Справа №11-437/10 Головуючий у суді у 1 інстанції -
Номер провадження - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 року вересня 16 дня колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого: Ященка В.А.,

суддів: Крамаренка В.І., Забари І.К.,

з участю прокурора: Ворфоломеєвої Н.П.,

засудженого: ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 2 липня 2010р. яким

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, українець, уроженець м. Охтирка, мешканець с. Чернеччина, Охтирського району, раніше судимого: 23.09.2009 року за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року 6 місяців виправних робіт з віддаванням 20% заробітку в доход держави.

засуджений за ст. 389 ч. 2 КК України до 2 (двох) місяців арешту.

На підставі ст. ст. 71,72 КК України до призначеного покарання частково приєднано 2 (два місяці) невідбутого покарання за вироком від 23.09.2009 року і остаточно ОСОБА_2 призначено до відбування 4 (чотири) місяці арешту.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за те, що будучи засудженим 23 вересня 2009 року за вироком Охтирського міськрайонного суду за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року 6 місяців виправних робіт з відрахуванням 20% заробітку в дохід держави, ухилявся від відбування цього покарання.

Так, 10 листопада 2009 року ОСОБА_2 в Охтирському МВ КВІ був поставлений на облік і під розписку йому було розяснено порядок та умови відбування покарання і розяснено також положення ч. 6 ст. 41 кримінально-виконавчого Кодексу про сумлінне ставлення до праці; зявлятись на виклики до кримінальної інспекції; повідомляти кримінально- виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

В цей же день ОСОБА_2 отримав направлення до Охтирського міськрайонного центру зайнятості, куди він зобовязаний був звернутись 13.11.2009 року, та працевлаштуватись про що повідомити інспекцію до 26.11.2009 року. 10 листопада 2009 року ОСОБА_2 був попереджений в КВІ про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання згідно з ч. 2 ст. 389 КК України.

Не дивлячись на це, ОСОБА_2 до центру зайнятості не звернувся і 18.12.2009 року знову був попереджений у кримінально- виконавчій інспекції про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України. Але ОСОБА_2, продовжуючи злісно ухилятися від відбування покарання не зважаючи на його попередження в кримінально- виконавчій інспекції 25 грудня 2009 року та 12 лютого 2010 року, станом на 3 березня 2010 року в центрі зайнятості не зареєструвався, ніде не працював та продовжував ухилятися від відбування покарання у вигляді виправних робіт.

В апеляції прокурор який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи правильність юридичної кваліфікації дій засудженого вказує, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_2 допустив порушення вимог закону, та неправильно застосував правила призначення покарання за сукупністю вироків.

Так, відповідно до ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання призначеного за новий злочин, так і відбитої частини покарання за попереднім вироком. Суд же призначивши за даним вироком покарання у виді 2 місяців арешту частково приєднав 2 місяці арешту невідбутого за попереднім вироком і визначив остаточно до відбування 4 місяці арешту.

В той же час, невідбута частина покарання за попереднім вироком відповідно до ст. 72 КК України складає 6 місяців арешту, але відповідно до ч. 1 ст. 60 КК України покарання у виді арешту може бути призначене від одного до шести місяців. Тобто в даному випадку така міра покарання як арешт не може бути призначена засудженому ОСОБА_2

Тому від прохає вирок районного суду скасувати, постановити новий вирок і призначити ОСОБА_2 за ст. 389 ч. 2 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуту частині покарання за попереднім вироком від 23.09.2009 року, за правилами ст. 72 КК України, і остаточно за сукупністю вироків призначити ОСОБА_2 покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення засудженого ОСОБА_2 який заперечував проти скасування вироку суду, міркування прокурора Ворфоломеєвої Н.П. на підтримку апеляції прокурора який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, а також перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи поданої апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково.

Висновки суду викладені у вироку щодо доведеності вини засудженого у скоєнні злочину за вказаних обставин підтверджені зібраними у справі та перевіреними у суді доказами і в апеляції прокурора не оспорюються, як і кваліфікація злочинних дій ОСОБА_2 за ст. 389 ч. 2 КК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок в разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Як вбачається зі справи, суд спочатку при призначенні покарання ОСОБА_2 за ст. 389 ч. 2 КК України, за який санкцією цієї статті передбачені альтернативні види покарань, без достатніх законних підстав вирішив йому призначити найбільш мяке за градацією покарання у виді арешту, не врахувавши, що він раніше судимий, а рецидив злочинів є обставиною, що обтяжує покарання, а вчинив новий злочин в період відбуття покарання за попереднім вироком.

У вироку суду було зазначено, що ОСОБА_2 за попереднім вироком від 23 вересня 2009 року невідбуте покарання у виді виправних робіт складає 1 рік 6 місяців, а в перерахунку згідно положень ст. 72 КК України це становить 6 місяців арешту.

Згідно з ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

В той же час, суд, призначивши засудженому покарання за ст. 389 ч. 2 КК України у виді 2 місяців арешту, на підставі ст. 71 КК України призначив за сукупністю вироків ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 4 місяців арешту, частково приєднавши 2 місяці арешту невідбутого за попереднім вироком від 23 вересня 2009 року.

Але при цьому суд не звернув уваги на те, що відповідно до ч. 1 ст. 60 КК України покарання у виді арешту встановлюється на строк від одного до шести місяців.

Таким чином, враховуючи те, що покарання ОСОБА_2 за попереднім вироком від 23.09.2009 року було призначене у виді 1 року 6 місяців виправних робіт з відрахуванням 20% заробітку, що відповідає і відповідно до ст. 72 КК України 6 місяцям арешту, суд не мав права призначати засудженому покарання у вигляді арешту, так як це порушує

вимоги закону, оскільки б це покарання за сукупністю вироків становило більше 6 місяців арешту, що є недопустимим.

Таким чином, зважаючи на вищевикладене, колегія суддів при наявності підстав для скасування вироку суду першої інстанції, вважає за необхідне при цьому постановити новий вирок апеляційного суду в частині призначення засудженому ОСОБА_2 покарання у виді обмеження волі з урахуванням того мотивування, що наведено як судом першої інстанції, так і апеляційним судом.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 362,365,367,371,372,378 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію прокурора який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 2 липня 2010 року відносно засудженого ОСОБА_2 в частині призначення йому покарання - скасувати.

Поставити новий вирок апеляційного суду, за яким призначити засудженому ОСОБА_2 за ст. 389 ч. 2 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. ст. 71,72 КК України за сукупністю вироків до цього призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком від 23 вересня 2009 року у виді одного місяця обмеження волі і остаточно призначити ОСОБА_2 до відбування 1 рік 1 місяць обмеження волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2, до прибуття до установи відбування покарання, залишити тримання під вартою, а строк відбування покарання рахувати з 2 липня 2010 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду може бути оскаржений протягом одного місяця з дня його проголошення, в засудженим ОСОБА_2 - в той же строк з моменту вручення йому копії цього вироку до Верховного Суду України через Апеляційний суд Сумської област

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_4