Справа № 751/9365/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/505/2016
Категорія - ч.1 ст.368, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора на вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 09 березня 2016 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Баку, Азербайджан, громадянки України, освіта вища, одруженої, має на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.368, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Бугринівка Новгород- Сіверського р-ну Чернігівської обл., освіта неповна вища, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.368, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова від 09 березня 2016 року ОСОБА_7 за ч.1 ст. 368 КК України виправдано, оскільки не доведено, що в її діянні є склад зазначеного кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 визнано винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст. 366 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу у розмірі 2550 (дві тисячі п`ятсот п`ятдесят) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на один рік.

ОСОБА_9 за ч.1 ст.368 КК України виправдано, оскільки не доведено, що в його діянні є склад зазначеного кримінального правопорушення.

ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 2550 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на один рік.

Питання речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_9 , перебуваючи з 14.02.2013 на посаді начальника Дільниці з обслуговування житлового фонду № 2 КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради згідно наказу (розпорядження) про переведення на іншу роботу від 13.02.2013 № 82-к по КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради, будучи службовою особою згідно з положенням про дільницю з обслуговування житлового фонду та посадовою інструкцією начальника Дільниці з обслуговування житлового фонду, затверджених 30.01.2013 начальником КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради, виконуючи обов`язки пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій і адміністративних функцій, та ОСОБА_7 , перебуваючи з 01.02.2013 року на посаді майстра технічної дільниці з обслуговування житлового фонду № 2 КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради згідно наказу (розпорядження) про переведення на іншу роботу від 31.01.2013 № 41-к по КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради, а з 01.06.2015 на посаді майстра з санітарної очистки та благоустрою житлового фонду дільниці з обслуговування житлового фонду № 2 КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради згідно з наказом (розпорядженням) про переведення на іншу роботу від 29.05.2015 № 92-к по КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради, будучи згідно з посадовими інструкціями майстра технічної дільниці з обслуговування житлового фонду та майстра з санітарної очистки та благоустрою житлового фонду дільниці з обслуговування житлового фонду, службовою особою, виконуючою організаційно-розпорядчі функції, за попередньою змовою між собою, з особистих спонукань та з метою фіктивного підтвердження виконання покарання у виді 120 годин громадських робіт засудженим ОСОБА_11 на території обслуговування Дільниці з обслуговування житлового фонду № 2 КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради, склали та видали завідомо неправдиві офіційні документи за наступних обставин:

30.04.2015 в денний час, перебуваючи у своєму робочому кабінеті, розташованому на першому поверсі приміщення дільниці з обслуговування житлового фонду № 2 КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради, що знаходиться за адресою: м. Чернігів, вул. 50 років ВЛКСМ, 38А, діючи за попередньою змовою з начальником дільниці ОСОБА_9 , ОСОБА_7 склала табель виходу на роботу засудженого ОСОБА_11 у квітні 2015 року, зазначивши неправдиві відомості про відпрацювання ОСОБА_11 4-х годин; 29.05.2015 в денний час склала табель виходу на роботу засудженого ОСОБА_11 у травні 2015 року, зазначивши неправдиві відомості про відпрацювання ОСОБА_11 72-х годин; 16.06.2015 в денний час склала табель виходу на роботу засудженого ОСОБА_11 у червні 2015 року, зазначивши неправдиві відомості про відпрацювання ОСОБА_11 44-х годин, достовірно знаючи, що останній на роботу в ці дні не виходив, будь-яких громадських робіт не виконував, підписала їх в графі «відповідальна особа», скріпивши відтиском штампу Дільниці, передавши їх на підпис ОСОБА_9 , який, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 громадських робіт не виконував, підписав ці табелі за квітень та травень 2015 року. В подальшому, ОСОБА_7 видала підписані нею та ОСОБА_9 та скріплені відтиском штампу Дільниці, вищевказані табелі обліку виходу на роботу ОСОБА_11 для надання зазначених документів до Чернігівського міського відділу кримінально-виконавчої інспекції Управління ДПтС України в Чернігівській області.

Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вчинили кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, а саме складання і видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, за попередньою змовою групою осіб.

Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що перебуваючи з 01.02.2013 на посаді майстра технічної дільниці з обслуговування житлового фонду № 2 КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради згідно наказу (розпорядження) про переведення на іншу роботу від 31.01.2013 № 41-к по КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради, а з 01.06.2015 на посаді майстра з санітарної очистки та благоустрою житлового фонду дільниці з обслуговування житлового фонду № 2 КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради згідно наказу (розпорядження) про переведення на іншу роботу від 29.05.2015 № 92-к по КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради, будучи згідно посадових інструкцій майстра технічної дільниці з обслуговування житлового фонду та майстра з санітарної очистки та благоустрою житлового фонду дільниці з обслуговування житлового фонду, безпосереднім організатором нормальної експлуатації житлового фонду та утримання закріпленої території, маючи повноваження на перевірку і підтвердження об`ємів робіт, які виконані на ділянці, контролю за їх ходом та якістю, ведення обліку виконаних робіт та витрат матеріалів, забезпечення виробничої і трудової дисципліни, контролю своєчасності приходу на роботу та уходу з роботи працюючих на дільниці, тобто обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій і будучи службовою особою одержала від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді мобільного телефону «Samsung GT-I9082», вартістю 5999 грн..

29.04.2015 Чернігівським міським відділом кримінально-виконавчої інспекції Управління ДПтС України в Чернігівській області ОСОБА_11 , засуджений згідно вироку Новозаводського районного суду м. Чернігова від 18.03.2015 за ч. 1 ст. 213 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, направлений до КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради для відбуття призначеного вироком суду покарання.

Наказом в.о. начальника КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради «Про виконання неоплачуваних громадських робіт» від 30.04.2015 № 69-к передбачено організувати виконання ОСОБА_11 неоплачуваних громадських робіт при дільниці з обслуговування житлового фонду № 2. Відповідальність за організацію та виконання громадських робіт покладено на майстра технічної дільниці ОСОБА_7 .

30.04.2015 ОСОБА_11 прибув до дільниці з обслуговування житлового фонду № 2 КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради, що знаходиться за адресою: м. Чернігів, вул. 50 років ВЛКСМ, 38А, та звернувся з питанням щодо відпрацювання громадських робіт до начальника дільниці з обслуговування житлового фонду № 2 КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради ОСОБА_9 , який викликав ОСОБА_7 та повідомив ОСОБА_11 , що цим питанням займатиметься вона. При цьому сказав ОСОБА_7 на необхідність складання документів про відбуття засудженим ОСОБА_11 покарання у виді громадських робіт за умови фактичного їх невиконання.

Того ж дня у своєму службовому кабінеті, розташованому на першому поверсі приміщення дільниці з обслуговування житлового фонду № 2 КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради, що знаходиться за адресою: м. Чернігів, вул. 50 років ВЛКСМ, 38А, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи зазначені вище повноваження, надані їй як службовій особі, достовірно знаючи про необхідність виконання ОСОБА_11 громадських робіт згідно вироку суду, бажаючи використати цю обставини з метою отримання можливості протиправного збагачення, повідомила ОСОБА_11 , що готова скласти та видати документи про виконання ним громадських робіт без їх фактичного виконання останнім, за умови надання їй особисто неправомірної вигоди у вигляді мобільного телефону, орієнтовною вартістю 6000 грн., на що ОСОБА_11 погодився.

В останній день виходу на роботу ОСОБА_11 згідно графіку його виходу на роботу у червні 2015 року, а саме 16.06.2015, приблизно об 12 годині 30 хвилин, знаходячись в своєму робочому кабінеті на першому поверсі будівлі Дільниці з обслуговування житлового фонду № 2 КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради, що за адресою м. Чернігів, вул. 50 років ВЛКСМ, 38А, ОСОБА_7 одержала від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді мобільного телефону «Samsung GT-I9082» версія андроїд НОМЕР_1 в корпусі білого кольору, ІМЕІ 1 - НОМЕР_2 ; ІМЕІ 2 - НОМЕР_3 , вартістю 5999 грн., за складення та видачу табелів виходу на роботу засудженого ОСОБА_11 , із зазначенням в них неправдивих відомостей про відпрацювання останнім громадських робіт.

Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що перебуваючи з 14.02.2013 на посаді начальника Дільниці з обслуговування житлового фонду № 2 КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради згідно наказу (розпорядження) про переведення на іншу роботу від 13.02.2013 № 82-к по КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради, будучи службовою особою згідно положення про дільницю з обслуговування житлового фонду та посадової інструкції начальника Дільниці з обслуговування житлового фонду, затверджених 30.01.2013 начальником КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради ОСОБА_12 , виконуючи обов`язки з контролю виконання ремонту, технічного обслуговування житлового фонду Дільниці та правильністю його експлуатації, забезпечення підготовки житлового фонду до експлуатації в осінньо-зимовий період, забезпечення благоустрою прибудинкових територій, організації роботи серед колективу працівників дільниці і населення з метою збереження житла, тобто обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій і адміністративних функцій, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді мобільного телефону «Samsung GT-I9082», вартістю 5999 грн.

29.04.2015 Чернігівським міським відділом кримінально-виконавчої інспекції Управління ДПтС України в Чернігівській області ОСОБА_11 , засуджений згідно вироку Новозаводського районного суду м. Чернігова від 18.03.2015 за ч. 1 ст. 213 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт направлений до КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради для відбуття призначеного вироком суду покарання.

Наказом в.о. начальника КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради «Про виконання неоплачуваних громадських робіт» від 30.04.2015 № 69-к передбачено організувати виконання ОСОБА_11 неоплачуваних громадських робіт при дільниці з обслуговування житлового фонду № 2. Відповідальність за організацію та виконання громадських робіт покладено на майстра технічної дільниці ОСОБА_7

30.04.2015 у денний час ОСОБА_11 прибув до дільниці з обслуговування житлового фонду № 2 КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради, що знаходиться за адресою: м. Чернігів, вул. 50 років ВЛКСМ, 38А, та звернувся з питанням щодо відпрацювання громадських робіт до начальника дільниці з обслуговування житлового фонду № 2 КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради ОСОБА_9 , який у своєму службовому кабінеті у приміщенні дільниці з обслуговування житлового фонду № 2, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи зазначені вище повноваження, надані їй як службовій особі, достовірно знаючи про необхідність виконання ОСОБА_11 громадських робіт згідно вироку суду, бажаючи використати цю обставини з метою отримання можливості протиправного збагачення, повідомив ОСОБА_11 , що видасть документи про виконання ним громадських робіт без їх фактичного виконання останнім, за умови надання йому особисто неправомірної вигоди у вигляді мобільного телефону орієнтовною вартістю 6000 грн., на що ОСОБА_11 погодився.

Після цього викликав ОСОБА_7 і вказав їй на необхідність складання документів про відбуття засудженим ОСОБА_11 покарання у виді громадських робіт за умови фактичного їх невиконання.

Після цього, в останній день виходу на роботу ОСОБА_11 згідно графіку його виходу на роботу у червні 2015 року, а саме 16.06.2015, приблизно об 12 годині 00 хвилин, знаходячись поблизу магазину «Будматеріали» по вул. Ціолковського, 9 в м. Чернігові, ОСОБА_9 одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді мобільного телефону «Samsung GT-I9082» версія андроїд НОМЕР_1 в корпусі білого кольору, ІМЕІ 1 - НОМЕР_4 ; ІМЕІ 2 - НОМЕР_5 , вартістю 5999 грн., за видачу табелів виходу на роботу засудженого ОСОБА_11 , із зазначенням в них неправдивих відомостей про відпрацювання останнім громадських робіт.

Не погоджуючись з вироком захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок місцевого суду та справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_7 і ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень, в яких вони обвинувачуються.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що важливі для підтвердження невинуватості ОСОБА_7 свідчення свідка ОСОБА_13 відсутні у вироку. А саме остання показала, що жоден, з зазначених у обвинуваченні ОСОБА_7 , наказ і посадову інструкцію та не підписувала. Причину відсутності підписів ОСОБА_14 як в наказі, так і в інструкції за 2013 рік, не знає. При зміні назви посади майстра, обов`язково потрібно змінювати посадову інструкцію тому, що ОСОБА_15 збільшився об`єм роботи. Особа вважається такою, що приступила до виконання своїх посадових обов`язків, відповідно до наказу і своєї посадової інструкції, з дати видання наказу, в разі підписання його та інструкції. В посадовій інструкції майстра немає посилань про зобов`язання наглядати за засудженими і контролювати їх працю, це не входить до обов`язків майстра. До цього їх примушує міська рада. Вважає, що відповідальними за належне відбування такого покарання є КВІ та сам засуджений.

Зазначає, що повністю погоджується з висновком суду про виправдання обвинувачених за ч. 1 ст. 368 КК України, хоча всі встановлені в суді доводи, що прямо вказували на це, суд у вироку в повному обсязі не призів і не проаналізував, що не дало суду можливість побачити явну провокацію підкупу. Це в свою чергу вплинуло на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права і невірну правову кваліфікацію в частині засудження обвинувачених за ч.2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України, замість їх виправдання.

Вважає, що суд вірно зазначив у вироку, що негласні слідчі дії проведені з грубим порушенням норм КПК України, та отримані в результаті їх проведення докази є недопустимими. Проте, якщо суд визнав такі докази недопустимими, не мав права їх взагалі брати до уваги та аналізувати.

Зазначає, що у вироку не проаналізована і не надана належна оцінка обставинам, підтверджуючим явну провокацію злочину з боку працівників міліції з використанням ОСОБА_11 . Прослуховуючи розмови, можна зробити висновок, що ОСОБА_11 нав`язує ОСОБА_7 смартфон, а вона не розуміє про що він кажете. Розмови ОСОБА_11 підтверджують повне виконання, отриманого ним на початку відеозапису інструктажу працівника міліції.

Також вказує, що суд дійшов висновку, що ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , за змістом їх посадових інструкцій, виконували організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, при цьому ОСОБА_7 інкримінувалося лише виконання організаційно розпорядчих функції, а ОСОБА_9 крім того адміністративних, тобто тут суд явно вийшов за межі обвинувачення.

Невірним є посилання суду щодо визначення поняття службової особи на п.1 примітки до ст. 364 КК України тому, що в ньому визначений вичерпний перелік статей, а саме: 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу щодо яких ця примітка діє і визначає поняття службової особи, а ст. 366 КК України до цього переліку не входить.

Також невірним є посилання суду на джерело визначення поняття офіційного документу. Складені ОСОБА_7 табеля виходу на роботу засудженого ОСОБА_16 у квітні, травні, червні 2015 р. не є офіційними документами, оскільки офіційний документ може складатися, видаватися та посвідчуватися дише повноважною службовою особою, якою ОСОБА_7 не являється, тому табелі, на які слідчий посилається в підозрі, не є офіційними документами, не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 366 КК України. Внаслідок зазначеного і дії ОСОБА_9 по підписанню табелів, складених неналежною особою, що не є службовою, тобто документів, що не є офіційними, не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 366 КК України.

Визначальним у всій цій ситуації є те, що визнано судом достовірно і безспірно встановленим у вироку, що ОСОБА_7 не підписала жодного наказу і посадової інструкції, зазначених у обвинуваченні та не ознайомлювалась з ними. Ці факти не оспорювалися і повністю визнані сторонами в суді.

Твердження суду, що ОСОБА_7 є службовою особою на підставі спеціального розпорядження керівника підприємства - наказу від 30.04.2015 року № 69-к, є також хибним. У цьому наказі дослівно говориться, що відповідальність за організацію та виконання громадських робіт покласти на майстра технічної дільниці ОСОБА_7 . А до обов`язків майстра технічної дільниці ОСОБА_7 не приступила внаслідок не підписання наказів і посадових інструкцій про це, а до 31.01.13 р. рахувалась з 11.05.11 р. майстром з експлуатації житлового фонду.

