Справа №488/928/14-к 02.06.2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 червня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві в дистанційному судовому провадженні матеріали кримінального провадження № 000018 за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 05 серпня 2015 року.
Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, громадянин України, українець, з середньо-спеціальною освітою, одружений, безробітний, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , останнє місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 09.12.1998 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст.ст. 86-1, 89 ч. 1, 140 ч. 2 КК України 1960 р. із застосуванням ст.ст. 44, 42 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі. Указом Президента України від 07.02.2002 р. в порядку помилування строк покарання скорочено до 5 років позбавлення волі. Звільнено 12.06.2002 р. на підставі постанови Арбузинського районного суду Миколаївської області умовно-достроково на 1 рік ;
2) 08.12.2004 р. Жовтневим районним судом Миколаївської області за ст.ст. 185 ч.3, 185 ч.4, 185 ч.5 КК України із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнено 23.12.2011 р. за постановою Синельниківського міського суду Дніпропетровської області від 16.12.2011 р. умовно достроково на 11 місяців 21 день;
_______________________________________________________________
провадження № 11- кп/784/450/16 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_7
категорія: ст. 185 ч.3 КК України доповідач в апеляційній інстанції
ОСОБА_1
3) 18.03.2013 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 3 КК України на 4 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки на підставі ст. 75 КК України. Ухвалою цього ж суду від 17.12.2013 р. направлено для відбування призначеного покарання.
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
представник потерпілого
ОСОБА_9 зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок. Призначити обвинуваченому покарання за ст. 185 ч.3 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 08.12.2004 р. та за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.03.2013 р. Остаточно призначити обвинуваченому за сукупністю вироків 6 років позбавлення волі.

Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 05.08.2015 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, за якою призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.03.2013 р. та остаточно призначено до відбуття 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого у відшкодування завданої злочином шкоди: на користь ОСОБА_10 2625 грн., на користь ОСОБА_11 600 грн., на користь відділу освіти, молоді та спорту Жовтневої районної державної адміністрації 23834 грн., на користь ОСОБА_12 13590 грн., на користь Миколаївської регіональної філії «Центр державного земельного кадастру» 11043 грн. 65 коп., на користь Жовтневої центральної районної лікарні Миколаївської обласної державної адміністрації 3375 грн., на користь Лиманівського сільського споживчого товариства 10231 грн., на користь ОСОБА_13 5400 грн., на користь ТОВ «Український експертний центр по вимірюванню та оцінці» 4062 грн. 99 коп.

Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта, в розмірі 440 грн. 10 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Узагальнені доводи апелянта.
Зазначає про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Посилається на положення ст. 65 ч.1 п.3 КК України та роз`яснення, які містяться в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 (з наступними змінами). Вказує, що судом недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який є тяжким. Також не враховано, що ним вчинено 5 крадіжок за незначний період часу, в тому числі 1 крадіжка протягом невідбутої частини покарання після застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання на підставі ст. 81 КК України, інші 4 крадіжки протягом іспитового строку за попереднім вироком. Вказане свідчить про те, що ОСОБА_6 на шлях виправлення не став. Не враховані дані про особу обвинуваченого, який не працює, не має офіційних джерел існування, не вжив заходів для повного відшкодування потерпілим майнової шкоди.

Вказує, що суд при призначенні покарання не врахував і те, що ОСОБА_6 , до якого раніше застосовувалося умовно - дострокове звільнення від відбування покарання, вчинив злочин протягом іспитового строку.

Неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність прокурор вбачає в тому, що, призначаючи покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, суд не дотримався вимог ст. 81 ч. 4 КК України та не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 08.12.2004 р.

