Справа № 353/991/14-к
Провадження № 11-кп/779/413/2016
Категорія ч.1 ст.309 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря с/з ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Тлумацького району ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Тлумацького районного суду від 04 серпня 2015 року, по кримінальному провадженні про його обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Івано-Франківська та мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 з середньою спеціальною освітою, непрацюючий одружений, не судимий, громадянин України, -

визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень (злочинів), та призначено покарання за:

- ч.1 ст. 309 КК - 6 (шість) місяців арешту;

- ч.2 ст. 307 КК, із застосуванням ч. 1 ст. 69 цього Кодексу на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з часу його фактичного затримання після вступу вироку в законну силу.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 2766, 30 грн. за проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_9 засуджений за те, що він 26 червня 2014 року приблизно о 19 год. 00 хв., діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки, достовірно знаючи, що незаконно продає наркотичні засоби, перебуваючи по місцю свого проживання в с. Підвербці Тлумацького району Івано-Франківської області, незаконно збув (продав) ОСОБА_10 за 60 (шістдесят) грн. два паперових згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору з домішками насіння, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), загальні кількість якого у перерахунку на суху речовину без домі шків насіння становить 2, 648 грама.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 27 червня 2014 року приблизно о 20 год. 00 хв., перебуваючи по місцю свого фактичного проживання в с. Підвербці Тлумацького району Івано-Франківської області, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки, достовірно знаючи, що незаконно продає наркотичні засоби, незаконно збув (продав) ОСОБА_10 за 30 (тридцять) грн. один паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонео канабісом (марихуаною), загальна кількість якого у перерахунку на суху речовину становить 1,0 грам.

Крім цього, 27.06.2014 року приблизно о 20 год. 25 хв., під час проведення працівниками міліції на підставі ухвали слідчого судді Тлумацького районного суду від 26.06.2014 р. обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 за адресою: с. Підвербці Тлумацького району Івано-Франківської області було добровільно видано та вилучено працівниками міліції один паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору з домішками тютюну, яка відповіднго до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), загальна кількість якого у перерахунку на суху речовину та без тютюну становить 1,44 грама. Також під час обшуку працівниками міліції було виявлено та вилучено пристрій для вживання наркотичного засобу у вигляді пластикової пляшки ємністю 1, 5 л без дна, на внутрішніх поверхнях горловини якої виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 0,34 грама, та фольгу з нашаруванням речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - екстрактом канабісу, загальна кількість якого у перерахунку на суху речовину становить 0, 009 грама. Вилучені наркотичні засоби та предмети для їх вживання ОСОБА_9 зберігав для власного вживання по місцю свого фактичного проживання без мети подальшого збуту.

В апеляційній скарзі (далі АС) обвинувачений ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити та виправдати його за ознаками складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК. Доводами апеляційної скарги обвинуваченого є його покликання на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд першої інстанції необ`єктивно оцінив зібрані по справі докази та прийшов до необґрунтованого висновку про доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК.

В апеляційній скарзі прокурор покликається на незаконність та необґрунтованість вироку суду щодо ОСОБА_9 з підстав неправильного застосування кримінального закону та невідповідності призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 більш суворіше покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, зокрема із заяви прокурора про те, що вона відмовляється від поданої нею АС (а.с. 180).

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 18 лютого 2016 року, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишено без задоволення, вирок Тлумацького районного суду від 04 серпня 2015 року щодо нього - без змін.

Однак, ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 липня 2016 року, задовольнено частково касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , а вищевказану ухвалу апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Своє рішення касаційний суд мотивував тим, що апеляційний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства. Також незважаючи на те, що АС обвинуваченого не відповідала вимогам ст.. 396 КПК та положенням статей 407 та 420 цього Кодексу щодо повноважень і підстав ухвалення апеляційним судом виправдувального вироку, АС обвинуваченого було призначено до розгляду та розглянуто по суті. При цьому, не визначившись з межами перегляду вироку суду першої інстанції відповідно до вимог ч.3 ст. 304 КПК, апеляційний суд всупереч вимог ст. 419 КПК при залишенні АС обвинуваченого без задоволення, обмежився загальними висновками щодо правильності оцінки наведених у вироку доказів та доведеності його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів судом першої інстанції, не спростувавши наведені в апеляції доводи щодо суперечливості висновків цього суду стосовно висунутого та доведеного обвинувачення, допустимості доказів, суперечливості показань свідків, у тому числі ОСОБА_10 , понятих та працівників міліції, а також дотримання прокурором та органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону при здійсненні оперативної закупівлі наркотичних засобів. З урахуванням викладено, призначено новий судовий розгляд в апеляційному суді.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_2 , пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 , та прокурора ОСОБА_6 , які вважають, що вирок суду підлягає до скасування з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вони підлягають до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Таких вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався. Згідно ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції поверхнево розглянув справу, дав неналежну оцінку здобутим доказам, в основу вироку поклав суперечливі показання свідків.

Так, в матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення прокурора про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів 25, 26, 27 червня 2014 року. Разом з тим, судом першої інстанції допущено суперечливості показань свідків, в тому числі свідка ОСОБА_10 , понятих та працівників міліції . Тобто, дослідженим обставинам має бути надана належна правова оцінка та забезпечено прийняття законного та неупередженого рішення. Колегія суддів вважає, що поверхове дослідження судом першої інстанції обставин призвело до того, що його висновок не ґрунтується на повному, об`єктивному і всебічному дослідженні усіх доказів та не з`ясовано до кінця обставини інкримінованих обвинуваченому злочинів. Також судом у вироку не спростовано показання свідків, які є дійсно суперечливими.

Оскільки вказане порушення не може бути усунуто під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_9 слід скасувати, а матеріали кримінального провадження направити в той же суд для проведення нового судового розгляду.

За таких обставин, АС підлягають до часткового задоволення.

При новому судовому розгляді необхідно врахувати вказані в ухвалі порушення, ретельно перевірити інші мотиви, викладені в АС, з урахуванням доводів касаційної скарги захисника, зокрема щодо допустимості покладених в основу вироку доказів та дотримання прокурором і органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону при здійсненні оперативної закупівлі наркотичних засобів, повно й об`єктивно дослідити всі докази і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги задовольнити частково. Вирок Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 04 серпня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_4
ОСОБА_3