Виходячи з нічим не спростованих стороною обвинувачення показів в суді ОСОБА_9 , що він діяв у стані крайньої необхідності для усунення небезпеки, що вважав і був в цьому впевнений загрожує як йому, так і його матері, а тому коли дізнався від ОСОБА_7 , що та не підписувала накази і посадові інструкції майстра, вирішив надати ОСОБА_11 разом з його роботодавцем медвежу послугу та оформити фіктивні документи, що фактично не підтверджують відпрацювання громадських робіт. При цьому, добре розумів, якщо ОСОБА_7 , внаслідок повідомлених нею відомостей, не є службовою особою, виготовлені нею документи не будуть офіційними ще і тому, що не можуть спричинити і не здатні спричинити наслідки правового характеру, необхідні ОСОБА_11 .

Покази ОСОБА_9 щодо посилань роботодавця ОСОБА_11 , що у них все схоплено як в КВІ, працівники якої зненацька для перевірок приходити не будуть, так і в міліції, знайшли своє повне підтвердження фактами, що відбулися в подальшому. Зараз вже можна стверджувати, що ОСОБА_9 прийняв в тій ситуації вірне рішення та у нього були всі підстави побоюватися реальної небезпеки і загрози для себе і його престарілій і хворій матері, єдиним годувальником якої він був.

Спрямованість умислу обвинувачених підтверджує, що вони бажали скласти документи, що не є офіційними в силу того, що ОСОБА_7 , яка їх складала не є службовою особою, а тому вони фактично не можуть підтверджувати факт відпрацювання ОСОБА_11 громадській робіт, які він і не відпрацьовував. Єдине чого вони бажали, надати медвежу послугу, яку і надали нахабним загрожувачам. А від так, дії як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_9 не утворюють складу злочину.

Вважає, що судом відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_9 в частині засудження за ч.2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України ухвалено незаконне, необґрунтоване і невмотивоване рішення, допущена невідповідність його висновків фактичним обставинам справи та невірно застосовані норми матеріального і процесуального права, а тому вирок від 09.03.16 р. підлягає скасуванню, а вся справа закриттю за відсутності в діях обвинувачених складу злочину.

Захисник ОСОБА_8 також звернувся з апеляційною скаргою в інтересах ОСОБА_9 , в якій просить вирок Новозаводського районного суду М.Чернігова від 09 березня 2016 року по справі за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України - скасувати у зв`язку з відсутністю в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що ОСОБА_9 з Положенням про дільницю та посадовою інструкцією керівника дійсно не був ознайомлений, ОСОБА_7 з посадовою інструкцією та наказом щодо відбування покарання ОСОБА_11 теж не була ознайомлена, тобто вони обидва фактично не являлись службовими особами. Тому не могли, відповідно до закону, складати і підписувати жодних документів щодо подібних відпрацювань, а складені документи не являються дійсними.

Судом також не враховано, що зазначені документи складались в умовах тиску та реальних погроз з боку ОСОБА_17 та його роботодавця Івана.

Це підтверджується навіть тим, що працівники КВІ завчасно попереджали майстра дільниці про проведення перевірок відносно ОСОБА_11 і це природно ще більше посилювало страх ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Більш того, все це проходило комплексно в умовах грубих порушень кримінально-процесуального законодавства при документуванні фактів одержання ними неправомірної вигоди, докази щодо яких обґрунтовано визнані судом недопустимими.

Меж крайньої необхідності теж не було перевищено, ніяких наслідків від оформлення і підписання недостовірних документів не наступило.

Через це, в теперішній час, через недостовірність документів про відпрацювання, вирішується питання про реальне відбуття ОСОБА_11 120 годин громадських робіт, призначених вироком суду.

Це ще раз підтверджує невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження в цій частині.

Прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 09.03.2016 року та постановити обвинувальний вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 1300 н.м.д.г. з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаних з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком 2 роки, та у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 150 н.м.д.г. з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаних з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком 1 рік, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 1300 н.м.д.г. з позбавленням права обіймати посади та займавсь діяльністю, пов`язаних з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком 2 роки.

Також, визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, і призначити покарання у виді штрафу в розмірі 1200 н.м.д.г. з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язану з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком 2 роки, та у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК Украли, і призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 150 н.м.д.г. з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаних з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком 1 рік, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворо покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 1300 н.м.д.г. з позбавленням права обіймати посади та займайсь діяльністю, пов`язаних з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком 2 роки.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду від 09.03.2016 підлягає скасуванню в частині виправдання обвинувачених за ч.1 ст.368 КК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, суд, виправдовуючи обвинувачених за ч.1 ст.368 КК України, взяв до уваги покази свідків ОСОБА_11 , які є послідовними, чіткими, не заперечувались самими обвинуваченими, підтверджувались і узгоджувались з іншими доказами у своєму взаємозв`язку, логічності та послідовності; не врахував проведені слідчі дії та їх результати; не проаналізував і не дав правильну оцінку отриманим результатам негласних слідчим (розшукових) дій.

Судом безпідставно зроблено висновок про відсутність на момент внесення відомостей про злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України, ознак вчинення тяжкого злочину ОСОБА_9 та ОСОБА_7 не було, за наявності звернення ОСОБА_11 про вимагання неправомірної вигоди зі сторони службових осіб комунального підприємства. Ці обставини викладені у зверненні ОСОБА_11 і потребували перевірки шляхом проведення досудового розслідування, в іншому разі факт внесення відомостей до

ЄРДР про менш тяжкий злочин свідчив про укриття тяжкого злочину співробітниками міліції. Вказує, що слідчим правомірно з метою виконання завдання кримінального процесуального закону розпочато проведення слідчих гласних і негласних (розшукових) дій з метою встановлення всіх обставин події злочину за внесеною до ЄРДР ч.3 ст.368 КК України. Законодавчих підстав визнання їх недопустимими немає.

Правових підстав для твердження про проведення даних НСРД з грубим порушення норм КПК України не встановлено, наявності стверджувати про будь-які колізії в законодавстві, суперечливу суд практику з цих питань немає.

Наголошує, що судом не дано оцінку тому фа що правомірність призначення негласних розшукових дій та наявності під їх проведення перевірені апеляційним судом Чернігівської області при наді дозволу на їх проведення.

Посилання суду на судову практику у справах за фактом вимагання хабара, наявності чи відсутності такої кваліфікуючої ознаки, мають застосовуватись у разі інкримінування обвинуваченим ч.3 ст. 368 КК України. В даному випадку обвинувачення за цією статтею ОСОБА_7 та ОСОБА_9 пред`являлось.

Крім того, встановивши в діях обвинувачених склад іншого злочину передбаченого ст. 369 КК України (прийняття службовою особою пропозиції неправомірної вигоди), суд, однак з невідомих причин, відкинув фактичні дані, що свідчать про наявність іншого складу злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України (одержання неправомірної вигоди службової особи), за умов їх доведення належними і допустимими доказами.

Інші досліджені докази - покази свідків співробітників КВІ та КП «Новозаводське» - в сукупності з проаналізованими доказами свідчать про цілісну картину злочинних дій обвинувачених, доводять мету і мотив вчинення злочину, пояснюють причини таких дій, з наслідком яких є складання і видача підроблених документів в інтересах засудженого до покарання у виді громадських робіт ОСОБА_11 .

Окрім того, є безпідставним посилання суду на неврахування дійсної вартості телефонів у обвинуваченні, яке в частині вартості мобільних телефонів сформульоване на підставі отриманих доказів їх придбання за обумовлену з обвинуваченими суму - біля 6 тис.грн., матеріальний характер неправомірної вигоди, її речовий вираз, підтвердження реальності придбання покупцем Теплюком телефонів за 5999 грн.

Отже, суд в порушення ст.94 КПК України не проаналізувавши всіх доказів на предмет достовірності, допустимості та належності, не врахував їх в сукупності та взаємозв`язку, без всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, виправдав обвинувачених. Також саме суспільно небезпечне діяння, навіть не заперечувалось самими обвинуваченими, підтверджувалось об`єктивними доказами, мало місце і було вчинене саме ОСОБА_7 і ОСОБА_9 . Однак, судом не враховано, що обвинуваченими надані саме такі «визнавальні» покази, враховуючи беззаперечні докази на підтвердження їх вини, їх наміри погоджуватись на всі дії Теплюка з остраху на негативні наслідки, з метою уникнення відповідальності за вчинений злочин.

Незважаючи на це, судом першої інстанції не наведено мотивів, за яких ним відкинуто докази сторони обвинувачення в частині доведення факту одержання неправомірної вигоди.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, які підтримали подані ними апеляційні скарги з підстав наведених у них, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_9 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст. 366 КК України. В той же час ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України виправдано, оскільки не доведено, що в їх діянні є склад зазначеного кримінального правопорушення.

Проте при винесенні вироку суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обвинувачувались у складанні і видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесенні до них завідомо неправдивих відомостей за попередньою змовою групою осіб.

Суд першої інстанції у вироку встановив, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вчинили кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України, а саме складання і видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, за попередньою змовою групою осіб.

Такім чином, кваліфікуючу ознаку внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей суд першої інстанції фактично виключив з обвинувачення, однак не зазначивши про це у вироку та не мотивувавши таке рішення в порушення вимог ст..370 КПК України.

Крім того, як вбачається зі змісту вироку (а.п.233 т.2) суд зробив висновок, що ОСОБА_9 та ОСОБА_7 виконували організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, однак згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувалась в тому, що вона вчинили кримінальні правопорушення обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням тільки організаційно-розпорядчих функцій.

Таким чином, суд першої інстанції фактично вийшов за межі пред`явленого обвинуваченого, чим порушив вимоги ст..337 КК України, згідно якої судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення.

Згідно ст..94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги судом першої інстанції були недотримані з огляду на наступне. Так, у вироку суд зазначив, що обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в частині одержання неправомірної вимоги на знайшло свого підтвердження. До такого висновку суд прийшов аналізуючи надані докази.

В той же час, вказуючи на доведеність вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України, суд зазначає, що їх вина підтверджується показаннями свідків, які в рівній мірі стосуються обвинувачень у службовому підробленні та отриманні неправомірної вигоди (а.п.229 т.2).

При цьому, судом на підтвердження вини обвинувачених наведені показання свідка ОСОБА_17 стосовно вимагання у нього неправомірної вимоги, свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які були присутні під час обушку та виїмки мобільних телефонів, та свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , які проводили обшук в кабінеті ОСОБА_7 . Вказані свідки були допитані як свідки обвинувачення.

Таким чином, суд при винесені вироку допустив суперечності вказавши на недоведеність вини обвинувачених в отриманні неправомірної вигоди, проте взявши до уваги докази, які покладені в основу обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за ч.1 ст.368 КК України.

Крім того, визнавши недопустимими докази, які отримані в результаті проведення негласних слідчих дій, суд зазначив, що як докази були надані протоколи огляду та вручення мобільних телефонів, протокол огляду місця події, протоколи освідування особи, протокол обшуку, висновки криміналістичної експертизи, протоколи проведення контролю за вчиненням злочину, тобто докази, які теж покладені в основу обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за ч.1 ст.368 КК України, однак жодної оцінки цим доказам судом не надано, висновок про їх належність та допустимість не зроблено, в той час, як у вироку про них зазначено.

Згідно ст..337 КК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Суд першої інстанції, у вироку вказав, що на його думку в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_7 наявні ознаки прийняття службовою особою пропозиції неправомірної вигоди для себе за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням посадового становища.

Таким чином, суд з невідомих причин фактично встановив, що одні і ті ж докази не можуть бути використанні в доказуванні обвинувачення за ч.1 ст.368 КК України і разом з тим, доказують вину обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст..369 КК України.

Крім того, враховуючи, що відповідно до ст..21 КПК України вирок суд є обов`язковим і підлягає безумовному виконанні суд першої інстанції, виправдовуючи обвинувачених за ч.1 ст.368 КК України не мав права робити висновок про наявність в їх діях іншого складу злочину, який не був їм інкримінований, таким чином погіршуючи їх становище та порушуючи їх право на захист.

За таких обставин, виходячи зі змісту положень ст..411, 412 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при розгляді кримінального провадження, допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду , викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що безумовно тягне за собою скасування вироку.

Враховуючи, що ст..420 КПК України не передбачено право апеляційного суду постановляти вирок при скасування рішення суду внаслідок неповноти судового розгляду та допущення істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 09 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_9 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 420 Кримінально-процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора на вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 09 березня 2016 року задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 09 березня 2016 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4