Встановлені судом 1 інстанції обставини.
21.11.2012 р., о 23 год. ОСОБА_6 , пошкодивши металевий профіль даху, проник в приміщення торгівельного кіоску, розташованого на АДРЕСА_3 . Звідти він таємно викрав належне ОСОБА_14 майно на загальну суму 26 820 грн., у тому числі 19 мобільних телефонів різних марок, карти пам`яті, стартові пакети, картки поповнення рахунку мобільних операторів, ноутбук «Асус К-75V».
12.06.2013 р., о 22 год. 30 хв., ОСОБА_6 , пошкодивши металеву решітку та висвердливши замковий механізм вікна, проник до приміщення централізованої бухгалтерії відділу освіти, молоді та спорту Жовтневої районної державної адміністрації Миколаївської області, розташованої на вул. Ольщанців, 66/2 в м. Миколаєві. Звідти таємно викрав майно на загальну суму 23 834 грн., а саме, 20 моніторів до комп`ютерів.
11.07.2013 р., о 01 год. 00 хв., ОСОБА_6 , висвердливши отвір біля замкового механізму балконних дверей, проник до приміщення квартири АДРЕСА_4 . Звідти таємно викрав належне ОСОБА_11 майно на загальну суму 3000 грн., у тому числі колекцію іграшкових автомобільних моделей.
16.10.2013 р., о 22 год. 00 хв., ОСОБА_6 шляхом віджимання балконних дверей проник до приміщення Жовтневої центральної районної лікарні, розташованої по вул. Доктора Самойловича, 25 в м. Миколаєві. Звідти таємно викрав майно на загальну суму 3948 грн., а саме, монітор, системний блок, цифрову фотокамеру, зарядний пристрій, акумулятор.
22.12.2013 р., о 21 год. 00 хв., ОСОБА_6 , зламавши замок вхідних дверей, проник до офісних приміщень, розташованих в будівлі Жовтневої районної спілки споживчих товариств Миколаївської області за адресою: м. Миколаїв, вул. Янтарна, 64. Потім, зламавши механізм дверного замка, проник до офісу № 2, звідки викрав належні ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 5400 грн. Вийнявши шибку вікна, проник до приміщення офісу № 3, яке орендує ТОВ «Український експертний центр по вимірюванню та оцінці», звідки таємно викрав майно на загальну суму 7619 грн. 99 коп., у тому числі монітор, комп`ютерний системний блок. Зламавши замок дверей офісу № 4, проник до приміщення Лиманівського сільського споживчого товариства, звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 10231 грн. Зламавши замки дверей, проник до офісних приміщень № 8 та № 15, в яких розташований Жовтневий виробничий відділ Миколаївської регіональної філії ДП «Центр державного земельного кадастру», звідки таємно викрав майно на загальну суму 17010 грн. 65 коп., у тому числі 4 монітори, 3 реєстраційні робочі станції. Крім того, викрав належні ОСОБА_10 сканер фірми "Mustek 1248UB" та грошові кошти, а всього на суму 2825 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, представника потерпілого ОСОБА_9 , яка з прокурором погодилася, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та надані додатково, провівши на підставі ст. 404 ч. 3 КПК України повторне дослідження обставин кримінального провадження стосовно даних про особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Апелянтом не оспорюється доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України за наведених у вироку суду 1 інстанції обставин. Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції оскаржуваний вирок в цій частині не переглядається.

Є слушними доводи апелянта стосовно невідповідності призначеного за ст. 185 ч.3 КК України покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Відповідно до положень ст. 65 ч.1 п. 3 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р. № 7 (з наступними змінами), визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (зокрема, форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали).
Згідно з матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинено закінчений умисний тяжкий злочин із корисливих мотивів. На протязі року (з 21.11.2012 р. по 22.12.2013 р.) ним вчинено 5 епізодів крадіжок чужого майна, в тому числі значної кількості мобільних телефонів та комп`ютерної техніки. Потерпілими від злочину є 9 фізичних та юридичних осіб. Розмір викраденого становить від 3000 грн. до 26820 грн. Шкоду відшкодовано лише 4-м потерпілим, лише частково і лише шляхом повернення частини вилученого викраденого майна. У житло та приміщення ОСОБА_6 проникав шляхом пошкодження даху, металевої решітки, замкових механізмів вікон та дверей, у тому числі використовуючи для цього відповідні приладдя.
Зазначені обставини вчинення ОСОБА_6 злочину, які також визначають ступінь його тяжкості, фактично залишені поза увагою суду 1 інстанції, оскільки, вказавши у вироку про врахування обставин вчинення злочину, суд жодної конкретної обставини не навів.
Крім того, одну крадіжку від 21.11.2012 р. ОСОБА_6 вчинив протягом невідбутої частини покарання при застосуванні умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, а інші крадіжки - протягом іспитового строку за попереднім вироком суду. Тому є достатні підстави вважати, що ОСОБА_6 не бажає стати на шлях виправлення.

