АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальне провадження № 0005475 по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва,

українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який

працює на посаді експедитора ТОВ «Кубера-2000» , зареєстрований та

проживає в АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер

НОМЕР_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,

за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2014 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2014 року ОСОБА_5 визнаний винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю, окрім житла.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22.01.2015 вирок суду змінено, покарання призначене ОСОБА_5 за ч.2 ст. 307 КК України пом`якшено із застосуванням ч.1

______________________

Справа № 11-кп/796/1354/2015 Категорія: ч.2 ст. 307 КК України
Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1
ст. 69 КК України до обмеження волі на строк 3 роки з конфіскацією належного йому майна, окрім житла.

Запобіжний захід тримання під вартою скасовано, а ОСОБА_5 звільнений з-під варти в залі суду.

Ухвалою Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25.06.2015 вищезазначена ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасована з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки попередніми рішеннями судів першої та другої інстанції фактично здійснено перелік обставин, які вони вважали пом`якшуючими покарання обставинами, без належного обґрунтування їх позитивної характеристики для досить істотного зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення, а відтак і призначення покарання нижче від найнижчої межі або ж переходу до покарання не зазначеного у санкції статті, за який його засуджено.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним в тому, що він 18 липня 2014 року о 20 год., перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , зустрівся з ОСОБА_10 , який діяв на підставі статті 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», і незаконно збув йому за 120 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який він незаконно зберігав при собі з метою збуту, масою у перерахунку на суху речовину 2,79 г.

Крім того, 24 липня 2014 року о 14 год. 30 хв. ОСОБА_5 перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , зустрівся з ОСОБА_10 , який діяв на підставі статті 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», і повторно, незаконно збув йому за 120 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який він незаконно зберігав при собі з метою збуту, масою у перерахунку на суху речовину 2,45 г.

Після цього, 24 липня 2014 року о 18 год. працівниками Оболонського РУ ГУ МВС України в м. Києві на підставі ухвали Оболонського районного суду м. Києва від 22 липня 2014 року за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_5 було проведено обшук, під час якого було виявлено та вилучено грошові кошти, отримані за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, та особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у згортку з газети та поліетиленовому пакеті масою в перерахунку на суху речовину 3,40 г і 6,78 г, загальною масою 10,18 г, який ОСОБА_5 повторно незаконно зберігав з метою збуту.

В апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, доведеність винуватості обвинуваченого і кваліфікацію його дій, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України, яка не підлягає застосуванню, що потягло за собою призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі.

Вказує, що судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_5 вчинив тяжке кримінальне правопорушення, що об`єктом посягання є правовий режим обігу наркотичних засобів, використання яких дозволяється на території України лише з метою застосування у медичній практиці, науково-дослідній роботі, експертній чи оперативно-розшуковій діяльності або з навчальною метою в порядку, встановленому законом.

Крім того, зазначає, що суд належним чином не вмотивував застосування положень ст. 69 КК України, оскільки не зазначив, яким чином наявність обставин, що пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину;

- захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить вирок суду змінити, застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Зазначає, що ОСОБА_5 , щодо якого було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, працевлаштувався, і за місцем роботи характеризується позитивно, одружився, чим довів, що став на шлях виправлення. Дружина обвинуваченого є вагітною, мати пенсіонер, яка хворіє.

В запереченнях захисник ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення і наводить доводи, аналогічні викладеним в її апеляційній скарзі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва та заперечив проти апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_5 , обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора та часткове задоволення апеляційної скарги захисника виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегією суддів у відповідності до вимог ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряються.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно, є правильною.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б потягли зміну або скасування вироку не встановлено.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначив ОСОБА_5 покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема необґрунтоване застосування положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Зокрема, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, на спеціальних обліках не перебуває, його сімейний стан, наявність матері пенсійного віку, стан його здоров`я, наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та притягнення вперше до кримінальної відповідальності і відсутність обставин, що обтяжують покарання, і на цих підставах призначив ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Отже, встановивши декілька обставин, що пом`якшують покарання, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу винного, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_5 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом. Суд належним чином вмотивував своє рішення про застосування положень ст. 69 КК України і доводи апеляційної скарги прокурора висновку суду не спростовують.

Вчинення ОСОБА_5 тяжкого злочину, про що вказує в апеляційній скарзі прокурор, в даному випадку не може бути перешкодою для такого рішення, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Обґрунтовуючи своє рішення про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції не врахував положень ч.2 ст. 50 КК України, згідно яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, і не навів переконливих мотивів того, що саме в умовах ізоляції від суспільства буде досягнута мета призначеного покарання.

Також, поза увагою суду залишилось те, що після вчинення кримінального правопорушення обвинувачений працевлаштувався, працював експедитором у ТОВ «Кубера-2000» і позитивно характеризується за місцем роботи, проживає разом з матір`ю, яка є пенсіонером за віком і страждає на хронічні захворювання, а крім того, змінив свій спосіб життя, а саме сімейний стан, зареєстрував шлюб із громадянкою ОСОБА_11 , налаштований на виховання дітей.

Також колегія суддів враховує стан здоров`я ОСОБА_5 , його позитивну характеристику з Ірпінського виправного центру, де він відбуває покарання, і де за короткий час перебування має вже два заохочення.

Ці обставини колегія суддів вважає такими, що свідчать про позитивні зміни в житті та поведінці ОСОБА_5 , його намагання стати на шлях виправлення, а отже на користь істотного зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення, які доводять можливість виправлення обвинуваченого шляхом застосування до нього більш м`якого виду покарання ніж встановленого санкцією інкримінованої статті.

Таким чином, зважаючи на наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з огляду на конкретні обставини справи, відсутність тяжких наслідків, особу винного, колегія суддів приходить до висновку про можливість призначення ОСОБА_5 більш м`якого виду основного покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, не зазначеного в санкції ч.2 ст. 307 КК України, а саме обмеження волі.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання буде відповідати вимогам ст. 65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети.

Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню. При цьому підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, як про те просить захисник, колегія суддів не вбачає.

В решті вирок суду має бути залишений без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України до 3 (трьох) років обмеження волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла.
Строк покарання ОСОБА_5 рахувати з часу звернення вироку до виконання.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання час тримання його під вартою з 24 по 26 липня 2014 року та з 13 жовтня 2014 року по 22 січня 2015 року з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні обмеження волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ ______________ _____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3