Справа №1-37/2011р.
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 грудня 2011р. селище Вигода

Долинський районний суд Івано-Франківської області в складі:

головуючого: судді Тураш В.А.

секретаря: Колодій Т.Й.,Прокопишин Я.В., Лукань О.З.

прокурора : Петрів А.І.,Попадинець О.В.

захисника: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Долинського районного суду м.Долина справу про обвинувачення:

ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, працюючого головою правління ПрАТ «Едельвейс» , в порядку ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні злочинів передбачених ст. ст. 191 ч.2, 172 ч.1 КК України,суд -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 грубо порушив законодавство про працю.

Злочини вчинено за таких обставин:

Підсудній ОСОБА_2, являючись субєктом підприємницької діяльності, фізичною особою-підприємцем, відповідно до Кодексу Законів про працю України та Наказу Міністерства праці та соціальної політики № 260 від 08.06.2001 року „Про затвердження Форми трудового договору між працівником і фізичною особою та Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, як субєкт підприємницької діяльності, який використовує найману працю, зобовязаний укласти з працівником в письмовій формі трудовий договір, який зареєструвати в державній службі зайнятості за місцем свого проживання та на підставі цього внести відповідні записи до трудової книжки працівника (про прийняття та звільнення його з роботи).

З 11 серпня 2009 року підприємець ОСОБА_2, в порушення ст.ст. 43, 46 Конституції України, ст.ст. 21, 24, 24-1, 26, 48 Кодексу законів про працю України, наказу Міністерства праці та соціальної політики України № 260 від 08.06.2001 року „Про затвердження форми трудового договору між працівником і фізичною особою та Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 червня 2001 року за № 554/5745, працевлаштував двірником по прибиранню прибудинкових територій і підвалів в будинках житлового фонду м. Долинагромадянку ОСОБА_3 без укладення з нею

трудової угоди, не зареєструвавши цю угоду в Долинському районному центрі зайнятості та не вніс про працевлаштування записи до її трудової книжки, і заробітну плату виплачував їй без відомості, не подаючи при цьому відповідні дані в державні контролюючі органи, чим фактично позбавив працівника права на соціальний захист, тобто грубо порушив законодавство про працю, конституційні права вказаної громадянки. Таким чином, без відповідної реєстрації, тобто неофіційно, громадянка ОСОБА_3 працювала у підприємця ОСОБА_2 з 11 серпня 2009 року по 07 травня 2010 року.

Будучи допитаним в якості підсудного ОСОБА_2 свою вину у вчиненні злочину передбаченого ст. 172 ч.1 КК України визнав повністю, суду пояснив, що він являвся суб»єктом підприємницької діяльності і використовував найману працю. З серпня 2010 року у нього працювала двірником про прибиранню прибудинкових територій і підвалів будинку житлового фонду м.Долина ОСОБА_3 З нею трудової угоди він не укладав і відповідно не зареєстрував її в Долинському районному центрі зайнятості і не вніс записи в трудову книжку. Заробітну плату він виплачував їй без відомості. На сьогоднішній день всі збитки він відшкодував, записи в трудову книжку ОСОБА_3 він вніс, а також він оплатив всі необхідні платежі в Пенсійний фонд, фонд соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, фонд соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань

Свою вину у вчиненні інкримінованого йому досудовим слідством злочину передбаченого ст. 191 ч.2 КК України він не визнає, по суті пояснив, що на підставі укладених між ним та КП «ЖЕО» Долинської міської ради договорів він надавав послуги з прибирання прибудинкових територій, підвалів в будинках житлового фонду м.Долина. Всі роботи він виконував згідно укладених договорів в повному об»ємі, будь-яких претензій з боку замовника не було і немає. Відповідно до договорів вид розрахунку безготівковий, Форма платіжне доручення, підстава акти виконаних робіт. Згідно кошторисів , які є в матеріалах справи у вартість послуги входять різні складові, в т.ч. і вартість праці робітників, яких він залучав. Комісія в складі працівників замовника кожного місяця складала акт прийому виконаних робіт. В актах комісія фіксувала, що роботи виконані і оцінені на суму визначену договором. Кошти , які поступали на його розрахунковий рахунок були як оплата за надані послуги, за виконану згідно договорів роботу. Фактично площа прибирання прибудинкової території була значно більша, ніж вказано в договорах. Будь-якого привласнення чи заволодіння чужим майном, шляхом зловживання ним своїм становищем , він не допустив. Просив за даною статтею його виправдати. Не бажає, щоб відносно нього був застосований Закон України «Про амністію в 2001 році»

Крім повного визнання вини самим підсуднім його вина у вчиненні злочину передбаченого ст. 172 ч.1 КК України доведена зібраними досудовим слідство та перевіреними в судовому засіданні доказами, а саме:

Показами потерпілої цивільної позивачки ОСОБА_3, яка суду пояснила, що у вересні 2003 року вона перевелась на роботу двірником до підприємця ОСОБА_2, в якого пропрацювала до 2005 року. В період з травня 2005 року по березень 2007 року вона працювала двірником в КП «Житловик». З квітня 2007 року вона знову перевелась на роботу двірником до підприємця ОСОБА_2 В липні 2010 року підсудний ОСОБА_2 з усіма працівниками розірвав трудові угоди. Офіційний стаж за період з 2007 по 2010 рік в ПП ОСОБА_2 в неї був тільки з 3.04.07р. по 11.08.09р. та з 07.05.10 по 6.07.10р., про що є запис в трудовій книжці. Тобто в період з 11.08.09р. по 07.05.10р. вона працювала в ПП ОСОБА_2 неофіційно. Це сталось при таких обставинах: в серпні 2009 року до неї підійшов ОСОБА_2 і попросив звільнитись з роботи, оскільки він хотів прийняти на роботу на її місце іншого працівника ОСОБА_4. Також він сказав, що їй не потрібно стажу роботи, оскільки вона уже пенсіонер і може працювати неофіційно. Вона погодилась і разом з бухгалтером ПП

ОСОБА_2 пішла в Центр зайнятості, де оформила документи на звільнення. Тобто з 11.08.09р. по 07.05.10р. вона працювала в ПП ОСОБА_2 двірником неофіційно. Її робочий час в ПП ОСОБА_2 тривав з 8 години до 12 години, працювала вона кожен день, крім неділі. Заробітну плату вона отримувала кожен місяць в сумі 600 гривень на руки від ОСОБА_2 Про отримання заробітної плати вона не розписувалась. На сьогоднішній день будь-яких претензій до ОСОБА_2 у неї немає, оскільки він її офіційно працевлаштував, вніс записи в трудову книжку і відшкодував заподіяну шкоду. Заявлений на досудовому слідстві цивільний позов просить залишити без розгляду. Просить звільнити від кримінальної відповідальності підсудного ОСОБА_2

Показами свідка ОСОБА_5, яка в судовому засіданні пояснила, що їй відомо, що ОСОБА_2 попросив потерпілу ОСОБА_3 звільнитись з роботи, оскільки вона уже була пенсіонером. На її місце він прийняв двірником ОСОБА_4 Під впливом ОСОБА_2 - ОСОБА_3 працювала в нього неофіційно. Яку заробітну плату і яким чином він їй платив їй невідомо.

Аналогічними покази даними допитаними в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7

Довідкою управління Пенсійного фонду України в Долинському районі від 6.09.2010 року №7836/04 про інформацію осіб на яких подана інформація до управління Пенсійного фонду України в Долинському районі (т.1 а.с.53).

Повідомленням Долинського районного центру зайнятості від 3.09.2010 року №2169 про найману працю в ПП ОСОБА_2 ( т.1 а.с.54).

Копією трудової книжки ОСОБА_8, в якій відсутні записи про виконання нею роботи двірника з 11.08.2009 року по 7.05.2010 року в ПП ОСОБА_2 ( т.3 а.с.112-113).

Актом перевірки №09-02-022/47 від 27 вересня 2010 року ( т.3 а.с.114).

Оцінюючи здобуті та перевірені в судовому засіданні докази в їх сукупності, суд вважає, що винність ОСОБА_2 у вчиненні злочину передбаченого ст. 172 ч.1 КК України, а саме в грубому порушенні законодавства про працю доведена повністю, оскільки він працевлаштувавши двірником потерпілу ОСОБА_3 без укладення трудової угоди порушив трудові права останньої, а саме в результаті відсутності належним чином оформленого трудового договору ОСОБА_3 втратила весь обсяг прав працівника , що надані та забезпечуються державою, тобто право на пенсійне забезпечення за стажем роботи, право на відпустку, право на відшкодування шкоди, заподіяної на виробництві, право на загальнообов»язкове соціальне страхування, тому його дії слід кваліфікувати за ст.172 ч.1 КК України.

У відповідності до вимог ст. 62 ч.3 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В судовому засіданні не здобуто доказів , що підсудній ОСОБА_2 вчинив злочин передбачений ст. 191 ч.2 КК України, а саме, що він заволодів та привласнив чуже майно шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, оскільки згідно Постанови Пленуму Верховного суду України від 9.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» предметом привласнення є лише чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилось в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Суб»єктивна сторона даного злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_9 суду пояснила, що з 11.09.2008 року вона виконувала обов»язки директора КП «ЖЕК». Ще у 2004 році між колишнім комунальним підприємством та ПП ОСОБА_2 була укладена угода на прибирання прибудинкових територій м. Долина. Коли було утворено КП «ЖЕК», то угода на прибирання прибудинкових територій м. Долина була укладена нею , як в.о. директора підприємства з ПП ОСОБА_2 Договори між КП «ЖЕК» та ПП ОСОБА_2 на прибирання прибудинкових територій переукладались кожного року. При цьому економістом КП «ЖЕК» ОСОБА_10 розроблявся розрахунок чисельності працівників та фонд оплати праці на 2008-2009 рік та на 2010 рік. Даний розрахунок не є додатком до договору. Розрахунки були узгоджені з ОСОБА_2 і той погодився виконувати роботу за розраховану суму. Вартість послуг по прибиранню прибудинкової території, яку необхідно було сплачувати, не залежить від кількості працюючих. Враховуючи, що вартість робіт була мізерною, то вони домовились, що ПП ОСОБА_2 не буде проводити косіння трави та не буде прибирати позаду будинків. Цю роботу він згодився виконувати на вимогу за потреби без додаткової оплати. Прибирання території підприємцем ОСОБА_2 здійснювалось на визначених обєктах згідно списку вулиць та будинків. Площа була визначена тільки по робочих документах, однак вона не була затверджена у міській раді, оскільки немає правовстановлюючих документів на землю. Кожного місяця ОСОБА_2 складав акти виконаних робіт, в яких зазначав кількість прибраної території та вартість наданих послуг. Ці роботи перевірялись комісійно працівниками ЖЕК. Після цього вона підписувала ці акти як замовник зі сторони ЖЕК та проводила їх оплату. Якщо були скарги з сторони жителів міста щодо якості прибирання прибудинкових територій, працівники ЖЕКу змушували ОСОБА_2 усунути недоліки в роботі. Після виправлення ситуації ОСОБА_2 отримував кошти згідно актів виконаних робіт. Її, як в.о. керівника підприємства, сторони в договорі, цікавило якість

прибирання території, а не кількість двірників, які здійснюють дане прибирання. З 1.07.2010 року договір на прибирання прибудинкових територій був розірваний в двосторонньому порядку.

Свідок ОСОБА_10 суду пояснила , що вона з 2003 року працювала на посаді економіста Долинського ЖРЕП. Ще у 2004 року Долинський ЖРЕП почав співпрацювати з підприємцем ОСОБА_2 по прибиранні прибудинкових територій. Роботи по прибиранню прибудинкових територій виконувались вказаним підприємцем на підставі укладених договорів та розрахунків, які складались нею. Вихідними даними для складення розрахунку є попередня домовленість між керівником комунального підприємства та підприємцем, які визначили місячну суму для оплати за надання вказаних послуг і кількість найманих двірників. При проведенні нею вказаного розрахунку будь-які методичні збірники не використовувались, а розрахунок проводився виходячи з обумовленої суми. В розрахунку нею було визначено загальну місячну суму, фонд нарахування заробітної плати, відрахування на заробітну плату, єдиний податок, прибуток. Всього за місяць на 2008-2009 років сума становила 9490,80 грн. Вартість прибирання одного метра квадратного прибудинкової території нею не визначався. Вихідні дані для розрахунку їй подавали керівник ОСОБА_9 та підприємець ОСОБА_2 Після складання розрахунки затверджувалися керівником комунального підприємства. Про те, скільки найманих працівників було фактично у підсудного їй, невідомо.

Допитана в якості свідка ОСОБА_11 суду пояснила, що вона працює на посаді головного бухгалтера в КП «ЖЕК» з 16 грудня 2008 року. Коли було утворено КП «ЖЕК», то в.о. директора ОСОБА_12 уклала з ПП ОСОБА_2 угоду на прибирання прибудинкових територій м. Долина , яка переукладалась кожного року. Кожного місяця ОСОБА_2 складав акти виконаних робіт, в яких зазначав кількість прибраної території та вартість наданих послуг. Ці роботи перевірялись комісійно

працівниками ЖЕК. Всі документи на оплату виконаних робіт направлялись їй, зокрема: акт приймання виконаних робіт та акт перевірки виконаних робіт. Ці документи були підписані і скріплені печатками. Визначені суми до оплати вона, на підставі підготовлених платіжних доручень перераховувала на рахунок ПП ОСОБА_2

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що КП «ЖЕК» він працює з 6 січня 2009 року на посаді головного інженера. Між КП «ЖЕП» та ПП ОСОБА_2 було укладено договір на прибирання прибудинкових територій м. Долина, який переукладався кожного року.Кожного місяця ОСОБА_2 складав акти виконаних робіт, в яких зазначав кількість прибраної території та вартість наданих послуг. Ці роботи перевірялись комісією працівниками ЖЕК до складу якої входив і він. Після перевірки акти підписувались Кількість робітників в ПП ОСОБА_2 та чи працювали вони офіційно йому не відомо.

Аналогічні покази дали допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15

Свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що в КП «ЖЕК» він працює з 1 серпня 2008 року на посаді юриста . Ще у 2007 році між Долинським ЖРЕП та ПП ОСОБА_2 була укладена угода на прибирання прибудинкових територій м. Долина. Коли було утворено КП «ЖЕК», то угода на прибирання прибудинкових територій м. Долина ПП ОСОБА_2 була переукладена. Вартість виконуваної ОСОБА_2 роботи була визначена відповідно до договору на підставі актів виконаних робіт. Чи був розрахунок на визначення ціни послуг йому не відомо.Текст договору про надання послуг з прибирання прибудинкових територій між ПП ОСОБА_2 та КП «ЖЕК» розробляв він, як юрисконсульт ЖЕК. Питання надання послуг з прибирання прибудинкових територій регулюються наступним чином: якщо послуги з прибирання надаються комунальним підприємством, то це питання регулюється постановою КМУ № 529, якщо ці послуги надає суб»єкт господарювання для комунального підприємства, то цивільним та господарським кодексом. Типовий договір про надання послуг з прибирання прибудинкових територій, який є додатком постанови КМУ № 529, не стосуються відносин між підприємцем і ЖЕКом, тому відповідно до Цивільного кодексу визначено, що оплата проводиться відповідно до актів виконаних робіт. Незважаючи на те, що згідно п. 1 вказаної Постанови визначено, що порядок формування тарифів поширюється на всіх суб»єктів господарювання, у п. 3 цієї Постанови вказано, що розрахунок тарифу проводиться з 1 м.кв., а ЖЕК не може працювати з підприємцем виходячи із 1 м.кв. квартплати. Тому це не стосується договірних відносин між ПП ОСОБА_2 і ЖЕК.

Свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що в Долинській міській раді він працює з квітня 2008 року. Він опікується питаннями комунального господарства. В період з 01.01.2007 року по квітень 2008 року він очолював Долинський ЖРЕП. Ще у 2004 році між Долинським ЖРЕП та ПП ОСОБА_2 була укладена угода на прибирання прибудинкових територій м. Долина. Коли було утворено КП «ЖЕК», то угода на прибирання прибудинкових територій м. Долина з ПП ОСОБА_2 була переукладена . У 2010 році до нього, як заступника голови міста Долина, звернулось КП «ЖЕК» із прохання погодити кошторис витрат на прибирання прибудинкових територій. До нього потрапив кошторис підписаний та погоджений підприємцем ОСОБА_2, а також погоджений директором КП «ЖЕК» ОСОБА_9 Вивчивши кошторис він погодив його, поставивши власноручний підпис на документі напроти прізвища ОСОБА_18, який скріпив печаткою міської ради.Рішення про погодження кошторису він прийняв одноособово і з міським головою не погоджував. ПП ОСОБА_2 проводили оплату згідно договорів, після підписання акту виконаних робіт за прибирання прибудинкових територій.

