АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/1432/16-к
Провадження № 11-кп/791/878/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 191 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 29 червня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Генічеська Гірка, Генічеського р-ну, Херсонської обл., громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 12.04.2013 року Ленінським районним судом м. Севастополя за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 16.07.2014 року на підставі Закону України «Про амністію».

засуджений:

-за ч. 1 ст. 191 КК України до 3 років обмеження волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 245 грн.52 коп., як витрати пов`язані з проведенням експертних досліджень.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 29 червня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 30 грудня 2015 року, знаходячись у с. Генічеська Гірка, отримав від ОСОБА_10 майно, яке фактично належить ОСОБА_11 , а саме один холодильник "Nord CT141-010", два холодильники "Delfa DTF-140" та один водяний насос "Optima JET-100", для тимчасового зберігання без права розпорядження, які за погодженням з власником майна перевіз за місцем свого постійного мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , при цьому прийнявши на себе зобов`язання забезпечити збереження майна та повернути на першу вимогу. Після цього, 12 січня 2016 року, перебуваючи у с. Генічеська Гірка ОСОБА_7 , переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на розтрату ввіреного йому майна, належного ОСОБА_11 , що було передано йому ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, продав холодильник "Nord СТ141-010" вартістю 3 800 грн., ОСОБА_12 , звернувши грошові кошти за продаж холодильника на свою користь, спричинивши матеріальний збиток власнику майна, потерпілій ОСОБА_11 на вищевказану суму.

Він же, продовжуючи свій злочинний умисел 08 лютого 2016 року, перебуваючи у с. Генічеська Гірка, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на розтрату ввіреного йому майна, належного ОСОБА_11 , що було передано йому ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, продав два холодильники "Delfa DTF-140" вартістю 4 350 грн. кожний, ОСОБА_13 , звернувши грошові кошти за продаж холодильників на свою користь, спричинивши матеріальний збиток власнику майна, потерпілій ОСОБА_11 на суму 8 700 грн.

Він же, продовжуючи свій злочинний умисел 10 лютого 2016 року перебуваючи у м. Генічеськ, переслідуючи злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на розтрату ввіреного йому майна, належного ОСОБА_11 , що було передано йому ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, продав один водяний насос "Optima JET-100" вартістю 1 420 грн., ОСОБА_14 , звернувши грошові кошти за водяний насос на свою користь, спричинивши матеріальний збиток власнику майна, потерпілій ОСОБА_11 на вищевказану суму.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції заступник прокурора Херсонської області і обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок суду і призначити новий судовий розгляд цього кримінального провадження у суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження,

Крім того, як зазначає апелянт, суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, всебічно та повно обвинуваченого ОСОБА_7 не допитав, не з`ясував у нього чи правильно він розуміє зміст обставин інкримінованого йому кримінального правопорушення, чи не має сумнівів у добровільності його позиції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи доведеність вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації таких дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначивши йому покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Апеляційна скарга мотивована доводами про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

Як зазначає апелянт, судом першої інстанції, врахувавши його визнання вини і щире каяття, фактично залишив поза увагою те, що на його утриманні знаходиться три неповнолітні дитини і цивільна дружина, хоча офіційно не працевлаштований, але має постійну роботу, має позитивну характеристику, вживає заходів для відшкодування завданої шкоди потерпілій.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування постановленого по справі судового рішення.

Відповідно з вимогами ст.ст. 314, 315 КПК України, підготовче судове засідання самостійна стадія кримінального процесу, під час якої суд перевіряє наявність підстав для підготовки провадження до судового розгляду. За результатами підготовчого судового засідання суд має прийняті одне з рішень, передбачених п.п. 1 5 ч. 3 ст. 314 КПК України. Підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підготовче судове засідання було проведено без участі потерпілої, що підтверджується журналом судового засідання, ухвалою суду, фіксацією підготовчого судового засідання від 27.05.2016 року, та відсутністю в матеріалах провадження будь яких відомостей про її виклик до суду. Зазначене фактично позбавило можливості потерпілу скористатися своїм процесу вальним правом на висловлення думку про можливість призначення судового розгляду.

Також, як вбачається з оскаржуваного вироку суду, технічної фіксації судового процесу, суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, під час визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, повно і всебічно обвинуваченого ОСОБА_7 , з обставин вчиненого ним кримінального правопорушення, не допитав, пославшись у вироку лише на визнання ним вини у його вчиненні, не з`ясував чи правильно розуміє він зміст обставин інкримінованого йому кримінального правопорушення, та чи не має він сумнівів у добровільності позиції, що за таких обставин, вказує на передчасність висновків суду про правильність кваліфікації дій обвинуваченого органами досудового розслідування, про що вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Крім того, відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити дату та місце його складання та затвердження.

Як вбачається з обвинувального акту в ньому не зазначена дата його складання, що є порушенням вимог ст. 291 КПК України та підставою для повернення обвинувального акту прокурору. Однак, зазначена обставина залишилась поза увагою суду, наслідком чого кримінальне провадження було призначено до розгляду.

Також, як вбачається із розписки обвинуваченого про отримання ним копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, в ній не зазначена дата отримання обвинуваченим обвинувального акту, що ставить під сумнів своєчасність його отримання обвинуваченим та можливість підготовки його до захисту від пред`явленого обвинувачення.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального законодавства, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, є істотними. Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити часткового, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 29 червня 2016 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 191 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Генічеському районному Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 191 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання.
Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: