Єдиний унікальний номер 234/4796/15-к
Номер провадження 11-кп/775/141/2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Артемівську кримінальне провадження за апеляцією прокурора, на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 17 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Ростов-на-Дону Російської Федерації, громадянку України, з вищою освітою, не одружену, неповнолітніх дітей на утриманні не має, яка зареєстрована та мешкає у кв. АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано невинуватою та виправдано за ч.3 ст.368-4 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому що, 02.03.2015 р., приблизно о 10.20 год., будучі оцінювачем, тобто особою, яка провадить професійну діяльність, пов*язану з наданням публічних послуг, знаходячись в службовому кабінеті ТОВ «Промексперт» № 207, який розташований у адміністративній будівлі готелю «Краматорськ» у м. Краматорську по вул. Соціалістичній, 45, використовуючи надані їй повноваження, діючи умисно, незаконно, з корисливих мотивів, отримала неправомірну вигоду від ОСОБА_9 , у сумі 5000 грн. за заниження оцінюваної вартості нерухомого майна - підвального приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . У звіті про оцінку вартості нерухомого майна б/н від 10.02.2015 р., згідно якої, вартість приміщення начебто становила 195002 грн. При цьому, станом на 31.01.2015 року фактична вартість зазначеного приміщення становила 271519 грн.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про невинуватість ОСОБА_7 та виправдав її у зв*язку з недоведеністю скоєння інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368-4 КК України. Досліджені в судовому засіданні докази, на думку суду є недостатньо переконливими для обґрунтування її винуватості в пред`явленому обвинуваченні та для ухвалення обвинувального вироку.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку , фактичними обставинами кримінального провадження, порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Прокурор в апеляції зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні журнали судового засідання та технічний носій інформації за 05.05.2015 року та 15.09.2015 року, а також якість технічного запису судових засідань від 13.05.2015, 21.05.2015 та 04.06.2015 р. ставить під сумнів не тільки законність його технічного створення, а й викладення у ньому доказів, проведення аналізу та надання їм оцінки щодо відповідності вимогам діючого кримінального процесуального законодавства.

Заслухавши суддю доповідача, прокурорів, що підтримали доводи апеляційної скарги та наполягали на скасуванні вироку першої інстанції, обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти її задоволення, обсудивши доводи апеляції та перевіривши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у разі, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, а ч. 5 ст. 27 КПК України передбачає під час судового розгляду забезпечення повного фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема, якщо встановлено порушення, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, згідно з вимогами якої рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 5 травня 2015 року судом першої інстанції проводився попередній розгляд кримінального провадження. 13 травня 2015 року в судовому засіданні відбувався допит обвинуваченої, свідка ОСОБА_10 21 травня 2015 року допитали свідка ОСОБА_11 , а 4 червня 2015 року суд здійснював допит свідка ОСОБА_12 , експерта ОСОБА_13 .

До матеріалів кримінального провадження долучені диски фіксування судових засідань, але відсутня можливість їх прослуховування, тобто фактично відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що позбавляє колегію суддів перевірити докази на які послався суд в обґрунтування прийнятого по справі рішення.

Таким чином, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили постановити законне, обґрунтоване і справедливе рішення, тому доводи апеляції прокурора заслуговують на увагу, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з зазначених підстав.

Крім того, відповідно п.1 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а згідно п. 3 ч.1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, суд у мотивувальній частині вироку виклав показання свідка ОСОБА_9 , який на думку слідства, викрив ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого ій правопорушення, однак, суд виправдовуючи ОСОБА_7 цим доказам винуватості останньої оцінки не надав та мотивів з яких він їх відкидає не привів, чим також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Також, суд ухвалюючи вирок вказав, що докази, які були підставами для внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування є недопустимими, як і протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо відео контроль особи та суперечать вимогам ст.ст. 214, 246 ч.2, 257 КПК України.

Колегія суддів, зазначає, що висновки суду першої інстанції з цього приводу є передчасними та такими, які слід розглядати та надавати оцінку з огляду на те, що негласні слідчі (розшукові) дії проведено у кримінальному провадженні щодо тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України за рішенням слідчого судді, але пізніше, після оцінки доказів були встановлені підстави та прийняті рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 на ч. 3 ст. 368-4 КК України.

При цьому номер кримінального провадження 0002503) та дата, з якої розпочато досудове розслідування (13.11.2014), залишилися незмінними. Саме за цим провадженням ОСОБА_7 було пред*явлене обвинувачення, про що свідчать витяги із ЄРДР від 15.01.2015 та від 03.03.2015. Така зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення відповідає положенню про порядок ведення ЄРДР.

Доводи прокурора про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати не ґрунтуються на вимогах закону, як і твердження про обов*язок суду в резолютивній частині виправдувального вироку посилатися на підстави передбачені ст. 284 КПК України, оскільки в даному випадку провадження при виправданні особи закривається лише судом апеляційної інстанції, але не впливають на рішення колегії суддів про скасування вироку.

За таких обставин, при новому судовому розгляді необхідно з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства повно, об`єктивно та всебічно дослідити матеріали кримінального провадження, усунути зазначені в ухвалі порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 17 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 , виправданої за ч. 3 ст. 368-4 КК України скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: