Провадження № 11-кп/792/59/16
Справа № 689/2274/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому апеляційну скаргу прокурора прокуратури Ярмолинецького району на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду від 02 грудня 2015 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою обвинувальний акт у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України повернуто прокурору через його невідповідність вимогам КПК України.
Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд в ухвалі послався на те, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, зокрема у ньому фактичні обставини кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення є не конкретним та суперечливим за змістом. Так, зазначаючи що ОСОБА_8 повідомлено про те, що він обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.307 КК України, в обвинувальному акті не міститься жодного посилання на положення Законів України вимоги яких порушив ОСОБА_8 вчиняючи інкриміновані йому незаконні дії. не зрозуміло яку саме речовину придбав ОСОБА_8 близько 15 год. 17 червня 2015 року у невстановленої на досудовому слідстві особи і чому придбання такої речовини, її перевезення та зберігання інкримінується ОСОБА_8 органом досудового слідства, як протиправне.

Також в обвинувальному акті не знайшли правової кваліфікації інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_8 дії щодо збуту психотропної речовини, обіг якої заборонено - АВ-FUBINАСА, масою 0,0004 г., не зрозуміло - коли і за яких обставин ОСОБА_8 придбав таку речовину.

Не конкретизовано і не зрозуміло що саме за речовину ОСОБА_8 придбав чи привласнив з метою збуту, 07 вересня 2015 р. близько 16 год. у м.Хмельницькому, за 120 грн. і в чому полягає його корисливий мотив при збуті 08 вересня 2015 року в м.Хмельницькому ОСОБА_9 , за 120 грн. 1,017г канабісу.

Окрім того, судом взято до уваги зауваження захисника про те, що оперативні закупки наркотичних речовин у ОСОБА_8 працівниками міліції проводились поза межами кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише 09.09.2015 року, в той час як перша оперативна закупівля, а також експертизи наркотичних засобів мали місце ще в червні-липні 2015 року.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону і обвинувальний акт направити на новий розгляд до суду першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.

На думку апелянта обвинувальний акт повністю відповідає вимогам ст.291 КПК України, у якому викладені всі фактичні обставини кримінального правопорушення, дана їм правова кваліфікація та сформульоване обвинувачення.

Зокрема звертає увагу на те, що статтею 291 КПК України не встановлено обов`язкової вимоги про необхідність посилання в обвинувальному акті на положення інших законодавчих актів, вимоги яких порушила особа, а тому вказана обставина не може бути безумовною підставою для повернення обвинувального акту прокурору у зв`язку із невідповідністю вимогам КПК України.

При цьому, питання щодо порушення ОСОБА_8 норм інших Законів України можливо вирішити в ході судового розгляду, у тому числі шляхом допиту спеціаліста у сфері охорони здоров`я, подання до суду витягів із відповідних норм законів тощо.

Окрім цього, зазначений в обвинувальному акті термін «незаконне привласнення» не ототожнюється із його поняттям у розумінні ст.ст. 191, 308 чи 410 КК України, ст.51 КУпАП та не інкримінуються обвинуваченому ОСОБА_8 , а використовуються у розумінні набуття ним прав щодо володіння та розпорядження незаконно одержаною речовиною.

Також вважає помилковими висновки суду про те, що є незрозумілим яку саме речовину придбав 17.06.2015 ОСОБА_8 та чому придбання такої речовини, її перевезення та зберігання інкримінується ОСОБА_8 органом досудового розслідування як протиправне, оскільки, на думку апелянта, судом не врахована подальша конкретизація в обвинувальному акті вмісту незаконно придбаної ОСОБА_8 речовини коричнево-зеленого кольору рослинного походження «Спайс» з посиланням на висновок експерта №11-26 від 17.07.2015, в якому вказано її хімічну назву, а саме: АВ-FUBINАСА та АВ- АВ-CHMINАСА, а також її масу.

Вказує, що в обвинувальному акті чітко визначено, що саме незаконно придбав, зберігав, перевозив з метою збуту, а також незаконно збув ОСОБА_8 17 червня 2015 року з посиланням на висновок експертизи із зазначенням заборони обігу, що вказує на протиправність діяння.
Аналогічно судом не врахована подальша конкретизація в обвинувальному акті речовини темно-зеленого кольору рослинного, яку 07.09.2015 незаконно придбав ОСОБА_8 за 120 грн. в м.Хмельницькому.
Зокрема, згідно висновку експерта №1025 від 15.09.2015 вказана речовина темно-зеленого кольору рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 1,017 г (в перерахунку на висушену).
Окрім цього, зазначені в ухвалі доводи щодо визначення в обвинувальному акті корисливого мотиву при збуті ОСОБА_9 08.09.2015 в м.Хмельницькому за 120 грн. 1,017 г канабісу є безпідставними, оскільки корисливий мотив на правову кваліфікацію діянь, визначених ст.307 КК України, не впливає та не є обов`язковою ознакою вказаного кримінального правопорушення.
Також вважає, що судом безпідставно та необгрунтовано враховано думку захисника, який з посиланням на реєстр матеріалів досудового розслідування зауважив, що оперативні закупки наркотичних речовин у ОСОБА_8 працівниками міліції проводилось поза межами кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише 09.09.2015, в той час як перша оперативна закупівля, а також експертизи наркотичних засобів мали місці ще в червні-липні 2015 року.
Так, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, експертизи наркотичних засобів в межах іншого кримінального провадження призначено 18.06.2015, 24.06.2015 та 09.09.2015, що передбачено ст.242 КПК України.
В подальшому, матеріали щодо ОСОБА_8 було виділено в окреме кримінальне провадження, відомості про яке 09.09.2015 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань та присвоєно новий реєстраційний номер 000521.
Разом із тим, статтею 291 КПК України не встановлено обов`язкової вимоги зазначення вказаної обставини в обвинувальному акті.
Вважає, що питання щодо встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення та його кваліфікація мають бути предметом саме судового розгляду, а не вирішуватись під час підготовчого судового засідання, що узгоджується із вимогами ст.314 КПК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення: прокурора в часткову підтримку апеляційної скарги з викладених у ній мотивів, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 про залишення апеляційної скарги без задоволення, перевіривши її обґрунтованість, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ч.3 п.3 ст. 314 КПК України суд у підготовчому судовому засіданні має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього кодексу.
В п.5 ч.2 ст. 291 КПК України виписано, що обвинувальний акт має містити і такі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Як вбачається з тексту обвинувального акта у ньому зазначено, що ОСОБА_10 17 червня 2015 року близько 15 години, перебуваючи в м.Хмельницькому по вул.Чорновола у невстановленої на досудовому слідстві особи придбав за 60 гривень речовину коричнево-зеленого кольору рослинного походження - «Спайс», який для подальшого збуту, умисно, незаконно привласнив, свідомо перевіз на громадському транспортному засобі, до місця свого тимчасового проживання в АДРЕСА_1 , та зберігав при собі.
Того ж дня, близько 16 години 50 хвилин ОСОБА_10 , перебуваючи в м.Хмельницькому по вул.Панаса Мирного, поблизу багатоквартирного будинку №15, при проведенні працівниками Ярмолинецького РВ УМВС України в Хмельницькій області оперативної закупівлі, умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_11 , за 150 гривень речовину коричнево-зеленого кольору рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта №11-26 від 17.07.2015 містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - AB-FUBINACA масою 0,0004г і особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено - AB-CHMINACA масою 0,0004г
Окрім цього, 7 вересня 2015 року близько 16 години ОСОБА_10 , перебуваючи в м.Хмельницькому по вул.Панаса Мирного, 5 у невстановленої на досудовому слідстві особи, повторно придбав за 120 гривень подрібнену речовину рослинного походження, зеленого кольору, яку для подальшого збуту, умисно, незаконно привласнив, свідомо переніс до місця свого тимчасового проживання в АДРЕСА_2 , та зберігав при собі.
В подальшому, 8 вересня 2015 року близько 18 години 30хвилин ОСОБА_10 , перебуваючи в м.Хмельницькому по вул.Проспект Миру, 41, поблизу приміщення магазину «Фокстрот», при проведенні працівниками Ярмолинецького РВ УМВС України в Хмельницькій області оперативної закупівлі повторно, за 120 гривень умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_12 1,017 г (в перерахунку на висушену) речовини темно-зеленого кольору рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта №1025 від 15.09.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.
Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.307 КК України.
Однак, в обвинувальному акті не викладено фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.
Зокрема, не зазначено коли і за яких обставин ОСОБА_8 придбав речовину під артикулом AB-CHMINACA.
Не конкретизовано і не зрозуміло яку саме речовину ОСОБА_8 придбав чи привласнив з метою збуту, 7 вересня 2015 року, близько 16 год. у м. Хмельницькому за 120 грн.
В чому полягає корисливий мотив при збуті 8 вересня 2015 року у м. Хмельницькому ОСОБА_9 за 120 грн. 1, 017 г канабісу.
За таких обставин місцевий суд обґрунтовано повернув обвинувальний акт прокурору для усунення зазначених недоліків.
В зв`язку з цим доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є спростованими.
Що ж стосується доводів про неправильність висновків суду про недопустимість доказів отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, то колегія суддів вважає їх слушними.
Такі висновки колегія суддів вважає неправильними і передчасними, оскільки відповідні матеріали по суті не досліджувались і під час підготовчого засідання суд не вправі давати оцінку доказам.
В зв`язку з цим згадана фраза підлягає виключенню з мотивувальної частини ухвали.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Ярмолинецького району задоволити частково.
Виключити з мотивувальної частини ухвали Хмельницького міськрайонного суду від 02 грудня 2015 року про повернення обвинувального акта щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого ч.2 ст.307 КК України висновок про слушність зауважень сторони захисту про неправильність проведених оперативних заходів.
В решті цю ж ухвалу залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом: с
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .