Справа №490/3936/15-к 26.11.2015 26.11.2015 26.11.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 листопада 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001122 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Центрального району м. Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 9 вересня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, який був зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 304 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Оленівка Жовтневого району Миколаївської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України;

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

законного представника ОСОБА_11

Провадження №11-кп/784/808/15 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_12

Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

В С Т А Н О В И В:
Прокурор в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 304 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 304 та ч. 2 ст. 186 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий, яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_6 за обвинуваченням за ч. 1 ст. 304 КК України виправдано.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.ст. 69, 101 КК України у вигляді арешту строком на 45 діб.

Вирішено питання про речові докази.

На обґрунтування своїх вимог, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що судом 1-ої інстанції помилково призначено покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки обставини, на які вказав суд, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину. Зауважує, що шкода, вчинена злочином була спричинена не тільки майновим правам потерпілої, але й її особі, гідності, особистій недоторканості, оскільки остання після даних подій тривалий час не могла побороти страх, виходити одна на вулицю.

Крім того, прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 наявний склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України. На його думку, саме пропозиція дорослого товариша отримати кошти шляхом пограбування будь-якої особи вплинула на правосвідомість неповнолітнього ОСОБА_7 та викликала бажання та згоду на вчинення кримінального правопорушення. Таким чином, своїми діями ОСОБА_6 втягнув неповнолітнього ОСОБА_7 у вчинення тяжкого злочину.

Судом 1-ої інстанції встановлено, що 1 березня 2015 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні бару «Рибка», розташованого у м. Миколаєві на вул. Дзержинського поблизу ринку «Юліана», досягли змови щодо відкритого викрадення майна іншої особи.

Реалізуючи спільний злочинний намір, вони біля 22.30 год., рухаючись по вул. Потьомкінській у м. Миколаєві, побачили потерпілу ОСОБА_13 , яка рухалась в бік вул. Котельної, та почали її переслідувати.

Між парком «Петровського» та Миколаївським Муніципальним Колегіумом ОСОБА_6 та ОСОБА_7 наздогнали потерпілу. ОСОБА_6 , реалізуючи спільний з ОСОБА_7 умисел, підбіг до останньої зі спини, однією рукою обхопив її за тулуб, а іншою рукою закрив їй рота, після чого достав з кишені її курточки мобільний телефон «htc one» вартістю 5200 грн.. В той же час ОСОБА_7 за допомогою канцелярського ножа обрізав ручки жіночої сумки потерпілої, заволодівши сумкою вартістю 160 грн. та наявними у цій сумці гаманцем вартістю 350 грн., грошами у сумі 80 грн., парою жіночих рукавичок вартістю 250 грн. та ключами.

З місця вчинення злочину ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зникли, розпорядившись відкрито викраденим майном потерпілої на власний розсуд, заподіявши останній майнову шкоду на загальну суму 6040 грн..

Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом 1-ої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що 1 березня 2015 року біля 19.00 год. він, находячись в приміщенні бару «Рибка», розташованого в районі ринку «Юліана» за адресою: м. Миколаїв, вул. Дзержинського, достовірно знаючи, що ОСОБА_7 є неповнолітнім, запропонував йому прийняти участь у відкритому викраденні чужого майна, на що ОСОБА_7 погодився.

Вказані дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 304 КК України, як втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність.

Визнаючи обвинуваченого ОСОБА_6 невинуватим за вказаним обвинуваченням, суд 1-ої інстанції вказав, що сама лише пропозиція вчинити злочин не може бути розцінена як втягування неповнолітнього у злочинну діяльність. Послався на відсутність будь-яких дій з боку ОСОБА_6 , направлених на втягування ОСОБА_7 у злочинну діяльність та причинного зв`язку між діями ОСОБА_6 та бажанням неповнолітнього ОСОБА_7 вчинити злочин. Суд 1-ої інстанції дійшов висновку, що вчинення грабежу було спільним рішенням обвинувачених, а не бажанням самого лише ОСОБА_6 , а відносини між обвинуваченими є товариськими, а не такими, що складаються між дорослою людиною та дитиною.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду 1-ої інстанції залишити без зміни, обвинуваченого ОСОБА_7 , його законного представника та захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, допитавши обвинувачених в частині обставин, які стосуються обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст. 304 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Висновок суду щодо доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не оскаржено. Тому згідно ч. 1 ст. 404 КПК України вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 за обвинуваченням за ч. 1 ст. 304 КК України, то доводи прокурора в цій частині є слушними.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд 1-ої інстанції дійшов висновку, що сама лише пропозиція вчинити злочин не може бути розцінена як втягування неповнолітнього у злочинну діяльність, причинний зв`язок між діями ОСОБА_6 та бажанням неповнолітнього ОСОБА_7 вчинити злочин відсутній, вчинити грабіж було спільним рішенням обвинувачених, відносини між ними є товариськими, а не такими, що складаються між дорослою людиною та дитиною

Проте, рішення суду про виправдування ОСОБА_6 за ч.1 ст. 304 КК України з точки зору застосування закону України про кримінальну відповідальність є неправильним.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що знайомий з ОСОБА_7 з дитинства та був обізнаний, що останній є неповнолітнім. При цьому, саме він ( ОСОБА_6 ) запропонував неповнолітньому ОСОБА_7 прийняти участь у відкритому викраденні чужого майна, на що той погодився, а саме: . 01.03.2015р близько 19 год., коли вони знаходились в барі «Рибка», він запропонував ОСОБА_7 разом вчинити грабіж, пояснивши, що таким чином вони зможуть здобути гроші.

Дані показання в присутності свого захисника та законного представника підтвердив і неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 , пояснивши суду, що він погодився вчинити грабіж на пропозицію обвинуваченого ОСОБА_14 , який заінтересував його тим, що таким чином він може здобути гроші на власні потреби. Після чого в той же день вони разом вчинили відкрите викрадення майна у потерпілої ОСОБА_13 ..

Як роз`яснено в п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 27.02.2004р. «Про застосування судами законодавства про відповідальність про втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» під втягненням неповнолітнього у злочинну чи іншу антигромадську діяльність треба розуміти певні дії дорослої особи, вчинені з будь-яких мотивів і пов`язані з безпосереднім впливом на неповнолітнього з метою викликати у нього рішучість взяти участь в одному чи декількох злочинах або займатись іншою антигромадською діяльністю. Втягнення завжди передбачає наявність причинного зв`язку між діями дорослої особи і виникненням у неповнолітнього бажання вчинити протиправні дії.

Виходячи з цього, обґрунтованими є доводи прокурора про те, що саме пропозиція ОСОБА_6 дорослого товариша, викликала у неповнолітнього ОСОБА_7 бажання вчинити злочин. Тобто дії обвинуваченого ОСОБА_6 містять склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України.

Тому вирок суду 1-ої інстанції в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 304 КК України підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 420 КК України.

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає встановленим, що 1 березня 2015 року біля 19.00 год. ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні бару «Рибка», розташованого в районі ринку «Юліана» за адресою: м. Миколаїв, вул. Дзержинського, достовірно знаючи, що ОСОБА_7 є неповнолітнім, запропонував йому прийняти участь у відкритому викраденні чужого майна, на що ОСОБА_7 погодився. Після чого, ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, відкрито викрали майно потерпілої ОСОБА_13 .

Дії ОСОБА_6 апеляційний суд кваліфікує за ч. 1 ст. 304 КК України, як втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність.

Відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 304 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має молодий вік, за місцем проживання характеризується позитивно, працював охоронцем в Миколаївській ЗОШ І-ІІІ ступенів № 37, де зарекомендував себе як добросовісний, відповідальний працівник, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Як обставини, що пом`якшують покарання, суд апеляційної інстанції враховує щире каяття обвинуваченого. Враховуючи у сукупності вказані обставини та відсутність обтяжуючих покарання обставин, суд вважає за можливе призначити ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 304 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що не підлягають задоволенню вимоги прокурора про скасування оскаржуваного вироку в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з наступних підстав.

Як вбачається з вироку, у відповідності до вимог ст. 65 КК України при призначенні судом 1-ої інстанції ОСОБА_7 покарання було враховано, що останній вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином. При цьому суд врахував, що за наслідками злочину шкода була завдана не тільки майну потерпілої, але ще й її особі, гідності, особистій недоторканості. Це спростовує доводи прокурора про те, що суд вказані обставини не врахував. Проте, слід зазначити, що неповнолітній ОСОБА_7 був втягнутий у вчинення злочину дорослою особою, що істотно знижує ступень тяжкості вчинених ним злочинних дій.

Як особа, неповнолітній ОСОБА_7 характеризується позитивно: на обліках у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, на обліку служби у справах дітей за місцем проживання не перебував, вперше притягується до кримінальної відповідальності, проживає у неповній сім`ї, але є забезпеченим усім необхідним, навчається.

Як обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом 1-ої інстанції враховано його щире каяття, добровільне відшкодування завданої майнової шкоди, вчинення злочину у неповнолітньому віці, вперше. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

З огляду на вказані обставини, з урахуванням втягнення неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 у злочинну діяльність, за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції вірно із застосуванням ст. 69 КК України призначив ОСОБА_7 покарання у виді арешту, тобто перейшов до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного у санкції ч. 2 ст. 186 КК України, і таке покарання є необхідним та достатнім для його виправлення.

Виходячи з викладеного, апеляційний суд вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора про скасування вироку в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Центрального району м. Миколаєва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 9 вересня 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Цей же вирок відносно ОСОБА_6 в частині його виправдання за обвинуваченням за ч. 1 ст. 304 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, та призначити йому за ч.1 ст. 304 КК України покарання - 3 роки позбавлення волі. Вважати ОСОБА_6 засудженим за цим вироком за ч.2 ст. 186 КК України до 4-х років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 186 КК України та ч.1 304 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання 4 роки позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту його затримання на виконання цього вироку..

В решті оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, вирок може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуюча

Судді