АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/2150/15 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/653/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 грудня 2015 р. м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі кримінальне провадження, внесене, 02.06.2015р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000012 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Ленінське Апостолівського
району Дніпропетровської області, зареєстрованого та
мешкаючого за адресою:
АДРЕСА_1 ,
раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на ухвалу суду Інгулецького району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2015р.

Суд Інгулецького району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, 19 жовтня 2015р., повернув прокурору Апостолівського району Дніпропетровської області, обвинувальний акт у кримінальному провадженні, відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, для усунення недоліків.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисники обвинуваченого: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

Прокурор у кримінальному провадженні, в апеляційній скарзі, просить скасувати ухвалу суду, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та повернути обвинувальний акт у суд першої інстанції, призначивши новий розгляд, зі стадії підготовчого судового засідання.
Суд першої інстанції, повертаючи обвинувальний акт, з підготовчого судового засідання, вказав в ухвалі, що обвинувальний акт, складений слідчим, і затверджений прокурором, не відповідає вимогам ст.291 КПК України.
В ухвалі суд, мотивуючи прийняте рішення вказує на наступні невідповідності обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, зокрема:

- не вказано індекс місця проживання обвинуваченого, потерпілого, що є обов`язковим реквізитом адреси, та є необхідним для можливості направлення судових повісток.

- згідно викладених у обвинувальному акті фактичних обставин, стороною договору на виконання робіт була юридична особа, а саме Фізична особа - підприємець « ОСОБА_10 », а не фізична особа (громадянин України). В викладенні фактичних обставин вказано, що до обвинуваченого звернувся ФОП ОСОБА_10 . Тобто ФОП ОСОБА_10 діяв не як фізична особа, шкоду завдано не фізичній особі, а ФОП.

-обвинувальний акт містить суперечності в частині зазначення займаної посади прокурора, оскільки акт містить назви посад із вказанням прокуратура Апостолівського району у Дніпропетровській області та прокуратура Апостолівського району без зазначення області, тобто наявні суперечності в назві посади прокурора.

-обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення.

Так в акті вказано лише фактичні обставини кримінального правопорушення та правову кваліфікацію.

-не розкритий суб`єкт злочину - не зазначено на підставі чого ОСОБА_6 обіймає посаду голови Ленінської сільської ради Апостолівського району Дніпропетровської області, вказано лише, що він обіймає цю посаду, не вказано з якого часу, на який період обраний.

-обвинувальний акт не містить обставин, які характеризують об`єктивну та суб`єктивну сторону кримінального правопорушення. Обвинувачення викладено без зазначення способу вчинення, не зазначено ознаки спрямованості умислу, мотиву дій та мети, які є обов`язковими при описуванні злочину, а фактичні обставини, що характеризують об`єктивну та суб`єктивну сторону злочину є незрозумілими та суперечливими. Також не вказано суб`єктивне ставлення ОСОБА_6 та ОСОБА_10 до вчинюваного злочину та наслідків дій.

-не зазначено, яким чином та коли ОСОБА_6 виставив умову - передачу грошових коштів (неправомірної вигоди у розмірі 7500 грн.) щодо укладення договору з юридичною особою ФОП « ОСОБА_10 ». В разі неможливості точного встановлення дати про це повинно бути зазначено, але цього обвинувальний акт не містить.

-в акті вказано потерпілим ОСОБА_10 проте не зазначено яку шкоду йому завдано.

-в обвинувальному акті відсутнє посилання на судову експертизу визначення розміру матеріальних збитків, заподіяної кримінальним правопорушення, яка є обов`язковою відповідно до ст. 242 ч. 2 п. 6 КПК України.

- обвинувальний акт не містить розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та кому вона була завдана юридичній чи фізичній особі.

- обвинувальний акт не містить точного місця складання, оскільки вказано лише м. Апостолове, без зазначення вулиці, будинку.

Суд вважає, що без встановлення вищезазначених обставин, та без розкриття об`єктивної та суб`єктивної сторін кримінального правопорушення, з`ясування статусу обвинуваченого як суб`єкта злочину, неможливо визначитися щодо правильністі кваліфікації дій обвинуваченого відповідно до норм діючого КК України.

На думку суду першої інстанції зазначені в обвинувальному акті недоліки є суттєвими, оскільки вони порушують право обвинуваченого на захист та перешкоджають призначенню провадження до розгляду, так як неповне формулювання обвинувачення, та неповне викладення фактичних обставин, до яких відноситься і суб`єкт, і суб`єктивна, об`єктивна сторони, не дає можливості перевірити правильність кваліфікації дій обвинуваченого, що перешкоджатиме повному, всесторонньому та об`єктивному розгляду кримінального проводжання у встановлені законом строки.

Крім того в ухвалі, суд звертає увагу на те, що реєстр матеріалів досудового розслідування, доданий до обвинувального акту, не відповідає вимогам ст.109 КПК України, зокрема:

- зміст процесуальної дії вказано не повністю, оскількиє процесуальна дія є значно ширшою від назви процесуальної дії.

-реєстр не містить записів про такі процесуальні дії: розсекречування матеріалів, отриманих в порядку ст.271 КПК України, аудіо-відео контролю за особою; відсутнє зазначення про місце знаходження вилучених предметів, не вказано місце знаходження відеозапису обшуку.

-в порушення ст.278 КПК України, до реєстру не внесено відомості про правову кваліфікацію підозри; відсутнє зазначення про закінчення досудового розслідування, повідомлення сторін про його завершення.

Прокурор, в апеляційній скарзі, просить скасувати ухвалу суду, та вказує, що обвинувальний акт складено, слідчим, у відповідності до вимог ст.291 КПК України, вважає, що обвинувальний акт містить усі відомості встановлені нормами ст.291 КПК України.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор вказує на те, що обвинувальний акт містить анкетні відомості обвинуваченого та потерпілого, дату та місце їх народження, а також місце їх проживання, а не зазначення в обвинувальному акті поштового індексу місця проживання, не є невідповідністю обвинувального акту вимогам КПК України, оскільки кримінально процесуальним кодексом України не передбачено зазначення поштового індексу, який являється поштовою адресою, а не місцем проживання.
Прокурор вважає безпідставними твердження суду про те, що ФОП ОСОБА_10 , діяв не як фізична особа, а як юридична особа, оскільки згідно діючого законодавства фізична особа-підприємець, не відноситься до категорії юридичних осіб.
Крім того, прокурор вказує на необґрунтованість зазначень суду щодо протиріч наявних в обвинувальному акті стосовно займаної посади прокурора, зауважує, що обвинувальний акт містить відомості про посаду прокурора який його затвердив.
Прокурор не погоджується з висновком суду про те, що обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, вважає, що обвинувачення відносно ОСОБА_6 сформульовано достатньо детально і з нього чітко зрозуміло, які саме діяння ставляться обвинуваченому у вину.
На думку прокурора висновки суду про не встановлення прокурором обставин, які характеризують об`єктивну, та суб`єктивну сторони кримінального правопорушення під час підготовчого судового засідання є передчасними, оскільки вказані обставини являються предметом судового розгляду кримінальної справи по суті.
Прокурор зауважує, що, як в ухвалі зазначив суд першої інстанції, злочин за ч.3 ст.368 КК України, , є злочином з формальним складом, тобто без настання (спричинення) збитків від вчиненого злочину, тому обвинувальний акт і не повинен містити відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Прокурор вважає, що обвинувальний акт містить відомості про місце його складання, оскільки в ньому зазначено м.Апостолове, тоді, як кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено зазначення в обвинувальному акті вулиці та будинку, тобто точної адреси складання обвинувального акту, при цьому звертає увагу, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 складено на офіційному бланку, де в реквізитах, вказано повну поштову адресу місця складання зазначеного процесуального рішення.
Прокурор вважає невірним твердження суду про те, що реєстр матеріалів досудового розслідування, доданий до обвинувального акту, не відповідає вимогам ст.109 КПК України, і вказує, що реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 містить номера та найменування процесуальних дій, проведених під час досудового розслідування, у тому числі: повідомлення підозрюваного та його захисника про проведення негласних слідчих (розшукових) дій; повідомлення сторін про завершення досудового розслідування та надання їм доступу до матеріалів досудового розслідування; реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування, вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.
Крім того, прокурор зауважує, що норма ст.278 КПК України, на порушення якої при складанні реєстру матеріалів досудового розслідування, послався суд першої інстанції, застосовується при врученні письмового повідомлення про підозру, а не при складанні реєстру матеріалів досудового розслідування.
Також, прокурор, звертає увагу на те, дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні, якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а не до реєстру матеріалів досудового розслідування, при цьому акцентує увагу, що в ході проведення досудового розслідування усі необхідні відомості були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Прокурор вважає, що невідповідність реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст.109 КПК України, який є додатком до обвинувального акту, не є підставою для повернення прокурору обвинувального акту в порядку ст.314 КПК України, у зв`язку з його невідповідністю вимогам кримінального процесуального кодексу України.
На думку прокурора, обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно обвинуваченого ОСОБА_6 не містить недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , просить залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а рішення суду першої інстанції, без змін, оскільки ухвала суду Інгулецького району м.Кривого Рогу від 19.10.2015р. про повернення прокурору Апостолівського району Дніпропетровської області обвинувального акту відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 368 КК України, є законною та обґрунтованою.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, скасувати ухвалу суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_6 і його захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , кожний окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, вислухавши сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України, суд має право, у підготовчому судовому засіданні, повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам ст.ст. 291, 292 КПК України, зокрема, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному.
Ст.291 КПК України, передбачає, що обвинувальний акт має містити відомості, які зазначені у п.п. 1- 9 цієї статті.
Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції, обґрунтовано і законно повернув обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 , прокурору.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про повернення прокурору обвинувального акту відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, з підстав його невідповідності вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України.
Згідно ч.4 ст.22 КПК України, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. Обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за ч.1 ст.92 КПК України покладається на слідчого, прокурора.
Прокурор, повідомив ОСОБА_6 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 368 КК України, а саме в одержані службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища. На підтвердження висунутої підозри, прокурор зібрав докази, які зазначені у реєстрі матеріалів досудового розслідування, склав обвинувальний акт, у якому виклав встановлені ним фактичні обставини кримінального правопорушення.
Оскільки, однією із кваліфікуючих ознак висунутого ОСОБА_6 за ч.3 ст.368 КК України обвинувачення, є одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, то прокурор у обвинувальному акті, повинен був детально викласти фактичні обставини кримінального правопорушення, вказавши суб`єктивну сторону злочину, а також регламентувати права та обов`язки суб`єкта злочину - ОСОБА_6 і вказати, чи покладені на нього обов`язки по укладенню договорів і їх підписанню, як зазначено в обвинувальному акті.
Згідно зі ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо і тільки ті які були відкриті відповідно до положень ст.290 КПК України.
З огляду на зазначене, колегія судів, погоджується з думкою суду першої інстанції і вважає доводи прокурора не підлягаючими задоволенню.
Щодо, інших порушень на які суд зауважив в ухвалі, то вони теж мають бути усунутими прокурором, після повернення обвинувального акту прокурору.
З огляду на зазначене, колегія судів вважає, що прокурором не виконані вимоги закону при складанні обвинувального акту, зазначенні в ст. 291 КПК України, тому підстав для скасування ухвали суду першої інстанції, не вбачає.

Керуючись ст.405,407,408,419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити - без задоволення, а ухвалу суду Інгулецького району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2015р., якою обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, повернуто прокурору Апостолівського району Дніпропетровської області для усунення недоліків - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її ухвалення і оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3