Долучена до матеріалів кримінального провадження характеристика за місцем проживання ОСОБА_6 за своїм змістом не є позитивною, як вказав суд 1 інстанції. В ній, зокрема, зазначено, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працює і не вживає заходів з працевлаштування, спілкується з особами, які ведуть антигромадській спосіб життя. Також вказано про відсутність скарг з боку сусідів та родичів та що він не був замічений у вживанні спиртних напоїв і наркотичних засобів (т.2 а.с. 171). За своїм змістом вказану характеристику ОСОБА_6 апеляційний суд визначає як посередню.
Є позитивною характеристика ОСОБА_15 за місцем роботи, яка надана ТОВ «БУАНОЛІО», що розташовано у м. Березань Київської області. В ній зазначено, що обвинувачений працював на посаді менеджера по рекламі з 02.03.2014 р. по 14.04.2015 р. (т.2 а.с. 197). Разом з тим, в цей період часу в даній місцевості ОСОБА_6 ухилявся від виконання вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.03.2013 р.
На обліку в психіатричній лікарні та в наркологічному диспансері ОСОБА_6 не перебуває (т. 2 а.с. 166,169). Його мати ОСОБА_16 є інвалідом 3 групи за загальним захворюванням (т.2 а.с. 198). Суду апеляційної інстанції надані додаткові відомості про укладення 14.12.2015 р. ОСОБА_6 шлюбу з ОСОБА_17 та про її вагітність раннього строку. Однак, зазначені обставини не є визначальними для характеристики особи обвинуваченого. Також відсутні дані про перебуванні на його утриманні вказаних членів родини.
На підставі викладеного, враховуючи також визначені судом 1 інстанції пом`якшуючи покарання обставини щире каяття та часткове відшкодування шкоди, обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів, призначене ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 3 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, тобто, майже у мінімальному розмірі за санкцією кримінального закону, апеляційний суд визнає таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром воно є явно несправедливим через м`якість. Тому є необхідність у застосуванні ОСОБА_6 більш суворого покарання.

На підставі ст. ст. 409 ч. 2, 414 КПК України оскаржуваний вирок в цій частині підлягає скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку в цій частині на підставі ст. 420 ч.1 п. 2 КПК України.

Апеляційний суд не погоджується з доводами апелянта про необхідність застосування правил ст. 71 КК України двічі при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, приєднання частини невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 08.12.2004 р. та за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.03.2013 р.; виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з вимогами ст. 81 ч. 4 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71,72 КК України.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив крадіжки чужого майна повторно та поєднані з проникненням в житло чи приміщення: 21.11.2012 р., 12.06.2013 р., 11.07.2013 р., 16.10.2013 р., 22.12.2013 р. Ці епізоди злочинної діяльності охоплюються самостійною правовою кваліфікацією за ст. 185 ч. 3 КК України і за кожний із зазначених епізодів не могло бути призначено окреме покарання.

ОСОБА_6 дійсно 1 крадіжку чужого майна за епізодом від 21.11.2012 р. вчинив протягом невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 08.12.2004 р. під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання на 11 місяців 21 день за постановою Синельниківського міського суду Дніпропетровської області від 16.12.2011 р.
Але застосуванню положень ст. 81 ч. 4 КК України у даному випадку заважає те, що протягом невідбутої частини покарання ним вчинено не новий злочин, а епізод злочинної діяльності, який не має самостійної правової кваліфікації і за який не може бути призначено окреме покарання, що унеможливлює і приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 08.12.2004 р.

Разом з тим, правові наслідки, передбачені ст. 71 КК України, причому більш тяжкі, до обвинуваченого ОСОБА_6 судом 1 інстанції застосовані, оскільки йому призначено покарання за сукупністю вироків оскаржуваного та вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.03.2013 р. з огляду на те, що новий злочин, передбачений ст. 185 ч. 3 КК України, що охоплює усі епізоди злочинної діяльності, яка закінчена 22.12.2013 р., ним вчинено після постановлення вказаного попереднього вироку, але до повного відбуття призначеного ним покарання.

Крім того, усі сумніви щодо можливості застосування двічі правил ст. 71 КК України при призначенні особі покарання за один й той же злочин апеляційний суд тлумачить на користь обвинуваченого .

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає, оскільки судом 1 інстанції не допущено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність вимог ст. 71 КК України.

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції погоджується з наявністю підстав для застосування обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворого покарання за ст. 185 ч.3 КК України, є підстави для застосування йому більш суворого покарання і за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України внаслідок приєднання частини невідбутого покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.03.2013 р. в межах, на які вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 у строк покарання на підставі ст. 72 ч.5 КК України (в редакції закону від 26.11.2015 р.)

ОСОБА_6 в рамках даного кримінального провадження застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ухвалою слідчого судді Корабельного районного суду м. Миколаєва від 12.12.2013 р., з визначенням розміру застави. Вказано строк дії ухвали - з 12.12.2013 р. по 09.02.2014 р. (т.2 а.с. 161-162). Однак, особистий обшук затриманого ОСОБА_6 проведено 11.12.2012 р. о 00 год. 30 хв. (т.1 а.с. 205). Правові підстави затримання ОСОБА_6 у ньому не зазначено. Протокол затримання в матеріалах провадження відсутній. Однак, виходячи з процесуального статусу ОСОБА_6 під час особистого обшуку як затриманого, є підстави вважати, що 11.12.2013 р. його затримано без ухвали слідчого судді в рамках даного провадження. Згідно з повідомленням СІЗО м. Миколаєва ОСОБА_6 звільнено з цієї установи 18.12.2013 р. у зв`язку з внесенням застави (т. 2 а.с. 163).

Таким чином, в рамках даного кримінального провадження строк попереднього ув`язнення, який включає строк затримання ОСОБА_6 без ухвали слідчого судді та строк його тримання під вартою як запобіжний захід становить період з 11 по 18.12.2013 р. (включно).

Матеріали провадження свідчать, що в подальшому ОСОБА_18 переховувався, був затриманий і відбував покарання в Ольшанській ВК № 53 Миколаївської області на підставі вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.03.2013 р., тобто, в рамках іншого кримінального провадження.

Для участі в судовому розгляді даного кримінального провадження засудженого ОСОБА_6 переведено із зазначеної колонії до СІЗО м. Миколаєва на підставі ухвали Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26.05.2015 р. (т.1 а.с. 68). У даній установі попереднього ув`язнення Паташов перебував з 30.06.2015 р. (т.1 а.с. 74). Судовий розгляд даного кримінального провадження було завершено ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку від 27.10.2015 р. (т. 2 а.с. 203-209). Вказаний вирок набрав законної сили з моменту проголошення 27.10.2015 р. Після цього 16.11.2015 р. ОСОБА_6 направлено з СІЗО м. Миколаєва до Ольшанської ВК № 53 Миколаївської області для відбування покарання (т. 2 а.с. 231).

В подальшому вказаний вирок суду апеляційної інстанції скасовано в касаційному порядку 05.04.2016 р., з призначенням нового апеляційного розгляду (т.3 а.с. 21-23). На новий апеляційний розгляд в рамках даного кримінального провадження ОСОБА_18 з колонії до установи попереднього ув`язнення не переводився.

Таким чином, перебування ОСОБА_6 в установі попереднього ув`язнення для участі в судовому розгляді даного кримінального провадження становить період з 30.06.2015 р. по 27.10.2015 р. (включно). При цьому, термін від дати набрання законної сили вироком апеляційного суду від 27.10.2015 р. до дати прибуття засудженого до місця відбування покарання не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення, виходячи із визначеного ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» поняття «попереднє ув`язнення», яке закінчується моментом набрання вироком законної сили.

На підставі викладеного, загальний строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 в рамках даного кримінального провадження становить період з 11 по 18.12.2013 р. (включно), з 30.06.2015 р. по 27.10.2015 р. (включно). Вказаний строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню обвинуваченому у строк покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі за правилами ст. 72 ч.5 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 414, 420, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 05 серпня 2015 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 3 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18 березня 2013 року і остаточно призначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Початок строку відбування покарання за вироком суду апеляційної інстанції обчислювати ОСОБА_6 з 02 червня 2016 року.

Зарахувати у строк покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення в рамках даного кримінального провадження з 11 по 18.12.2013 р. (включно), з 30.06.2015 р. по 27.10.2015 р. (включно) із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Головуюча Судді