УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №1-10/13 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія : ст.365 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

за участю : прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
виправданого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді кримінальої справи в суді першої інстанції ОСОБА_10 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 14 січня 2016 року,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, не судимого,

визнано невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України та виправдано за цим законом за недоведеністю участі у вчиненні злочину.
Постановлено скасувати арешт на майно ОСОБА_9 - 1/5 ідеальної частки квартири АДРЕСА_1 .
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.
Органами досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що працюючи на посаді оперуповноваженого СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області, маючи спеціальне звання - старший лейтенант міліції, будучи представником влади і працівником правоохоронного органу, тобто службовою особою, вчинив умисний злочин за наступних обставин.
Так, наказом начальника УМВС України в Житомирській області №188 о/с від 16.04.2008 року ОСОБА_9 призначений на посаду оперуповноваженого СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області.
Відповідно до ст.ст.2,3,5 Закону України Про міліцію, основними завданнями міліції є забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав та свобод, законних інтересів. Діяльність міліції базується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості. Міліція поважає гідність особи і виявляє до неї гуманне ставлення, захищає права людини і незалежно від її соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності, громадянства, віку, мови та освіти, ставлення до релігії, статі, політичних та інших переконань. У взаємовідносинах з громадянами праці працівник міліції повинен виявляти високу культуру і такт.
Статтею 12 Закону України Про міліцію передбачено, що міліція має право застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю у випадках і в порядку, передбачених цим Законом. Застосуванню сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї повинно передувати попередження про намір їх використання, якщо дозволяють обставини. Без попередження фізична сила, спеціальні засоби і зброя можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров?ю громадян чи працівників міліції. Забороняється застосовувати заходи фізичного впливу і спеціальні засоби до осіб похилого віку, крім випадків і вчинення ними групового нападу, що загрожує життю і здоров?ю людей, працівників міліції, або збройного нападу чи збройного опору. Перевищення повноважень по застосуванню сили, в тому числі спеціальних засобів і зброї, тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Згідно ст.13 Закону України Про міліцію працівники міліції мають право застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою, для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, яка здійснюється із застосуванням сили щодо працівників міліції або інших осіб, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов?язків.
Відповідно до ст.14 Закону України Про міліцію, працівники міліції мають право застосовувати наручники у таких випадках:
1)для захисту громадян і самозахисту від нападу та інших дій, що створюють загрозу їх життю або здоров?ю;
2)для припинення масових безпорядків і групових порушень громадського порядку;
3)для відбиття нападу на будівлі, приміщення, споруди і транспортні засоби, незалежно від їх належності, або їх звільнення у разі захоплення;
4)для затримання і доставки в міліцію або інше службове приміщення осіб, які вчинили правопорушення, а також для конвоювання і тримання осіб, затриманих і підданих арешту, взятих під варту, якщо зазначені вище особи чинять опір працівникам міліції або якщо є підстави вважати, що вони можуть вчинити втечу чи завдати шкоди оточуючим або собі;
5)для припинення масового захоплення землі та інших дій, що можуть призвести до зіткнення груп населення, а також діянь, які паралізують роботу транспорту, життєдіяльності населених пунктів, посягають на громадський спокій, життя і здоров?я людей;
6)для припинення опору працівникові міліції та іншим особам, які виконують службові або громадські обов?язки по охороні громадського порядку і боротьбі із злочинністю;
7)для звільнення заложників.
Відповідно до розділу 8 наказу МВС України № 404 від 28.07.1994 року Про затвердження Статуту патрульно-постової служби міліції України, працівники міліції мають право застосувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою для припинення правопорушень, подолання протидії їх законним вимогам, якщо інші способи не забезпечили виконання покладених на них обов?язків. Застосуванню сили, спеціальних засобів повинно передувати попередження про намір їх використання, якщо дозволяють обставини. Без попередження фізична сила, спеціальні засоби можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров?ю громадян чи працівників міліції. Рішення про застосування спеціальних засобів приймає посадова особа, відповідальна за забезпечення громадського порядку, або керівник конкретної операції. Працівники міліції, які діють індивідуально, приймають такі рішення самостійно. Забороняється застосовувати заходи фізичного впливу і спеціальні засоби до осіб похилого віку або з вираженими ознаками інвалідності. У разі неможливості уникнути застосування спеціальних засобів воно не повинно перевищувати міри, необхідної для виконання покладених на міліцію обов?язків і має зводити до мінімуму можливість заподіяння шкоди здоров?ю правопорушників та інших громадян. Перевищення повноважень по застосуванню сили, в тому числі спеціальних засобів, тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
17.12.2010 року, о 09 годині, оперуповноважений СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_9 , слідчий СВ Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_11 , експерт СТКЗР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_12 та міліціонер-водій Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_13 відповідно до розстановки нарядів на 17.12.2010 року, затвердженої начальником Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області, заступили на добове чергування у складі слідчо-оперативної групи (далі - СОГ) Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області.
Цього ж дня, о 16 годині 22 хвилин, до чергової частини Житомирського РВ по спецлінії 102 надійшло повідомлення від ОСОБА_14 про те, що затримано ОСОБА_15 , який викрав майно, яке знаходилось в її будинку, що по АДРЕСА_2 .
За вказаним повідомленням на місце події на службовому автомобілі ВАЗ 2104 реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 виїхала слідчо-оперативна група (надалі СОГ) Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області у складі оперуповноваженого СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_9 , слідчого СВ Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_11 , експерта СТКЗР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_16 та міліціонера-водія Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_13 . Крім того, разом із СОГ на місце події виїхав оперуповноважений СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_17 .
Близько 17 години 20 хвилин 17.12.2010 року, приїхавши в с. Піски, службовий автомобіль Житомирського РВ зупинився біля будинку по вул.Постишева,7, де знаходилися ОСОБА_18 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Відразу з службового автомобіля вийшли ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 та ОСОБА_9 . Останній запитав у ОСОБА_18 , вказуючи на ОСОБА_15 , чи це він. ОСОБА_18 відповів, що так. Після цього оперуповноважений Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_9 , підійшовши до ОСОБА_15 , та в порушення ст.ст.2,3,5,12,13 Закону України Про міліцію та розділу 8 наказу МВС України №404 від 28.07.1994 року Про затвердження Статуту патрульно-постової служби міліції України, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою - представником влади, перевищуючи владу, застосовуючи насильство, без будь-якої причини, умисно наніс ОСОБА_15 удар кулаком в область грудної клітини. Від удару ОСОБА_15 упав на землю. Відразу ОСОБА_9 , в порушення ст.ст.2,3,5,12,13,14 Закону України Про міліцію, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою - представником влади, перевищуючи владу, без будь-якої причини, не маючи жодних підстав для застосування до ОСОБА_15 спецзасобів, одягнув на його руки спецзасіб БР-наручники. Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 разом із ОСОБА_14 і ОСОБА_18 пішли до будинку ОСОБА_14 , де відібрали у останніх пояснення.
Близько 18 години 17.12.2010 року ОСОБА_9 та ОСОБА_11 повернулися до службового автомобіля. Після цього, працівники міліції разом із ОСОБА_15 на службовому автомобілі ВАЗ 2104 реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 поїхали до будинку ОСОБА_15 , що знаходиться в АДРЕСА_3 .
Близько 18 години 10 хвилин 17.12.2010 року, під?їхавши до будинку ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 зайшли в будинок останнього, де ОСОБА_9 та ОСОБА_11 відібрали пояснення у дружини ОСОБА_15 - ОСОБА_7 .
Біля 18 години 30 хвилин, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 разом із ОСОБА_15 вийшли з вказаного будинку та на службовому автомобілі ВАЗ 2104 реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 поїхали до Житомирської психіатричної лікарні №1.
Цього ж дня, близько 19 години 20 хвилин, на службовому автомобілі ВАЗ 2104 реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , зазначені вище працівники міліції доставили ОСОБА_15 до Житомирської обласної психіатричної лікарні №1, що розташована за адресою: Житомирський район, с.Зарічани, Шосе Бердичівське,3, де ОСОБА_15 був оглянутий завідуючою відділенням Житомирської обласної психіатричної лікарні №1 ОСОБА_19 , яка відмовила працівникам міліції у госпіталізації ОСОБА_15 . Біля 19 години 40 хвилин, вийшовши з адміністративного приміщення Житомирської обласної психіатричної лікарні №1, оперуповноважений СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_9 , в порушення ст.ст. 2,3,5 Закону України Про міліцію, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою - представником влади, перевищуючи владу, помістив ОСОБА_15 до багажного відділення службового автомобіля ВАЗ 2104 реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , в якому була відсутня перегородка, що відділяє багажне відділення від салону автомобіля. Після цього, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 на службовому автомобілі ВАЗ 2104 реєстраційний номер НОМЕР_1 поїхали до Житомирського РВ.
17.12.2010 року близько 20 години поблизу приміщення Центральної дитячої міської лікарні, що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.І-го Травня, 23, при доставці ОСОБА_15 до Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області, оперуповноважений Житомирського РВ УМВС в Житомирській області ОСОБА_9 , знаходячись на задньому пасажирському сидінні біля задніх лівих дверцят службового автомобіля ВАЗ 2104 реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , маючи вільний доступ до багажного відділення службового автомобіля із салону автомобіля, в порушення ст.ст.2,3,5,13,14 Закону України Про міліцію, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою представником влади, перевищуючи владу, застосовуючи насильство, умисно наніс ОСОБА_15 , який знаходився в багажному відділенні службового автомобіля, удар спецзасобом гумовою палицею в область правого плеча, спричинивши йому біль.
Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_10 подав апеляцію, в якій просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в органах внутрішніх справ строком на 3 роки. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_9 спеціального звання старший лейтенант міліції.Вказує на однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням судом кримінального закону.Зазначає, що за наявності зібраних по справі доказів, які вказують на винність ОСОБА_9 у вчиненні злочину суд його безпідставно виправдав.Зокрема, посилається на те, що суд не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , які вказують на те, що саме ОСОБА_9 наносив удари по тілу ОСОБА_15 . Вказує на те, що суд не дав оцінки доказам, які були зібрані під час досудового слідства, а саме: показанням свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 протоколам відтворень обстановки та обставин події за участю ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , протоколу проведення впізнання за фотографіями за участю ОСОБА_18 .Апелянт вважає, що суд безпідставно визнав як неналежні та недопустимі докази протокол пред`явлення ОСОБА_21 фотознімків для впізнання, та протоколи відтворення обстановки та обставин події за участю свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_20 .
Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 і потерпілу ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію подану прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, виправданого ОСОБА_23 та його захисника ОСОБА_8 , про законність і обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція підлягає частковому задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.4 ст.334 КПК України (в редакції 1960 року) мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред?явлене підсудному і визнане
судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з
зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не
допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під
сумнів невинність виправданого.
Виправдовуючи ОСОБА_23 суд не в повній мірі дотримався цих вимог закону.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд не навів переконливих доводів, чому він прийшов до висновку про недоведеності участі ОСОБА_23 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 365 ч.2 КК України.Суд хоча у вироку зазначив чому він не приймає до уваги докази якими органи досудового розслідування обґрунтовували винність ОСОБА_23 у вчиненні злочину зокрема, показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , протоколи відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , протоколи очних ставок між ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , між ОСОБА_23 і ОСОБА_20 , протокол пред`явлення фотознімків для впізнання за участю ОСОБА_18 , однак колегія суддів не погоджується з таким висновком суду.
З мотивувальної частини вироку суду видно, що суд не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_14 які вони давали як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні при цьому зазначив, що вони не можуть бути покладені у основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_24 , оскільки є суперечливими, взаємовиключними і такими, що беззаперечно не вказують на те, що саме ОСОБА_9 17 грудня 2010 року в с. Піски поблизу будинку №7 по вул. Постишева завдав удару ОСОБА_15 .Такі висновки суду колегія суддів вважає безпідставними.
З матеріалів справи видно, що на досудовому слідстві свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_14 дали показання про те, що вони бачили, як працівник міліції у цивільному одязі 17.12.2010 року на вул. Постишева в с. Піски наніс ОСОБА_15 удар кулаком правої руки в область грудної клітини, від удару ОСОБА_15 , упав на землю.
(т. 1 а.с. 87-89, 91-95, 237-238, т. 2 а.с. 4-5, 129, 131-132)
В ході проведення відтворення обстановки та обставин події вчинення злочину, ОСОБА_18 та ОСОБА_14 підтвердили свої показання з приводу заподіяння працівником міліції удару ОСОБА_15 та показали, куди саме прийшовся удар.

(т. 2 а.с. 123-125, 126-128)
Під час пред?явлення фотознімків для впізнання ОСОБА_18 на фотознімку №2 впізнав працівника міліції, який 17.12.2010 року на вул. Постишева в с. Піски наніс правою рукою удар ОСОБА_15 область грудної клітки та в результаті удару ОСОБА_15 упав на землю, вказаною особою є ОСОБА_9
( т. 2 а.с.133-134)
Під час розгляду справи в суді ОСОБА_18 , пояснив, що 17 грудня 2010 року, у вечірній час в с. Піски вони зупинили автомобіль, з якого вийшли працівники міліції, один з яких, який був одягнений в чорну куртку, мав ріст 1,80 м, був повної статури, наніс один удар в область грудей ОСОБА_15 від чого останній упав.Свідок ОСОБА_14 в суді дала показання про те, що 17 грудня 2010 року, у вечірній час в с. Піски вони зупинили автомобіль, з нього вийшли працівники міліції, один з яких, що був одягнений у цивільне підійшов до ОСОБА_15 і наніс один удар кулаком в грудну клітину від чого ОСОБА_15 упав на землю.
Таким чином, висновок суду про те, що показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_14 містять істотні суперечності і не можуть бути доказом вини ОСОБА_25 у вчинені злочину, є помилковим.
З мотивувальної частини вироку видно, що суд визнав неналежним і недопустимим доказом по справі протокол пред`явлення ОСОБА_21 фотознімків для впізнання від 15.03.2011року та виключив їх з обвинувачення з тих підстав, що ця слідча дія проведена з порушенням вимог ст.ст.174-176 КПК України.
Також, суд визнав неналежними і недопустимими доказами по справі і не прийняв до уваги протокол очної ставки між ОСОБА_14 та ОСОБА_21 та протокол очної ставки між ОСОБА_9 і ОСОБА_20 , зазначивши у вироку, що в порушення вимог ст.ст.172, 173 КПК України, під час вказаних слідчих дій цим особам не роз`яснено їх процесуального статусу та вони були позбавлені права задавати один одному запитання.До того ж ОСОБА_9 , будучи в статусі обвинуваченого в порушення вимог КПК, був попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та за дачу завідомо неправдивих показань за ст.ст.384, 385КК України.
Крім цього, суд визнав неналежними і недопустимими доказами по справі і не прийняв до уваги протокол відтворення обстановки та обставин події за участі свідка ОСОБА_21 , протокол відтворення обстановки та обставин події за участі свідка ОСОБА_14 та протокол відтворення обстановки та обставин події за участі свідка ОСОБА_26 при цьому суд у вироку вказав, що вони отримані з грубим порушенням вимог ст.ст. 85,167,170,194,195 КПК України у зв`язку з тим, що свідків не попереджено про кримінальну відповідальність за відмову давати показання і за дачу завідомо неправдивих показань.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вищевказані докази органом досудового слідства зібрані з порушенням вимог КПК України (в редакції 1960 року), однак вважає, що дані порушення, які допустило досудове слідство не є істотними порушеннями положень КПК України (в редакції 1960), які дають суду підстави визнати їх недопустимими та неналежними доказами та виключити з обвинувачення.
За таких обставин, висновок суду про виправдання ОСОБА_9 за ст. 365 ч.2 КК України за недоведеністю його участі у вчиненні вказаного злочину, є передчасним, зроблений без повного, всебічного об`єктивного аналізу наявних у справі доказів, а тому не може вважатися законним, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.
При новому розгляді справи необхідно ретельно дослідити усі зібрані по справі докази, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_9 та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 379 ч.2, 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року) , колегія суддів
у х в а л и л а:
Апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 14 січня 2016 року, щодо ОСОБА_9 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.
Судді: