ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ України

Вищий спеціалізований суд України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_10,

суддів ОСОБА_11, ОСОБА_12,

за участю прокурора ОСОБА_13,

секретаря судового засідання ОСОБА_14,

розглянув 13 жовтня 2015 року в м. Києві кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 14 жовтня 2014 року щодо вироку Андрушівського районного суду Житомирської області від 6 червня 2014 року.

Вказаним вироком місцевого суду засуджено

ОСОБА_2, 1983 р. н., громадянина України, який згідно положень ст. 89 КК України не має судимості, уродженця та мешканця АДРЕСА_1,

- за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно вироку, ОСОБА_2 незаконно назбирав 20.05.2013 листя рослин коноплі, приніс до місця свого проживання в будинок АДРЕСА_1 та висушив, виготовивши канабіс, частину якого масою 9,3 г продав 20.07.2013 ОСОБА_3 за 150 грн, а 09.09.2013 з метою збуту назбирав стебла коноплі, які переніс, висушив на горищі вищезазначеного будинку, виготовивши канабіс, який зберігав до 11.09.2013, коли 383,92 г вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу було виявлено та вилучено працівниками міліції.

Апеляційний суд Житомирської області 14.10.2014 скасував вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України та закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України через те, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості останнього в суді і вичерпано можливість їх отримання, а в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 309 КК України змінив вирок, постановивши вважати останнього засудженим на 1 рік 2 місяці позбавлення волі.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особі засудженого внаслідок м'якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В запереченнях на цю касаційну скаргу захисник ОСОБА_4 просить залишити її без задоволення, як необґрунтовану, а оскаржене судове рішення - без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав скаргу прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів визнає її такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Оскільки за результатами апеляційного розгляду кримінального провадження не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України, апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в цій частині та обґрунтовано закрив кримінальне провадження за вказаним обвинуваченням на підставі п. 3 ч. 2 ст. 284 КПК України.

При цьому суд обґрунтовано визнав, що постанова прокурора Андрушівського району Житомирської області від 20.07.2014 про надання дозволу на здійснення оперативної закупки у ОСОБА_2 наркотичного засобу не відповідає вимогам ст. ст. 251, 271 КПК України, оскільки не містить достатніх даних для проведення такої негласної слідчої дії та обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин й особу, яка його вчинила, в інший спосіб.

Зокрема, вказаний процесуальний документ ґрунтується лише на рапортах працівників міліції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про здобуття під час оперативно-розшукових заходів інформації стосовно причетності ОСОБА_2 до збуту наркотичних засобів у місті Андрушівці. При цьому конкретні дані про те, що останній займався таким збутом, у рапортах відсутні.

Отже, як обґрунтовано визнав суд, у прокурора не було достатніх підстав вважати, що ОСОБА_2 готується або вчиняє злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.

Апеляційний суд встановив, що «залегендована» особа ОСОБА_3, виконуючи вказівки працівників міліції, які забезпечили його грошовими коштами та контролювали хід оперативної закупки, діяв активно і шляхом вмовлянь переконав ОСОБА_2 продати йому наркотичні засоби.

За таких обставин суд обґрунтовано визнав, що вищезазначені особи здійснювали не контроль за скоєнням злочину, а створювали умови для його вчинення.

Вказаний висновок щодо провокації злочину зроблений судом на підставі оцінки визнаних достовірними показань ОСОБА_2 про обставини за яких він продав частину виготовленого для власного вживання канабісу, та свідка ОСОБА_7 про те, як 20.07.2013 в селі Мостове незнайомий чоловік, після розмови з ОСОБА_2, звернувся і до нього та почав цікавитись коноплею. При цьому чоловік говорив, що ОСОБА_2 вже заробив гроші на продажі наркотичного засобу і що незнайомець бере його на роботу.

Жоден з допитаних в суді першої інстанції свідків не підтвердив, що ОСОБА_2 займався збутом наркотичних засобів, а свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 показали, що обвинувачений курив коноплю через головні болі, внаслідок пережитої в дитинстві травми голови. Про те, що з приводу зазначених симптомів останній звертався до місцевого фельдшерсько-акушерського пункту пояснила його завідувачка - свідок ОСОБА_9

Зважаючи на вказані обставини апеляційний суд обґрунтовано визнав недопустимими докази, які здобуті внаслідок підбурювання до вчинення злочину.

При цьому суд врахував вимоги ч. 3 ст. 271 КПК України про те, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

В касаційній скарзі прокурор стверджує, що апеляційний суд не мав права робити свої висновки без проведення судового слідства.

Таке твердження є необґрунтованим, оскільки прокурор не зазначає норму закону на якій ґрунтується його довід. До того ж, у Кримінальному процесуальному кодексі України відсутній інститут судового слідства, а підстави та умови для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, передбачені ч. 3 ст. 404 КПК України, в касаційній скарзі прокурора не зазначені.

Призначене ОСОБА_2 апеляційним судом покарання за ч. 1 ст. 309 КК України відповідає загальним засадам, передбаченим ст. 65 КК України, і є справедливим.

Отже, оскаржена ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки є законною та обґрунтованою, а доводи касаційної скарги прокурора недостатні для спростування вищезазначених висновків суду.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити апеляційному суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване рішення, при розгляді даної справи не було допущено.

Зважаючи на зазначене, керуючись ст. ст. 434, 436 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 14 жовтня 2014 року щодо вироку Андрушівського районного суду Житомирської області від 6 червня 2014 року стосовно ОСОБА_2 залишити без зміни, касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12