Згідно договорів №ПО-01А/2008р. від 01.08.2008 року (т.3 а.с.4) , №ПО-01/2009р. від 02.01.2009року (т.3 а.с.5), №ПО-01/2010 від 04.01.2010 року (т.3 а.с.6) суб»єкт підприємницької діяльності фізична особа ОСОБА_2, надалі «Виконавець» з однієї

сторони , і комунальне підприємство «Житлово-експуатаційна контора», надалі «Замовник» з другою сторони уклали вказані договори, згідно яких виконавець протягом визначеного в договорі періоді здійснює прибирання прибудинкових територій, підвалів в будинках житлового фонду м.Долина та проводить косіння прибудинкових територій, а Замовник зобов»язується оплачувати за це обумовлену суму. У відповідності до розділу 3 вказаних договорів за прибирання прибудинкових територій та косіння на прибудинкових територіях Замовник виплачує Виконавцю винагороду згідно актів поданих виконаних робіт. Замовник зобов»язується розрахуватись за надані послуги після підписання акту виконаних робіт до 10 числа наступного за звітним місяцем. Вид розрахунку безготівковий, форма розрахунку платіжне доручення, підстави акти виконаних робіт ф №2. Згідно п.4.1 договорів у випадку порушення своїх зобов»язань за цим Договором сторони несуть відповідальність, визначену цим Договором та відповідним чинним законодавством. Порушення зобов»язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов»язання. Пунктів щодо кількості працівників, які мають виконувати роботи по даних договорах немає.

Таким чином, враховуючи всі зібрані та дослідженні в судовому засіданні докази ,з врахуванням укладених цивільних договорів про надання послуг, відсутність претензій з боку замовника КП «ЖЕК» Долинської міської ради, суд приходить до переконання, що в даному випадку мають місце цивільно-правові відносини. Тому за даною статтею ОСОБА_2 слід виправдати за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ст.191 ч.2 КК України.

Обираючи покарання підсудному, суд враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину , особу винного та обставини, що обтяжують та помякшують покарання.

До обставин, що помякшують покарання суд, відносить те, що підсудній свою вину у вчиненні злочину передбаченого ст. 172 ч.1 КК України визнав повністю, у вчиненому розкаявся, збитки заподіяні злочином відшкодував у добровільному порядку, позитивно характеризується з місця проживання та місця роботи, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Обставин, що обтяжують покарання в судовому засіданні не здобуто.

У відповідності до ч.4 ст.74 КК України особа, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути за вироком суду звільнена від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною.

Стаття 172 ч.1 КК України передбачає міру покарання у вигляді штрафу до 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян або позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до трьох років, або виправні роботи на строк до двох років.

Таким чином суд вважає, що виправлення та перевиховання підсудного ОСОБА_2 можливе без ізоляції його від суспільства, тому відносно нього слід обрати покарання в межах санкції статті 172 ч.1 КК України у вигляді штрафу.

Враховуючи всі обставини справи (добровільне відшкодування збитків, сумлінне ставлення до праці) суд приходить до висновку, що підсудного слід звільнити від покарання на підстав ч.4 ст.74 КК України, оскільки враховуючи його бездоганну поведінку після вчинення злочину і сумлінне ставлення до праці, ОСОБА_2 на момент розгляду справи перестав бути суспільно небезпечними.

Цивільний позов ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про зарахування стажу роботи та внесення записів до трудової книжки - залишити без розгляду згідно заяви ОСОБА_3 від 01.06.201р.

В задоволенні цивільного позову Долинського міжрайонного прокурора в інтересах КП «ЖЕК» про відшкодування матеріальних збитків відмовити.

Керуючись статтями 323,324 КПК України,суд,-

ЗАСУДИВ:

ОСОБА_2 за ст. 191 ч.2 КК України виправдати.

ОСОБА_2 визнати винним за статтею 172 ч.1 КК України призначивши покарання у вигляді штрафу в розмірі 680 (шістсот вісімдесят) гривень .

На підставі ст.74 ч.4 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишити попередню підписку про невиїзд.

Речові докази (т.3 а.с. 4-54) зберігати при справі.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Івано-Франківської області на протязі 15 діб з часу проголошення через Долинський районний суд.

Суддя: