Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:
головуючоїОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засіданняОСОБА_4 ,
за участю прокурора та в режимі відеоконференції засудженого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001711, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК,

у с т а н о в и в:
У касаційній скарзі, як випливає з її змісту, ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту матеріалів кримінального провадження, на порушення вимог ст. 65 КК, просить змінити вирок апеляційного суду і пом`якшити призначене йому покарання. Мотивуючи заявлені вимоги, наголошує на тому, що він, заволодівши транспортним засобом, використовував його для надання допомоги іншим особам, однак суд на це не зважив. Крім того, на думку засудженого, апеляційний суд не врахував повною мірою всіх позитивних даних про його особу, наявності на утриманні неповнолітньої дитини та ряду пом`якшуючих покарання обставин (визнання вини, щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину), а тому призначив занадто суворий захід примусу.

На касаційну скаргу представник потерпілого ОСОБА_7 подав заперечення, в яких наводячи аргументи, зазначає про законність вироку апеляційного суду і просить залишити його без зміни, а заявлені засудженим вимоги без задоволення.
За вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 11 листопада 2014 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 289 КК на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 263 КК на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього виконання обов`язків, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди 186 115,85 грн та 30 000 грн відповідно.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватим: у незаконному заволодінні транспортним засобом; у носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, вчинених за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд, 09 травня 2014 року близько 11.30 год. ОСОБА_6 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , заволодів належним ОСОБА_8 автомобілем SsangYong Rexton RX 270 (державний номерний знак НОМЕР_1 ), яким розпоряджався на власний розсуд до моменту затримання працівниками міліції 11 травня 2014 року. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_8 завдано матеріальної шкоди в розмірі 184 915,84 грн.

Крім того, на початку 2014 року ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні Маріупольської міської ради на просп. Леніна, 70, у особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, придбав пістолет Макарова № НОМЕР_2 , три магазини та 13 патронів, які він зберігав і носив при собі до їх вилучення працівниками міліції 11 травня 2014 року близько 20.30 год. біля будинку № 84 на просп. Металургів.
Апеляційний суд Донецької області, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного засудженому заходу примусу і 29 січня 2015 року ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 289 КК на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 263 КК на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, котрий підтримав касаційну скаргу, крім того, просив на підставі положень ч. 5 ст. 72 КК зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання; думку прокурора, який вважав необґрунтованими касаційні вимоги, а порушене засудженим питання щодо застосування ст. 72 КК таким, що має бути вирішено місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі та в поданих запереченнях доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
У касаційній скарзі засуджений по суті ставить під сумнів правильність встановлення судом фактичних обставин кримінального провадження та повноту його матеріалів. Проте ці обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК перевірці в касаційному порядку не підлягають. У силу приписів процесуального закону при перевірці доводів, викладених у касаційній скарзі колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції. До того ж кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було розглянуто місцевим судом за правилами ч. 3 ст. 349 зазначеного Кодексу, а висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, в апеляційному порядку учасниками процесу не оспорювались і не були предметом розгляду суду апеляційної інстанції. Водночас ОСОБА_6 , погодившись із вироком місцевого суду, не подав на нього апеляційної скарги. Тому, з урахуванням положень наведених статей та ст. 424 КПК, немає правових підстав для перевірки в порядку касаційної процедури встановлених у ході судового розгляду фактичних обставин кримінального провадження, повноти матеріалів, а також рішення місцевого суду в частині стягнення із засудженого коштів у рахунок відшкодування завданої злочином матеріальної та моральної шкоди.
За встановленими фактичними обставинами справи вчинені ОСОБА_6 діяння обґрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК.

Що стосується доводів засудженого про надмірну суворість покарання, призначеного йому за вироком апеляційного суду, то їх не можна визнати прийнятними.
Відповідно до приписів ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Згідно з положеннями ст. 75 КК у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за наслідками його перевірки апеляційний суд установив, що місцевий суд не дотримався наведених вимог кримінального закону, не дав належної оцінки обставинам, які мають правове значення, внаслідок чого неправильно застосував ст. 75 КК, що потягло за собою невиправдану м`якість призначеного засудженому заходу примусу. На цих підставах апеляційний суд, діючи у межах, визначених ч. 1 ст. 404 КПК, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання й ухвалив новий вирок, яким обрав ОСОБА_6 захід примусу, що належить відбувати реально.
Згідно з ухваленим 29 січня 2015 року вироком апеляційний суд на відміну від місцевого поряд із ступенем тяжкості вчинених злочинів (один з яких відповідно до ст. 12 КК відноситься до злочинів середньої тяжкості, а інший до тяжких),урахував конкретні обставини справи, обсяг кримінально-караних дій, їх характер (зміст) та інші наявні у справі дані про особу ОСОБА_6 , котрий не займався суспільно корисною працею та не відшкодував потерпілому завданої шкоди. Крім того, у ході апеляційного розгляду суд установив й визнав у своєму рішенні в якості обтяжуючої покарання обставину, передбачену п. 11 ч. 1 ст. 67 КК, що не заперечується засудженим у касаційній скарзі. З огляду на все це зазначений суд дійшов умотивованого висновку про суспільну небезпечність ОСОБА_6 , а відтак, і про неможливість досягти мети його виправлення та попередження нових злочинів без ізоляції від суспільства.
Водночас усупереч посиланням у скарзі апеляційний суд зважив на пом`якшуючу покарання обставину щире каяття ОСОБА_6 , й фактично взяв до уваги ті дані й обставини, які врахував суд першої інстанції, і дотримуючись приписів статей 50, 65 КК, призначив засудженому покарання не в максимальних межах санкцій кримінального закону, яке відповідає визначеній у законі меті, є необхідним й достатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових злочинів.

Правових підстав вважати обраний захід примусу явно несправедливим через суворість, а відтак, і підстав для його помякшення, про що йдеться в поданій скарзі, колегія суддів не вбачає.
Що стосується клопотання засудженого про застосування до нього ч. 5 ст. 72 КК, то це питання відповідно до положень КПК та Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» може бути вирішено судом, що виніс оскаржуваний вирок або місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок (за правилами ст. 539 КПК).

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до ст. 438 КПК тягнуть за собою скасування або зміну оскаржуваного вироку, при розгляді справи в суді касаційної інстанції не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436438, 441, 442 КПК, суд

п о с т а н о в и в:
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 29 січня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3