АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/3912/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1492/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263 КК України
24 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
захисника - - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Харкова на вирок Харківського районного суду м. Харкова від 5 червня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України ,-
Вироком Харківського районного суду Харківської області від 05.06.2015 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець ст. Каркалай Івінського району Удмуртської республіки РФ, громадянин України, вдівець, освіта вища, приватний підприємець, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки та покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вироком встановлено, що ОСОБА_8 , 1961 року народження, реалізуючи злочинний намір, спрямований на незаконне зберігання зброї та бойових припасів, отримав від раніше знайомого йому ОСОБА_9 , який помер в 2007 році, гвинтівку з маркуванням «Original Geco/Karabiner/ MOD/1925» заводський номер НОМЕР_1 , калібру 5,4 мм, самозарядний карабін Сімонова, а також гранату марки РГД-5 із запалом до неї, незаконно зберігав у період часу з 2007 року по 24.01.2015 року.
Крім того, 24.01.2015 року, о 10.00 годині працівниками Управління Служби безпеки України в Харківській області під час проведення огляду за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено гвинтівку «Geco» моделі «1925» № НОМЕР_1 та гранату марки РГД-5 із запалом до неї.
Згідно висновку №1698 судової вибухотехнічної експертизи від 11.03.2015 року наданий на дослідження корпус гранати РГД-5 без запалу (засобу підриву) належить до зарядів вибухової речовини (тротилу) у міцному корпусі. Наданий на дослідження запал УЗРГМ-2 належить до засобів підриву.
Наданий на дослідження корпус гранати РГД-5, споряджений наданим на дослідження запалом УЗРГМ-2, складають гранату РГД-5. яка належить до категорії бойових припасів.
Наданий на дослідження корпус гранати РГД-5 містить 100-115 грам вибухової речовини - тротилу. Наданий на дослідження запал УЗРГМ-2 містить вибухову речовину загальною масою близько 1,3 г.
Надані на дослідження корпус гранати РГД-5 і уніфікований запал ручних гранат УЗРГМ-2 виготовлені промисловим способом.
Згідно висновку судово-балістичної експертизи №1692 від 08.04.2014 наданий на дослідження карабін відноситься до бойової вогнепальної зброї та є 7,62 мм самозарядним карабіном конструкції С.Г. Сімонова моделі СКС зразка 1945 року № НОМЕР_3 , виготовленим на Іжевському механічному заводі у 1956 році та призначеним для стрільби проміжними патронами калібру 7,62x39. Вказаний карабін СКС справний та придатний для стрільби проміжними патронами калібру 7,62x39.
Надана на дослідження гвинтівка відноситься до спортивно-мисливської вогнепальної зброї є однозарядною гвинтівкою «Оєсо» моделі 1925 калібру .221 г № НОМЕР_1 виробництва Німеччини, призначеною для спортивної тренувальної стрільби і полювання на дрібних тварин та птицю, придатна для стрільби спортивно-мисливськими патронами кільцевого спалахування калібру 5,6мм (.221г).
Надані на дослідження 10 (десять) патронів належать до категорії бойових припасів та є проміжними патронами калібру 7,62x39 з кулями ПС зі стальним осердям (57-Н-231С), призначеними для стрільби з карабінів системи Сімонова «СКС» та ін. Вказані патрони для стрільби придатні.
Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, прокурор в кримінальному провадженні подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Харківського районного суду Харківської області від 05.06.2015 стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 , винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, із застосуванням ст.69-1 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Застосувати ст.75 КК України та звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтував тим, що частина 1 статті 263 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до семи років. Судом же ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 5 років обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України.
Судом у мотивувальній частині вироку зроблено висновок про відсутність підстав до застосування до обвинуваченого положень ст.ст.69, 69-1 КК України.
Згідно з положеннями ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1 та 2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру більш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Судом визнані обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , - щире каяття та повне визнання своєї вини. Крім того не встановлено обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого. Матеріальної шкоди та інших збитків злочином спричинено не було. Таким чином висновок суду про неможливість застосування до обвинуваченого вимог ст.69-1 КК України при призначенні покарання, прокурор вважає помилковим.
Заслухавши доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення захисника та обвинуваченого , які не заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Санкцією ч.1 ст. 263 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років. Суд призначив ОСОБА_8 покарання у виді 5 років обмеження волі , що не передбачено законом про кримінальну відповідальність.
Згідно ч.1 ст. 413 КПК України незастосування судом закону, який підлягає застосуванню , є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою і вирок районного суду слід скасувати. Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно є необґрунтованим і не відповідає вимогам закону в частині повноважень апеляційного суду.
Так ст. 420 КПК України передбачає , що апеляційний суд може скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, у раз і необхідності застосування більш суворого покарання.
Відповідно до ч.1 ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Тобто суд апеляційної інстанції має право ухвалити свій вирок , якщо буде встановлено, що вирок суду першої інстанції постановлено з додержанням вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, покарання не виходить за межі санкції відповідної статті (частини статті) КК України, але воно є явно несправедливим через м`якість.
Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, тобто те на що посилається прокурор в апеляційній скарзі як підставу скасування рішення суду, не передбачено ст.420 КПК України як підстава для ухвалення апеляційним судом нового вироку.
Таким чином будь яких , передбачених ст.420 КПК України, підстав для ухвалення нового вироку колегія суддів не вбачає і в апеляційній скарзі вони не наведені.
З врахуванням наявності передбачених ст.ст. 412,413 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відсутністю підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .
Колегія суддів не має права давати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо необхідності застосування ст. 69-1 КК України при призначенні покарання, оскільки відповідно до ч 2. ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст.ст. 405,407,412,413 КПК України судова колегія, -
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Харкова задовольнити частково. Вирок Харківського районного суду Харківської області від 5червня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції .
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити у виді особистого зобов`язання.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -