Апеляційний суд Івано-Франківської області
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2013 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

головуючого - судді Поповича С. С.

суддів Томенчука Б.М., Вилки С. С.

з участю : секретаря Бартків В.М.

прокурорів Грищука В. І., Шутки І.І.

представника потерпілого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями потерпілого ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_3 на вирок Яремчанського міського суду від 27 червня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 р. н., уродженця та жителя АДРЕСА_1 на утриманні двоє неповнолітніх дітей, раніше не судимого, громадянина України

визнано винним та засуджено за ч. 4 ст. 190 КК Україниз призначенням покарання - п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку два роки.

На підставі ст. 76 КК України на засудженого поставлено відповідні обов'язки.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередньо обраний - підписку про невиїзд.

Цивільний позов потерпілого задоволено частково. Стягнуто з засудженого 266 250 грн. матеріальної шкоди та 20 000 грн. у відшкодування моральної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.

За вироком суду ОСОБА_3засуджено за те, що він у червні - липні 2007 року шляхом обману та зловживання вірою заволодів земельною ділянкою потерпілого ОСОБА_4 площею 0,4000 га, розташованою в с. Поляниця, уч. Росіш, вартістю 313 880 грн. в особливо великих розмірах.

І, зокрема за те, що протягом 2003-2007 років ОСОБА_3 був знайомий з потерпілим ОСОБА_4 і як суб`єкт господарської діяльності проводив будівництво котеджів для потерпілого в с. Поляниця Яремчанської міської ради. В зв`язку з цим між ними склалися довірливі, приятельські відносини. На початку 2007 року потерпілий ОСОБА_4 вирішив продати належну йому земельну ділянку площею 0,5000 га, розташовану в с. Поляниця, уч. Росіш, Яремчанської міської ради, вважаючи недоцільним будувати на цій земельній ділянці готельний комплекс, про що було відомо засудженому ОСОБА_3 Переслідуючи мету заволодіння вказаною земельною ділянкою ОСОБА_3 запропонував ОСОБА_4. купити в нього цю ділянку. Маючи довіреність від потерпілого на вчинення юридично значимих дій та представництво його інтересів в різних установах ОСОБА_3 отримав висновок про експертно-грошову оцінку земельної ділянки. В подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, засуджений поїхав до потерпілого в м. Київ, де 02 червня 2007 року у державного нотаріуса третьої Київської державної нотаріальної контори Євтушенка І. Б. уклав з потерпілим попередній договір купівлі-продажу земельної ділянки, за умовами якого вони зобов`язалися підписати договір купівлі-продажу 0,4000 га з земельної ділянки площею 0,5000 га, кадастровий номер НОМЕР_1, яка розташована в Поляниця, урочище «Росіш» Яремчанської міської ради у термін не пізніше 08 червня 2007 року. В попередньому договорі також обумовили, що основний договір купівлі-продажу 0,40 га земельної ділянки має містити наступні обов'язкові умови: сума грошових коштів, за яку продається земельна ділянка - 280 000 ( двісті вісімдесят тисяч ) доларів США, що буде відповідати гривневому еквіваленту по курсу Національного банку України на час укладення договору; момент виникнення права власності після повного розрахунку ОСОБА_3 із ОСОБА_6; порядок розрахунків - грошові кошти, за які продаються зазначені 0,4000 га земельної ділянки, передаються ОСОБА_3 після підписання Основного договору. Але у випадку відсутності у ОСОБА_3 всієї грошової суми сторони домовились про наступне: ОСОБА_6 надає ОСОБА_3 право після підписання Основного договору, його нотаріального посвідчення і реєстрації в Державному реєстрі правочинів, впродовж 10 днів одержати Державний акт на право власності на земельну ділянку для оформлення договору іпотеки, предметом якого буде придбана земельна ділянка, одержання кредиту за рахунок якого провести повний розрахунок з ОСОБА_6 При цьому, повний розрахунок повинен бути проведений не пізніше 20 червня 2007 року. При цьому, використовуючи довірливі, приятельські стосунки з потерпілим засуджений переконав останнього уповноважити свого родича ОСОБА_7, з яким потерпілий не був знайомий і з яким ніколи не зустрічався, на укладення від його імені договору купівлі-продажу земельної ділянки. У зв`язку з цим в попередньому договорі було зазначено, що для своєчасного підписання основного договору потерпілий ОСОБА_4 надає на ім'я ОСОБА_7 нотаріально посвідчену довіреність з повноваженнями, необхідними для укладання договору купівлі-продажу. Будучи переконаним ОСОБА_3 у дійсності його намірів на придбання земельної ділянки на умовах попереднього договору, потерпілий ОСОБА_6 уповноважив ОСОБА_7 довіреністю від 02 червня 2007 року, посвідченою державним нотаріусом третьої Київської державної нотаріальної контори Євтушенко І. Б. за реєстровим № 1-501, продати ( без права одержання грошових сум ) належну ОСОБА_6 земельну ділянку площею 0,5000 га, розташовану на території с. Поляниця, урочище «Росіш» Яремчанської міської ради Івано-Франківської області, з яких 0,4000 га продати ОСОБА_3 за ціною і на умовах, викладених у попередньому договорі. Для цього ОСОБА_6 надав право ОСОБА_7 : розписуватися за нього, подавати заяви у відповідні органи та установи, одержувати необхідні довідки та документи, одержувати висновок про експертну оцінку земельної ділянки, підписати договір купівлі-продажу, а також виконувати всі інші дії, пов'язані з цією довіреністю. Реалізовуючи свій злочинний умисел, засуджений ОСОБА_3 11 червня 2007 року звернувся до приватного нотаріуса Яремчанського міського нотаріального округу ОСОБА_8. з метою укладення договору купівлі-продажу земельної ділянки. В процесі укладення договору нотаріусом було звернено увагу засудженого ОСОБА_3 та ОСОБА_7 на умови довіреності, згідно яких земельна ділянка мала бути продана ОСОБА_7 ОСОБА_3 на умовах, викладених у попередньому договорі. В зв`язку з цим реалізовуючи свій злочинний умисел засуджений ОСОБА_3 повідомив нотаріуса та ОСОБА_7 про те, що начебто телефонує до потерпілого ОСОБА_4 для уточнення умов договору, зокрема, ціни, за яку має бути придбана ним земельна ділянка та порядку розрахунку. Після цього ОСОБА_7 самовільно всупереч установленому в довіреності від 02 червня 2007 року виключному праву повіреного на вчинення від імені ОСОБА_6 юридичних дій по продажу його земельної ділянки за ціною і на умовах, викладених у попередньому договорі, умисно, всупереч порядку реалізації своїх прав та виконання обов'язків, наданих ОСОБА_6, уклав з засудженим ОСОБА_3 чотири договори купівлі-продажу земельних ділянок площею по 0,1000 га кожна, в яких, відступивши від визначених довіреністю повноважень, всупереч умовам попереднього договору вказали вартість кожної земельної ділянки по 80 416,60 грн., а також те, що начебто грошові кошти за земельну ділянку потерпілим вже отримані. Приватний нотаріус Яремчанського міського нотаріального округу ОСОБА_8, щодо якого постановою старшого слідчого прокуратури м. Яремче від 24 січня 2012 року в порушенні кримінальної справи відмовлено, посвідчив договори купівлі-продажу вказаних земельних ділянок за реєстраційними номерами № № НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4, НОМЕР_5.. Загальна вартість придбаної підсудним ОСОБА_3 земельної ділянки площею 0,4000 га за укладеними договорами купівлі-продажу від 11 червня 2007 року склала 321 666,40 грн., що не відповідає змісту довіреності та умовам, визначеним попереднім договором. Для завершення злочинного умислу, спрямованого на заволодіння земельною ділянкою, засуджений ОСОБА_3 виготовив чотири державні акти на право власності на земельні ділянки, з яких три земельні ділянки площею по 0,1000 га продав третім особам. Реалізовуючи свій злочинний умисел, засуджений про укладення договорів купівлі-продажу земельної ділянки тертім особам потерпілого не повідомив, а отримані за продану земельну ділянку кошти привласнив. В подальшому в процесі розгляду Яремчанським міським судом цивільної справи за позовом потерпілого ОСОБА_4 до нього та інших про розірвання договорів купівлі-продажу від 11 червня 2007 року, який потерпілий заявив в зв`язку з несплатою йому засудженим ОСОБА_3 коштів за куплену земельну ділянку, засуджений, продовжуючи свої шахрайські дії, приховав від потерпілого те, що продав земельні ділянки третім особам та, не маючи наміру повертати кошти за куплену земельну ділянку, уклав з потерпілим мирову угоду, згідно умов якої зобов'язався виплатити йому до 04 березня 2008 року кошти у розмірі 250 000 доларів США, а у випадку несплати у зазначений строк за ОСОБА_6 визнавалося право власності на земельну ділянку площею 0,4000 га, що розташована в урочищі «Росіш» с. Поляниця Яремчанської міської ради, наперед знаючи про неможливість виконання умов такої мирової угоди в зв`язку з відчуженням ним земельної ділянки третім особам. В іншій цивільній справі рішенням Яремчанського міського суду від 27 серпня 2010 року визнано недійсними чотири договори купівлі-продажу земельної ділянки площею 0,4000 га, укладені між ОСОБА_7 від імені ОСОБА_4 та ОСОБА_3 11 червня 2007 року, реєстраційні номери НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4, НОМЕР_5, оскільки вони укладені з порушенням прав та законних інтересів потерпілого ОСОБА_4 і посвідчено з порушенням Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України ( чинної на час їх посвідчення ), позаяк не відповідають умовам попереднього договору і укладені з перевищенням повноважень представником потерпілого. Зазначеним рішенням суду за ОСОБА_4 визнано право власності на земельну ділянку площею 0,10 га, а у витребуванні трьох інших земельних ділянок площею по 0,10 га ОСОБА_4 відмовлено, оскільки вказані земельні ділянки були продані ОСОБА_3 третім особам, які є добросовісними набувачами.

Суд виходив з того, що згідно висновку ТзОВ «Геоземкадсервіс» від 15 квітня 2013 року, вартість земельної ділянки, що перебувала у власності ОСОБА_6, площею 0,5000 га станом на червень 2007 року становить 392 350 грн., а вартість земельної ділянки площею 0,4000 га - 313 880 грн., дана сума і становить ринкову вартість вказаної земельної ділянки станом на червень 2007 року.

Потерпілий ОСОБА_4 в апеляції просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким призначити засудженому більш суворе покарання у межах санкції ч. 4 ст. 190 КК України без застосування ст. 75 КК України, цивільний позов задовольнити повністю. Свою позицію мотивує тим, що судом не була дана належна оцінка зібраним доказам по справі, як цього вимагає ст. 22 КПК України. Рішення суду вважає однобічним. Що судом не було вжито всіх заходів щодо встановлення дійсних обставин справи та розміру заподіяної шкоди. На виконання вказівки апеляційного суду було призначено судову експертно-грошову оцінку земельної ділянки. Однак, суд не прийняв до уваги те, що по справі не було виконано судової експертно-грошової експертизи, так як висновок, який надало TOB «Геоземкадсервіс» не може бути належним доказом по справі, оскільки експерт ОСОБА_9, котрий проводив експертизу, не є атестованим судовим експертом згідно реєстру атестованих судових експертів. По висновку вартість земельної ділянки є надто заниженою і не відповідає дійсній ринковій вартості земельної ділянки. Експерт ОСОБА_9 не попереджався про кримінальну відповідальність за статтею 384 КК України за дачу завідомо неправдивого висновку. Зазначає які ще конкретно вимоги закону порушено при призначенні та проведенні ТзОВ «Геоземкадсервіс» експертизи і дачі висновку. А тому, вважає, що висновок TзOB «Геоземкадсервіс» не може бути належним доказом по справі в цій частині. Він заявляв клопотання про проведення додаткової судової експертно-грошової оцінки земельної ділянки. Однак, Яремчанський міський суд відмовив в цьому, що унеможливило встановлення в справі розміру заподіяної матеріальної шкоди.

Що суд при вирішенні його цивільного позову залишив поза увагою Постанову Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31 березня 1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», у відповідності до якої суд зобов'язаний на основі всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи з'ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, керуючись відповідними нормами законодавства, які регулюють майнову відповідальність за заподіяну шкоду, суд має виходити з установленого законом правила про те, що шкода, заподіяна злочином, підлягає відшкодуванню в повному обсязі. Не підлягає зменшенню розмір шкоди, якщо вона заподіяна злочинними діями засудженого, вчиненими з корисливою метою.

Що, призначаючи покарання, суд не прийняв до уваги, що жодна із перерахованих судом обставин не визначена ст. 66 КК України як обставина, що пом'якшує покарання засудженого, а також те, що підсудній свою вину у скоєному злочині не визнав.

Засуджений в апеляції просить вирок суду скасувати з поверненням справи прокурору на додаткове розслідування, мотивуючи свою позицію тим, що вважає вирок незаконним, необґрунтованим і однобічним, що справа розслідувана досудовим та судовим слідством не об'єктивно, з обвинувальним нахилом до нього як обвинуваченого, з грубим порушенням ст. 62 Конституції України та вимог норм КПК України в редакції 1960 року. Ряд клопотань його захисника було відхилено. По справі, на його думку, не здобуто доказів заволодіння ним чужим майном шляхом придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою ( шахрайство ) як зазначено в диспозиції ч. 4 ст. 190 КК України, зокрема, не доказано суб'єктивну сторону злочину, яка характеризується прямим умислом і корисливим мотивом, не зрозуміло, яким саме способом вчинено злочин проти ОСОБА_6 як власника земельної ділянки, який мав бажання її продати та за якою фактично ціною мав купити земельну ділянку він, якщо ціна земельної ділянки, яка вказана у попередньому договорі не співпадає з оцінкою даної земельної ділянки, яка визначена земельно-технічною експертизою, а також у вироку не розкрито корисливість мотиву його діяння, що є обов'язковим для складу злочину передбаченого ст. 190 КК України. У нього не було мотиву заволодіти чужим майном або придбання права на майно ( земельну ділянку ОСОБА_6 ) шляхом обману чи зловживання довірою. Справу слід закрити, так як в його діяннях відсутній склад злочину із-за відсутності події злочину.

Що в ухвалі колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 06 червня 2012 року, коли було скасовано попередній вирок за апеляцією ОСОБА_7, а справу направлено на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду, також було зазначено, що не встановлено мотиву корисливості в його діянні в момент підписання договору купівлі-продажу землі, яка була у власності ОСОБА_6 і при новому судовому розгляді справи суд першої інстанції повинен врахувати зазначені порушення, належним чином дослідити та встановити дійсні обставини справи з метою встановлення часу та на якому етапі оформлення цивільно-правових угод вчинено шахрайство. А згідно ст. 374 КПК України в редакції 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов'язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Судом першої інстанції порушено норми ст. 16, 22, 67 КПК України. Суд не дотримався вимог щодо складання вироку в частині оцінки доказів.

Суд не обґрунтував свій вирок на тих доказах, які були розглянуті безпосередньо в судовому засіданні. Судом неправильно оцінено показання свідків

Зокрема, навівши окремі докази, суд не вказав, які саме обставини ці докази підтверджують, а які з них спростовують обвинувачення.

Вищезазначені судові рішення та ухвали суду першої інстанції по цивільних справах приймалися головуючою суддею Гребик Л. В., яка і винесла вирок по кримінальній справі про його засудження та визнання винуватим.

Виникає запитання про те, яким процесуальним документом вони приєднані до матеріалів справи як докази його вини і чому суд першої інстанції їх взяв за докази, чим порушив ст. 313 КПК України.

У вироку суду першої інстанції не зазначений період часу вчинення злочину.

Згідно п. 4 ст. 374 КПК України якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, в такому випадку апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування.

На апеляції потерпілого ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_3 прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав заперечення, в яких просить залишити оскаржуваний вирок без змін, а апеляції потерпілого без задоволення, відповідно мотивуючи свою позицію.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, котрий вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляції безпідставними, представника потерпілого, який підтримав апеляцію потерпілого, вважає, що апеляцію засудженого слід залишити без задоволення, засудженого, котрий підтримав доводи своєї апеляції, апеляцію потерпілого заперечив, перевіривши матеріали кримінальної справи, провівши судове слідство в частині дослідження обставин, що можуть мати значення для кваліфікації дій засудженого та при призначенні йому покарання, обговоривши викладені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляції потерпілого та засудженого слід задовольнити частково виходячи з такого.

Відповідно до ст. 365 КПК України 1960 року вирок суду перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних вимог.

Ст. 324 КПК України 1960 року передбачає, що постановляючи вирок суд повинен вирішити ряд питань, в тому числі : чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний, чи має це діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений, чи винен підсудний у вчиненні цього злочину.

Згідно вимог ст. 334 КПК України 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити в тому числі : формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого та докази, на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Згідно ст. 334 КПК України та роз'яснень, які Пленум Верховного Суду України дав у п. п. 16 і 17 Постанови від 29 червня 1990 року № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленум Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ та постановлення вироку", суду, при постановленні вироку, належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться з показах свідків, потерпілих, підсудного, у висновку експерта, а також суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості і достовірності, яка має ґрунтуватися на всебічному, повному об'єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності.

Положеннями п. 18 вказаної постанови визначено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні установленого судом фактичного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, і формулюванні висновку про відповідність вчинених дій пред`явленому обвинуваченню.

Проте, як видно з вироку у даній справі зазначених вимог закону не було додержано, оскільки судом неповно перевірені всі обставини, які мають значення для правильного вирішення питання як щодо розміру заподіяної шкоди так і щодо наявності в діях ОСОБА_3 складу вказаного злочину.

Скасовуючи попередній вирок по справі та направляючи справу на новий судовий розгляд колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у своїй ухвалі від 06 червня 2012 року вказала, що суд допустився очевидної неповноти судового слідства, невідповідності висновків фактичним обставинам справи, а також істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону. Що вирок складено в такий спосіб, що фактично незрозуміло з якого часу та на якому етапі оформлення цивільно-правових угод було вчинено шахрайство, тобто що суд не встановив час і місце вчинення злочину, не дотримався суд і вимог щодо складання вироку в частині оцінки доказів, і, зокрема, навівши окремі докази, не вказав які саме обставини ці докази підтверджують, а які з них спростовують обвинувачення, докази не мають прив»язки до мотивації висновків суду, суд їх лиш перерахував. З вироку незрозуміло яким саме майном потерпілого та в якому розмірі фактично заволоділи засуджені, розмір заподіяної матеріальної шкоди належно не обґрунтовано, що суд виходив не з реальної чи експертної оцінки, а з договірної ціни, яка була вказана в попередній угоді купівлі-продажу, не мотивуючи при цьому такого рішення, а правильне визначення розміру та вартості майна, що є предметом шахрайства, впливає на правильність кваліфікації корисливого злочину. І що при новому судовому розгляді слід врахувати викладене та постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України вказівки суду, який розглядав справу в апеляційному порядку, є обов»язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Постановою від 30 січня 2013 року суд в порядку ст. 315-1 КПК України 1960 року доручив слідчому відділу Яремчанського МВ призначити судово-товарознавчо-земельну експертизу і вказав які саме питання слід поставити на вирішення експертизи.

Своїми постановами від 01 та 08 квітня 2013 року начальник СВ Яремчанського МВ постановив не призначити відповідну експертизу, а «визначити вартість експертної оцінки земельної ділянки, яку доручити ТзОВ «Геоземкадсервіс», що в м. Коломиї», поставивши на вирішення вказаного ТзОВ ряд питань ( том 4 а. с. 2, 43 ).

До матеріалів на виконання вказаної постанови долучено копію Ліцензії виданої Державним агентством земельних ресурсів 07 червня 2012 року вказаному ТзОВ, яка підтверджує, що товариство має право на «Проведення робіт із землеустрою, землеоціночних робіт» ( том 4 а. с. 20 ), але у всякому випадку не на проведення вказаної судом експертизи.

Копія кваліфікаційного свідоцтва оцінювача з експертної оцінки земельних ділянок ( але не експерта ) від 29 березня 2008 року, виданого Державним агентством земельних ресурсів 29 березня 2008 року, підтверджує, що ОСОБА_9 успішно склав кваліфікаційний іспит та підтверджує його достатній фаховий рівень підготовки оцінювача ( але знову ж таки не експерта ) за програмою базової підготовки з експертної оцінки земельних ділянок ( том 4 а. с. 21 ).

До справи долучено не висновки експерта, оформлені у визначеному Законом порядку, а «звіти про експертну грошову оцінку земельної ділянки» виконані ТзОВ ( том 4 а. с. 3-15, 30-42 ).

Після поступлення до суду вказаних звітів від органу досудового розслідування потерпілий по справі заявив клопотання про призначення по справі судової експертизи для визначення реальної ( ринкової ) вартості земельної ділянки, мотивуючи свою позицію тим, що висновок вказаного ТзОВ не може бути прийнятий судом оскільки ОСОБА_9 не є атестованим судовим експертом згідно реєстру Міністерства юстиції України. Проте суд, своє ухвалою від 18 травня 2013 року відмовив у цьому клопотанні.

При цьому суд не врахував, що Пленум Верховного Суду України у своїй Постанові від 30 травня 1997 року № 8 «Про судову експертизу в кримінальних справах», п. 19, роз»яснив, що відповідно до Закону України від 25 лютого 1994 року «Про судову експертизу» судово-експертна діяльність в Україні здійснюється державними спеціалізованими установами та відомчими службами, до яких належать науково-дослідні та інші установи судових експертиз Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров»я, експертні служби Міністерства внутрішніх справ, Міністерства оборони, Служби Безпеки, судово-експертна діяльність також може здійснюватись на підприємницьких засадах на підставі спеціального дозволу ( ліцензії ), а також громадянами за разовими договорами, а видача ліцензій та атестація судових експертів з числа працівників підприємницьких структур та громадян здійснюється Міністерством юстиції України або Міністерством охорони здоров»я України відповідно до їх повноважень. І у випадках, коли проведення експертизи доручається працівникові підприємницької структури, яка має право на здійснення судово-експертної діяльності, суд повинен перевірити, чи є у спеціаліста свідоцтво про присвоєння йому кваліфікації судового експерта за відповідною спеціальністю.

Викладене вказує на те, що, слідчий не призначив відповідної судової експертизи, про яку вказав суд, а тільки доручив вказаному ТзОВ яке не має ліцензії на проведення таких судових експертиз, зазначене вище, а ОСОБА_7., працівник цього ТзОВ, теж не має відповідної ліцензії яка дає право на проведення таких експертиз. А тому отримані у вказаному порядку «Звіти про експертну оцінку» дійсно, як правильно зазначив в апеляції потерпілий, не можуть вважатись належним доказом який підтверджує дійсну ринкову вартість земельної ділянки про яку йдеться у справі.

Проте суд цим обставинам правильної оцінки не дав.

Відповідно, при таких обставинах, зміна обвинувачення прокурором, згідно з яким вартість земельних ділянок взято за основу виходячи з вказаних «звітів», та вирок суду в якому така вартість взята за основу як дійсна ринкова, не можуть вважатись з цих підстав правильними, а вирок не може вважатись законним та обґрунтованим. І вже тільки по цій підставі вирок підлягає до скасування.

Органом досудового розслідування ( том 1 а. с. 202-207 ) ОСОБА_3 ставилось у вину заволодіння майном ОСОБА_4. шляхом обману.

Прокурор постановою від 27 травня 2013 року змінив обвинувачення ОСОБА_3 і йому поставлено у вину, що він заволодів чужим майном не тільки шляхом обману, але і зловживання довірою ( том 4 а. с. 66-68 ). Проте у зазначеній постанові прокурор не вказав у чому ж проявились дії щодо обману, а в чому щодо зловживання довірою.

Суд засудив ОСОБА_3 за аналогічним обвинуваченням і теж не зазначив про вказане, а тільки вказав, аналізуючи показання ОСОБА_3, що той заволодів майном потерпілого шляхом обману. А щодо обставин які свідчать про заволодіння майном в тому числі і шляхом зловживання довірою не зазначив жодних обставин та доказів, але засудив і за цим звинуваченням, що є неправильним і теж є підставою до скасування вироку.

Не виконано судом і вказівок, зазначених у вказаній вище ухвалі колегії суддів Апеляційного суду щодо вимог до вироку суду. Аналогічні упущення допущені і в даному вироку. Що теж є безумовною підставою до скасування вироку.

Ст. ст. 367, 368 КПК України передбачають, що підставами до скасування вироку є, в тому числі, однобічність або неповнота досудового чи судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону, коли не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який направляв справу на новий судовий розгляд, не були досліджені докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для вирішення справи.

А оскільки судом порушено вказані вимоги закону, то вирок суду підлягає до скасування з направленням справи на новий судовий розгляд.

В ході нового судового розгляду суду необхідно буде належно виконати як вказівки дані в ухвалі колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 06 червня 2012 року, так і в даній ухвалі.

Визначаючись у питанні щодо вартості майна, у заволодінні яким обвинувачується ОСОБА_3, суду слід при цьому найперше враховувати, що така вартість має бути зазначена у обвинувальному висновку чи постанові прокурора про зміну обвинувачення, це питання суд не має вирішувати за власною ініціативою. Суд, даючи оцінку вартості майна зазначеного в обвинуваченні та визначаючись чи є вона правильною чи ні має враховувати, так як це зазначив апеляційний суд, скасовуючи попередній вирок суду, чи достатньо у справі даних для підтвердження такої вартості та взяття її за основу, та належно вмотивувати свою позицію на підставі наданих сторонами доказів і якщо сторонами буде заявлено вмотивоване клопотання і суд прийде до переконання, що його слід задовольнити, то слід буде, забезпечивши таким чином стороні обвинувачення чи захисту право на подання необхідних доказів, призначити відповідну судову експертизу, котру слід буде призначити експертній установі, що має ліцензію на проведення саме такої судової експертизи.

Вирішуючи питання щодо вини та кваліфікації дій ОСОБА_3, слід зіставити зміст та суть пред»явленого йому обвинувачення згідно з обвинувальним висновком чи постановою прокурора про зміну обвинувачення, якщо така буде мати місце в ході нового судового розгляду, з встановленими судом фактичними обставинами діяння ОСОБА_3, зробленими на підставі аналізу досліджених доказів і ознак злочину, передбаченого змістом ч. 4 ст. 190 КК України чи іншою статтею кримінального закону, якщо обвинувачення буде змінено, і дійти вмотивованого висновку про відповідність вчинених дій пред`явленому обвинуваченню.

При цьому суду необхідно враховувати, що при новому судовому розгляді, виконуючи вимоги ст. 297 КПК України 1960 року, розгляд справи слід розпочинати з обвинувачення визначеного по обвинувальному висновку.

Колегія суддів вважає, що вимоги потерпілого, при наведених вище обставинах, про те, що судом неправильно визначено розмір заподіяної матеріальної шкоди, якщо така заподіяна по вині засудженого, а відповідно, що і неправильно вирішено цивільний позов є правильними, але його вимога про те що при таких обставинах слід постановити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання, з врахуванням і інших, зазначених вище обставин, не узгоджується з першою вимогою. Тому колегія вважає, що апеляційні вимоги потерпілого підлягають до часткового задоволення, в частині скасування вироку по вказаній підставі. Але у випадку якщо суд дійде до висновку про те, що дії ОСОБА_3 слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 190 КК України, то суду слід буде обговорити позицію потерпілого про те, а чи є підстави для застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання.

Аналогічно, апеляційні вимоги засудженого в частині того, що вирок слід скасувати, хоч тільки частково за його апеляційними доводами, підлягають до задоволення, але його вимоги про закриття справи не можуть вирішуватись по суті при тих обставинах, що зазначені вище.

При постановленні та написанні вироку суду необхідно врахувати як вимоги чинного законодавства так і зазначені вище обставини та не допустити повторно аналогічних помилок, дати їм належну правову оцінку і з врахуванням зазначеного та інших вимог чинного законодавства, постановити законне та вмотивоване судове рішення в залежності від встановлених обставин.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції потерпілого ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Яремчанського міського суду від 27 червня 2013 року щодо ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 190 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

_______________ ________________ _________________

С. С. Попович Б.М. Томенчук С. С. Вилка

Згідно з оригіналом :

Суддя : С.С. Попович