АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2011 року м. Полтава

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді Давиденка Е.В.

суддів Герасименко В.М., Мілаша С.П.

з участю прокурора Кашициної О.Є.

захисника адвоката ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляціями із внесеними прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_2 на вирок Диканського районного суду Полтавської області від 23.09.2011 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком: ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, який одружений, працює оператором ПАТ «Полтавська птахофабрика», мешкає в АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

засуджений:

- за ч.1 ст.307 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_3 призначено покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_3 визнаний винуватим та засуджений за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, вчинені за наступних обставин.

ОСОБА_3 незаконно придбав наркотичний засіб та зберігав його з метою збуту, а 18 травня 2011 року у вечірній час доби, за місцем свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_4, незаконно збув ОСОБА_6 наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 12,819 гр., за ціною 200 грн.

26 травня 2011 року у денний час доби ОСОБА_3 за місцем свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_4, повторно незаконно збув ОСОБА_7 наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,4335 гр., за ціною 85 грн.

Не погодившись з таким рішенням суду, прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_5, подав апеляцію із внесеними доповненнями, в якій не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_3, зазначив, що суд необґрунтовано визнав недоведеним вину ОСОБА_3 у незаконному виготовленні наркотичного засобу канабіс, та призначив йому м'яке покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. А тому прокурор просив вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_3 визнати винуватим за ч.1 ст.307 КК України у незаконному придбанні, зберіганні, виготовленні наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, а також за ч.2 ст. 307 КК України у незаконному придбанні, зберіганні, виготовленні наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за ознакою повторності. Призначити ОСОБА_3 покарання за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.1 ст.70 КК України 8 років позбавлення волі, оскільки судом не зазначено частини майна, яка підлягає конфіскації, то із застосуванням до ст.69 КК України без конфіскації майна.

Засуджений ОСОБА_3 та його захисник адвокат ОСОБА_2 подали апеляції, в яких стверджували, що ОСОБА_3 не вчиняв незаконного збуту наркотичних засобів, а матеріали кримінальної справи сфабриковано працівниками міліції, належних, допустимих і достатніх доказів його вини не зібрано. Так, оперативні закупки проведені з порушенням вимог законодавства, а саме по епізоду збуту ОСОБА_6 при проведенні оперативної закупки поняті, які нібито перебували в райвідділі міліції, не бачили де як і у кого ОСОБА_6 придбав наркотичний засіб. Разом з тим, в матеріалах справи немає відомостей про перебування цих понятих в райвідділі міліції. Технічні засоби фіксації оперативної закупки не використовувалися. При проведенні закупки використовувалися особисті гроші працівника міліції без належного їх оформлення. Другий епізод збуту наркотичних засобів також сфальсифіковано. ОСОБА_3 перебував зі знайомими в кафе, де позичив гроші 50 грн. у ОСОБА_8, щоб купити пиво. Після цього його затримали працівники міліції, вилучили позичені гроші, які виявилися міченими. Пояснення свідків, які це підтвердили, суд необґрунтовано відкинув, проте не опитав ОСОБА_8 Також апелянти стверджували, що суд розглянув справу упереджено, не перевірив всі докази його невинуватості. А тому апелянти просили вирок суду скасувати, виправдати ОСОБА_3 за негайно звільнити його з-під варти.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію із внесеними доповненнями лише в частині застосування положень ст. 69 КК України при призначенні додаткової міри покарання та виключення її з вироку, оскільки судом не вказана яка частина майна підсудного підлягає конфіскації, вислухавши пояснення засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_2, які підтримали доводи своїх апеляцій та просили скасувати вирок суду, а провадження у справі закрити за відсутністю в діях засудженого складу злочину, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає за необхідне апеляції всіх учасників судового розгляду задовольнити частково.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини збуту наркотичних засобів гр. ОСОБА_7 та обґрунтовано визнав винним у незаконному придбання, зберіганні наркотичного засобу і його збуті засудженого ОСОБА_3

Винуватість ОСОБА_3 по даному епізоду від 26 травня 2011 року підтверджується наявними доказами, дослідженими та перевіреними в судовому засіданні.

Районний суд обґрунтовано послався як на доказ вини ОСОБА_3 показання дані у суді свідком ОСОБА_9, який пояснив, що як слідчий Диканського РВ після порушення кримінальної справи по факту незаконного збуту наркотичних засобів приймав участь у затриманні підсудного ОСОБА_3 26 травня 2011 року в ході проведення оперативної закупівлі у останнього наркотичного засобу канабісу. Для цього спеціально була розроблена операція, так як у працівників міліції малася оперативна інформація про те, що за місцем свого проживання підсудний ОСОБА_3 постійно збуває наркотичні засоби. В ході затримання у підсудного були вилучені грошові кошти, частина з яких при огляді за допомогою спеціального обладнання мала специфічне світіння світло-зеленого кольору, що свідчило про попередню обробку грошей спеціальним хімічним засобом. При проведенні обшуку приміщень, які належать підсудному та членам його сім'ї, у підвалі були виявлені та вилучені залишки рослин конопель у вигляді суміші насіння та висушених стебел. В подальшому висновками експертиз були підтверджені факти продажу підсудним ОСОБА_3 підставним закупним особам наркотичного засобу канабісу;

Свідок ОСОБА_7 в суді вказував про те, що він давно був знайомий із підсудним ОСОБА_3 і добре знав про те, що останній за місцем свого проживання у ІНФОРМАЦІЯ_5 протягом тривалого часу регулярно продає молоді, в тому числі і неповнолітнім особам, наркотичні засоби канабіс. Це йому було відомо, так як раніше він також вживав наркотичні засоби і в силу цього спілкувався з особами, які вживають наркотики. Протягом останніх років він наркотичні засоби не вживає і негативно відноситься до того, що підсудний ОСОБА_3 продавав канабіс неповнолітнім. Тому, коли працівники міліції запропонували йому прийняти участь у проведенні операції по оперативній закупівлі наркотичних засобів у підсудного ОСОБА_3 з метою викриття його у незаконній діяльності по збуту наркотиків, він добровільно дав на це згоду. Операція проводилась 26 травня 2011 року приблизно після 16 год. Перед початком проведення оперативної закупки працівники міліції запросили його в службовий кабінет у приміщенні Диканського РВ, в якому знаходилися двоє понятих. В їх присутності працівники міліції провели його особистий огляд та огляд його речей. Після цього йому вручили гроші в сумі 85 грн. різними купюрами і він направився на зустріч із ОСОБА_3, який проживає неподалік від приміщення райвідділу і з яким заздалегідь домовився про придбання наркотичного засобу канабісу. Коли він прийшов, то підсудний ОСОБА_3 вийшов із під'їзду свого будинку по вул. Куйбишева, 3 в смт. Диканька Полтавської області і виніс паперовий згорток із речовиною рослинного походження, зеленого кольору у висушеному стані, за який він заплатив підсудному 85 грн. При цьому він не бачив, звідки саме підсудний виніс канабіс, так як ні до квартири, ні до під'їзду його будинку не заходив, а чекав останнього на вулиці. Під час розмови про продаж наркотиків підсудний ОСОБА_3 вказував йому про те, що вже весна, наркотиків майже не залишилось, тому вони подорожчали. На це він відповів, що хай продасть йому за 85 грн. стільки канабісу, скільки вважає за потрібне. Одержавши гроші, підсудний запропонував йому разом випити пива, на що він погодився. Вони пішли |о літнього майданчика кафе "Курінь" неподалік від будинку підсудного, ОСОБА_3Ю, зайшовши до розташованого поряд магазину, придбав пива за частину грошей одержаних за продаж канабісу. В подальшому они ще вживали алкогольні напої. Через деякий час він залишив ОСОБА_3 за столиком, де вони сиділи, і пішов до Диканського РВ, де видав придбаний у підсудного канабіс працівникам міліції, які у присутності понятих його оглянули та належним чином опечатали, поклавши відповідні документи. При цьому свідок пояснив, що до приміщення Диканського РВ він пішов не напрямки, а певний період часу їздив по вулицях селища з тією метою, щоб підсудний ОСОБА_3 Ю,Ю, не обачив, що він пішов у міліцію;

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 свідчили про те, що 26 травня 2011 року кожен з них був запрошений працівниками Диканського РВ в якості понятого при проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу канабісу у підсудного ОСОБА_3 У приміщенні кабінету № 15 Диканського РВ у їхній присутності працівниками міліції були помічені гроші в сумі 85 грн. різними купюрами, використовувалися для проведення оперативної закупівлі. ОСОБА_12 були оброблені люмінесцентним порошком жовтого кольору і на кожній з них написано слово "збут", після чого був проведений огляд даних грошових купюр та зроблені з них ксерокопії. Потім гроші були передані громадянину, який представився як ОСОБА_7 і дав добровільну згоду проведення оперативної закупівлі. Працівниками міліції був проведений його особистий огляд і він отримав гроші в сумі 85 грн. для введення оперативної закупівлі. Усі вказані дії були зафіксовані повідними процесуальними документами, на яких вони поставили свої лиси. Свідок ОСОБА_7 вийшов із райвідділу, а повернувшись через який час видав працівникам міліції паперовий згорток, в якому знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, сказавши, що це конопля, яку він придбав за 85 грн. у ОСОБА_3 неподалік місця проживання останнього. Цей паперовий згорток був оглянутий ними та працівниками міліції, поміщений в поліетиленовий пакет, який був опечатаний біркою Диканського РВ УМВС України в Полтавській області, на якій вони поставили свої підписи;

З показань у судовому засіданні свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14, вбачається, що кожен з них окремо був запрошений 26 травня 2011 року у вечірній час працівниками міліції в якості понятого під час затримання та особистого огляду підсудного ОСОБА_3, а також під час обшуку його квартири разом із підвалом та господарства, розміщеного за адресою: вул. Гоголя, 56, смт. Диканька, Полтавської області. Підсудний ОСОБА_3 був затриманий на літньому майданчику кафе "Курінь" у смт. Диканька. При проведенні його огляду із правої кишені штанів підсудний вийняв гроші в сумі 49 гривень. Вказані гроші були розкладені на столі та просвічені спеціальною люмінесцентною лампою. На деяких купюрах під світлом лампи був виявлений надпис "збут" та вони світилися світлим кольором. Також при просвічуванні кишень штанів та правої і лівої руки підсудного було, виявлено жовто-зелене світіння долонь та кишень останнього. Після цього із обох долонь підсудного ОСОБА_3Ю, були взяті змиви, які поміщенні в паперові конверти та опечатані біркою Диканського РВ , на якій вони поставили свої підписи. Також був оглянутий та вилучений мобільний телефон "Самсунг", який належав ОСОБА_3 Телефон був поміщений в поліетиленовий пакет і опечатаний належним чином. Потім в ході обшуку підвалу, належного сім'ї підсудного, який проводився у присутності дружини підсудного ОСОБА_3 - свідка ОСОБА_15, яка особисто у їхній присутності власними ключами відкрила замок підвального приміщення, на нижній полиці в пластмасовому ящику було виявлено та вилучено сторінки з журналу "Наука и жизнь", на яких знаходилися насіння та сухі частини стебел якихось рослин. Насіння та залишки стебел були поміщені в поліетиленові пакети та належним чином опечатані бірками Диканського РВ, де вони поставили свої підписи;

Також винуватість ОСОБА_3 підтверджується показаннями у суді свідка ОСОБА_15, яка пояснила, що 26 травня 2011 року її чоловік підсудний ОСОБА_3 був затриманий працівниками міліції на літньому майданчику біля кафе "Курінь" неподалік житлового будинку, де вони проживають. Того ж вечора у їхній квартирі № 12 та підвальному приміщенні, яке вона особисто відкрила ключем, що зберігається у їхній квартирі і до якого мають доступ усі члени їхньої сім'ї, був проведений обшук. В результаті обшуку в підвальному приміщенні були виявлені та вилучені насіння та залишки стебел рослин.

З показань у суді свідка ОСОБА_16 вбачається що, 26 травня 2011 року підсудний ОСОБА_3 купував алкогольні напої та цигарки в магазині "Продукти", де вона працює продавцем, розташованому біля кафе "Курінь". Розплачувався він купюрами по 20 гривень. В подальшому працівниками міліції перевірялися гроші, які знаходилися в касі, звірялися їхні номери, однак помічених грошей в касі не вилучили, так як вона давала здачу різним покупцям і відповідні купюри могли таким чином з каси бути видані.

Також винуватість ОСОБА_3 підтверджується іншими належними доказами, а саме постановою про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у підсудного ОСОБА_3 /а.с. 4/, протоколом помітки грошових купюр від 26 травня 2011 року в сумі 85 грн. для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_3 та відібрання зразка хімічних препаратів, якими були помічені грошові кошти /а.с. 22/, протоколом огляду грошових купюр від 26 травня 2011 року в сумі 85 грн., підготовлених для проведення оперативної закупівлі рінь"наркотичних засобів у ОСОБА_3 /а.с. 24-25/; актом огляду покупця від 26 травня 2011 року, згідно якого ОСОБА_7 були передані гроші в сумі 85 грн. для закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_3 /а.с. 26/, протоколом оперативної закупівлі наркотичних засобів ОСОБА_7 у ОСОБА_3 від 26 травня 2011 року та фототаблицею до нього /а.с. 27-28/, письмовою заявою ОСОБА_7 від 26 травня 2011 року про добровільну видачу працівникам міліції придбаного ним у підсудного ОСОБА_3 наркотичного засобу канабісу за 85 грн. за місце проживання останнього /а.с. 29/, протоколом особистого огляду ОСОБА_3 на території літнього майданчика кафе "Курінь" в смт. Диканька, в ході якого вилучені гроші, які ОСОБА_3Ю, отримав за збут наркотичної речовини та при просвічуванні яких люмінесцентною лампою виявлений надпис збут", також при просвічуванні рук ОСОБА_3 виявлено світіння світі зеленого кольору /а.с. 42/, протоколом обшуку від 26 травня 2011 року квартири та приміщення підвалу, яким користується підсудний ОСОБА_3 і члени його сім'ї, де було виявлено та вилучено залишки рослин коноплі у вигляді насіння та залишків стебел /а.с. 43/, висновком судово-хімічної експертизи № 1193 від 02 черві 2011 року, згідного якого вилучені із підвального приміщення підсудної ОСОБА_3 сухі насіння та залишки стебел є сумішшю насіння та подрібнених стебел рослини коноплі /а.с. 87-88/, висновком судово-хімічної експертизи № 1222 від 03 червня 2011 року, згідно якого видана ОСОБА_7 26 травня 2011 року придбана у підсудного ОСОБА_3 речовина рослинного походження має ботанічні ознаки рослин конопель, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 2,4335 гр. /а.с. 101-102/, висновком експерта № 1184 від 03 червня 2011 року, згідно якого на вилучених при затриманні підсудного ОСОБА_3 26 червня 2011 року грошових купюрах та марлевих тампонах змивах з його рук виявлені спеціальні хімічні речовини, які співпадають з наданою на зразок речовиною за визначеними фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність /а.с. 94-98/, протоколом перегляду відеозапису особистого огляду ОСОБА_3Ю, обшуку квартири із підвальним приміщенням ОСОБА_3Ю, та господарства за адресою смт. Диканька вул. Гоголя, 56 /а.с. 110/ та відеозаписом, який був переглянутий у судовому засіданні в якому зафіксовано предмети та сліди злочинних дій ОСОБА_3

Отже, твердження в апеляціях засудженого та його захисників про відсутність доказів провини ОСОБА_3 у незаконному обігу наркотичних засобів та те, що матеріали справи стосовно нього сфабриковані працівниками міліції є безпідставними та такими що, спростовуються наявними у матеріалах кримінальної справи доказами, які були предметом дослідження у суді першої інстанції і наведені у вироку суду.

Також обґрунтовано судом зазначено у вироку суду той факт, що на досудовому слідстві та в судовому засіданні не було здобуто доказів, які б підтверджували факт виготовлення ОСОБА_3 наркотичних засобів з метою збуту, а тому вказана кваліфікуюча обставина була обґрунтовано виключена з обвинувачення.

Разом з цим, визнаючи винним ОСОБА_3 ще й у збуті наркотичних засобів по епізоду від 18 травня 2011 року гр. ОСОБА_6 органи досудового слідства послалися в обвинуваченні на докази, які не можуть бути визнані належними та допустимими.

При цьому суд першої інстанції не звернув уваги на дану обставину.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 12 травня 2011 року було винесено постанову про проведення оперативної закупівлі у засудженого ОСОБА_3, при цьому було складено протокол огляду грошових купюр від 18.05.2011 року, акт огляду покупця від 18.05.2011 року. Дані дії були проведені в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_17 в приміщенні Диканського РВ УМВС.

Вище вказані дії працівників міліції не викликають сумнівів у їх правильності та достовірності.

Проте подальші дії як легендованої особи так і понятих, якими керували працівники міліції є такими, що вчиненні з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства.

З матеріалів кримінальної справи, показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_17 вбачається, що дані поняті після проведення певних дій залишились в приміщенні Диканського РВ УМВС та чекали повернення легендованої особи.

Тобто вказані поняті не бачили в якому напрямку пішов ОСОБА_6, в кого саме він придбав наркотичні засоби, дані дії не супроводжувалися відео або аудіо фіксацією.

При цьому, по даному епізоду працівниками міліції не проводилось обшуку чи огляду ОСОБА_3, в нього не вилучались кошти, які були вручені ОСОБА_6 для закупівлі наркотичних засобів відповідно до оперативної закупівлі.

Отже, фактично обвинувачення ОСОБА_3, який заперечував проти нього, ґрунтується лише на показаннях свідків, які більше ніякими доказами не підтвердженні.

Більше того, при розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції свідок ОСОБА_6 належним чином не був допитаний, його допит був зупинений через перебування у суді у стані алкогольного спяніння. Після цього до суду це свідко не доставлявся та не допитувався.

З показань свідка ОСОБА_6 в судовому засіданні вбачається, що він має неприязнені стосунки до засудженого ОСОБА_3Ю.(т. 2 а.с.22-23)

При таких обставинах, коли відсутні інші належні докази вини ОСОБА_3, показання ОСОБА_6 про збут йому наркотичних засобів останнім є сумнівними.

Відповідно до ст. 62 Конституції України всі сумніви мають трактуватися на користь обвинуваченого, підсудного.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку суду та закриття даної кримінальної справи по епізоду збуту наркотичних засобів гр.. ОСОБА_6 від 18.05.2011 року за недоведеністю.

А тому, у звязку з цим, дії по епізоду збуту наркотичних засобів ОСОБА_3 від 26.05.2011 року гр. ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів.

На думку колегії суддів, покарання ОСОБА_3 необхідно обрати в межах санкції статті, передбаченої за вчинений злочин, а саме у виді позбавлення волі.

Таке покарання буде відповідати вимогам ст. 65 КК України, з врахуванням тяжкості злочину, ступеню його суспільної небезпеки, а також з врахуванням особи засудженого.

Районним судом обґрунтовано визнано відсутність обставин, що обтяжують та помякшують покарання.

Саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_3

Виходячи з наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію із внесеними доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити частково.

Апеляцію засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Диканського районного суду Полтавської області від 23 вересня 2011 року стосовно ОСОБА_3 по епізоду збуту наркотичних засобів від 18 травня 2011 року ОСОБА_6 скасувати, а провадження в цій частині закрити за недоведеністю його вини.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 по епізоду збуту наркотичних засобів 26 травня 20100 року гр.. ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_18 ОСОБА_19