Справа № 367/8068/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/173/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 37 24.03.2016

УХВАЛА
Іменем України
24 березня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 03 грудня 2015 року, яким,-
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не військовозобов`язаного, працюючого оператором АГЗС ТОВ «Вальмасервіс», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , маючого на утриманні матір та малолітню сестру, не судимого в силу ст. 89 КК України,
засуджено за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі;
за ч.1 ст. 296 КК України засуджено до покарання у виді на 6-ти (шести) місяців арешту.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим, остаточну призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А:
11 листопада 2014 року у ОСОБА_7 з власної ініціативи виник злочинний намір направлений на скоєння хуліганських дій.
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок та демонструючи зневагу до встановлених в суспільстві норм та правил поведінки, з особливою зухвалістю, що виразилося у нахабному поводженні та буйстві, близько 23 год. 30 хв. (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прибув до автозаправної станції ТОВ «Мінерал ЦЕС», що знаходиться за адресою: Київська область, смт. Гостомель, вул. Автошляхова, 1, та шляхом обману проник до приміщення даної АЗС і спричинив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , а саме: наніс останньому три удари не встановленим предметом по голові та правій руці.
Внаслідок нанесених ударів обвинувачений спричинив потерпілому тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості та легких тілесних ушкоджень, що викликають короткочасний розлад здоров`я. Однак, в подальшому, ОСОБА_7 був затриманий потерпілим ОСОБА_9 та оператором-касиром вказаної АЗС ОСОБА_10 .
Обвинуваченням дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України, як вчинення умисних протиправних дій, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та з проникненням у приміщення.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.122 КК України, як умисні протиправні дії, що виразились в умисному середньої тяжкості тілесному ушкоджені, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я та за ч.1 ст. 296 КК України, як умисні протиправні дії, що в виразились в хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На підтвердження доводів сторони обвинувачення, викладених у даній апеляційній скарзі, дослідити під час апеляційного розгляду фактичні дані, наявні в матеріалах кримінального провадження: аудіо запис допиту потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , протокол огляду місця події від 12.11.2014, складеного за результатами огляду приміщення АЗС Мінерал ЦЕС за адресою: смт. Гостомель, вул. Автошляхова, 1, фототаблицю до вказаного протоколу огляду, речові докази, долучені до матеріалів кримінального провадження.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.12 КК України та призначити йому покарання за даною статтею у виді двох років позбавлення волі, а також винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та призначити йому покарання за даною статтею у виді п`яти років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Вважає, що судом при прийнятті рішення про визнання речового доказу металевого прута недопустимим, не наведено жодних обґрунтувань прийняття такого рішення. Не оспорюючи вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.122 КК України, дії обвинуваченого за епізодом вчинення ним хуліганських дій, судом за ч.1 ст.296 КК України кваліфіковано невірно, як умисні, протиправні дії, що виразилися в хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю. Вважає, що дії ОСОБА_7 за вказаним епізодом слід кваліфікувати за ч.4 ст.296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинені із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень. Вказує, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, зібрані по справі докази неправильно проаналізовані та досліджені судом не в повному обсязі, наявні суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону, а окремі висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. Зазначає, що в мотивувальній частині вироку суду не зазначено формулювання обвинувачення, яке встановлено під час судового розгляду та яке визнано судом доведеним, суд обмежився лише викладом диспозиції статей закону України про кримінальну відповідальність, яким кваліфіковано дії обвинуваченого, а також кваліфікуючих ознак, передбачених вказаними статтями.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

На думку захисника судом не враховано, що ОСОБА_7 позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, має постійне місце роботи та проживання. Вказує, що судом не взято до уваги пом`якушуючі покарання обставини, а саме визнання вини, щире каяття, відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпілому, наявність на утриманні непрацездатної матері та малолітньої сестри, думку потерпілого ОСОБА_9 , який просив суворо не карати обвинуваченого та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі. Зазначає, що судом не враховано, що ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень невеликої та середньої тяжкості, відповідно до ст.89 КК України він раніше не судимий, на момент винесення вироку обвинувачений фактично відбув майже 1 рік і 1 місяць від призначеного судом покарання, тобто майже 2/3 від призначеного покарання.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого, просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку має бути зазначено, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Як вбачається з вироку, викладаючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд обмежився лише викладом диспозиції статей закону України про кримінальну відповідальність, яким кваліфіковано дії обвинуваченого, а також кваліфікуючих ознак, передбачених вказаними статтями.
Таким чином, вирок суду не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст.374 КПК України. Вказане порушення кримінального процесуального закону відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням, оскільки воно перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 органами досудового слідства обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України. Проте, під час розгляду даного кримінального провадження, суд перекваліфікував дії обвинуваченого на ч.1 ст.122 КК України, як умисні протиправні дії,що виразилися в умисному середньої тяжкості тілесному ушкодженні, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст.121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад та за ч.1 ст.296 КК України, як умисні протиправні дії, що виразились в хуліганстві , тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Проте, суд при винесенні вироку, даних вимог закону не дотримався та вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті.
Оскільки, в ході досудового слідства, ОСОБА_7 захищався від обвинувачення за ч.3 ст.187 КК України, то суд перекваліфікувавши його дії на ч.1 ст.122, ч.1 ст.296 КК України, на думку колегії суддів порушив право обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, право бути негайно проінформованому про характер та причини пред`явленого обвинувачення і мати час та можливість підготуватися до свого захисту. Наведене, згідно рішення Європейського суду З прав людини від 09.10.2008 року по справі «Абрамян проти Росії`є порушенням п.1 та п.п. «а», «б» п.3 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Вказані порушення є істотними та позбавляють суд апеляційної інстанції можливості прийняти рішення щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 та справедливості призначеного йому покарання.
Враховуючи, що формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, викладене у вироку щодо ОСОБА_7 не містить даних, які необхідні для з`ясування питань про наявність в його діях складу того чи іншого кримінального правопорушення, а також інших обставин, які істотно впливають на вирішення питань щодо відповідальності особи за вчинення конкретного кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника та прокурора задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду районного суду Київської області від 03 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 до 24 квітня 2016 року.
Головуючий:
Судді: