Дата документу Справа № 331/2385/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/211/16
Єдиний унікальний № 331/2385/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 190 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 лютого 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001966 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 жовтня 2015 року відносно

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Григорівка Запорізького району Запорізької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, офіційно працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України;

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 посилаючись на незаконність, необґрунтованість та невмотивованість вироку через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження і істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначає, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України спростовуються, зокрема:

- показаннями свідка (приватного нотаріуса) ОСОБА_15 , яка вказувала, що нею були посвідчені дві довіреності на ім`я ОСОБА_16 , до неї зверталася одна і та сама особа, але не ОСОБА_13 ;

- обставинами встановленими в судовому засіданні про те, що довіреністю від 09.07.2013 р. скористався ОСОБА_16 , який продав квартиру ОСОБА_7 , згідно договору купівлі-продажу від 11.07.2013 р., посвідченому приватним нотаріусом ОСОБА_17 та безпосередньо отримав грошові кошти;

- показаннями покупця ОСОБА_7 , який підтвердив передачу грошей ОСОБА_16 ;

- показаннями свідка (нотаріуса) ОСОБА_17 , яка вказувала, що ОСОБА_13 не був присутній в офісі нотаріуса під час посвідчення договору, безпосередньо документи нотаріусу не передавав, останнього вона не знає і не бачила;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , який вказував, що під час посвідчення договору 11.07.2013 р. в офісі нотаріуса був ОСОБА_16 та його брат ОСОБА_7 ;

- даними встановленим в судовому засіданні про те, що 31.07.2015 р. ОСОБА_7 продав цю квартиру ОСОБА_19 за договором купівлі-продажу, посвідченим приватним нотаріусом ОСОБА_20 , який є дійсним, а тому безпідставності визнання ОСОБА_7 потерпілим у провадженні;

- показаннями свідка ОСОБА_21 (співробітника Жовтневого РВ) про те, що вона у травні 2013 р. отримала на знищення паспорт померлого ОСОБА_22 , на якому зробила дві дірки, через що він вважається погашеним і вже використанню не підлягає, що ставить під сумнів можливість надання цього паспорту невідомою особою у липні 2013 р. приватному нотаріусу ОСОБА_15 для посвідчення довіреностей;

- даними про причетність саме ОСОБА_16 до протиправних дій, пов`язаних з продажем квартири, що вказувало на те, що останній фактично є підозрюваним, хоча всупереч обставинам справи, такий статус у кримінальному провадженні не отримав, а тому відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимості його показань як доказу;

- показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 (приватного нотаріуса), які підтвердили, що довіреність на право продажу квартири від 09.07.2013 р. була використана ОСОБА_16 при укладанні договору купівлі-продажу квартири від 11.07.2013 р., і ним же були отримані гроші за її продаж, а тому відсутності в діях ОСОБА_13 об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України;

- даними про відсутність заподіяної потерпілим шкоди у великих розмірах, про що, зокрема свідчив той факт, що останні звернулися із заявами про залишення їх цивільних позовів без розгляду.

Тому просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_13 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити, звільнивши останнього з-під варти негайно.

У запереченнях потерпілий ОСОБА_7 та представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 , просять апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_13 без змін.

До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_12 , 17 лютого 2016 року подав зміни та доповнення до апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 , у яких просить оскаржуваний вирок змінити, звільнити обвинуваченого ОСОБА_13 від призначеного районним судом покарання з випробуванням.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 жовтня 2015 року ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України і призначено покарання: за ч. 3 ст. 190 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу ОСОБА_13 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Був узятий під варту в залі суду. Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання.

Цивільні позови, заявлені потерпілими ОСОБА_9 і ОСОБА_7 залишено без розгляду.

Вирішена доля речових доказів.

Виходячи зі змісту оскаржуваного судового рішення, згідно свідоцтва про смерть, Серія НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 помер громадянин ОСОБА_22 , за яким було зареєстроване право власності на квартиру АДРЕСА_2 .

Згідно свідоцтва про народження ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серія НОМЕР_2 , батьком останньої являється ОСОБА_22 .

У період з 23.05.2013 року по 09.07.2013 року, ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, маючи намір на придбання права на вищезазначену квартиру, шляхом шахрайства, з корисливих мотивів, отримав при невстановлених обставинах правовстановлюючі документи на квартиру АДРЕСА_2 , а також ключі від цієї ж квартири.

В цей же період часу, з цією ж метою, ОСОБА_13 звернувся до свого знайомого ОСОБА_16 , якого шляхом обману умовив виступити від імені раніше незнайомого йому померлого ОСОБА_22 при продажі його квартири.

З метою реалізації злочинного наміру, ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, отримав при невстановлених обставинах посвідчену 09.07.2013 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_15 довіреність, серія ВТІ № 326996, від імені ОСОБА_22 , який уповноважував ОСОБА_16 продати зазначену вище квартиру.

В цей же період часу, ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний намір, знайшов покупця на вищезазначену квартиру, а саме ОСОБА_7 , якого 11.07.2013 року, приблизно о 12 годині, знаходячись біля офісу приватного нотаріусу Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_17 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , познайомив з ОСОБА_16 . 11.07.2013 року нотаріусом ОСОБА_17 , посвідчений договір купівлі-продажу квартири, в якому ОСОБА_16 , діючи від імені ОСОБА_22 продав квартиру АДРЕСА_2 громадянину ОСОБА_7 , за яким було зареєстровано право власності на зазначену квартиру.

Таким чином, у період з 23.05.2013 року по 11.07.2013 року, ОСОБА_13 та невстановлені особи, діючи між собою за попередньою змовою, достовірно знаючи, що ОСОБА_23 помер, шляхом обману, приховуючи від ОСОБА_9 відомості про відкриту спадщину після смерті її батька, використовуючи вищезазначені документи та довіреність на ім`я ОСОБА_24 , знаходячись у приміщенні офісу приватного нотаріусу Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_17 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , придбали право на квартиру АДРЕСА_2 , вартістю 320 000 гривень, яка належить ОСОБА_22 , чим спричинили ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму, у великих розмірах.

Крім того, в ході вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення, у період з 09.07.2013 року по 10.07.2013 року, ОСОБА_13 , достовірно знаючи про те, що власник квартири АДРЕСА_2 , ОСОБА_22 помер, отримав при невстановлених обставинах, з метою подальшого використання, завідомо підроблений документ, а саме посвідчену 09.07.2013 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_15 , довіреність серія ВТІ № 326996 від імені ОСОБА_22 , який уповноважував ОСОБА_16 продати його квартиру АДРЕСА_2 .

У період з 10.07.2013 року по 11.07.2013 року, ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний намір, по мобільному телефону, а також знаходячись у приміщенні офісу приватного нотаріусу Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_17 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , переконав знайденого ним покупця квартири ОСОБА_7 та його брата ОСОБА_18 у отриманні законним шляхом вищезазначеної довіреності та законності дій при продажі квартири ОСОБА_22 його знайомим ОСОБА_16 .

В цей же період часу, знаходячись у зазначеному офісі, ОСОБА_13 надав ОСОБА_18 підроблену довіреність, яка у подальшому використана 11.07.2013 року шляхом її надання покупцем ОСОБА_7 нотаріусу ОСОБА_17 при посвідченні нею договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 .

Таким чином, у період з 10.07.2013 року по 11.07.2013 року, ОСОБА_13 , знаходячись у приміщенні офісу приватного нотаріусу Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_17 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , використав завідомо підроблений документ, а саме довіреність, серія ВТІ № 326996, від імені ОСОБА_22 , який уповноважував ОСОБА_16 на продаж його квартири АДРЕСА_2 .

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та доводи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, потерпілого, представників потерпілих, які підтримали змінену апеляційну скаргу, прокурора, який просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Виходячи з вимог ч. 4 ст. 403 КПК внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

В поданій апеляційній скарзі хоч і порушувалося питання про скасування оскаржуваного судового рішення, із закриттям кримінального провадження відносно ОСОБА_13 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, проте мова в ній йшла лише про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину. Жодного доводу щодо зміни судового рішення зазначена апеляційна скарга не містила. У доповненнях до апеляційної скарги, захисник просить оскаржуваний вирок змінити, звільнити обвинуваченого ОСОБА_13 від призначеного районним судом покарання з випробуванням.

Тобто, по-перше, ці доповнення надані особою, яка і у відповідності до ч. 1 ст. 393 КПК України не має на це права, по-друге вони погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_13 , оскільки подані поза строками на апеляційне оскарження, що є неприпустимим, а тому судом апеляційної інстанції до розгляду не приймаються.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Однак ці вимоги закону судом першої інстанції дотримано не було.

Так, в районний суд, підчас підготовчого судового засідання, своєю ухвалою від 16 квітня 2014 року, встановивши невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України, замість виконання положень п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, а у подальшому без зміни прокурором обвинувачення у відповідності до ч. 2 ст. 337 КПК України, без дослідження доказів по справі, визнав ОСОБА_7 потерпілим, вийшовши тим самим за межі пред`явленого ОСОБА_13 обвинувачення, що є неприпустимим, і викликає сумніви щодо упередженості.

Крім того, в обґрунтування свого висновку про вину обвинуваченого ОСОБА_13 , суд поклав у якості доказів неінформативні покази свідків, у тому числі сторони обвинувачення, не оцінив їх з точки зору наявності в них даних що вказують на безпосередню вину обвинуваченого, не звернув увагу на доводи захисту під час судового розгляду щодо відсутності доказів вини ОСОБА_13 у скоєнні інкримінованого йому злочину та не спростував їх у судовому рішенні, а крім того не надав взагалі ніякої оцінки письмовим доказам у провадженні лише перелічивши їх не розкриваючи навіть зміст цих доказів у судовому рішенні, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та їх взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Отже, усупереч загальним засадам кримінального судочинства, у тому числі передбаченими у ст. 22 КПК України, суд порушив принцип змагальності сторін у обстоюванні стороною захисту своїх правових позицій, не створив необхідні умови для реалізації захистом їхніх процесуальних прав на повний і неупереджений судовий розгляд, на дослідження окремих доказів, які, на думку захисту, свідчили про невинуватість обвинуваченого, надавши таким чином перевагу обвинуваченню перед захистом, що також вочевидь виявляється порушенням права на справедливий судовий розгляд, закріплений у ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод».

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливостей щодо перегляду вироку суду в межах доводів апеляційної скарги щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону через не належне дослідження доказів, а отже і подальшої оцінки таких доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, оскільки з огляду на зміст мотивувальної частини вироку, ці обставини під час кримінального провадження в суді першої інстанції не досліджувались, що призвело в свою чергу і до порушення права обвинуваченого на захист від пред`явленого обвинувачення.

Таким чином, виходячи із передбачених ч. 6 ст. 9, п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою реалізації обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, суду першої інстанції при новому розгляді необхідно урахувати наведене у цій ухвалі, звернути увагу на доводи обвинуваченого, та його захисника, при суворому дотриманні принципу змагальності сторін, перевірити доводи зазначені в апеляційній скарзі захисника, дати належну оцінку усім наданим як стороною обвинувачення, так і стороною захисту доказам, з обов`язковою їх оцінкою та мотивацією, та ухвалити судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, оскільки вирок суду яким ОСОБА_13 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і він був затриманий та взятий під варту в залі суду скасовано, останній підлягає звільненню з-під варти.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 404, 407, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 жовтня 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_13 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Матеріали кримінального провадження направити до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_13 у вигляді тримання під вартою скасувати та звільнити останнього з-під варти в залі суду апеляційної інстанції негайно.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4