Справа №490/6567/15-к 28.10.2015 28.10.2015 28.10.2015
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 жовтня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої-судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря: ОСОБА_4

розглянув у судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001663 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Центрального району м. Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який мешкає в буд. АДРЕСА_1 , (зареєстрований по АДРЕСА_2 ), раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора прокуратури Центрального району м. Миколаєва ОСОБА_5 :
Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Провадження № 11-кп/784/778/15 Головуючий в суді першої інстанції:суддя ОСОБА_9

Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України Головуюча в судді апеляційної інстанції: суддя ОСОБА_1

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2015 року: ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора прокуратури Центрального району м. Миколаєва ОСОБА_5 :
- посилання суду на положення ч. 2 ст. 87 КПК України є необґрунтованими, оскільки огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, а враховуючи те, що повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, отримано в нічний час, з метою оперативного виявлення та фіксації доказів кримінального правопорушення, проведено огляд місця події до внесення відомостей до ЄРДР та без відповідного дозволу суду;

- не надання оцінки дослідженим в суді доказам сторони обвинувачення в їх сукупності.

Обставини, встановлені судом першої інстанції:
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за наступних обставин.
28 березня 2015 року близько 02 години під час проведення огляду в салоні автомобіля марки «Peugeot Bippea», реєстраційний номер НОМЕР_1 , припаркованого біля будинку № 15 по вул. Колодязній в м. Миколаєві, виявлено та вилучено предмет, схожий на пістолет.
Згідно з висновком експерта № 357 від 28.03.2015 року вилучений з вказаного автомобіля предмет є ручною короткоствольною самозарядною нарізною вогнепальною зброєю, 9 мм, пістолетом «ПБ» (пістолет безшумний), індекс 6П9, маркувальні позначення на деталях якого знищені за допомогою абразивних інструментів, є тільки наявність трьох цифр «141», які можуть бути останніми цифрами заводського номеру зброї. Пістолет до стрільби придатний. Виготовлений промисловим способом, з патронами у кількості 7 штук, які є боєприпасами промислового виготовлення 9 мм патронами до пістолета Макарова, які придатні до стрільби.
Даний пістолет ОСОБА_6 , порушуючи Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року за № 567 та «Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, облік, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і
холодної зброї», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 року за № 622, незаконно зберігав та носив при собі.
Суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_6 за недоведеністю обвинувачення у вчиненні злочину зазначив, що надані стороною обвинувачення докази не спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_6 в частині заперечення ним факту носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів. Визнав недопустимим доказом відомості, які містяться в протоколі огляду місця події від 28.03.2015 року, вказавши, що не може посилатися на них при ухваленні судового рішення. Зазначив і те, що інші надані стороною обвинувачення докази не доводять вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції:
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Прокурором в апеляційній скарзі заявлено клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України.
В апеляційному суді прокурор ОСОБА_7 клопотання підтримав частково. Просив про менший обсяг дослідження доказів для встановлення цих обставин. Не заперечував, що судом першої інстанції обставини кримінального провадження дослідженні повністю, без порушень та на підставі наданих стороною обвинувачення доказів. Вважав, що суд 1 інстанції надав неправильну оцінку доказам сторони обвинувачення і це є підставою для повторного дослідження обставин в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України.
Однак, апеляційний суд не знайшов законних підстав для повторного дослідження зазначених обставин, оскільки кримінальний процесуальний закон не передбачає вказаної прокурором підстави.
Судом першої інстанції при ухваленні вироку дотримані вимоги ст. 370 та п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України.
Апеляційний суд погоджується із оцінкою судом 1 інстанції як недопустимого основного доказу сторони обвинувачення відомостей, які містяться в протоколі огляду місця події від 28.03.2015 року
автомобіля"Peuget Bippea", реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_6 .

Так, зі змісту зазначеного протоколу вбачається, що фактично проведено огляд не місця події, а лише даного транспортного засобу, в якому було виявлено та вилучено пістолет та 7 патронів. Огляд був проведений не тільки без добровільної на те згоди власника транспортного засобу ОСОБА_10 (батька обвинуваченого), чи відповідного дозволу слідчого судді, а і без присутності самого ОСОБА_6 .

Між тим, транспортний засіб відповідно до положень ч.2 ст. 233 КПК України має правовий статус іншого володіння особи. Тому згідно з положеннями ч.2 ст. 237 КПК України огляд іншого володіння особи здійснюється за правилами, передбаченими для обшуку іншого володіння особи, який проводиться виключно на підставі ухвали слідчого судді, як це передбачено ст. 234 КПК України.

Основним доводом апелянта є обґрунтування невідкладного випадку проведення огляду місця події до внесення відомостей до ЄРДР через отримання повідомлення про вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, в нічний час та з метою оперативного виявлення і фіксації доказів.

Однак, наведені вище фактичні відомості, які містяться в зазначеному вище протоколі огляду, беззаперечно спростовують вказаний довід, оскільки фактично проведено обшук іншого володіння особи. Що стосується невідкладних випадків, то таке поняття не визначено законом при проведенні такої слідчої дії як огляд місцевості. Воно визначено при проникненні до житла чи іншого володіння особи. Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням з прокурором невідкладно після здійснення таких дій повинні звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Досліджені судом докази не містять підтвердження такого невідкладного випадку проникнення до іншого володіння особи - транспортного засобу.

Так, показання свідка ОСОБА_11 свідчать, що в складі наряду патрульно-постової служби, прибувши у двір будинку по вул. Колодязній в м. Миколаєві, він разом із іншими переслідували підозрілих двох осіб, яких біля транспортних засобів бачив свідок ОСОБА_12 . Цих осіб, що тікали звідти, не здогнали. Після чого свідок ОСОБА_12 вказав на автомобіль під керуванням ОСОБА_6 , в якому той знаходився. Оскільки ОСОБА_6 не вийшов з автомобіля, то через задні двері автомобіля витягли його з кузова, поклали на землю і одягли наручники. Потім побачили в кузові автомобіля предмет, схожий на пістолет, який не вилучався працівниками ППС. Викликали слідчо-оперативну групу, яка й вилучила пістолет.

Таким чином, проникнення в транспортний засіб та подальше вилучення звідти пістолета і 7 патронів ніяк не пов`язано із безпосереднім переслідуванням ОСОБА_6 , який на момент приїзду слідчо-оперативної групи був вже фактично затриманий працівниками ППС.
Проникнення до цього транспортного засобу не було пов`язано із врятуванням життя людей чи майна.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, після проникнення до іншого володіння особи слідчий не звертався до слідчого судді із відповідним клопотанням.

Таким чином, отриманий внаслідок такого огляду доказ є недопустимим згідно з вимогами п.1 ч.2 ст. 87 КПК України.

Самі по собі показання свідка ОСОБА_11 , а також наведені у вироку показання свідка ОСОБА_12 , не містять фактичних відомостей стосовно носіння та зберігання саме ОСОБА_6 вказаних вище зброї та боєприпасів. Інші надані стороною обвинувачення докази самі по собі також не доводять зазначених фактів.

Твердження ОСОБА_13 про те, що він не вчиняв незаконного поводження з вогнепальною зброєю не спростовуються результатами проведених експертних досліджень.

Так, із висновку експерта № 356 від 28.03.2015 року вбачається, що на поверхні об`єктів, вилучених 28.03.2015 року під час огляду автомобіля марки "Peuget Bippea", реєстраційний номер НОМЕР_1 (тобто, предмета, зовні схожого на пістолет, 7 патронів та магазину до пістолета), слідів папілярних узорів не виявлено.

В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження (висновок судової молекулярно-генетичної експертизи № 313 від 05.05.2015 року та № 440 від 23.06.2015 р.) у змивах з поверхні пістолета, поверхні глушника та змивах з поверхні магазина і семи набоїв виявлено клітини з ядрами та визначено їх генетичні ознаки. Крові на цих предметах не виявлено. Генетичні ознаки клітин змивів на цих предметах є змішаними, містять генетичні ознаки не менше трьох осіб, одна з яких чоловічої генетичної статі. Генетичні ознаки клітин у змиві з поверхні глушника належать одній невстановленій особі чоловічої генетичної статі. Генетичні ознаки клітин у змивах на вказаних предметах не містять генетичних ознак ОСОБА_6 .

Посилання апелянта на проведення зазначеної слідчої дії до внесення відомостей до ЄРДР через об`єктивні обставини на сутність справи не впливає, оскільки у всякому разі проникнення в інше володіння особи, яке фактично мало місце, допускається лише у визначених законом невідкладних випадках, яких не було. Апеляційний суд зауважує, що прокурором в апеляційній скарзі невідкладність проведення даної слідчої дії (фактично проникнення в інше володіння особи) обґрунтована метою оперативного виявлення та фіксації доказів злочину, що в даному випадку є неприйнятним.

Крім того, зі змісту обвинувального акту вбачається, що він містить тільки посилання на те, що в ході проведення огляду у салоні автомобіля марки "Peuget Bippea" було виявлено і вилучено предмет, схожий на пістолет. Обставини, пов`язані з вилученням 7 патронів з кузова вказаного автомобіля, не вказані. Ці предмети зазначені лише через посилання на висновки судової балістичної експертизи № 357 від 28.03.2015 року. Тобто, має місце і неконкретність обвинувачення ОСОБА_6 .

Відповідно до положень ст. 198 КПК України висловлені в ухвалі слідчого судді за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого провадження.

За такого, є безпідставним посилання апелянта на визначення судом апеляційної інстанції в ухвалі від 07.04.2015 року виду слідчої дії, проведеної 28.03.2015 року, як огляд місця події, що не потребує попереднього дозволу слідчого судді.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, керуючись положеннями ст.ст. 86, 87 ч.2 п.1, 237 ч.2, 17 КПК України та ст. 62 Конституції України, дійшов правильного висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України (не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримання)

.

За таких обставин, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку та постановлення нового, як про це в апеляційній скарзі просить прокурор.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Центрального району м. Миколаєва ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2015 року відносно ОСОБА_6 без зміни

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуюча:

Судді: