АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
Председательствующего судьи Богдана В.В.
судей Пистун А.А., Мажары С.Б.
с участием прокурора Ивченко С.Н.
подсудимых ОСОБА_1, ОСОБА_2
рассмотрела 26 апреля 2011 года в открытом судебном заседании в гор. Кривом Роге уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции на постановление суда Дзержинского района г.Кривого Рога от 24 декабря 2010 года.
Данным постановлением уголовное дело по обвинению:
ОСОБА_3, 27 08.1974 года рождения, уроженца ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданина Украины, ІНФОРМАЦІЯ_2, работающего председателем Ревизионной комиссии ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» г. Кривого Рога, управляющим Ялтинским представительством ООО «Скай Трейд-Ин», председателем фонда НПФ «Роксолана» г. Кривого Рога, частного предпринимателя, женатого, имеющего ни иждивении четверых несовершеннолетних детей, зарегистрированного: ІНФОРМАЦІЯ_3, проживающего: ІНФОРМАЦІЯ_4, ранее не судимого
в совершении преступлений, предусмотренных ст. 27 ч. 3, ст. 212 ч. 3, ст. 366 ч. 2 УК Украины,
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уроженца ІНФОРМАЦІЯ_6, гражданина Украины, ІНФОРМАЦІЯ_2, частного предпринимателя, холостого, зарегистрированного в ІНФОРМАЦІЯ_7, фактически проживающего в ІНФОРМАЦІЯ_8. АДРЕСА_1, ранее не судимого
в совершении преступлений предусмотренных ст. 27 ч. 5, ст. 212 ч. 3, ст. 366 ч. 2 УК Украины, суд, было направлено прокурору для дополнительного расследования.-
Органом досудебного следствия ОСОБА_3 и ОСОБА_4 обвиняются в том, что, ОСОБА_3, работая председателем Ревизионной комиссии ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» гор. Кривого Рога зарегистрированного 28.08.1995 года исполкомом Криворожского городского совета народных депутатов под № 285/5-р, состоящего на налоговом учете с 01.01.2007 года в Южной МГНИ гор. Кривого Рога и с 12.01.2008 года в СГНИ ГМК в гор. Кривом Роге, расположенных в Дзержинском районе гор. Кривого Рога, и являясь должностным лицом субъекта предпринимательской деятельности, в период с 01.03.2007 года по 30.05.2008 года, по предварительному сговору с председателем правления ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» ОСОБА_5 и заместителем председателя правления по коммерческой деятельности этого общества ОСОБА_2, преследуя цель на незаконное уменьшение налоговых обязательств по НДС путем незаконного формирования налогового кредита по НДС, использования нулевой ставки НДС по экспортным операциям, организовал составление и подписание заведомо неправдивых договоров купли - продажи №3/03/07 от 03.03.2007 года с ООО «Альфа-СТ» гор. Днепропетровска в лице директора ОСОБА_6 и №3.07.07. от 03.07.2007 года с ЧП «Укрголд Платинум» гор. Днепропетровска в лице директора ОСОБА_7 о приобретении ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» продукции отходов металлургического производства (шлака), в количестве 3 960,8 тонн стоимостью 5 128,6 грн. за тонну на общую сумму 20 313 702,91 грн. в том числе НДС 3 385 557.4 грн, с указанием в договорах заведомо неправдивих сведений о месте погрузки шлака, а так же организовал заключение договоров комиссии с субъектами предпринимательской деятельности ОСОБА_8 и ОСОБА_9 о реализации на экспорт указанной продукции, которая не соответствовала указанному месту производства, химическому анализу и стоимости, то есть договоров, заключение которых заведомо противоречило форме, установленной законом, а именно с использованием поддельных документов, что привело к безосновательному занижению предприятием налоговых обязательств по НДС за указанный период времени на общую сумму 4 807 418 грн и к фактическому не поступлению в государственный бюджет налога на добавленную стоимость в особо крупных размерах на указанную сумму.
Так, в начале 2007 года, организатор преступления ОСОБА_3, занимающий должность председателя ревизионной комиссии ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» разработал схему уклонения от уплаты обществом общегосударственных налогов, согласно которой запланировал использовать реквизиты и банковские счета, специально созданных, неустановленными следствием лицами для содействия в уклонении от уплаты налогов, субъектов предпринимательской деятельности гор. Днепропетровска для оформления операций по приобретению отходов металлургического производства шлака по завышенной стоимости, создания видимости осуществления сделок, приобщения поддельных документов о приобретении шлака к бухгалтерскому и налоговому учету общества для использования их при формировании налогового кредита по НДС в сторону его необоснованного завышения, после чего, путем оформления договоров комиссии с субъектами предпринимательской деятельности и оформления внешнеэкономического контракта с компанией нерезидентом «Скай Трейд-Ин» ОСОБА_4, официальным представителем которой является лично, провести экспорт приобретенных у иных лиц отходов металлургического производства шлака в адрес указанной компании нерезидента, используя её в качестве посредника между фактическими грузополучателями шлака и ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация», с сокрытием источника производства шлака, его места приобретения и фактической стоимости, и таким способом приобрести для ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» право на использование нулевой ставки НДС по экспортным операциям и уменьшить на сумму незаконно сформированного налогового кредита по НДС, налоговые обязательства по НДС, подлежащие уплате в государственный бюджет.
Для реализации цели на уклонение от уплаты в государственный бюджет налога на добавленную стоимость (НДС), ОСОБА_3, в конце 2006 года начале 2007 года, осуществляя подготовку к совершению преступления, подыскал физическое лицо ОСОБА_10, который от имени предприятий ЧП «Корпромстар» и ООО «ИИ УККомпромисс» гор. Кривого Рога, согласно выданных ему доверенностей, осуществлял приобретение отходов металлургического производства шлака в гор. Запорожье и от имени этих предприятий реализовывал его на территории Украины по цене в среднем 840 грн. за тонну, добившись от него содействия в приобретении шлака для ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация и оказания услуг по договору комиссии по дальнейшей реализации шлака.
После этого, ОСОБА_3, являясь председателем Ревизионной комиссии ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация», вступил в предварительный сговор с председателем правления ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» ОСОБА_5, согласно которого, последний обязался выйти к наблюдательному совету ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» с предложением о создании на предприятии специальной должности для ведения направления деятельности по приобретению и дальнейшему экспорту отходов металлургического производства шлака по завышенной стоимости и передаче этому лицу необходимых полномочий, при этом ОСОБА_3 обязался подыскать лицо на эту должность, а ОСОБА_11 принять и оформить его на вновь созданную должность, выдать нотариально заверенную доверенность, дающую право представлять интересы ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» и право первой подписи при проведении денежных операций.
В конце февраля 2007 года, ОСОБА_3, осуществляя свою роль организатора преступления, обратился к ранее ему знакомому ОСОБА_2 с предложением о трудоустройстве его на специально создаваемую на ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» должность заместителя председателя правления по коммерческой деятельности для осуществления контроля и денежных перечислений в операциях по приобретению и реализации на экспорт отходов металлургического производства шлака, порядок проведения и источник приобретения, которых им был уже определен, на что ОСОБА_2 дал добровольное согласие.
01.03.2007 года, согласно утвержденного в этот же день штатного расписания ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация», ОСОБА_2, приказом №59-к председателя правления ОАО «Ингулецкая спецэкскавация» ОСОБА_5, был назначен на должность заместителя председателя правления по коммерческой деятельности ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация».
Для реализации общей цели, соучастники преступления распределили между собой роли участия каждого, согласно которых:
ОСОБА_3, как организатор преступления должен был подыскать лиц, оказывающих содействие в уклонении от уплаты налогов путем предоставления реквизитов и банковских счетов специально созданных для этих целей предприятий гор. Днепропетровска, а также поддельных документов об осуществлении хозяйственных операций, разработать и составить заведомо неправдивые договора купли-продажи отходов металлургического производства шлака по стоимости, которая в четыре и более раза превышает его фактическую стоимость и предоставить для подписания ОСОБА_2, обеспечить наличие шлака, источник происхождения которого и место погрузки скрыть путем указания в договорах купли-продажи заведомо ложного адреса погрузки шлака, а именно франко-склад Продавца по адресу: г. Запорожье, ул. Глиссерная, территория АСК «Укрречфлот» ЗССРЗ, использования заведомо ложных коммерческих с указанием производителя шлака ЗАО «Запорожсталь», надуманной стоимости шлака в размере 897 долларов США, привлечь фирму нерезидента компанию «ОСОБА_12 Ин ЛТД»,ОСОБА_11 в качестве покупателя шлака, как посредника между фактическими фирмами нерезидентами грузополучателями товара в Германии и отправителями шлака для регулирования и контроля за денежными потоками;
ОСОБА_2, как заместитель председателя правления по коммерческой деятельности ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация», согласно выданной ему председателем правления ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» ОСОБА_5 нотариальной доверенности от 03.03.2007 года, получив полномочия представлять интересы ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» во взаимоотношениях с любыми органами (в том числе органами нотариата, таможенными органами), учреждениями, а именно в Криворожском филиале ОАО «Государственный экспортно-импортный банк Украины», предприятиями, организациями независимо от их организационно-правовой формы, а так же с физическими лицами по вопросам, связанным с проведением с ними как контрагентами переговоров в интересах доверителя, которые будут касаться коммерческой и внешне-экономической деятельности ОАО в пределах, определенных его Уставом, с правом юридического оформления результатов переговоров, и получив в связи с этим право подписываться как представитель доверителя, а так же право первой подписи при проведении денежных операций - должен был подписывать от своего имени в интересах ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация», подготовленные организатором преступления ОСОБА_3, заведомо неправдивые договора о приобретении по завышенной стоимости отходов металлургического производства шлака у предприятий гор. Днепропетровска, реквизиты и счета которых будут использоваться для перечисления денежных средств с целью создания видимости работы с ними, составлять и подписывать связанные с этим заведомо неправдивые хозяйственные документы: акты о принятии и передаче шлака в гор. Запорожье и гор. Кривом Роге, расходные накладные, осуществлять перечисление денежных средств на обусловленные банковские счета для создания видимости проведения хозяйственных операций, обеспечить приобщение к бухгалтерскому учету заведомо ложных (поддельных) документов контрагентов о продаже шлака, а именно договоров, расходных накладных налоговых накладных, актов приёма-передачи товара, счетов, грузовых таможенных деклараций об осуществлении экспорта шлака, в которых с целью сокрытия источников происхождения шлака производителем будет указано ЗАО «Запорожсталь» и создать, таким способом все необходимые условия для завышения бухгалтерией предприятия налогового кредита по НДС, использования нулевой ставки НДС в связи с проведением экспорта и занижения налоговых обязательств по НДС, подлежащих перечислению в бюджет, составления налоговой отчетности предприятия на основе приобщенных к бухгалтерскому и налоговому учету заведомо ложных финансово-хозяйственных документов;
ОСОБА_5, как председатель правления ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация», являясь должностным лицом субъекта предпринимательской деятельности, осуществляющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции на предприятии, будучи ответственными за организацию работы бухгалтерии предприятия, соблюдение налогового законодательства и других законов Украины, отвечающими за правильность начисления, полноту и своевременность перечисления в бюджет общегосударственных налогов, а так же за достоверность отражения в официальных документах налоговых декларациях по НДС достоверных сведений, должен был получить разрешение у наблюдательного совета ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» на заключение ОСОБА_2, как уполномоченным представителем ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация», сделки с обусловленными ОСОБА_3 предприятиями, удостоверить своей подписью и печатью предприятия заведомо ложные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация», отражающие заниженные суммы НДС, подлежащие перечислению в бюджет и таким незаконным способом укрепить финансовую стабильность предприятия.
Так, ОСОБА_3, в период 2007-2008 г.г., являясь председателем Ревизионной комиссии ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» и, в связи с этим, как должностным лицом субъекта предпринимательской деятельности, наделенным организационно-распорядительными функциями, обязанным, согласно Устава предприятия, Положения о Ревизионной комиссии ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация», Гражданско-трудового договора с председателем ревизионной комиссии от 28.03.2005 года:
· осуществлять контроль за финансово-хозяйственной деятельностью Правления общества,
· проводить плановые и внеплановые проверки финансово-хозяйственной деятельности общества,
· своевременно составлять отчеты по результатам проведенных проверок и предоставления их наблюдательному совету, правлению и инициатору проведения внеплановой проверки.
· докладывать общему собранию акционеров и наблюдательному совету Общества о результатах проведенных проверок и выявленные недостатки и нарушения;
· немедленно информировать наблюдательный совет о фактах мошенничества и злоупотреблений, которые выявлены во время проверок;
· осуществлять контроль за устранением выявленных во время проверок недостатках и нарушениях, а так же за исполнением предложений ревизионной комиссии по их устранению;
· требовать созыва внеочередных общих собраний акционеров в случае возникновения угрозы существенным интересам Общества или выявления злоупотреблений, совершённых должностными лицами Общества,
выполняя свою роль организатора преступления, злоупотребляя своим служебным положением, действуя вопреки интересам службы, с целью укрепления незаконным способом финансовой стабильности ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» путем незаконного занижения налога на добавленную стоимость, подлежащий перечислению в государственный бюджет, реализуя цель, направленную на уклонение от уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость, в марте и в июле 2007 года, заведомо зная о фактическом происхождении приобретаемых ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» отходов металлургического производства и что его фактическая стоимость составляет в среднем 840 грн за тонну, умышленно передал для подписания заместителю председателя правления по коммерческой деятельности ОСОБА_2, ранее разработанные им и составленные, заведомо ложные договора купли-продажи № 3/3/07 от 03.03.2007 года с ООО «Альфа-СТ» г.Днепропетровска в лице директора ОСОБА_6 и № 3.07.07 от 03.07.2007 года с ЧП «Укрголд-Платинум» г.Днепропетровска в лице директора ОСОБА_7 о приобретении ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» продукции отходов металлургического производства шлака, в общем количестве 3 960,8 тонн стоимостью 5 128,6 грн за тонну на общую сумму 20 313 702,91 грн, в том числе НДС 3 385 557,4 грн. с указанием в договорах заведомо ложных сведений о месте погрузки шлака франко-склад Продавца по адресу: г. Запорожье ул. Глиссерная, территория АСК «Укрречфлот»ЗССРЗ, а так же акт приема передачи товара к договору № 3/3/07 от 03.03.2007 года о том, что ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» в лице ОСОБА_2 приняло от ООО «Альфа-СТ» 2000 тонн отходов металлургического производства шлак, полученный в процессе выплавки стали в основных духовых печах стоимостью 5 128,6 грн за тонну на общую сумму 10 257 200 грн. в том числе НДС 1 709 533,33 грн. и акт сдачи-приёмки товара от 03.07.2007 года к договору №3/07/07 от 03.07.2007 года о том, что 03.07.2007 года в гор. Кривом Роге ЧП «Укрголд-Платинум» именуемое «продавец» в лице директора ОСОБА_7 сдало, а ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» именуемое «покупатель» приняло отходы металлургического производства черных металлов, полученные в процессе выплавки стали в духовых печах шлак в количестве 1500 тонн.
Кроме этого, ОСОБА_3, в тот же период времени, выполняя свою роль в преступлении, организовал через ОСОБА_10, действовавшего от имени СПД ОСОБА_8, а в последующем от имени СПД ОСОБА_9 согласно выданных ему доверенностей, подписание, ранее разработанных им, договоров комиссии №03/03/07 от 03.03.2007 года между СПД ОСОБА_8 и ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» о передаче последним приобретенного в этот же день якобы у ООО «Альфа-СТ» шлака на комиссию для осуществления его экспорта в адрес фирмы нерезидента компании «ОСОБА_12 Ин ЛТД» ОСОБА_11, официальным представителем которого являлся лично, и №1/15/07 от 15.08.2007 года между СПД ОСОБА_9 и ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» о передаче на комиссию приобретенного у ЧП «Укрголд-Платинум» шлака для осуществления его экспорта в адрес той же компании нерезидента, при этом составив и организовав подписание со стороны компании «ОСОБА_12 Ин ЛТД» ОСОБА_11 внешнеэкономический контрактов № 03/07А от 03.03.2007 года с СПД ОСОБА_8 и №08/07А от 15.08.2007 года с СПД ОСОБА_9 Р.С.
ОСОБА_2, исполняя свою роль в преступлении и действуя согласно договоренности с ОСОБА_3 и ОСОБА_13, как заместитель председателя правления по коммерческой деятельности ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация», соответственно в начале марта, а затем в начале июля 2007 года, зная о том, что он с представителями ООО «Альфа-СТ» ОСОБА_6 и ЧП «Укрголд-Платинум» ОСОБА_7 не встречался, о заключении с ними договоров купли продажи шлака не договаривался, указанного в актах приёма-передачи количества шлака соответственно 03.03.2007 года и 03.07.2007 года в гор. Кривом Роге и в гор. Запорожье от указанных предприятий не принимал, на хранение на территории АСК «Укрречфлот»ЗССРЗ или на иных территориях не оставлял, злоупотребляя своим служебным положением, преследуя общую цель, направленную на уклонение от уплаты налогов, собственноручно подписал, переданные ему организатором преступления договора купли-продажи шлака и указанные акты приёма передачи шлака, а так же договора комиссии договор комиссии №03/03/07 от 03.03.2007 года между СПД ОСОБА_8 и ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» о передаче последним приобретенного в этот же день якобы у ООО «Альфа-СТ» шлака на комиссию для осуществления его экспорта в адрес фирмы нерезидента компании «ОСОБА_12 Ин ЛТД» ОСОБА_11, и договор комиссии №1/15/07 от 15.08.2007 года между СПД ОСОБА_9 и ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» о передаче на комиссию приобретенного у ЧП «Укрголд-Платинум» шлака для осуществления его экспорта в адрес той же компании нерезидента.
В этот же период времени, соучастник преступления ОСОБА_2, продолжая осуществлять пособничество в преступлении, для придания видимости осуществления хозяйственной операции по приобретению ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» отходов металлургического производства - шлака, в период с марта 2007 года по май 2008 года собственноручно составлял и подписывал заведомо ложные акты приёма передачи шлака о том, что он в гор. Запорожье передавал для последующего экспорта СПД ОСОБА_8, а с сентября 2007 года СПД ОСОБА_9 приобретенный ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» шлак, хотя фактически в гор. Запорожье не ездил, организацию хранения и отгрузки шлака не осуществлял, после чего указанные документы вместе с налоговыми накладными с выполненными на них, неустановленными следствием лицами, поддельными подписями директора ООО «Альфа-СТ» ОСОБА_6 и директора ЧП «Укрголд-Платинум» ОСОБА_7 предоставлял в бухгалтерию ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» для приобщения к бухгалтерскому и налоговому учету предприятия, незаконного использования при формировании налогового кредита по НДС в сторону его необоснованного завышения и учета при исчислении налогов, подлежащих перечислению в государственный бюджет. При этом, имея право первой подписи при проведении денежных операций и доступ к электронной системе клиент-банк, ОСОБА_2, с целью сокрытия от бухгалтерии предприятия наличия заведомо ложных документов по операциям приобретения и реализации на экспорт шлака, собственноручно проводил перечисления денежных средств на обусловленные с организатором преступления ОСОБА_3, банковские счета ООО «Альфа-СТ» и ЧП «Укрголд-Платинум» за шлак по завышенной стоимости, перечислив на счета указанных предприятий денежные средства ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» в сумме 20 313 702,91 грн. в том числе НДС 3 385 557.4 грн.
Кроме этого, с целью сокрытия фактической стоимости и происхождения экспортируемой ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» продукции шлака, и соответственно суммы НДС, на которую был увеличен налоговый кредит, а так же с целью получения официального экспертного заключения о стоимости экспортируемого товара для избегания дополнительного таможенного контроля, неустановленными лицами, действовавших по договорённости с организатором преступления ОСОБА_3, в интересах ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация», была составлена на имя заместителя председателя правления по коммерческой деятельности ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» заведомо ложная справка №1/12 от 04.09.2006 года от имени ООО «Альфа-СТ» г. Днепропетровска о том, что это предприятие в течение трёх лет занимается разработкой шлаковых отвалов на ОАО «Запорожсталь», хотя фактически указанное предприятие было зарегистрировано и поставлено на налоговый учет только 22.01.2007 года и разработкой шлаковых отвалов на указанном предприятии не занималось.
На основании указанной справки, а так же коммерческого предложения ЧП «Укрголд-Платинум» г. Днепропетровска, составленного неустановленными следствиями лицами, на имя заместителя председателя правления по коммерческой деятельности ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» ОСОБА_2, с поддельной подписью директора ОСОБА_7, о возможности реализации шлака по цене 1000 долларов США за тонну, заведомо ложного договора купли-продажи №03/03/07 от 03.03.2007 года, заведомо ложного акта сдачи-приёмки товара от 03.03.2007 года, внешнеэкономического контракта №03/07А от 03.03.2007 года, договора комиссии №3/03/07 от 03.03.2007 года, договора купли-продажи №03/07/07 от 03.07.2007 года, заведомо ложного акта сдачи-приёмки товара от 03.07.2007 года к договору №3/07/07 от 03.07.2007 года, внешнеэкономического контракта №08/07 от 15.08.2007 года, разработанных и составленных организатором преступления ОСОБА_3 и подписанных от имени ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» ОСОБА_2, Криворожским представительством Днепропетровской торгово-промышленной палаты по запросу СПД ОСОБА_8 от 05.03.2007 года и запросу СПД ОСОБА_14 от 17.08.2007 года были составлены и выданы для дальнейшего оформления экспортных операций, необоснованные экспертные заключения о стоимости отходов металлургического производства шлака в размере 870 долларов США за тонну, то есть 4 529 грн за тонну, хотя согласно статистических данных таможни, средняя стоимость такого шлака в период 2007 года составила 1515-1620 грн. за тонну.
Экспортированная ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» продукция шлак, с характеристиками, приведенными в выводах Центрального таможенного управления лабораторных исследований и экспертной работы Днепропетровской службы по экспертному заключению таможенных органов №18-0500 от 27.03.2007 года на ОАО ЗМК «Запорожсталь» (код 00101230, г. Запорожье) не изготовлялась.
Учитывая, что ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» в лице заместителя председателя правления по коммерческой деятельности ОСОБА_2 по договорам комиссии выступает в качестве Комитента, является собственником товара и его поставщиком, то согласно ч.4 ст.268 ХК Украины именно поставщик должен засвидетельствовать качество товаров, которые поставляются, надлежащим товаросопроводительным документом, который передаётся с товаром. Однако, ОСОБА_2 с целью сокрытия фактического происхождения шлака, умышленно указанные требования закона проигнорированы, документов о качестве товара шлака у поставщиков не истребовал, комиссионерам СПД ОСОБА_8 и СПД ОСОБА_9 не передал.
Кроме того, согласно разработанных организатором преступления условий договоров купли-продажи шлака №3/03/07 от 03.03.2007 года с ООО «Альфа-СТ»(г. Днепропетровск) и №3/07/07 от 03.07.2007 года с ЧП «Укрголд-Платинум» (г. Днепропетровск) указано место отгрузки Продавцами на основе франко-склад Продавца по адресу: г. Запорожье, ул Глиссерная, территория АСК «Укрречфлот»ЗССРЗ.
Однако, на протяжении 2007-2008 г.г. на территории АСК «Укрречфлот» ЗССРЗ в гор. Запорожье отходы металлургического производства шлак не хранился, предприятиями-арендаторами не отгружался, а фактически отгрузка производилась преимущественно с территории складов, расположенных по ул. Северное шоссе гор. Запорожья и села Люцерна Запорожской области, различными предприятиями перевозчиками по заявкам иных лиц.
В дальнейшем, в соответствующие отчетные налоговые периоды с марта 2007 года по май 2008 года включительно, на основании вышеуказанных документов, которые содержат недостоверные сведения о производителе отходов металлургического производства шлака, об условиях отгрузки, стоимости шлака, Криворожской таможней было задекларировано и выдано в адрес ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» грузовые таможенные декларации об осуществлении указанным обществом экспорта шлака производства ЗАО «Запорожсталь», а фактически шлака неизвестного происхождения, общим количеством 3 960,8 тонн на сумму 17 822 438,22 грн. или 3 529 195,6 долларов США по курсу 5.05 грн. за доллар США.
Полученные грузовые таможенные декларации, а именно:
№113050000/7/002197 от 14.03.2007 года, №113050000/7/002198 от 14.03.2007 года, №113050000/7/002242 от 15.03.2007 года, №113050000/7/002359 от 19.03.2007 года, №113050000/7/002358 от 19.03.2007 года, №113050000/7/002515 от 22.03.2007 года, №113050000/7/002516 от 22.03.2007 года, №113050000/7/002517 от 22.03.2007 года, №113050000/7/002518 от 22.03.2007 года, №113050000/7/002564 от 23.03.2007 года, №113050000/7/002560 от 23.03.2007 года, №113050000/7/002531 от 26.03.2007 года, №113050000/7/002632 от 26.03.2007 года, №113050000/7/002636 от 26.03.2007 года, №113050000/7/002683 от 27.03.2007 года, №113050000/7/002680 от 27.03.2007 года, №113050000/7/002740 от 28.03.2007 года, №113050000/7/002862 от 30.03.2007 года, №113050000/7/002863 от 30.03.2007 года, №113050000/7/002919 от 02.04.2007 года, №113050000/7/002913 от 02.04.2007 года, №113050000/7/002914 от 02.04.2007 года, №113050000/7/003054 от 05.04.2007 года, №113050000/7/003053 от 05.04.2007 года, №113050000/7/003131 от 06.04.2007 года, №113050000/7/003221 от 11.04.2007 года, №113050000/7/003222 от 11.04.2007 года, №113050000/7/003268 от 12.04.2007 года, №113050000/7/003265 от 12.04.2007 года, №113050000/7/003264 от 12.04.2007 года, №113050000/7/003267 от 12.04.2007 года, №113050000/7/003263 от 12.04.2007 года, №113050000/7/003327 от 13.04.2007 года, №113050000/7/003329 от 13.04.2007 года, №113050000/7/003323 от 13.04.2007 года, №113050000/7/003397 от 16.04.2007 года, №113050000/7/003395 от 16.04.2007 года, №113050000/7/003463 от 17.04.2007 года, №113050000/7/003461 от 17.04.2007 года, №113050000/7/003526 от 19.04.2007 года, №113050000/7/003601 от 20.04.2007 года, №113050000/7/003670 от 23.04.2007 года, №113050000/7/003667 от 23.04.2007 года, №113050000/7/003672 от 23.04.2007 года, №113050000/7/003666 от 23.04.2007 года, №113050000/7/003668 от 23.04.2007 года, №113050000/7/003725 от 24.04.2007 года, №113050000/7/003789 от 25.04.2007 года, №113050000/7/003835 от 26.04.2007 года, №113050000/7/003837 от 26.04.2007 года, №113050000/7/003890 от 27.04.2007 года, №113050000/7/003933 от 28.04.2007 года, №113050000/7/004011 от 03.05.2007 года, №113050000/7/004015 от 03.05.2007 года, №113050000/7/004064 от 04.05.2007 года, №113050000/7/004123 от 07.05.2007 года, №113050000/7/004124 от 07.05.2007 года, №113050000/7/004126 от 07.05.2007 года, №113050000/7/004127 от 07.05.2007 года, №113050000/7/004128 от 07.05.2007 года, №113050000/7/004131 от 07.05.2007 года, №113050000/7/004132 от 07.05.2007 года, №113050000/7/004133 от 07.05.2007 года, №113050000/7/004152 от 08.05.2007 года, №113050000/7/004253 от 11.05.2007 года, №113050000/7/004328 от 14.05.2007 года, №113050000/7/004327 от 14.05.2007 года, №113050000/7/004329 от 14.05.2007 года, №113050000/7/004486 от 18.05.2007 года, №113050000/7/004488 от 18.05.2007 года, №113050000/7/004489 от 18.05.2007 года, №113050000/7/004537 от 21.05.2007 года, №113050000/7/004538 от 21.05.2007 года, №113050000/7/004541 от 21.05.2007 года, №113050000/7/004542 от 21.05.2007 года, №113050000/7/004552 от 21.05.2007 года, №113050000/7/004553 от 21.05.2007 года, №113050000/7/004554 от 21.05.2007 года, №113050000/7/004556 от 21.05.2007 года, №113050000/7/004591 от 22.05.2007 года, №113050000/7/004643 от 23.05.2007 года, №113050000/7/004742 от 25.05.2007 года, №113050000/7/004743 от 25.05.2007 года, №113050000/7/004784 от 29.05.2007 года, №113050000/7/004786 от 29.05.2007 года, №113050000/7/004787 от 29.05.2007 года, №113050000/7/004788 от 29.05.2007 года, №113050000/7/004930 от 01.06.2007 года, №113050000/7/004985 от 04.06.2007 года, №113050000/7/004984 от 04.06.2007 года, №113050000/7/005058 от 06.06.2007 года, №113050000/7/005057 от 06.06.2007 года, №113050000/7/005210 от 11.06.2007 года, №113050000/7/005209 от 11.06.2007 года, №113050000/7/005342 от 15.06.2007 года, №113050000/7/005343 от 15.06.2007 года, №113050000/7/005370 от 15.06.2007 года, №113050000/7/005385 от 16.06.2007 года, №113050000/7/005384 от 16.06.2007 года, №113050000/7/005433 от 19.06.2007 года, №113050000/7/005434 от 19.06.2007 года, №113050000/7/005435 от 19.06.2007 года, №113050000/7/005963 от 09.07.2007 года, №113050000/7/006349 от 20.07.2007 года, №113050000/7/006379 от 20.07.2007 года, №113050000/7/006518 от 25.07.2007 года, №113050000/7/006519 от 25.07.2007 года, №113050000/7/008202 от 13.09.2007 года, №113050000/7/008310 от 17.09.2007 года, №113050000/7/008485 от 21.09.2007 года, №113050000/7/008559 от 24.09.2007 года, №113050000/7/008869 от 01.10.2007 года, №113050000/7/008870 от 01.10.2007 года, №113050000/7/009363 от 15.10.2007 года, №113050000/7/009643 от 22.10.2007 года, №113050000/7/010761 от 16.11.2007 года, №113050000/7/010465 от 09.11.2007 года, №113050000/7/010812 от 16.11.2007 года, №113050000/7/010371 от 06.11.2007 года, №113050000/7/012072 от 17.12.2007 года, №113050000/7/011988 от 14.12.2007 года, №113050000/7/011702 от 07.12.2007 года, №113050000/8/000461 от 18.01.2008 года, №113050000/8/000465 от 18.01.2008 года, №113050000/8/000468 от 18.01.2008 года, №113050000/8/000397 от 17.01.2008 года, №113050000/8/000400 от 17.01.2008 года, №113050000/8/000403 от 17.01.2008 года, №113050000/8/000064 от 09.01.2008 года, №113050000/8/000074 от 09.01.2008 года, №113050000/8/000082 от 09.01.2008 года, №113050000/8/000078 от 09.01.2008 года, №113050000/8/000083 от 09.01.2008 года, №113050000/8/000085 от 09.01.2008 года, №113050000/8/000068 от 09.01.2008 года, №113050000/8/000070 от 09.01.2008 года, №113050000/8/000073 от 09.01.2008 года, №113050000/8/001019 от 05.02.2008 года, №113050000/8/001018 от 05.02.2008 года, №113050000/8/001017 от 05.02.2008 года, №113050000/8/001020 от 05.02.2008 года, №113050000/8/001062 от 06.02.2008 года, №113050000/8/001297 от 12.02.2008 года, №113050000/8/001275 от 12.02.2008 года, №113050000/8/001274 от 12.02.2008 года, №113050000/8/001273 от 12.02.2008 года, №113050000/8/001266 от 12.02.2008 года, №113050000/8/001626 от 20.02.2008 года, №113050000/8/001751 от 22.02.2008 года, №113050000/8/001911 от 26.02.2008 года, №113050000/8/001909 от 26.02.2008 года, №113050000/8/001904 от 26.02.2008 года, №113050000/8/002537 от 12.03.2008 года, №113050000/8/002653 от 14.03.2008 года, №113050000/8/002589 от 13.03.2008 года, №113050000/8/002474 от 11.03.2008 года, №113050000/8/002471 от 11.03.2008 года, №113050000/8/002174 от 04.03.2008 года, №113050000/8/002175 от 04.03.2008 года, №113050000/8/002171 от 04.03.2008 года, №113050000/8/002178 от 04.03.2008 года, №113050000/8/002177 от 04.03.2008 года, №113050000/8/003991 от 16.04.2008 года, №113050000/8/003902 от 15.04.2008 года, №113050000/8/004042 от 17.04.2008 года, №113050000/8/004860 от 12.05.2008 года, №113050000/8/004863 от 12.05.2008 года, №113050000/8/005808 от 16.05.2008 года, №113050000/8/005110 от 16.05.2008 года, №113050000/8/005146 от 17.05.2008 года, №113050000/8/005147 от 17.05.2008 года, №113050000/8/005217 от 20.05.2008 года, №113050000/8/005218 от 20.05.2008 года, №113050000/8/005221 от 20.05.2008 года, №113050000/8/005377 от 22.05.2008 года, №113050000/8/005445 от 23.05.2008 года, №113050000/8/005446 от 23.05.2008 года, №113050000/8/005511 от 26.05.2008 года, №113050000/8/005572 от 27.05.2008 года, которые в графах 31 «Вантажні місця та опис товару» содержат заведомо ложные сведения о производителе товара ЗАО «Запорожсталь», в связи с чем не имеют ни юридической, ни доказательственной силы и дальнейшее использование таких документов определено уголовным законодательством Украины как преступление, соучастник преступления ОСОБА_2, исполняя свои служебные обязанности заместителя председателя правления по коммерческим вопросам ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация», с целью реализации конечной цели уклонения от уплаты в государственный бюджет налога на добавленную стоимость, передал в бухгалтерию общества для приобщения к бухгалтерскому и налоговому учету предприятия для противоправного использования при исчислении налоговых обязательств по НДС и незаконного применения нулевой ставки НДС, в результате чего бухгалтерией предприятия за отчетные налоговые периоды с марта 2007 года по май 2008 года незаконно были уменьшены налоговые обязательства по НДС, подлежащие перечислению в бюджет, на 3 584 419,08 грн, и в результате использования при исчислении сумм налогового кредита в период с октября 2007 года по май 2008 года поддельных налоговых накладных ЧП «Укрголд-Платинум»: №100101 от 01.10.2007 года, №101501 от 15.10.2007 года, №102201 от 22.10.2007 года, №110601 от 06.11.2007 года, №110801 от 08.11.2007 года, №1115002 от 15.11.2007 года, №1116001 от 16.11.2007 года, №1207001 от 07.12.2007 года, №1214001 от 14.12.2007 года, №1217001 от 17.12.2007 года, №108001 от 08.01.2008 года, №116001 от 16.01.2008 года, №117001 от 17.01.2008 года, №204002 от 04.02.2008 года, №206003 от 06.02.2008 года, №221002 от 11.02.2008 года, №221002 от 11.02.2008 года, №220002 от 20.02.2008 года, №222001 от 22.02.2008 года, №226002 от 26.02.2008 года, №303001 от 03.03.2008 года, №311002 от 11.03.2008 года, №312002 от 12.03.2008 года, №313002 от 13.03.2008 года, №314001 от 14.03.2008 года, №512001 от 12.05.2008 года, №516001 от 16.05.2008 года, №517001 от 17.05.2008 года, №519001 от 19.05.2008 года, №522001 от 22.05.2008 года, №523001 от 23.05.2008 года, №526001 от 26.05.2008 года, №527001 от 27.05.2008 года, по операциям о приобретении шлака, незаконно были уменьшены налоговые обязательства по НДС, подлежащие перечислению в бюджет, на сумму 1 222 999,39 грн.
Соучастник преступления ОСОБА_5, выполняя свою роль в преступлении, осуществляя организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции на предприятии, будучи ответственными за организацию работы бухгалтерии предприятия, соблюдение налогового законодательства и других законов Украины, отвечая за правильность начисления, полноту и своевременность перечисления в бюджет общегосударственных налогов, а так же за достоверность отражения в официальных документах налоговых декларациях по НДС достоверных сведений, в отчетные налоговые периоды с марта 2007 года по май 2008 года, собственноручно удостоверил своей подписью и печатью предприятия заведомо ложные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация», отражающие заниженные суммы НДС, подлежащие перечислению в бюджет, имея намерение таким незаконным способом укрепить финансовую стабильность предприятия за счет не уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость, после чего указанные налоговые декларации по НДС были предоставлены в государственную налоговую инспекцию по месту регистрации предприятия в качестве официальных отчетных документов, что привело к фактическому не поступлению в государственный бюджет Украины налога на добавленную стоимость на общую сумму 4 807 418,47 грн.
ОСОБА_3, выполняя свою роль в преступлении, игнорируя возложенные на него как на председателя ревизионной комиссии ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» обязанности по осуществлению контроля за финансово-хозяйственной деятельностью Правления общества, злоупотребляя своим служебным положением, реализуя преступный умысел уклонение от уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость, при проведении проверок финансово-хозяйственной деятельности Общества за 2007 год и за 2008 год факты совершения должностного подлога от наблюдательного совета и общего собрания акционеров скрыл, в отчетах и заключениях ревизионной комиссии не отразил.
В соответствии с п.п. 6.2.1 п.6.2 ст.6 Закона Украины от 03.04.97 №168/97-ВР «О налоге на добавленную стоимость» с изменениями и дополнениями «Товары считаются вывезенными (экспортированными) плательщиком налога за пределы таможенной территории Украины, если вывоз (экспортирование) подтверждено надлежащим образом оформленными грузовыми таможенными декларациями.
В соответствии с п.п.7.4.5 п.п.7.4 ст.7 Закона Украины от 03.04.97 №168/97-ВР «О налоге на добавленную стоимость» с изменениями и дополнениями «не подлежат включению в состав налогового кредита суммы уплаченного (начисленного) налога в связи с приобретением товаров (услуг), не подтверждённые налоговыми накладными или таможенными декларациями (иными подобными документами согласно с пп 7.2.6 этого пункта).
По результатам судебно-экономических экспертиз №01/01-2009 года от 09.03.2009 года и №17/04-2009 от 26.06.2009 года «грузовые таможенные декларации, которые были предоставлены ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» для подтверждения нулевой ставки НДС, содержат недостоверные сведения, в связи с чем не могут считаться оформленными надлежащим образом. ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» безосновательно применило нулевую ставку по НДС по операциям экспорта отходов металлургического производства шлака». Неправомерное применение ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» нулевой ставки по НДС по экспортным операциям, которые не подтверждены надлежащим образом оформленными грузовыми таможенными декларациями, привело к занижению налоговых обязательств по НДС, подлежащих перечислению в бюджет за период с марта 2007 года по май 2008 года на общую сумму 3 584 419,08 грн., а так же с учетом вывода судебно-почерковедческой экспертизы № 58/04-66 от 26.03.2009 года, в период с октября 2007 года по май 2008 года, вследствие предоставления ОСОБА_2 в бухгалтерию ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация поддельных налоговых накладных ЧП «Укрголд Платинум» о реализации последним отходов металлургического производства шлака, предприятием за указанный период времени, необоснованно завышен налоговый кредит по НДС на сумму 1 222 999, 39 грн. и занижены на указанную сумму налоговые обязательства по НДС, подлежащие перечислению в государственный бюджет, что привело к фактическому не поступлению в бюджет средств в сумме 1 222 999, 39 грн, а всего на общую сумму 4 807 418,47 грн.
Таким образом, в отчётные налоговые периоды с марта 2007 года по май 2008 года председатель ревизионной комиссии ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» ОСОБА_3, совместно с председателем правления этого общества ОСОБА_5, заместителем председателя правления этого же общества ОСОБА_2, с целью уклонения от уплаты в государственный бюджет налога на добавленную стоимость, умышленно, незаконно, путем составления и предоставления заведомо ложных официальных документов для оформления заведомо ложных грузовых таможенных деклараций и сокрытия фактического происхождения и стоимости отходов металлургического производства шлака, их дальнейшего использования для формирования налоговых обязательств по НДС и внесения заведомо ложных сведений в официальные документы Декларации по налогу на добавленную стоимость ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» за март июль, сентябрь-декабрь 2007 года, январь-май 2008 года, в части применения и отражения нулевой ставки налога на добавленную стоимость, занижения налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость, подлежащих перечислению в бюджет, выдаче указанных заведомо ложных деклараций по НДС в качестве официальных отчетных документов за март - декабрь 2007 года в Южную МГНИ в гор. Кривом Роге, за январь-май 2008 года в СГНИ ГМК в гор. Кривом Роге, с целью не уплаты их в государственный бюджет Украины, в нарушение п.п. 6.2.1 п.6.2 ст.6, п.п.7.4.5 п.п.7.4 ст.7 Закона Украины от 03.04.97 №168/97-ВР «О налоге на добавленную стоимость» с изменениями и дополнениями, достоверно зная о незаконности использования такой нулевой ставки по НДС и наличие налоговых обязательств перед бюджетом, умышленно создали все условия для незаконного формирования налогового кредита по НДС, незаконного применения нулевой ставки по НДС по операциям приобретения и экспорта отходов металлургического производства шлака неизвестного происхождения, что привело к необоснованному занижению налоговых обязательств по НДС, подлежащих перечислению в бюджет на общую сумму 4 807 418, 47 грн и к фактическому не поступлению в государственный бюджет за период с марта 2007 года по май 2008 года средств в особо крупных размерах на общую сумму 4 807 418, 47 грн, что в 19 674,66 раза превышает установленный законодательством необлагаемый минимум доходов граждан и является особо крупным размером.
Действия ОСОБА_3 квалифицированы по ст. 27 ч.3, ст. 212 ч.3 УК Украины по признакам организатора умышленного уклонения от уплаты налогов, которые входят в систему налогообложения, совершенного служебным лицом предприятия, независимо от формы собственности, по предварительному сговору группой лиц, что привело к фактическому непоступлению в бюджет средств в особо крупных размерах, а по признакам служебного подлога, то есть внесения служебным лицом в официальные документы заведомо ложных сведений, иная подделка документов, а также составление и выдача заведомо ложных документов, что повлекло тяжелые последствия по ст. 366 ч.2 УК Украины и по этим статьям Уголовного Кодекса ему было предъявлено обвинение.
Действия ОСОБА_2 квалифицированы по ст. 27 ч.5, ст. 212 ч.3 УК Украины по признакам пособничества в умышленном уклонении от уплаты налогов, которые входят в систему налогообложения, совершенного служебным лицом предприятия, независимо от формы собственности, по предварительному сговору группой лиц, что привело к фактическому непоступлению в бюджет средств в особо крупных размерах, а по признакам служебного подлога, то есть внесения служебным лицом в официальные документы заведомо ложных сведений, иная подделка документов, а также составление и выдача заведомо ложных документов, что повлекло тяжелые последствия по ст. 366 ч.2 УК Украины и по этим статьям Уголовного Кодекса ему было предъявлено обвинение.
В апелляции прокурор принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции просит постановление суда отменить как незаконное, направив дело на новое судебное рассмотрение.
В обоснование ссылается на следующие обстоятельства:
Исследуя судебно-экономические экспертизы, и заключение почерковедческой экспертизы, суд выборочно подошел к их оценке, не приняв во внимание, причастность ОСОБА_3 и ОСОБА_2 к подделке документов и создания видимости коммерческой деятельности.
Ссылки суда на постановление Днепропетровского окружного административного суда от 5 мая 2010 года, которым удовлетворен иск ОАО «Ингулецкая спецэкскавация» к налоговой инспекции являются безосновательными, поскольку данное постановление не вступило в законную силу.
Кроме того, ссылки суда на нормативные материалы Государственной таможенной службы по выдаче грузовых таможенных деклараций (ГТД) являются безосновательными, поскольку, по мнению апеллянта, подсудимые создали условия для составления таких ГТД, повлекшие неправильное формирование налоговых обязательств.
Судом не исследовались все представленные следствием доказательства, в частности полномочия ОСОБА_3, который согласно устава осуществлял контроль за финансово-хозяйственной деятельностью.
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, мнение прокурора, поддержавшего апелляцию, пояснения подсудимых ОСОБА_3, ОСОБА_2, полагавших, что судом принято законное и обоснованное решение, изучив материалы дела и доводы апелляции, судебная коллегия считает, что апелляция прокурора не может быть удовлетворена.
Возвращая дело на дополнительное расследование, суд первой инстанции исходил из следующего:
Так, в основу доказательства вины ОСОБА_3 и ОСОБА_2 в совершении преступлений, орган досудебного следствия положил Заключения судебно-экономических экспертиз №01/01-2009 года от 09.03.2009 года и №17/04-2009 от 26.06.2009 года, которые пришли к выводу о том, что «грузовые таможенные декларации, которые были предоставлены ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» для подтверждения нулевой ставки НДС, содержат недостоверные сведения, в связи с чем не могут считаться оформленными надлежащим образом. ОАО «Ингулецкая спецэкскавация» безосновательно применило нулевую ставку по НДС по операциям экспорта отходов металлургического производства шлака». Неправомерное применение ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» нулевой ставки по НДС по экспортным операциям, которые не подтверждены надлежащим образом оформленными грузовыми таможенными декларациями, привело к занижению налоговых обязательств по НДС, подлежащих перечислению в бюджет…»
Кроме того, указанные заключения экспертиз подтвердили выводы ОСОБА_11 проверки ОАО «Ингулецкаяя спецэкскавация» №1/08-07/124/1/01241409 от 09.01.2009 г. относительно доначисления НДС в сумме 1552109 грн.
При рассмотрении дела судом исследовался ОСОБА_11 проверки и Заключения судебно-экономических экспертиз, однако суд полагает доводы ОСОБА_11 проверки и выводы экспертов неполными и недостоверными, а поэтому такими, которые не могут быть положены в основу обвинения по следующим основаниям.
Давая оценку ОСОБА_11 проверки, эксперт заведомо исходил из того, что грузовые таможенные декларации, предоставленные ОАО «Ингулецкой спецэкскавацией» для подтверждения нулевой ставки НДС, содержат недостоверные сведения, в связи с чем не могут считаться оформленными должным образом.
Однако согласно ст. 75 УПК Украины экспертиза назначается в случаях, когда для решения определенных вопросов при производстве по делу нужны научные, технические или другие специальные знания.
Согласно п. 3 Постановления Пленума Верховного ОСОБА_8 Украины № 8 от 30.05.1997 г. «О судебной экспертизе по уголовным и гражданским делам» при исследовании вывода эксперта суды должны исходить с того, что согласно ст. 67 УПК заключение эксперта не имеет заранее установленной силы и преимущества над другими источниками доказательств, подлежит проверке и оценке по внутреннему убеждению суда, которое должно основываться на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в совокупности.
При этом на разрешение экспертизы не могут быть поставлены вопросы, требующие предоставления оценки фактам, которые имеют правовое значение. Такая оценка должна осуществляться лишь судом, на основании полного исследования обстоятельств дела. Однако, вопросы, поставленные на разрешение обеих экспертиз, касаются не специальных знаний эксперта, а подтверждения им недостоверности документов, которые подлежат признанию недействительными в установленном законом порядке. При этом заключения содержат оценочные суждения относительно грузовых таможенных деклараций и сделок, касаются установления их правовой значимости, что не относится к компетенции эксперта.
В связи с учетом добытых по делу доказательств, суд считает, что досудебному следствию необходимо решить вопрос об устранении возникших противоречий заключений экспертиз нижеследующим требованиям закона.
Согласно положенному в основу обвинения ОСОБА_11 проверки (на с.12 ОСОБА_11) указано, что «при оформлении грузовых таможенных деклараций при экспорте отходов металлургического производства (шлака) нарушены требования Приказа Государственной таможенной службы Украины от 09.07.1998 г. № 307 «Об утверждении Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации» зарегистрированого в Министерстве юстиции Украины от 24.09.1997 года № 443/2247, в частности, в части заполнения графы 31 «Грузовые места и описание товара».
Суд не согласился с выводами ОСОБА_11 и органа досудебного следствия, поскольку согласно действующему законодательству проверка правильности заполнения таможенной декларации является полномочием таможенных органов и соответствующих должностных лиц, которые несут за это установленную законом ответственность. Порядок заполнения грузовой таможенной декларации (далее - ГТД) четко определен законодательством и состоит в частности из определенных последовательных действий должностных лиц таможенных органов при оформлении таможенной декларации. ГТД является разрешительным документом, который предоставляет право на перемещение товаров через таможенную границу Украины. Однако в данном случае действия органов таможенной службы по выдаче разрешительного документа не были никем обжалованы, а указанные документы остаются действующими и не могут признаваться недействительными налоговыми органами или экспертами.
Абзацем 12 п.п. 6.2.1 п. 6.2 ст. 6 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» предусмотрено: «Товары считаются экспортированными плательщиком налога в случае, если их экспорт засвидетельствован должным образом оформленной таможенной грузовой декларацией». Таким образом, доказательством возникновения права на нулевую ставку НДС является должным образом оформленная ГТД.
Порядок представления, оформления, использования ГТД установлен Положением о грузовой таможенной декларации, утвержденным Постановлением Кабинета Министров Украины N 574 от 09.06.97 г. (в дальнейшем Положение о ГТД) и Инструкцией о порядке заполнения грузовой таможенной декларации, утвержденной Приказом Государственной таможенной службы от 09.07.97 г. №307 (в дальнейшем Инструкция о порядке заполнения ГТД).
Согласно п. 4 Положения о ГТД «таможенный орган не принимает ГТД для оформления: …если она заполнена декларантом с нарушением этого Положения, Инструкции о порядке заполнения ГТД».
При этом оформленная по экспортным операциям ОАО «Ингулецкая спецэкскавация» ГТД была принята таможенным органом, проведена должным образом, при ее оформленные органы таможенного контроля не выразили никаких замечаний относительно формы или содержания ГТД и приняли их к исполнению ,что подтвердили допрошенные в судебном заседании свидетели - работники таможни ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 и др.
Согласно п. 5 Положения о ГТД «Достоверность указанных декларантом сведений в ГТД, которая заполнена согласно действующим правилам и засвидетельствована им в установленном порядке, закрепляется одним из видов таможенного обеспечения (штамп «Под таможенным контролем») на всех листах ГТД и регистрационным номером, а также регистрацией ГТД в журнале учета грузовых таможенных деклараций.»
Согласно п. 6 Положения о ГТД установлено, что «в случае принятия ГТД для оформления ей присваивается регистрационный номер и проводится регистрация в журнале учета ГТД.»
Согласно п. 8 Положения о ГТД: «ГТД, заполненная в обычном порядке, считается оформленной при наличии на всех ее листах оттиска личной номерной печати должностного лица таможни, которое осуществило таможенное оформление товаров… Оформленная ГТД является подтверждением предоставления лицу права на размещение товаров и/или транспортных средств в заявленном таможенном режиме и прав и обязанностей, указанных в ГТД лиц относительно осуществления ими соответствующих финансовых, хозяйственных и других операций».
Кроме того, как следует из Таможенного кодекса Украины (далее ТК Украины) и положений подзаконных нормативных актов, полномочия относительно проверки правильности составления таможенной декларации и контроль за ее составлением отнесен исключительно к компетенции таможенных органов.
Согласно п. 6 ч. 2 ст. 11 ТК Украины таможенные органы, реализуя таможенную политику Украины, выполняют такие основные задания:
6) осуществление таможенного контроля и таможенного оформления товаров и транспортных средств, которые перемещаются через таможенную границу Украины, совершенствования форм и методов их осуществления.
Пунктами 14, 15 ст. 1 ТК Украины установлено: таможенное оформление - выполнение таможенным органом действий (процедур), которые связаны с закреплением результатов таможенного контроля товаров и транспортных средств, которые перемещаются через таможенную границу Украины, и имеют юридическое значение для последующего использования этих товаров и транспортных средств.
Согласно п. 1 ст. 49 ТК Украины «таможенный контроль осуществляется непосредственно должностными лицами таможенных органов путем: 1) проверки документов и сведений, необходимых для такого контроля».
Согласно действующего законодательства, именно таможенные органы осуществляют таможенный контроль и таможенное оформление товаров, которые перемещаются через таможенную границу Украины.
Таможенный контроль и таможенное оформление товаров во всех таможенных режимах с применением ГТД осуществляется согласно Порядку осуществления таможенного контроля и таможенного оформления товаров с применением ГТД, утвержденным Приказом Государственной таможенной службы Украины от 20.04.2005 г. № 314, согласно которому принятие ГТД к оформлению или оформление Карточки отказа в принятии ГТД относится исключительно к полномочиям таможенных органов.
Согласно п. 20 раздела 3 «Осуществления таможенных процедур» указанного Порядка указано, что при таможенном контроле осуществляется проверка правильности определения страны происхождения товаров.
Согласно п. 22 данного Порядка предусмотрено, что «должностное лицо (должностные лица), которое проводит таможенный досмотр, проверяет в объеме, который отвечает цели проведения таможенного досмотра, соответствие предъявленных товаров данным, внесенным декларантом в графы 6, 18, 19, 21, 27, 30, 31, 34, 35, 38, 50 ГТД, и несет ответственность за непроведение или ненадлежащее проведение такой проверки.»
Согласно п 6.8 вышеназванного Порядка должностные лица таможенного органа несут персональную ответственность за неосуществление контрольных функций, определенных этим Порядком.
Из приведенного анализа правовых норм следует, что контроль за правильностью составления и заполнения ГТД осуществляют исключительно таможенные органы и их должностные лица, а не органы Государственной налоговой службы Украины. Следовательно факт принятия таможенными органами к исполнению ГТД свидетельствует о признании факта правильности составления этого документа.
При этом органы Государственной налоговой службы обязаны действовать исключительно в пределах своих полномочий, как того требует ст. 19 Конституции Украины. Никакими нормативными актами органам ДПА Украины не предоставлены полномочия на признание недействительными или неправильно оформленными ГТД, правильность составления которых уже проверена уполномоченными на то органами.
Поэтому, по мнению суда первой инстанции, выводы следствия о недостоверном характере грузовых таможенных деклараций ОАО «Ингулецкая спецэкскавация» являются преждевременными, не подтверждаются собранными по делу доказательствами и подлежат дополнительной проверке.
Давая оценку ОСОБА_18 проверки, суд также сослался на постановление Днепропетровского окружного административного суда от 05.05.2010 г. по делу № 2-а-7783/09/0470, которым удовлетворен иск ОАО «Ингулецкая спецэкскавация» к Специализированной государственной налоговой инспекции по работе с предприятиями горно-металлургического комплекса в г. Кривом Роге Днепропетровской области (далее - СГНИ ГМК) об отмене налоговых сообщений-решений № 000501313/0 от 04.11.2008 г. № 000501313/1 от 10.01.2009 г. № 000501313/2 от 23.03.2009 г. № 000501313/3 от 02.06.2009 г., принятых на основании ОСОБА_18 проверки от 24.10.2008 г. № 148/08-07-124/1/01241409.
Учитывая то, что на момент рассмотрения настоящего дела судом указанное постановление административного суда не отменено, поэтому данный факт также подлежит дополнительной проверке с учетом оценки обстоятельств указанных экспортных операций административным судом и должен быть учтен органом досудебного следствия при расследовании уголовного дела.
Кроме того, согласно принципа презумпции правомерности сделки, закрепленному в ст. 204 ГК Украины, сделка является правомерной, если ее недействительность прямо не установлена законом или если она не признана судом недействительнойКак установлено судом на момент рассмотрения уголовного дела Договоры купли-продажи № 3/3/07 от 03.03.2007 года, заключенные между ОАО «Ингулецкая спецэкскавация» с ООО «Альфа-СТ» и № 3/07/07 от 03.07.2007 года с ЧП «Укрголд-Платинум», внешнеэкономический контракт №03/07А от 03.03.2007 г., договор комиссии №3/03/07 от 03.03.2007 г. никем не оспорены, не признаны судом недействительными.
При этом правомерность внешнеэкономического контракта и договора коимиссии подтверждается в полном объеме ГТД с отметками о пересечении грузом таможенной границы Украины, заключениями таможенного органа о химическим составе товара (шлака) и его соответствии классификатору ТНВЭД; наличием зарубежного партнера; наличием расчетов за отгруженный шлак, другими документами, оформленными во исполнение сделок.
Поэтому факт отгрузки шлака, перемещения его через таможенную границу и факт оплаты за экспортированный товар, по мнению суда, является подтверждением реального характера сделок и наступления правовых последствий, обусловленных указанными договорами, опровергающим вывод следствия о заведомо поддельном характере договоров и ГТД, который является преждевременным и не основывается на собранных по делу доказательствах и положениях закона.
Преждевременным также является и вывод досудебного следствия относительно факта завышения подсудимыми в договорах цены на экспортируемый ОАО «Ингулецкая спецэкскавация» шлак. По мнению обвинения подсудимые, заведомо зная, что фактическая стоимость отходов шлака составляет в среднем 840 грн. за тонну, умышленно подписали договоры с завышенной ценой шлака. Свои выводы следствие основывало на статистических данных таможни, из которых следует, что стоимость шлака в период 2007 года составила 1515-1620 грн., а договорами предусмотрена стоимость 4529 грн.
Однако органом досудебного следствия не учтено то, что согласно ст. 627 ГК Украины стороны являются свободными в заключении договора и в определении условий договора с учетом требований этого Кодекса и других актов законодательства.
В соответствии с ч. 1 ст. 632 ГК Украины, цена в договоре устанавливается по договоренности сторон.
Законодательные ограничения относительно свободного установления договорной цены определяются лишь в двух случаях:
1) на те виды продукции, на которые установлены государственные цены согласно ч. 1 ст. 190 ХК Украины.
2) согласно п. 1.20 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий», которым установлены правила определения обычной цены для целей налогообложения связанных лиц.
Однако ОАО «Ингулецкая спецэкскавация» не вступало в договорные отношения со «связанными лицами», поэтому это ограничение относительно соответствия договорных цен обычным относительно нее не распространялось.
Следовательно, стороны договоров купли-продажи с ОАО «Ингулецкая спецэкскавация» имели право установить цены, которые они считали приемлемыми и наиболее подходящими при данных условиях для обеих сторон.
Данное положение подтверждается и нормами ст. 11 Закона Украины «О ценах и ценообразованиях», которым установлено, что при осуществлении экспортных и импортных операций непосредственно или через внешнеторгового посредника, в расчетах с зарубежными партнерами применяются контрактные (внешнеторговые) цены, которые формируются в соответствии с ценами и условиями мирового рынка.
Согласно ст. 6 данного Закона предусмотрено, что в народном хозяйстве применяются свободные цены и тарифы, государственные фиксированы и регулируемые цены и тарифы. А в ст. 7 Закона определено, что свободные цены и тарифы устанавливаются на все виды продукции, товаров и услуг, за исключением тех, по которых осуществляется государственная регуляция цен и тарифов. Государственные фиксированные и регулируемые цены и тарифы в соответствии со ст. 9 Закона устанавливаются на ресурсы, которые оказывают определяющее влияние на общий уровень и динамику цен, на товары и услуги, которые имеют решающее социальное значение, а также на продукцию, товары и услуги, производство которых сосредоточенно на предприятиях, которые занимают монопольное (доминирующее) положение на рынке и устанавливаются государственными органами Украины. На момент заключения договоров купли-продажи шлака ОАО «Ингулецкая спецэкскавация» фиксированных цен на металлургические отходы не было установлено. Поэтому стороны не были ограничены в установлении договорной цены на шлак.
Таким образом, обвинение недостаточно обосновало факт возможной неправомерности завышения контрактной цены договоров купли-продажи, что подлежит дополнительному обоснованию органом досудебного следствия в ходе дополнительного расследования дела.
По мнению судебной коллегии, доводы прокурора не могут быть удовлетворены, поскольку судом первой инстанции подробно и аргументировано изложены обстоятельства, которые препятствуют рассмотрению дела в суде, а проверка возникших противоречий требует выполнения значительного объема оперативных и следственных действий.
Руководствуясь ст.ст. 365,366 УПК Украины, коллегия судей
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции оставить без удовлетворения, а постановление Дзержинского районного суда гор. Кривого Рога Днепропетровской области от 24 декабря 2010 года без изменения.
Меру пресечения ОСОБА_3 и ОСОБА_2 - оставить прежнюю подписку о невыезде с постоянного места жительства.
Судьи апелляционного суда:
===================================================================
Категория ст.366 ч.2 ч.2 УК Украины судья Деркач Н.Н.
Докладчик - судья Богдан В.В.