АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/757/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарях ОСОБА_5
ОСОБА_6
ОСОБА_7
ОСОБА_8
ОСОБА_9
ОСОБА_10
за участю прокурора ОСОБА_11
захисників ОСОБА_12
ОСОБА_13
обвинуваченого ОСОБА_14
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області ОСОБА_11 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 лютого 2015 року, згідно з яким:

- ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Суми, громадянин України, з вищою освітою, який не одружений, має неповнолітніх дітей, 1999 та 2007 року народження, обіймає посаду головного державного ревізора-інспектора третього відділу управління внутрішньої безпеки Головного управління Міндоходів у м. Києві, зареєстрований по АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
- визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, -

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до висунутого ОСОБА_14 обвинувачення, він 11 лютого 2014 року, приблизно о 10 годині, перебуваючи у службовому автомобілі знайомого йому директора ТОВ «Інвекта» ОСОБА_15 марки «Folkswagen Touareg», номерний знак НОМЕР_1 , що знаходився біля адміністративної будівлі Головного управління Міндоходів у місті Києві за адресою: вул. Шолуденка, 33/19, у ході розмови з останнім повідомив, що має можливість під час виконання своїх службових обов`язків збирати всю необхідну інформацію про діяльність зазначеного суб`єкта господарювання та висловив погрозу у подальшому використовувати таку інформацію з метою проведення перевірок і вжиття інших заходів, які б створювали перешкоди у роботі підприємства ТОВ «Інвекта». Бажаючи створити у ОСОБА_15 відчуття реальності та можливості реалізації такої погрози, ОСОБА_14 повідомив йому, що вже займається збиранням документів, необхідних для ускладнення діяльності підприємства та висловив ОСОБА_15 незаконну вимогу про надання йому грошових коштів за кожну окрему митну декларацію у розмірі від 100 гривень до 100 доларів США, в залежності від характеру вантажу, умов його ввезення, тощо.

Таким чином, своїми діями, що полягали у вимозі передати чуже майно з погрозою обмеження прав та законних інтересів потерпілої особи, вчинене службовою особою з використанням свого службового становища, ОСОБА_14 , за висновками органів досудового розслідування, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 189 КК України.

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 лютого 2015 року ОСОБА_14 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та його виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, вважаючи вирок суду незаконним, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_14 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 189 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. Стягнути з обвинуваченого судові витрати на проведення судової фоноскопічної експертизи в сумі 7.866 грн. 88 коп. на користь держави, а саме: Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України. Змінити запобіжний захід з особистого зобов`язання на тримання під вартою. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування заявлених вимог, прокурор посилається на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки належним чином не дослідив та дав невірну оцінку доказам у справі, визнавши їх такими, що зібрані з істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, а проведенні негласні дії такими, що не відповідають вимогам КПК України. При цьому апелянт зазначає, що протокол про проведення негласних розшукових заходів та носії інформації, на якому зафіксовано результати аудіо- та відеоконтролю особи ОСОБА_14 , зокрема його зустрічі з ОСОБА_15 в автомобілі останнього, здобуті за результатами проведення негласних розшукових заходів Департаментом оперативно-технічних заходів СБ України в рамках справи контррозвідувальної перевірки №194. Вказані оперативні заходи, як це зазначено в апеляційній скарзі, проводились на підставі п. 9 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», в межах заведеної справи контррозвідувальної перевірки та відповідної ухвали Апеляційного суду м. Києва від 26.12.2014 року, що підтверджувалось змістом довідок Головного управління СБ України в м. Києві та Київській області, а також Апеляційного суду м. Києва, а тому відповідно до положень ст. ст. 260, 256 КПК України є, всупереч висновкам суду, належно здобутим та допустимим доказом. Крім того, з названих причин, прокурор вказує і на необґрунтованість посилань суду на недопустимість інших доказів, а саме протоколу огляду оптичного диску для лазерної системи зчитування інформації та висновку експерта від 03.10.2014 року, предметом дослідження яких була розмова між обвинуваченим та потерпілим, у зв`язку із чим і просить про повторне дослідження вказаних доказів у суді апеляційної інстанції. До того ж, з огляду на висновки експертизи про неможливість гарантовано встановити наявність чи відсутність ознак монтажу, апелянт пропонує допитати і спеціаліста співробітника спеціального департаменту оперативно-технічних заходів СБУ для роз`яснення обставин проведення заходів в рамках кримінального провадження.

Також, не погоджуючись з висновками суду першої інстанції, прокурор вважає, що надані стороною обвинувачення нормативні документи, зокрема Положення про управління внутрішньої безпеки Головного управління Міндоходів у м. Києві та посадова інструкція головного державного ревізора-інспектора, які були вилучені у ОСОБА_14 у службовому кабінеті під час обшуку 19.06.2014 року, повністю підтверджують використання обвинуваченим свого службового становища та встановлюють обсяг його службових обов`язків, за якими останній мав можливість збирати та використовувати інформацію з метою перешкоджання діяльності ТОВ «Інвекта».
Крім того, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги показання самого ОСОБА_15 , який безпосередньо у судовому засіданні не зміг пояснити, за що саме ОСОБА_16 вимагав у нього грошові кошти через запамятування з огляду на давність подій, проте не заперечував того, що обвинувачений попереджав його про свою можливість збирати усю необхідну інформацію про діяльність товариства з подальшим використанням такої інформації проти потерпілого та його підприємства.

З огляду на наведені доводи, апелянт і просив, скасувавши виправдувальний вирок щодо ОСОБА_14 , ухвалити відносно нього відповідний обвинувальний вирок.

Розглянувши кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційні вимоги та просив про їх задоволення; пояснення обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим; частково задовольнивши клопотання сторони обвинувачення та повторно дослідивши необхідні для перевірки доводів апеляційної скарги докази; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши апеляційні доводи; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_14 за недоведеністю висунутого йому обвинувачення, суд першої інстанції виправдувальний вирок обґрунтував тим, що представлені стороною обвинувачення докази, а саме показання потерпілого ОСОБА_15 та дані, що містились в його заяві від 14.02.2014 року; дані протоколу огляду за результатами проведення негласних розшукових заходів від 03.06.2014 року; дані протоколу огляду оптичного диску від 07.04.2014 року; відомості у нормативних документах щодо статусу ТОВ «Інвекта» та ОСОБА_15 ; дані щодо правового статусу самого ОСОБА_14 ; висновки експерта від 03.10.2014 року, а також довідка Апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, пов`язаних з тимчасовим обмеженням прав людини відносно обвинуваченого; не можуть бути достатніми для висновку про підтвердження висунутого особі обвинувачення, у тому числі і через недопустимість наданих доказів.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Зазначені вимоги судом першої інстанції виконані належним чином, оскільки виправдувальний вирок щодо ОСОБА_14 був ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог відносно кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, зокрема і положень ст. 374 КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені наведеними в ньому доказами, що були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 КПК України, а також з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення даного вироку.

Так, всупереч доводам апелянта, суд першої інстанції, виходячи із змісту показань ОСОБА_15 , які він дав безпосередньо у судовому засіданні, обґрунтовано визнав їх недостатніми для підтвердження висунутого ОСОБА_14 обвинувачення, оскільки, зазначивши про сам факт розмови між ним та обвинуваченим у лютому 2014 року, потерпілий не зміг надати будь-яких чітких пояснень, за що саме ОСОБА_14 висловив йому вимогу сплачувати від 100 грн. до 100 доларів США за кожну декларацію товарів, що перетинали митний кордон України.
При цьому доводи прокурора про неврахування судом свідчень ОСОБА_15 про висловлення йому зі сторони ОСОБА_14 погроз перешкоджання у здійсненні потерпілим підприємницької діяльності, є неспроможними, враховуючи, що із показань ОСОБА_15 фактично не убачається, які саме конкретні погрози були висловлені обвинуваченим.
Більш того, повторно дослідивши зміст протоколів за результатами проведення негласних розшукових заходів, огляду оптичного диску та висновку експерта, колегія суддів приходить до висновку, що зафіксована у розмові пропозиція ОСОБА_14 про передачу йому від 100 грн. до 100 доларів США, як індульгенцію за співпрацю з органами внутрішньої безпеки митниці, можна було б (за наявності відповідних підстав) оцінити як схилення ОСОБА_15 до надання обвинуваченому неправомірної вигоди, про що фактично і було вказано у заяві потерпілого від 14.02.2014 року. Разом з тим таке обвинувачення особі не висувалось, на розгляд до суду не направлялось та ним не розглядалось.
Таким чином, показання потерпілого стосовно конкретних можливих протиправних дій ОСОБА_14 носили суперечливий характер, протиріччя в його свідченнях не були усунуті під час розгляду справи судом першої інстанції, що позбавлена можливості зробити і колегія суддів з огляду на незабезпечення явки ОСОБА_15 стороною обвинувачення до суду апеляційної інстанції та відмову самого потерпілого від явки до суду під час апеляційного розгляду, що випливає з його заяв. А тому такі показання ОСОБА_15 фактично є припущеннями та його суб`єктивною оцінкою пропозиції обвинуваченого, а тому, враховуючи положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та кримінального процесуального законодавства, на які є посилання у судовому рішенні, обґрунтовано відкинуті судом першої інстанції.

Також є належним чином вмотивованим та обґрунтованим і висновок районного суду про недопустимість таких представлених стороною обвинувачення доказів, як:
- запис розмови між ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , зміст якої був відображений у протоколі за результатами проведення негласних розшукових заходів від 03.06.2014 року;

- протокол огляду оптичного диску для лазерної системи зчитування інформації від 07.04.2014 року;

- висновку експертизи від 03.10.2014 року, предметом дослідження якої була розмова між потерпілим та обвинуваченим.

Так, як убачається із матеріалів кримінального провадження, відповідно до листів Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області, а також Апеляційного суду м. Києва дійсно в межах СКП №194 спецпідрозділом СБУ проводились негласні слідчі (розшукові) заходи відносно ОСОБА_14 , які були погоджені із заступником Генерального прокурора України 13.12.2013 року; дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів, пов`язаних з тимчасовим обмеженням прав людини відносно ОСОБА_14 у відповідності до вимог ст. ст. 246-250, 258, 260, 263-265, 267-270 КПК України був наданий Апеляційним судом м. Києва 26.12.2013 року ДОТЗ СБ України, ДОД СБ України для Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області, тобто, з огляду на положення ч. 2 ст. 246 КПК України, ще до вчинення можливого діяння.
Запис розмови між ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , яка відбувалась в автомобілі потерпілого, був здійснений 11.02.2014 року, із заявою про можливі протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_17 звернувся до правоохоронних органів лише 14.02.2014 року, а відомості до ЄРДР внесені 17.02.2014 року.

Сам оптичний диск для лазерної системи зчитування інформації, відповідно до зафіксованої на ньому інформації був виготовлений 03.03.2014 року. На диску мається гриф «цілком таємно» та відомості про його розсекречування 03.06.2014 року з печаткою режимно-секретного відділу ГУ СБУ у м. Києві та Київської області. При цьому вказаний диск взагалі не містить будь-яких даних стосовно того, хто саме із посадових осіб проводив перезапис розмови між потерпілим та обвинуваченим та з якого технічного джерела.

Протокол за результатами проведення негласних розшукових заходів був складений лише 03.06.2014 року. При цьому, в порушення вимог ст. 252 КПК України, у зазначений протокол не були внесені відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, а також, враховуючи відсутність у кримінальному провадженні будь-яких відомостей з цього приводу, а також причини, чому цей протокол не був переданий прокурору протягом 24 годин ні після його складання, ні після припинення зазначених негласних слідчих дій. Крім того протокол має відмітку, що вказаний процесуальний документ був розсекречений заступником начальника РСВ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області відповідно до акту №2168 03.06.2014 року, проте не зазначено, яким чином була проведена ця процедура.

Таким чином, враховуючи, що стороною обвинувачення під час судового розгляду не тільки не були надані достовірні докази того, що запис розмови між ОСОБА_14 та ОСОБА_15 проводився саме особою, уповноваженою на здійснення такої діяльності згідно із Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», за допомогою яких саме технічних засобів та із залученням яких сторонніх осіб, а й не представлені відповідні дані щодо розсекречення матеріалів проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо обвинуваченого відповідно до встановленого КПК України (зокрема ст. ст. 246, 248, 257 цього кодексу) та «Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» порядку, а саме ні клопотання прокурора, ні ухвали слідчого судді про дозвіл на використання отриманої на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 26.12.2013 року інформації у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого, колегія суддів вважає обґрунтованими посилання суду першої інстанції про отримання цих доказів стороною обвинувачення з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, у тому числі і з огляду на рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року №12-рп/2011 «У справі за конституційним поданням служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України.

При цьому, сам потерпілий під час судового розгляду зазначав, що він особисто не проводив запис розмови 11.02.2014 року, дозволу на проведення таких заходів в його автомобілі не надавав та, яким чином був здійснений такий запис, пояснити не міг.

За таких обставин, колегія суддів визнає правильним висновок суду першої інстанції про те, що диск для лазерної системи зчитування інформації, де була зафіксована розмова між ОСОБА_15 та ОСОБА_14 від 11.02.2014 року, та протокол за результатами проведення негласних розшукових заходів від 03.06.2014 року, як такі, що були отримані з істотними порушеннями діючого кримінального процесуального законодавства, є неналежно здобутим, а відтак недопустимим доказом.

Більш того, під час додаткового дослідження змісту запису у суді апеляційної інстанції була встановлена обґрунтованість зауваження суду про те, що відповідно до висновку експерта відеофонограма, що зафіксована на диску, є копією, а тому неможливо гарантовано встановити наявність або відсутність ознак монтажу, що під час експертного дослідження були встановлені неспівпадання (затримки) запису звуку щодо відтворення зображення, а також відсутність на зображенні другої особи, яка приймала участь у бесіді з ОСОБА_14 , що також беззаперечно вказують на недопустимість цього доказу.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_15 фактично надав свою згоду на участь у проведенні негласних розшукових заходів є нікчемними, оскільки надані стороною обвинувачення у суді апеляційної інстанції письмові пояснення потерпілого від 10.02.2014 року, які були отримані співробітником спецпідрозділу БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області, про готовність ОСОБА_15 надати будь-яку допомогу співробітникам органів СБУ у документуванні дій ОСОБА_14 , по-перше, не досліджувались судом першої інстанції, а по-друге, такі пояснення потерпілого будь-яким чином не можуть свідчити про його залучення до проведення негласних розшукових дій у передбаченому нормативними актами порядку.

З огляду на наведене є правильним і рішення суду про недопустимість інших доказів, представлених прокурором, а саме. протоколу огляду оптичного диску для лазерної системи зчитування інформації від 07.04.2014 року та висновку експертизи від 03.10.2014 року, оскільки під час проведення вказаних процесуальних та слідчих дій та складання відповідних процесуальних документів безпосереднім предметом дослідження фактично був зміст розмови між потерпілим та обвинуваченим, який був зафіксований на недопустимих доказах оптичному диску для лазерної системи зчитування інформації та протоколу за результатами проведення негласних розшукових заходів.

Що стосується посилань прокурора як на докази доведеності висунутого ОСОБА_14 обвинувачення, у тому числі на відповідні документи щодо статусу ТОВ «Інвекта», ОСОБА_15 , як директора товариства, а також стосовно самого обвинуваченого, то такі документи фактично будь-яким чином як не доводять, так і не спростовують пред`явлене ОСОБА_14 обвинувачення, зокрема не вказують на те, що обвинувачений займався збиранням інформації про діяльність ТОВ «Інвекта» з метою висловлювання у подальшому погроз ОСОБА_15 та перешкоджання господарській діяльності товариства, а лише визначають коло службових обов`язків обвинуваченого.
При цьому сам факт виявлення у робочому кабінеті обвинуваченого, на що вказує апелянт, документів щодо діяльності ТОВ «Інвекта» та запитів, підписаних ОСОБА_14 стосовно цього товариства, будь-яким чином не вказує та не доводить дії обвинуваченого по збору інформації відносно потерпілого саме з метою втручання в його господарську діяльність для подальшого вимагання грошових коштів, оскільки такі документи були виявлені та вилучені і стосовно інших суб`єктів господарювання. Більш того, враховуючи показання ОСОБА_15 , відповідно до яких після 11.02.2014 року ОСОБА_14 більше з потерпілим не зустрічався, такі зустрічі не пропонував та не готував, а навпаки перестав відповідати навіть на телефонні дзвінки. А відтак, версія обвинуваченого про те, що така інформація збиралась ним відповідно до його службового становища, як правильно встановив суд першої інстанції, не була спростована стороною обвинувачення.

Будь-яких інших доводів стосовно неправильної оцінки представлених суду стороною обвинувачення доказів, а також щодо незаконності судового рішення відносно ОСОБА_14 в апеляційній скарзі не наведено та під час апеляційного розгляду не надано.

За таких обставин, враховуючи, що колегією суддів не було встановлено порушень вимог КПК України під час ухвалення судового рішення відносно обвинуваченого, які б були безумовними підставами для його скасування, вирок суду першої інстанції в повній мірі відповідає положенням, встановленим ст. 370 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог відносно кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені наведеними в ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення щодо ОСОБА_14 виправдувального вироку.

Крім того, на підтвердження такого висновку суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне також зазначити, що вказане в обвинувальному акті обвинувачення фактично не відповідає вимогам ст. 94 КПК України та є неконкретним, зокрема:
- в частині визначення об`єкту злочину, оскільки само по собі зазначення про вимагання грошових коштів від 100 грн. до 100 доларів США не можна визначити як конкретний предмет злочинних дій;
- а також в частині визначення об`єктивної сторони кримінального правопорушення, оскільки не вказано, за що саме ОСОБА_14 вимагав грошові кошти та які саме погрози були висловлені обвинуваченим на адресу потерпілого і чому вони для ОСОБА_15 носили реальний характер.
При цьому вказані недоліки не були усунуті стороною обвинувачення під час судового розгляду справи, що беззаперечно свідчить про порушення вимог ст. ст. 9, 22, 25, 91, 92 КПК України, у тому числі і права обвинуваченого на захист та справедливий суд.

Однак відповідно до положень ч. 3 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення права обвинуваченого, а тому відносить вказані порушення на його користь.

З огляду на ведене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 лютого 2015 року щодо ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 189 КК України - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4