АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:

прокурора Солдатова
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 31 липня 2015 року в м. Дніпропетровську у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000163 щодо ОСОБА_7 , за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 березня 2015 року,
встановила:
Цим вироком засуджено:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новий Ропськ, Брянська область РФ, громадянина України, раніше не судимого,
- за ч.3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на три роки з конфіскацією усього майна.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що обіймаючи посаду начальника Верхньодніпровського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області, будучи службовою особою, вступив у попередню змову з начальником Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області ОСОБА_8 та водієм зазначеного Управління ОСОБА_9 , який раніше працював на посаді державного інспектора, на отримання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів від директора ПП «Світ-М» ОСОБА_10 , що здійснював діяльність у сфері промислового вилову живих біоресурсів (риби).

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , керуючись кожен особистим корисливим мотивом, усвідомлюючи протиправність і злочинний характер своїх дій, досягаючи спільного злочинного наміру на отримання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів шляхом використання наданої їм влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди від директора ПП «Світ-М» ОСОБА_10 , отримали від останнього 03.07.2013 року 5000 гривень та 31.07.2013 року - 10000 гривень.

Вказаними діями ОСОБА_7 вчинив злочин передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, а саме, одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

В своїй апеляції обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Не відповідає фактичним обставинам справи, на думку обвинуваченого, висновок суду, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за невстановлених обставин розподілили між собою у невстановлених частках отриману від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 10000 гривень. Але помічені грошові кошти, що були передані ОСОБА_10 . ОСОБА_9 в суммі 10000 гривень були знайдені в повному обсязі: у ОСОБА_8 - 3500 грн., у ОСОБА_9 - 6500 грн. За таких обставин вважає висновок суду, що вказані грошові кошти були розподілені між трьома особами, враховуючи ОСОБА_7 - не відповідає фактичним обставинам справи.
Також зазначає, що висновки суду про його винність у вчиненні злочину поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди прямо суперечить положенням кримінального кодексу України, тобто є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, звертає увагу суду на те, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, у зв`язку з його суворістю.

Так, зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано всі пом`якшуючі вину обставини, зокрема, не взято до уваги його вік та стан здоров`я, а також те, що він має загальний трудовий стаж більше 40 років, з яких 32 роки пропрацював в Управлінні охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області, де має заохочення та характеризується виключно з позитивної сторони, як і за місцем постійного мешкання; раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягався, має на утриманні мати померлої дружини, яка знаходиться у похилому віці.

Просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання з використання положень ст.75 КК України та відповідно до ст.77 КК України не призначати йому додаткове порання у виді конфіскації майна.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляцію, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
При розгляді апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів виходить із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції та, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку, підтверджуються зібраними доказами та матеріалами провадження.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи. Дані, котрі б могли свідчити про те, що суд був необ`єктивним або упередженим у своїх висновках стосовно доведеності злочинних дій ОСОБА_7 , чи допустився порушень норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни або скасування вироку, відсутні. Тому твердження в скарзі обвинуваченого про однобічність судового слідства та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, або про те, що його дії кваліфіковані неправильно, необґрунтоване.
Між тим, як вбачається з вироку, висновок суду про винність ОСОБА_7 , у вчиненні злочину, за які його засуджено, підтверджений показаннями:
- свідка ОСОБА_10 , про те, що в середині червня 2013 року ОСОБА_9 , в присутності ОСОБА_7 повідомив йому, що він, як і всі рибалки, має сплачувати їм щомісячно по 1000 гривень за кожен працюючий плавзасіб. Вказані гроші вони мали передавати своєму шефові, як він розумів ОСОБА_8 . Також ОСОБА_9 повідомив, що у разі відмови, вони і їх підлеглі рибінспектори будуть проводить перевірки, що унеможливить здійснення свідком нормальної господарської діяльності. Обумовлено раніше суму грошей він передавав ОСОБА_9 , на початку липня 2013 року -5000 гривень і в кінці липня 2013 року 10000 гривень, але коли треба їх передати по телефону йому казав ОСОБА_7 ;

- свідка ОСОБА_8 , про те, що на початку червня 2013 року він запропонував ОСОБА_7 отримувати грошові кошти від ОСОБА_10 за те, щоб не звертати уваги на незначні порушення, які допускав ОСОБА_10 , на що ОСОБА_7 погодився і вони залучили для реалізації цього плану ОСОБА_9 . Вони разом визначили, що ОСОБА_10 має сплачувати по 1000 гривень в місяць за кожен плавзасіб, а так як в червні ОСОБА_10 працював не повний місяць, то він має сплатити 5000 гривень. Коли ОСОБА_9 отримував гроші від ОСОБА_10 , то він разом з ОСОБА_7 зустрічалися з ним та передавали гроші йому, за вирахуванням частини, яку ОСОБА_9 і ОСОБА_7 залишили собі. Також свідок пояснив, що він та ОСОБА_7 не мали можливості перевіряти рибалок та перешкоджати їх діяльності, однак могли дати команду рибінспекторам проводити постійні перевірки, чим фактично зашкодити діяльності ОСОБА_10 .
Як видно з мотивувальної частини вироку, суд визнав ці показання достовірними, оскільки вони відповідають фактичним обставинам справи, в ході кримінального провадження були послідовними, суттєвих протиріч не містять та повною мірою узгоджуються і підтверджуються зібраними доказами.
Так, в періоди з 01.07.2013 р. по 03.07.2013 р. та з 23.07.2013 р. були проведені санкціоновані негласні слідчі дії, а саме: візуальне спостереження за начальником Верхньодніпровського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області ОСОБА_7 , начальником Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області ОСОБА_8 та водієм зазначеного Управління ОСОБА_9 , який раніше працював на посаді державного інспектора; контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням спецтехзасобів для запису зображення та звуку, які були приховані на одязі ОСОБА_10 та в публічно недоступному місці робочому кабінеті ОСОБА_8 ; втручання у приватне спілкування, а саме, контроль за телефонними розмовами ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , результати яких зафіксовано в протоколах ( т.3 а.с. 33,36,40,42,44,46,48,51,56,65,73,77, т.4 а.с. 31,35,55,126,149), на відеозаписах, які було проглянуто в судовому засіданні.

В ході вказаних дій встановлено зміст телефонних розмов ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та останнього з ОСОБА_10 , щодо передачі грошей, обставини отримання ОСОБА_11 від ОСОБА_10 грошей та передача ОСОБА_11 в присутності ОСОБА_7 цих грошей ОСОБА_8 , їх переміщення та місцезнаходження при вказаних подіях.

Ці та інші докази, наведені у вироку, кожен окремо і в своїй сукупності суд належним чином оцінив та прийшов до обґрунтованого висновку, що всі вони належні, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані, отримані зцих доказів, не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження. Всі ці докази в своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного і дали можливість суду прийти до однозначного висновку про те, що ОСОБА_7 , будучи службовою особою, з використанням наданої йому влади, за попередньою змовою з ОСОБА_11 і ОСОБА_8 , вчинив дії направлені на вимагання і одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 і його дії правильно кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України.

Додатково підтверджує винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, в сукупності з наведеними доказами, вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14.11.2013 року, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 і ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК України відповідно, за вчинення сумісно з ОСОБА_7 дій, у вчиненні яких обвинувачується останній (т.7 а.с.61).
Таким чином, твердження ОСОБА_7 , за змістом апеляції, про відсутність у його діях вимагання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 та змови на ці дії з ОСОБА_11 і ОСОБА_8 , безпідставні та спростовуються наведеними у вироку доказами.

Крім того, як вбачається з журналу судового засідання і вироку, суд ретельно перевірив ці доводи ОСОБА_7 , про що йдеться і в апеляційній скарзі, та дійшов висновку про те, що вони є безпідставними, докладно мотивувавши його у вироку, з чим колегія суддів погоджується.
Що стосується доводів апеляції обвинуваченого стосовно призначеного йому покарання, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Як правильно зазначено в апеляції, суд не звернув увагу на вимоги ч.4 ст.68 КК України, яка передбачає, що при призначенні покарання співучасникам злочину, суд, керуючись ст.ст.65-67 КК України, враховує характер та ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину.
Згідно матеріалам кримінального провадження та вироку суду встановлено, що організатором злочину є ОСОБА_8 , безпосередньо отримував гроші ОСОБА_9 , у яких і були вилучені гроші, отримані від ОСОБА_10 , та дії яких кваліфіковані за ч.4 ст.368 УК України, що передбачає більш суворе покарання, але яким призначено мінімальне покарання із застосуванням ст.75 КК України.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував ступень тяжкості вчиненого злочину, данні про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Разом з тим, суд призначив ОСОБА_7 майже максимальну міру покарання у виді позбавлення волі, передбачену ч.3 ст.368 КК України, яке необхідно відбувати реально, належним чином не мотивував своє рішення.
Нормою ст.75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, за умови, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При цьому слід зазначити, що невизнання вини обвинуваченим є позицією захисту, яка не може враховуватись при призначенні йому покарання.
З урахуванням наведеного, ступені тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , його роль у скоєнні злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, як це встановив суд, та беручи до уваги його вік і сімейний стан, колегія суддів вважає можливим застосувати щодо ОСОБА_7 ст.75 КК України з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Оскільки, відповідно до ст.77 КК України, у разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням не передбачено призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів вважає необхідним скасувати призначене ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 березня 2015 року, відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити та вважати його засудженим за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на три роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування основного покарання звільнити під умовою, що він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, згідно п.п.2,3 ч.1 ст.76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.

Відповідно до ст.77 КК України скасувати призначене ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна у власність держави.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: