АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/547/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/438/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 червня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, адреса місця реєстрації та проживання: АДРЕСА_1 , освіта професійно-технічна, не одруженого, офіційно не працює, має тимчасові заробітки, раніше судимого:
1) 18.12.2013р. Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст.185 ч.2, 185ч.3, 70 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст.ст.75,104 КК України іспитовим строком на 1 рік 8 місяців;
2) 12.06.2014р. Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст.185 ч.2, 190ч.2, 70 ч.4, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
3) 15.07.2014р. Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185ч.2, 70ч.4, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, згідно ст. 6 Закону України «Про амністію в 2014 році» від 08.04.2014 року не відбутий строк скорочений наполовину і до відбуття 1 рік 6 місяців 15 днів, звільнився 11.12.2015р. по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.190 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування оскаржуваного вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та ухвалення в цій частині свого вироку, яким просить призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 1 року обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим в скоєні кримінального злочину, передбаченого ст.190 ч.2 КК України, за ознаками: заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою(шахрайство), вчиненого повторно, з призначенням покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання, з випробуванням, якщо протягом іспитового строку двох років, він не вчинить нового кримінального правопорушення, та виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст.76 ч.1 п.п.3, 4 КК України зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_6 періодично з`являтися на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну свого місця проживання та роботи.
Вирішено питання щодо речових доказів.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України, посилається на ті обставини, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , не пов`язаного із реальним його відбуттям, недостатньо враховано ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення умисного кримінального правопорушення обвинуваченим, належним чином не мотивовано, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
За вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2016 року встановлено, що ОСОБА_6 30 січня 2016 року о 16 годині 20 хвилин, знаходячись біля будинку №35 , по пр. Перемоги, в Інгулецькому районі м.Кривого Рогу, скориставшись тим, що ОСОБА_8 знаходиться в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, використовуючи засновані на знайомстві довірливі відносини з потерпілим ОСОБА_8 , під приводом здійснення дзвінку попросив у останнього його мобільний телефон «BRAVIS» моделі «Solid» чорно-жовтого кольору, з сім-карткою мобільного оператора «Київстар», вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи за №182 від 10.02.2016 року становить 1208 гривень 38 копійок, при цьому повідомивши потерпілого про те, що після здійснення дзвінку поверне йому мобільний телефон, хоча робити цього не збирався. Після того як ОСОБА_8 , будучі впевненим у добропорядності намірів ОСОБА_6 , передав йому вищезазначений телефон, то останній із належним потерпілому майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 1208 грн. 38 коп.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, за наслідками розгляду ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора та просив вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 08 квітня 2016 року залишити без змін, як законний та обґрунтований, просив не призначати йому покарання, пов`язане з реальним його відбуттям.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання обвинуваченому з ухваленням нового вироку в цій частині.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованим сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказів, які досліджено у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, належно оцінено судом і детально викладено у вироку.
Оскільки зазначені вище обставини в апеляційній скарзі не оскаржуються, то відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, не підлягають перегляду в апеляційному порядку.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, його особу, а саме, що він за місцем свого проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; недавно звільнився з місць позбавлення волі, офіційно не працевлаштований, але має тимчасові заробітки, у скоєному щиросердечно розкаюється, викрадене повернуто, потерпілий претензій до нього не має, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують його покарання.
В якості обставин, які пом`якшують покарання, згідно зі ст.66 КК України, суд визнав щиросердне розкаяння в скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, внаслідок чого мобільний телефон вилучено та повернуто потерпілому, відсутність претензій у потерпілого до обвинуваченого, та те, що потерпілий просив суворо обвинуваченого не карати.
Обставинами, які обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, судом встановлено не було.
Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції прийшов до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі із звільненням його від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, надавши йому можливість виправлення без ізоляції від суспільства.
Згідно ч.1 ст.75 КК України, якщо при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбуття покарання, він дійсно може прийняти рішення про звільнення від відбування основного покарання з випробуванням. Таке рішення суду, відповідно до вимог ст.374 КПК України, повинно бути належним чином вмотивоване, про що також зазначено і в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003р.
Однак, виходячи з зазначених вимог закону, колегія суддів вважає, що суд, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, вказаних вимог закону України не дотримався, недостатньо врахував, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив умисне кримінальне правопорушення проти власності, який протягом 2013-2014 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений та має непогашені судимості, звільнився з місць позбавення волі 11.12.2015р. та менше, ніж через 2 місяці з дня звільнення вчинив новий умисний злочин проти власності (а.кп. 47-48, 49 т.1). При цьому він не має постійного законного джерела доходу. Матеріалами кримінального провадження та під час апеляційного розгляду не було встановлено добровільності відшкодування завданого ним збитку, оскільки мобільний телефон потерпілого обвинуваченим було продано, а працівниками поліції його виявлено та вилучено з подальшим поверненням потерпілому (а.кп.19-20, 31 т.2).
Під час апеляційного розгляду обвинувачений не спростував доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора про скасування відносно нього звільнення від відбування покарання з випробуванням і не надав додаткових доказів на підтвердження обґрунтованості судового рішення в цій частині.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в цій частині з ухваленням нового вироку.
Виходячи з наведених обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Обираючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів, оцінила надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності, враховуючи положення ст.ст.50, 65 КК України, а також всі обставини справи, ступінь тяжкості скоєного злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до середньої тяжкості злочинів, характеристику особи винного, який за місцем проживання характеризується позитивно (а.кп.52 т.1), на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (а.кп.50,51т.1), офіційно не працевлаштований, має тимчасові заробітки, раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності та має непогашені судимості (а.кп.47-48, 49, 53-54 т.1), вину визнав повністю та щиро розкаявся в скоєному, думку потерпілого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні просив не призначати покарання обвинуваченому пов`язане із реальним позбавленням волі.
В якості обставин, які пом`якшують покарання згідно зі ст.66 КК України, колегія суддів визнає щиросердне розкаяння в скоєному та визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, внаслідок чого мобільний телефон було вилучено та повернуто потерпілому, який не має претензій до обвинуваченого матеріального характеру (а.кп.25 т.2).
Обставини, які обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, колегією суддів не встановлено.
Виходячи з викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно обрати покарання в межах санкції ст.190 ч.2 КК України у виді обмеження волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407 п.3 ч.1, 414, 420, 421 ч.1 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2016 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.190 ч.2 КК України, скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ст.190 ч.2 КК України, покарання у виді обмеження волі строком на 01 (один) рік.
Строк покарання рахувати з дня виконання вироку.
В решті вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 , залишити без змін.
Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з моменту проголошення вироку.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4