Ухвала
іменем україни
08 листопада 2016 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії суддів:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів: при секретаріОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора засудженого захисниківОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , а також його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року та ухвали Апеляційного суду Луганської області від 15 жовтня та від 30 листопада 2015 року в кримінальному провадженні № 0000036 щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рубіжного та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 368 КК,
в с т а н о в и в:
Зазначеним вироком, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 263 КК на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 368 КК на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та на підприємствах усіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій, на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, без спеціальної конфіскації.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та на підприємствах усіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій, на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, без спеціальної конфіскації.

На підставі ст. 54 КК ОСОБА_6 позбавлено військового звання «підполковник».

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

За обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі ОРВК), будучи службовою особою, котра займає відповідальне становище, використовуючи службове становище, вимагав у військовослужбовця ОСОБА_10 й отримав неправомірну вигоду у розмірі 1200 грн. Крім того, ОСОБА_6 придбав і зберігав бойові припаси без передбаченого законом дозволу.

Так, на початку жовтня 2014 року військовослужбовець ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_6 з проханням вирішити питання щодо розірвання контракту про проходження ним військової служби через сімейні обставини. ОСОБА_6 , використовуючи своє службове становище, наказав ОСОБА_10 не проходити військову службу і перебувати за місцем проживання, за що останній має віддавати йому частину отриманого грошового забезпечення в якості неправомірної вигоди.

З середини жовтня 2014 року по 25 лютого 2015 року ОСОБА_10 для проходження служби до ОРВК не з`являвся, проте отримував на банківський рахунок грошове забезпечення. ОСОБА_6 , маючи умисел на отримання неправомірної вигоди, не вчиняв жодних дій щодо припинення порушення ОСОБА_10 військової дисципліни.

25 лютого 2015 року приблизно о 13.00 год. у службовому кабінеті ОРВК на АДРЕСА_2 ОСОБА_10 на вимогу ОСОБА_6 передав останньому 1200 грн у якості неправомірної вигоди за непроходження військової служби.

Крім того, у невстановлений період часу ОСОБА_6 придбав, перемістив і зберігав у своєму службовому кабінеті ОРВК 29 патронів калібру 7,62 мм та чотири патрони калібру 5,45 мм, які є бойовими припасами.

У касаційній скарзі з доповненнями засуджений просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення та закрити кримінальне провадження через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування кримінального та істотні порушення кримінального процесуального законів. Стверджує, що слідство було проведено не всебічно, обвинувачення ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, зокрема на суперечливих і непослідовних показаннях ОСОБА_10 . Вказує, що суд припустився помилки при визнанні ОСОБА_6 особою, котра займає відповідальне становище, а також при встановленні в його діях кваліфікуючої ознаки злочину «вимагання». На думку засудженого, посилання у вироку на Постанову КМУ від 25 липня 2012 року № 680 є безпідставним, оскільки цей документ на момент вчинення інкримінованих злочинів не діяв. Зазначає, що у його діянні містяться ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК. Вважає, що суд не спростував його позиції щодо наміру здати органам влади знайдені боєприпаси, а відтак необхідно звільнити засудженого від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 263 КК на підставі ч. 3 цієї ж статті. Вказує на те, що апеляційний суд не розглянув його апеляційну скаргу в остаточній редакції, яку він направив своєчасно 02 жовтня 2015 року зі слідчого ізолятора, незважаючи на заявлене клопотання про відкладення судового розгляду. Вважає незаконною ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 30 листопада 2015 року про відмову у відкритті апеляційного провадження.
Захисник ОСОБА_8 у своїй скарзі порушує питання про скасування постановлених щодо ОСОБА_6 судових рішень із закриттям кримінального провадження у зв`язку з відсутністю у діях засудженого складу інкримінованого злочину, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення кримінального процесуального закону. Вважає, що суди помилково визнали ОСОБА_6 службовою особою, котра займає відповідальне становище. Крім того, суд не довів наявності в діянні засудженого кваліфікуючої ознаки «вимагання неправомірної вигоди». Стверджує, що органи досудового розслідування провокували (підбурювали) ОСОБА_6 на вчинення злочину, з метою подальшого викриття. Вказує, що слідчі дії, зокрема аудіо-та відеоконтроль, огляд місця події, позначення грошових купюр проводилися з порушенням процесуального закону, а тому докази є недопустимими. Також захисник зазначає, що апеляційний суд порушив права засудженого на захист, не розглянувши доповнення до апеляційної скарги, направлені до суду до початку розгляду справи.

Захисник ОСОБА_9 просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 , перекваліфікувати його діяння з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 426 КК, призначити йому покарання за цим законом і звільнити від його відбування на підставі ст. 75 цього Кодексу. Вважає, що судові інстанції не спростували позиції ОСОБА_6 щодо отримання ним коштів від ОСОБА_10 у якості повернення боргу. Висновок суду про винуватість засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах. Захисник стверджує, що у діянні ОСОБА_6 відсутні кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, «вчинення злочину службовою особою, яка займає відповідальне становище» та «поєднане з вимаганням». На переконання захисника, призначене ОСОБА_6 покарання є явно несправедливим унаслідок суворості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника ОСОБА_7 на підтримання усіх скарг сторони захисту, думку захисника ОСОБА_8 , яка підтримала свою скаргу та скаргу засудженого повністю, а скаргу захисника ОСОБА_9 частково, доводи захисника ОСОБА_9 , отрий підтримав свою та інші скарги і просив скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, думку прокурора, який частково погодився з поданими скаргами і просив призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Згідно зі ст. 419 вказаного Кодексу суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Частиною 3 ст. 403 КПК передбачено, що до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. В такому разі суд апеляційної інстанції за клопотанням осіб, котрі беруть участь в апеляційному розгляді, надає їм час, необхідний для вивчення зміненої апеляційної скарги та подання заперечень на неї.

Проте апеляційний суд не дотримався зазначених вимог процесуального закону.

Як убачається з матеріалів провадження, не погодившись із вироком, засуджений 27 липня 2014 року подав апеляційну скаргу, в якій доводи щодо незаконності, на його думку, рішення суду першої інстанції виклав в узагальненому вигляді на трьох сторінках.

Апеляційний суд відкрив провадження за вказаною скаргою, розглянув її та ухвалив судове рішення 15 жовтня 2015 року.

Разом із тим, до початку апеляційного розгляду 02 жовтня 2015 року засуджений ОСОБА_6 , який на той час перебував під вартою в Старобільському слідчому ізоляторі, подав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями на 14 сторінках. У цій скарзі засуджений стверджував про незаконність вироку, навівши при цьому численні додаткові доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, у скарзі йшлося про те, що наявними у справі доказами не доведено винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину, а достовірність певних доказів викликає обґрунтовані сумніви. Також ОСОБА_6 звертав увагу суду на те, що потерпілому ОСОБА_10 було оголошено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК, що має значення при вирішенні питання про наявність у діянні ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки «вимагання неправомірної вигоди». Крім того, у скарзі містилося клопотання про допит у суді апеляційної інстанції потерпілого ОСОБА_10 та його матері ОСОБА_11 .
В результаті перевірки журналу та технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії встановлено, що в судовому засіданні апеляційного суду від 15 жовтня 2015 року ОСОБА_6 та його захисники повідомили суду про подання засудженим зі слідчого ізолятора зміненої та доповненої апеляційної скарги. При цьому сторона захисту пред`явила суду копію зазначеної скарги і наполягала на відкладенні судового розгляду для з`ясування обставин ненадходження скарги до суду та надання учасникам судового провадження часу, необхідного для вивчення зміненої апеляційної скарги та подання заперечень на неї.

Проте апеляційний суд без вагомих причин відмовив у задоволенні клопотання захисника про відкладення судового засідання, не розглянув поданих у передбачений законом спосіб змін та доповнень апеляційної скарги і залишив вирок суду першої інстанції без зміни.

Таким чином, апеляційний суд належно не виконав приписів ст. 2, ч. 3 ст. 403, ст. 419 КПК, порушивши цим право сторони захисту на неупереджений, об`єктивний перегляд рішення місцевого суду в апеляційному порядку.

Зазначені процесуальні порушення, допущені під час апеляційної процедури, перешкоджають касаційному суду дійти остаточного висновку про справедливість засудження ОСОБА_6 , адже суд касаційної інстанції в силу ч. 1 ст. 433 КПК позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу апеляційного суду від 15 жовтня 2015 року не можна визнати законною, обґрунтованою та вмотивованою, вона не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК вона підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Також підлягає скасуванню й ухвала апеляційного суду від 30 листопада 2015 року про повернення апеляційної скарги засудженого від 02 жовтня цього ж року як така, що перешкоджає подальшому провадженню щодо ОСОБА_6 .
Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно усунути вказані порушення, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі та в доповненнях до неї, а в разі необхідності й інші доводи, викладені у касаційних скаргах сторони захисту, і постановити рішення, яке відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Керуючись статтями 433436 КПК, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд
п о с т а н о в и в:

Касаційні скарги засудженого та захисників задовольнити частково.
Ухвали Апеляційного суду Луганської області від 15 жовтня та від 30 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3