, що свідчить про те, що обвинувачений після скоєння злочину не надав належної оцінки своїй поведінці, а лише усно заявив в судовому засіданні про своє каяття. Таким чином, вважають, що будь-які обставини, які пом`якшують покарання відсутні, і зважаючи на те, що заподіяний потерпілим значний розмір шкоди жодним чином не відшкодований, враховуючи таку посткримінальну поведінку обвинуваченого, суд не повинен був звільняти обвинуваченого від відбування покарання з огляду лише на дані про його особу, не врахувавши думку прокурора та потерпілих.
Заслухавши доповідь судді, прокурора та представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 , які наполягали на задоволенні апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні та потерпілої сторони, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які вважали вирок законним, а апеляційні скарги необґрунтованими, заперечували проти їх задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілих підлягають задоволенню, а вирок суду скасуванню з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.
Суд з достатньою повнотою встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано прийшов до висновку про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, при обставинах та в обсягу, викладених у вироку суду першої інстанції, який правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.414 КК України.
Що ж стосується призначеного покарання , то колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції в достатній мірі не були враховані вимоги ст..ст. 65,75 КК України, у зв`язку із чим суд помилково дійшов висновку про можливість виправлення його без відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції, визнавши необхідним призначити ОСОБА_7 максимальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч.1 ст. 414 КК України, як необхідне і достатнє для його виправлення і попередження нових злочинів, врахував дані про особу обвинуваченого, вчинення ним злочину середньої тяжкості з необережності та його наслідки, пом`якшуючі обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обтяжуючих обставин.
Проте, застосувавши до ОСОБА_7 положення ст.75 КК України і звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не навів у вироку переконливих доводів в обґрунтування прийнятого рішення, а прийняв до уваги, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем і знаходиться в бойовій обстановці, яка передбачає певні ризики щодо небезпеки військової служби ; наявність декількох пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину а також дані про особу обвинуваченого раніше несудимого,одруженого, що позитивно характеризується за місцем служби та має заохочення, є учасником АТО та має встановлені законом пільги як учасник бойових дій.
При цьому поза увагою суду залишився характер суспільної небезпеки вчиненого злочину, визначаючи який необхідно виходити з кваліфікації злочинів а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення, як це рекомендовано п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Колегія суддів вважає, що хоча відповідно до положень ст. 12 КК України скоєне обвинуваченим кримінальне правопорушення є злочином середньої тяжкості, проте необхідно врахувати характер і ступінь тяжкості його наслідків вогнепальне кульове наскрізне проникаюче поранення хребта і спинного мозку потерпілого, яке призвело до розвинення спинального шоку, тетраплегії (повний параліч усіх кінцівок) і порушення функцій тазових органів.
Висновок суду про знаходження в бойовій обстановці, яка передбачає певні ризики щодо небезпеки військової служби, суперечить встановленим вироком обставинам щодо перебування обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_14 у відрядженні до військової частини НОМЕР_2 в АДРЕСА_2 , тобто поза зоною АТО , де відбуваються бойові дії, а тому не обумовлює можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів звертає увагу, що визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку. Натомість суд першої інстанції не навів будь-яких доводів в обґрунтування прийнятого рішення щодо визнання в якості пом`якшуючих обставин щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину.
Щире каяття характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність.
Сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно шляхом повідомлення правоохоронним органам фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність, і воно має бути певною мірою ініціативним та енергійним.
Перевіряючи при апеляційному розгляді доводи апеляційних скарг потерпілої та представників потерпілих про безпідставне визнання судом пом`якшуючими обставин, наведених у вироку, колегія суддів з`ясувала обставини надання первинної допомоги потерпілому ОСОБА_14 іншими військовослужбовцями, в т.ч. обвинуваченим ОСОБА_7 . На цю обставину звертав увагу обвинувачений та його захисник, та не заперечували ані сторона обвинувачення , ані представник потерпілого ОСОБА_9 . Зазначена обставина знаходить своє підтвердження в протоколах проведення слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 ( т. 1 , а.с.30-34, 58-62,67-71 ), які були досліджені судом першої інстанції.
Така поведінка обвинуваченого безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення в сукупності із визнанням, як на досудовому слідстві та і в судовому провадженні своєї вини і негативною оцінкою своїх дій та готовністю нести покарання, на думку колегії суддів , є проявом щирого каяття ОСОБА_7 . Проте його не можна пов`язувати із намаганнями відшкодувати завдані злочином збитки, оскільки останнє є самостійною пом`якшуючою обставиною відповідно до п.2 ч.1 ст.66 КК України. Тому колегія суддів не погоджується із доводами апеляцій про відсутність щирого каяття обвинуваченого через невідшкодовані потерпілому збитки.
Поряд із тим висновок суду про активне сприяння розкриттю злочину обвинуваченим жодним чином не доведено, оскільки , будучи викритим на місці події ОСОБА_7 лише підтвердив свою участь у вчиненні злочину. Тому посилання суду про наявність зазначеної пом`якшуючої обставини є необґрунтованим.
З огляду на це, безпідставним є висновок про врахування судом декількох( двох) пом`якшуючих обставин при вирішенні питання можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
За таких обставин колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання із застосуванням ст.. 75 КК України є неправильним, а тому вирок суду на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України скасовує та ухвалює свій вирок в цій частині згідно до п.4 ч.1 ст 420 КПК України.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до злочину середньої тяжкості, відомості про особу обвинуваченого раніше несудимого,одруженого, що позитивно характеризується за місцем служби та має заохочення, є учасником АТО та має встановлені законом пільги як учасник бойових дій, а також встановлені колегією суддів пом`якшуючі обставини і відсутність обтяжуючих обставин.
Колегія суддів не вважає, що така пом`якшуюча обставина як щире каяття ОСОБА_7 у вчиненому істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.
Суб`єктивні ознаки особи ОСОБА_7 , встановлені під час судового розгляду згідно службовій характеристиці, в сукупності із відомостями про його особу та сімейні стосунки із дружиною, яка перебуває у стані вагітності, також,на думку колегії суддів, не знижують ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого.
Отже, виходячи із засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, керуючись ст. 65 КК України, з урахуванням всіх інших обставин, наведених вище, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_7 максимальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч.1 ст. 414 КК України.
На думку колегії суддів, таке покарання є справедливим та при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним кримінальних правопорушень.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407,409, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_11 , представників потерпілих адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_12 задовольнити.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21 жовтня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.414 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу затримання з 29 березня 2016 року.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати час перебування під вартою ОСОБА_7 з 29.03.2016 року по 14.11.2016 року в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -