05.11.2015
Справа №642/9202/15-к
Провадження №1кс/642/2814/15
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 листопада 2015 року м. Харків
Слідчий суддя Ленінського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , розглянувши заяву обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_6 від участі у розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_4 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України, -
в с т а н о в и в:
В провадженні судді Ленінського районного суду м. Харкова ОСОБА_6 знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України .
04 листопада 2015року обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник ОСОБА_5 заявили відвід судді ОСОБА_6 , посилаючись на те, що суддя ОСОБА_6 , не може брати участь у розгляді справи і підлягає відводу, оскільки під час судового розгляду виникли обґрунтовані сумніви у його неупередженості.

Згідно із ч. 6 ст. 22 Кримінального процесуального кодексу України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Однак, діючи всупереч даній нормі, всупереч принципу презумпції невинуватості, суддя, не вивчивши всіх доказів по даній справі, зайняв сторону обвинувачення. Даний факт підтверджується поведінкою судді під час судового розгляду даної справи, який навіть не бажає вислухати до кінця доводи, які наводяться стороною захисту на спростування доводів сторони обвинувачення.

Згідно із ч. 6 ст. 352 КК України свідка обвинувачення першим допитує прокурор, а свідка захисту - захисник, якщо обвинувачений взяв захист на себе обвинувачений (прямий допит). Під час прямого допиту не дозволяється ставити навідні запитання, тобто запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї.
Однак, дана норма була проігнорована суддею, який фактично не звертав уваги на процесуальні порушення допущені стороною обвинувачення та сприяв стороні обвинувачення у підтвердженні своїх доводів. Так, прокурор протягом допиту свідка, а саме ОСОБА_7 , який фактично є основним свідком обвинувачення, ставив останньому навідні запитання, так само навідні запитання ставив і суддя.
Під час перехресного допиту цього свідка стороною захисту, коли ОСОБА_7 , плутався та не міг відповісти на питання, суддя, порушуючи загальні засади кримінального процесуального законодавства, переривав захисника, надавав відповіді замість свідка, виправляв щодо фактів, яких ще не встановлено по справі.
Згідно із ч.1 ст. 321 КПК України головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження. Головуючий у судовому засіданні вживає необхідних заходів для забезпечення в судовому засіданні належного порядку. Проте, на погляд сторони захисту, про необхідність керування ходом судового засідання, суддя згадував у тих випадках, коли це вигідно стороні обвинувачення.
Відповідно до ч.1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Згідно із ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, тобто фактично законодавець визначив практику Європейського суду з прав людини частиною кримінального процесуального законодавства України. У рішенні Європейського суду з прав людини від 10 грудня 2009 р. в справі «Мироненко і Мартенко проти України» згідно із пунктами 62, 69, 70 «…У пункті 1 статті 6 Конвенції зазначено: "Кожен має право на справедливий...розгляд його справи... незалежним і безстороннім судом..., який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення...".

Згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім. Застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді Б., певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими. У цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або, іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість.
Відповідно до ч. 9 ст. 352 КПК України у виняткових випадках для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд за власною ініціативою або за клопотанням сторін кримінального провадження чи самого свідка постановляє вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них. У разі якщо існує загроза ідентифікації голосу свідка, допит може супроводжуватися створенням акустичних перешкод. Перед постановленням відповідної ухвали суд зобов`язаний з`ясувати наявність заперечень сторін кримінального провадження проти проведення допиту свідка в умовах, що унеможливлюють його ідентифікацію, і в разі їх обґрунтованості відмовити у проведенні допиту свідка в порядку, визначеному цією частиною. Однак, навіть у даному випадку мало місце порушення через те, що факт допиту свідка ОСОБА_7 у режимі відео конференції не обговорювався. Про те, що допит буде проводитися у такий спосіб, сторона захисту дізналася безпосередньо під час допиту. Тобто фактично захист поставили перед фактом, позбавивши можливості висловити свої заперечення з цього приводу, хоча у даному випадку вони були та більше того заперечення обґрунтовані. Відповідно до постанови Європейського суду по справі «Тайшера де Кастро проти Португалії», прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи у випадку, якщо дозволяє характер вчиненого кримінального діяння на докази отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операції під прикриттям. Однак, застосування агентів під прикриттям має бути обмежено, співробітники міліції можуть діяти тайно, але не займатися підбурюванням. Докази отримані шляхом провокації не можуть бути використанні в судочинстві. В іншому випадку має місце порушення пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Таку ж позицію Європейський суд виклав у рішеннях по справам «ОСОБА_16 проти Російської Федерації» та «Худобін проти Російської Федерації». Але ж сторона обвинувачення не надала обґрунтування доцільності залишення особи свідка ОСОБА_7 засекреченою, особливо враховуючи той факт, що обвинувачений ОСОБА_4 був знайомий із останнім.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 75 КПК України «Слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:… за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості…».
Таким чином, на думку обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5 , подану ними заяву про відвід судді ОСОБА_6 необхідно задовольнити та передати справу на розгляд іншому судді.

Обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник ОСОБА_5 в судовому засіданні заяву підтримали, посилаючись на наведені в ній підстави.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти відводу, заявленого судді ОСОБА_6 обвинуваченим та захисником, посилаючись на те, що ним не наведено достатніх підстав для задоволення поданої заяви про відвід судді.
Суддя ОСОБА_6 належним чином був повідомлений про дату та час розгляду заяві про відвід, давати будь- які поясненні стосовно заявленого відводу відмовився.
Суд, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, вважає необхідним зазначити наступне.
Нормами ст. 75 КПК України визначено, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
Крім того, статтею 80 КПК України передбачено, що заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.
Суд не вбачає правових підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, які б викликали сумніви в неупередженості судді ОСОБА_6 при розгляді даного кримінального провадження, а тому подана заява про відвід вищевказаного судді задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 80-82, 369-372 КПК України, суд
у х в а л и в:
В задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_6 від участі у розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_4 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1