Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/842/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.09.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0002735 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, потерпілої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.07.2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прокопівськ Кемеровської області Росія, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, який одружений, пенсіонер, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , до кримінальної відповідальності притягується вперше,-

засуджено за ч. 1 ст.115 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

-прокурора ОСОБА_9 ,

-потерпілої ОСОБА_6 ,

-представника потерпілої ОСОБА_10 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
У апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не заперечуючи правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію злочину, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі.

Свої доводи апелянт мотивує тим, що при ухваленні вироку судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 370, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, оскільки в резолютивній частині вказано, що ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. Разом з тим, під час проголошення вироку, суд вказав, що ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Крім того, при призначенні покарання судом не дотримано вимог ст. 65 КК України та роз`яснень п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2013 року, так як не в повній мірі враховано, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий умисний злочин, винуватість свою не визнав, у вчиненому не розкаявся. До того ж, ОСОБА_8 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, що відповідно до ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання та підставою для призначення більш суворого за розміром покарання.

Таким чином, апелянт вважає, що з урахуванням ступеню тяжкості та ставлення до вчиненого, обвинувачений ОСОБА_8 повинен понести більш суворе покарання.

У апеляції потерпіла ОСОБА_6 не оспорюючи кваліфікацію кримінального правопорушення та фактичні обставини кримінального провадження, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що під час ухвалення вироку судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 2, 370, 374 КПК України, ст. 3, 27 Конституції України, роз`яснень п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2013 року, а тому обвинуваченому призначено покарання, занадто м`яке та таке, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, вина обвинуваченого доведена повністю, при цьому ОСОБА_8 свою винуватість не визнав, у вчиненому не розкаявся, не намагався врегулювати конфлікт чи примиритися із нею, як потерпілою, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання, не вжив заходів до повного відшкодування заподіяної матеріальної та моральної шкоди.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати як незаконний та необґрунтований з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування кримінального закону та тяжкості призначеного покарання, неповноти судового розгляду та істотних порушень кримінального процесуального закону. Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, а запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 змінити на домашній арешт.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції у вироку виклав показання обвинуваченого з урахуванням власних суб`єктивних припущень та міркувань. При цьому, не врахував показання, що три роки потому на святкуванні його дня народження, з потерпілим ОСОБА_11 у нього виник конфлікт, під час якого той зламав ОСОБА_8 два ребра, але він до міліції не звертався.

Крім того, для з`ясування обставин вчинення кримінального правопорушення, захисником заявлено клопотання про виклик експерта в судове засідання, який проводив експертизу №334, але у задоволенні клопотання відмовлено. Коли суд перейшов до судових дебетів, захисник подала клопотання про доповнення судового слідства доказами, які можуть істотно вплинути на висновки суду. Проте, під час проголошення клопотання, головуючий у справі перебив захисника та повідомив, що суд вже постановив ухвалу про перехід до судових дебатів, судове слідство завершено, а потім звернувся до учасників провадження про продовження судових дебатів. При цьому, головуючий запропонував, що у разі якщо в учасників судового розгляду будуть клопотання, вони можуть долучати їх після закінчення розгляду справи через канцелярію. На доводи захисника, що нею здобуті докази самостійно, які спростовують докази сторони обвинувачення, суд ігноруючи вимоги ст. 363, ч. 5 ст. 364 КПК України, відмовив у відновленні судового слідства, мотивуючи тим, що вже постановлена ухвала про перехід до судових дебатів.

На повідомлення захисника про наявність клопотання, суд порушуючи норми судової етики перейшов на крик, стверджуючи, що судове слідство закінчено. Ці дії суду, змусили захисника заявити відвід суду з підстав упередженості та порушення норм процесу. Ухвалою від 02.07.2015 року захиснику було відмовлено в задоволенні відводу.

Дотримуючись вимог ст. 363, ч. 5 ст. 364 КПК України, захисником повторно заявлено клопотання про доповнення судового слідства доказами, які спростовують докази сторони обвинувачення. На це суд зазначив, що для цього необхідно розпочати дебати та надав слово в дебатах прокурору, потерпілій, представнику потерпілої, обвинуваченому та захиснику. У дебатах, захисник заявив ряд клопотань стосовно доповнення судового слідства доказами, які повністю спростовують докази сторони обвинувачення, але у задоволенні клопотання було відмовлено. Разом з цим, зібрані захисником докази, суд долучив до матеріалів кримінального провадження без їх дослідження і не відновив судове слідство. Зазначені дії суду, стали підставою для повторної заяви про відвід суду з підстав упередженості.

На думку захисника, вирок суду першої інстанції ухвалено на підставі сумнівних доказів, наданих стороною обвинувачення, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не дослідив докази сторони захисту, які спростовують докази обвинувачення.

У резолютивній частині вироку вказано, що ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, але під час проголошення вироку, суд вказав, що ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_8 та дослідження матеріалів кримінального провадження щодо особи обвинуваченого, заслухавши прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції та апеляції потерпілої, а доводи апеляції захисника в частині упередженості суду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Заслухавши потерпілу ОСОБА_6 та її представника ОСОБА_10 , які підтримали доводи апеляції потерпілої, апеляції прокурора, а в частині істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону підтримали доводи апеляції захисника. Заслухавши захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляції захисника і заперечували щодо задоволення апеляцій прокурора і потерпілої ОСОБА_6 , обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню в повному обсязі з таких підстав.
Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.07.2015 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 майнову шкоду в розмірі 15342 грн. 30 коп., моральну шкоду в розмірі 100 000 грн., витрати на правову допомогу в розмірі 3000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів - 491грн. 04 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив вбивство, тобто умисне протиправне заподіянні смерті іншій людині за таких обставин.

Увечері, 04.04.2015 року, в домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , між ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та ОСОБА_11 виник конфлікт на грунті особистих неприязних відносин. Під час конфлікту, ОСОБА_8 , керуючись виниклим умислом, спрямованим на вбивство, діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи злочинний характер своїх протиправних дій, взяв в праву руку кухонний ніж та наніс ОСОБА_11 один цілеспрямований удар в ліву частину грудної клітини, в область серця.

Своїми діями, ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді проникаючої колото-різаної рани грудної клітини зліва - рана по передній поверхні грудної клітини зліва на рівні 7-го ребра між навкологрудиної і середньоключичной лінії, яка проникає в ліву плевральну порожнину з пошкодженням 7-го ребра, серцевої сорочки і правої половини серця (шлуночка і передсердя) з крововиливом, в підлягаючі м`які тканини по ходу раневого каналу, двохстороннього гемотораксу, які відносяться до категорії тяжких, небезпечних для життя під час їх спричинення. Від отриманих тілесних ушкоджень у вигляді проникаючої колото-різаної рани грудної клітини зліва з пошкодженням серцевої сорочки і серця, що ускладнилося розвитком шоку, потерпілий ОСОБА_11 помер на місці події.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Дослідженням журналу судового засідання та технічного засобу фіксування кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що під час судового розгляду кримінального провадження, судом першої інстанції порушено вимоги зазначеної норми кримінального процесуального закону України. Суд проявив упередженість під час розгляду кримінального провадження, так як не надав стороні захисту можливість в повній мірі реалізувати передбачені кримінальним процесуальним законом процесуальні права та обов`язки для обстоювання своєї правової позиції та подання до суду документів.

Так, під час розгляду кримінального провадження, в судовому засіданні 24.06.2015 року захисник ОСОБА_7 заявила клопотання про дослідження доказів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого та потерпілого, а також про дослідження показань свідків, даних на досудовому слідстві для з`ясування розбіжностей з показаннями, наданими при допиті під час досудового розслідування. Також клопотала про виклик експерта для роз`яснення експертизи з метою перевірки показань обвинуваченого стосовно обставин заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень. Вислухавши думку учасників процесу, суд відмовив у задоволенні клопотань, закінчив судове слідство і оголосив перерву для підготовки до дебатів.

У судовому засіданні, яке відбулося 02.07.2015 року захисник ОСОБА_7 неодноразово заявляла клопотання про відновлення судового слідства відповідно до вимог ч. 5 ст. 364 КПК України, мотивуючи тим, що стороною захисту зібрані докази, які спростовують докази, наданні суду стороною обвинувачення, зокрема, щодо особи обвинуваченого, його стану алкогольного сп`яніння, а також стану алкогольного сп`яніння потерпілого. Для перевірки показань обвинуваченого ОСОБА_8 , про спричинення потерпілому тілесних ушкоджень у стані сильного душевного хвилювання, заявила клопотання про призначення психіатричної експертизи.

Відповідно до ч. 5 ст. 364 КПК України якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.

Проте, під час розгляду і відмови у задоволенні клопотань захисника ОСОБА_7 , підтриманих обвинуваченим ОСОБА_8 , суд в порушення вимог ч. 5 ст. 364 КПК України, не відновив судове слідство, не розглянув клопотання по суті, хоча обіцяв за умови, що сторона захисту надасть згоду на перехід до дебатів. Неодноразово відмовляючи у задоволенні клопотань захисника, суд посилався лише на те, що судовий розгляд закінчено і суд перейшов до судових дебатів.

Порушення судом вимог ст. 22, ч. 5 ст. 364 КПК України, дало стороні захисту обґрунтовані підстави сумніватися в неупередженості суду, у зв`язку із цим двічі заявлявся відвід суду.

Незважаючи на те, що судом відмовлено в задоволенні відводів, колегія суддів вважає, що вище вказані дії суду під час розгляду кримінального провадження, не відповідають вимогам безстороннього судового розгляду, та, зокрема дотримання прав сторони захисту, засад змагальності сторін та свободи в поданні стороною захисту суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості. Отже, судом першої інстанції не створено стороні захисту необхідних умов для реалізації її процесуальних прав, що обґрунтовано давало підстави стороні захисту сумніватися в неупередженості суду та підстави для відводу.

На переконання колегії суддів, розглядаючи відводи, суд першої інстанції безпідставно відмовив у їх задоволенні, так як під час судового розгляду було очевидним упереджене ставлення суду до сторони захисту та порушення вимог ст. 22, ч. 5 ст. 364 КПК України, а відводи суду, заявлені захисником з цих підстав, обгрунтованими.

Зазначений висновок колегії суддів не є безпідставним або суб`єктивним, оскільки, об`єктивно підтверджується тим, що після відмови у задоволенні клопотань і відводів, суд першої інстанції відмовив захиснику у задоволенні клопотання про оголошення перерви та надання часу для підготовки до дебатів і узгодження з обвинуваченим ОСОБА_8 позиції захисту. Цими діями, суд першої інстанції не тільки підтвердив свою упередженість до сторони захисту при судовому розгляді кримінального провадження, але й порушив вимоги п. b ст. 6 Європейської конвенції з прав людини, відповідно до якої кожен, кого обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має щомайменше такі права: мати достатньо часу і можливостей для підготовки свого захисту.

Згідно положень п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що під час розгляду кримінального провадження, суд вочевидь ставився упереджено до сторони захисту, а тому заява захисника ОСОБА_7 про відвід визнається судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

За таких обставин, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а апеляція захисника в цій частині обгрунтованою.

Крім того, за змістом п. 2 ч. 3 та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається у разі визнання особи винуватою: мотиви призначення покарання, а в резолютивній частині зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

У апеляційних скаргах прокурор та захисник ОСОБА_7 зазначили, що суд першої інстанції під час проголошення вироку вказав, що обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, а у резолютивній частині тексту вироку вказано 8 років.

Під час дослідження цих доводів апеляцій, колегією суддів встановлено, що на технічному запису фіксування кримінального провадження, відсутній запис щодо міри покарання, призначеної судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 .

Проте, представник потерпілої ОСОБА_10 , колегії суддів підтвердила, що під час оголошення вироку суд вказав, що обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, а коли отримали копію вироку, було зазначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, це стало підставою для подання потерпілою ОСОБА_6 апеляції.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушено вимоги ст. 374 КПК України під час ухвалення і проголошення вироку, так як допущено істотні розбіжності при визначенні обвинуваченому міри покарання між текстом вироку і його проголошенням, чим істотно порушено права всіх учасників кримінального провадження на законне і справедливе судове рішення, адже у такому разі фактично за наслідками судового розгляду покарання обвинуваченому не призначено.

Усунути зазначені розбіжності під час апеляційного розгляду не можливо.

З огляду на викладене, апеляція захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню в повному обсязі, апеляційні скарги прокурора і потерпілої ОСОБА_6 частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.

При цьому, призначаючи новий судовий розгляд, колегія суддів, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає необхідним залишити у вигляді тримання під вартою, відмовивши у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про його зміну на домашній арешт з таких підстав.

ОСОБА_8 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, яке є особливо тяжким. У кримінальному провадженні існує ризик, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме незаконний вплив на потерпілу та свідків, які є родичами обвинуваченого ОСОБА_8 . Більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, не зможе запобігти ризику, передбаченому п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України та забезпечити належне виконання ОСОБА_8 процесуальних обов`язків.

Таким чином, в даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого ОСОБА_8 .

Отже, застосований до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за обставин цього кримінального провадження та серйозності пред`явленого обвинувачення з урахуванням встановленого ризику, на думку колегії суддів, не є надмірним та таким, що принижує його гідність у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Строк тримання ОСОБА_8 під вартою продовжити на 30 днів, тобто з 13 год. 20 хв. 30.09.2015 року до 13 год. 20 хв. 29.10.2015 року

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та потерпілої ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити повністю.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.07.2015 року щодо ОСОБА_8 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0002735 щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишити тримання під вартою, відмовивши в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу на домашній арешт.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3