АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
председательствующего Богдана В.В.
судей Пистун А.А.,Мажары СБ.
с участием прокурора Буйленковой И.М.
осужденного ОСОБА_1
потерпевшей ОСОБА_2
рассмотрела 15 декабря 2011 года в открытом судебном заседании в г. Кривом Роге уголовное дело по измененной апелляции прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела судом первой инстанции, апелляции потерпевшей ОСОБА_2 на приговор суда Жовтневого района г.Кривого Рога от 06 октября 2011 года, которым, -
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, гражданин Украины, украинец, ранее судимый;
*19.08.2010 года по ч.2 ст. 186 УК Украины к 4 годам лишения свободы с испытательным сроком на 2 года;
*27.10.2010 года по ч.2 ст. 185 УК Украины к 6 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытию срока наказания.
осужден по ч. 2 ст. 185 УК Украины к 1 году лишения свободы.
На основании ч.1 ст. 71 УК Украины, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 19.08.2010 года, окончательно определено к отбытию - 4 года 1 месяц лишения свободы.
Приговором суда ОСОБА_1 признан виновным в том, что 01.08.2011 года примерно в 07 часов 30 минут, находясь в АДРЕСА_1, повторно, тайно похитил мобильный телефон, принадлежащий матери ОСОБА_2, чем причинил последней имущественный ущерб на общую сумму 435 грн.
Прокурор, в измененной апелляции, не оспаривая доказанности вины осужденного и правильности юридической квалификации, просит приговор суда изменить, исключив из мотивировочной части приговора указание на отягощающее обстоятельство - рецидив преступления.
По мнению апеллянта согласно ч.4 ст. 67 УК Украины, если какое либо обстоятельство, отягчающее наказание указано в статье Особенной части УК как признак
преступления, который влияет на его квалификацию, то суд не вправе еще раз его учитывать данное обстоятельство при назначении наказания, как отягчающее.
В своей апелляции потерпевшая ОСОБА_2, полагая приговор суда законным и обоснованным, вместе с тем, просит смягчить наказание своему сыну, осужденному ОСОБА_2
В обоснование ссылается, на то обстоятельство, что уголовное дело было возбуждено по ее заявлению в угнетенном состоянии вследствие противоправных действий сьша. В настоящее время претензий материального характера к сыну она не имеет, страдает онкологическим заболеванием
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, прокурора и потерпевшую, каждый из которых поддержали свою апелляцию, осужденного, который просил смягчить ему наказание, изучив материалы дела и доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляция прокурора должна быть удовлетворена, а апелляция потерпевшей не подлежат удовлетворению, по следующим основаниям.
Выводы суда относительно виновности осужденного основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, которые изложены в приговоре, и сторонами не оспариваются.
В мотивировочной части приговора суд сослался на доказательства, которые бесспорно подтверждают вину осужденного, полагая их достаточными.
Неполноты, существенных нарушений в ходе судебного следствия требований уголовно-процессуального законодательства, которые бы являлись основаниям для изменения или отмены приговора, проверкой материалов дела не выявлено.
При определении вида и размера наказания суд в соответствии со ст. 65, 71 ч.1 УК Украины, учел степень тяжести совершенного преступления, данные о личности осужденного ОСОБА_1 смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, назначил минимальное наказание, которое осужденный должен отбывать в условиях изоляции от общества.
По мнению судебной коллегии, избранное наказание является необходимым и достаточным, для исправления осужденного и предупреждения новых преступлений.
Вместе с тем доводы прокурора обоснованы и должны быть удовлетворены.
Так, согласно ч.4 ст. 67 УК Украины, если какое либо обстоятельство, отягчающее наказание указано в статье Особенной части УК как признак преступления, который влияет на его квалификацию, то суд суд не может еще раз его учитывать при назначении наказания, как отягчающее.
Поэтому из мотивировочной части приговора следует исключить в отношении осужденного ОСОБА_1 отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступления.
С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Измененную апелляцию прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела судом первой инстанции удовлетворить, а апелляцию потерпевшей ОСОБА_2 -оставить без удовлетворения.
Изменить приговор суда Жовтневого района г. Кривого Рога от 06 октября 2011 года, в отношении ОСОБА_1 исключив из мотивировочной части приговора указание на отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступления.
В остальной части приговор суда в отношении ОСОБА_1 оставить без изменения.
Определение может быть обжаловано в Высший специализированный суд Украины по рассмотрению уголовных и гражданских дел, в течение 3-х месяцев.
Судьи
апелляционного суда:
Категория - ст. 185 ч.2 УК Украины Докладчик судья Богдан В,В.