Справа № 524/624/16-к
У Х В А Л А
28.11.2016 року Автозаводський районний суд м. Кременчука Полтавської області
у складі колегії суддів : головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8 Ф
ВСТАНОВИВ:
У підготовчому судовому засіданні захисником ОСОБА_6 було заявлене клопотання про відвід головуючого судді ОСОБА_1 з тих підстав , що відповідно до п.4 ч. 1ст.75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості. На думку сторони захисту підставами, які викликають обґрунтований сумнів у неупередженості головуючого судді по справі ОСОБА_1 є наступні обставини:
Як вбачається з ухвали Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 19.10.2016 року, якою було повернуто обвинувальний акт прокурору прокуратури Полтавської області, дане кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 надійшло вперше до вказаного суду 04.02.2016 року та слухалось колегією суддів у складі : головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , всього у кримінальному провадженні вказаний склад суду провів більше 15-ти судових засідань, в ході яких були допитані всі свідки, заявлені стороною обвинувачення, потерпілі та дослідженні практично всі письмові докази. Всі показання свідків та потерпілих головуючий суддя ОСОБА_1 сприймала безпосередньо, ставила питання, з`ясовувала деталі, що цікавлять суд. Крім того, вказаним судом допитувались й експерти та спеціалісти, що приймали участь у слідчих діях по вказаному кримінальному провадженню. За таких обставин , захисник ОСОБА_6 вважає , що у судді ОСОБА_1 безумовно сформувалась своя думка щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинах та у оцінці наданих стороною обвинувачення доказах, що, в свою чергу, унеможливлює об`єктивний та неупереджений розгляд цієї справи з самого початку за участі судді ОСОБА_1 .
Крім того, вказаної вище колегії суддів ( ОСОБА_1 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ) було прийнято й невмотивоване рішення про відхилення поданого стороною захисту клопотання про визнання доказів недопустимими в порядку ч.2 ст. 89 КПК України, а саме в разі встановлення очевидної недопустимості доказів під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Є очевидним фактом та встановленим у судовому засіданні на момент розгляду поданого клопотання, що слідчий ОСОБА_11 не була включена до групи слідчих, які мають право проводити слідчі (процесуальні) дії у цьому кримінальному провадженні. Також було з`ясовано, що старший слідчий ОСОБА_12 станом на 11.01.2016 року не мав повноважень слідчого у цьому кримінальному провадженні, а отже вказані особи не мали права призначати будь-які судові експертизи у цьому кримінальному провадженні, тобто висновки судово-медичних експертиз за №751 від 01.02.2016 року та за №751/1 від 01.02.2016 року є очевидно недопустимими. Проте всупереч вимогам закону,як вважає захисник ОСОБА_6 , вказана колегія суддів прийняла вказані докази та повідомила учасникам судового процесу, що надасть їм оцінку в нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку. При чому слід зазначити, що сторона захисту заявила відповідне клопотання до початку дослідження висновку судово-медичної експертизи за №751 від 01.02.2016 року, і захисник також повідомив, що у клопотанні йдеться мова й про недопустимість наступного доказу - висновку судово-медичної експертизи за №751 від 01.02.2016 року, однак колегія суддів за безпосередньої участі в обговоренні цього питання суддями колегії ОСОБА_13 та ОСОБА_1 вирішила надати прокурору можливість долучити перший висновок до матеріалів провадження в суді та повідомили стороні захисту, що повернуться до вирішення питання про визнання доказів очевидно недопустимими пізніше, під час надання другого висновку. Однак в подальшому колегія суддів заявила, що оскільки висновки досліджені, то клопотання не може бути розглянуто, а суд надасть йому оцінку в нарадчій кімнаті. Таким чином , захисник ОСОБА_6 вважає , що суд порушив засади змагальності сторін, прийнявши вказані докази, фактично не дослідивши їх, оскільки порядок дослідження був оговорений заздалегідь і полягав у оголошенні доказу прокурором та подальшого дослідження судом, за клопотанням сторони захисту чи інших учасників процесу, необхідних фактичних даних кожного доказу, а отже порушив засади кримінального судочинства, які передбачені у ст. 7 КПК України, такі як верховенство права та законність, при цьому порушивши приписи статей 86 та 89 КПК України.
Крім того, вказаним складом суду неодноразово продовжувався строк тримання під вартою відносно ОСОБА_7 та можливість застосування більш м`яких запобіжних заходів навіть не розглядалась і не приймалась до уваги вказаним складом суду.
Відповідно до ч.1, 2, 6 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України . Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обовязків.
Сторона захисту наголошує, що суддя ОСОБА_1 не може слухати справу з упередженою думкою щодо обвинуваченого, вважати його винним до закінчення судового слідства, що зазначено у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 6 грудня 1998 р. (п.146) де Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
Однак, не дивлячись на вказані вимоги закону щодо об`єктивного, неупередженого розгляду справи, захисник ОСОБА_6 вважає , що колегія суддів вочевидь для себе вже визнала ОСОБА_7 винним у вчинені інкримінованих йому злочинів та порушуючи вимоги ч.2 ст. 89 КПК України прийняла висновки СМЕ як докази у цьому кримінальному провадженні. Крім того вказаною колегією суддів було повернуто й як доказ, наданий стороною захисту та відкритий в порядку статті 290 КПК України, витяг з інтернет-газети «Телеграф» де містились фотокартки обвинуваченого ОСОБА_7 із заламаними за спину руками та вказані виламані вхідні двері до його квартири і надано відповідні коментарі з боку прес-офіцера поліції ОСОБА_14 . Проте колегія суддів повернула цей доказ стороні захисту, надавши свій коментар, що надані на декількох аркушах витяги з вказаної газети не є доказами в розумінні статті 84 КПК України, хоча не мали права такого робити, адже оцінка доказам надається судом лише в нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку по справі. Вказані факти сторона захисту вважає, що засвідчують упереджене та необ`єктивне відношення до сторони захисту з боку колегії суддів в складі - ОСОБА_1 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 .
Також вказаний склад суду з власної ініціативи вирішив виправити описку, що й було зроблено ухвалою суду від 27.07.2016 року, при цьому слід вказати, що сторона захисту не була згодна з такою позицією суду, оскільки описки як такої не було допущено, так як прокурор просив доручити виконання ухвали саме слідчому Кременчуцького ВП, а суд клопотання задовольнив. Після отримання протоколу тимчасового доступу з вилученими предметами, суд, побачивши при дослідженні, що ухвалу суду виконав слідчий криміналіст ГУНП в Полтавській області, самостійно вирішив виправити фактичну чужу помилку.
Пунктом 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (яка підлягає застосуванню згідно ст.9 Конституції України, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини") закріплено принцип, за яким кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи безстороннім судом.
Наявність безсторонності визначається в тому числі і тим, чи забезпечує суд умови, за яких були б неможливі сумніви у його безсторонності (рішення Європейського суду з прав людини в справі Білуха проти України від 09 листопада 2006 року), також із рішень Європейського суду з прав людини у справах: "Мироненко і Мартиненко проти України", "Гаусшильдт проти Данії", "ОСОБА_15 проти Іспанії".
Подана захисником обвинуваченого заява свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не бажає, щоб кримінальне провадження щодо нього розглядалося у складі колегії суддів за участі головуючого судді ОСОБА_1 , оскільки її участь у розгляді даного кримінального провадження викликає небезпідставні сумніви щодо об`єктивності та неупередженості розгляду кримінального провадження і в майбутньому - недовіру до ухваленого судом рішення по справі.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
За вищевказаних обставин, сторона захисту вважає , що є всі підстави вважати, що існують обставини, які викликають сумнів у неупередженості головуючого у даній справі судді Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області ОСОБА_1 по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_7 .
Крім того, стороною захисту було оскаржено ухвалу Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 27.07.2016 року, якою було виправлено за ініціативи суду, описку в судовому рішенні.
Так, у своїй ухвалі від 08 листопада 2016 року апеляційний суд Полтавської області, який до речі слушно зазначив, що ухвала суду є кінцевою та оскарженню не підлягає, встановив, що суддя ОСОБА_1 діяла під час ухвалення судового рішення від 27.07.2016 року як слідчий суддя, тому в резолютивній частині своєї ухвали зазначив : апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Автозаводського районного суду м.Кременчука від 27 липня 2016 року, - без зміни.
За таких обставин, відповідно до частини 1 статті 76 КПК України відомо, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої інстанції. Ухвалою апеляційного суду Полтавської області від 08.11.2016 року визначено головуючого суддю ОСОБА_1 , як слідчого суддю у цьому провадженні, що безумовно виключає її участь при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 з початку.
Захисник ОСОБА_6 просить суд відвести головуючого суддю Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області ОСОБА_1 у справі (кримінальному провадженні) №524/624/16-к відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115 та ч.1 ст.185 КК України, з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.75 КПК України та ч.1 ст. 76 КПК України.
Суд вислухавши думку учасників процесу , прокурора , яка вважає , що клопотання захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню , оскільки головуючий суддя ОСОБА_1 під час попереднього розгляду справи діяла в межах діючого законодавства , також в ухвалі апеляційного суду Полтавської області від 08.11.2016 року допущена помилка , відносно того , що суддя ОСОБА_1 приймала рішення як слідчий суддя , потерпілої ОСОБА_8 , яка підтримує думку прокурора , обвинуваченого , який підтримує клопотання , яке заявлене його захисником про відвід головуючого судді ОСОБА_1 , приходить до наступних висновків :
Відповідно до ст.. 80 ч.4 КПК України заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
У частині 5 ст. 80 КПК України зазначено , що відвід повинен бути вмотивованим.
Статтею 75 ч.1 п.4 КПК України передбачено , що слідчий суддя , суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні : за наявності інших обставин , які викликають сумнів у його неупередженості .
Згідно з ч.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, кожна людина має право при визначенні її громадянських прав і обов`язків або будь-якого кримінального обвинувачення проти неї на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного терміну незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.
Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині справедливий розгляд її справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону. 17 липня 1997 року Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції.
Згідно з ст.8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про міжнародні договори», від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Згідно з об`єктивним критерієм, необхідно встановити, чи існують, якщо зовсім не брати до уваги особисту поведінку судді, легко з`ясовувані факти, які можуть ставити під сумнів його безсторонність. З цього погляду навіть виступи можуть мати певне значення. Найголовніше це довіра, яку в демократичному суспільстві повинні мати суди у громадськості і передусім, у разі кримінального провадження, в обвинуваченого. Отже, будь-який суддя, щодо безсторонності якого є законні підстави для побоювань, повинен дати відвід (див., mutatis mutandis, згадане вище рішення у справі Де Куббера, серія A, № 86, с. 14, п. 26).
Це означає, що при з`ясуванні питання про те, чи існують законні підстави для побоювання щодо відсутності безсторонності у певного судді, позиція обвинуваченого має важливе, але не вирішальне значення (див. рішення у справі П`єрсака (Piersack) від 1 жовтня 1982 року, серія А, № 53, с. 16, п. 31). Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути ці побоювання об`єктивно виправдані.
Головуючий суддя ОСОБА_1 брала участь у попередньому складі суду , під її головуванням виносились ухвали про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів , також фактично під головуванням судді ОСОБА_1 були досліджені по справі всі докази ,надані стороною обвинувачення і стороною захисту , тому суд вважає, що побоювання обвинуваченого ОСОБА_7 відносно відсутності безсторонності головуючого судді ОСОБА_1 є реальними і мають важливе значення у справі і тому клопотання заявлене захисником ОСОБА_6 підлягає задоволенню.
Керуючись ст.. 75 ч.1 п.4, 80 КПК України , ч.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, суд , -
У Х В А Л И В :
Клопотання , заявлене захисником ОСОБА_6 про відвід головуючого судді Автозаводського районного суду м. Кременчука ОСОБА_1 задовольнити.
Справу у порядку ст.. 35 КПК України передати в канцелярію Автозаводського районного суду м. Кремечнука Полтавської області для визначення головуючого судді у кримінальному провадженні відносно вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ст. 115 ч.1, 185 ч.1 КК України.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя : ОСОБА_1

Судді : ОСОБА_2

ОСОБА_3