Дата документу Справа № 337/3228/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 337/3228/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1609/15 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2015 року місто Запоріжжя
Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження № 0001702 від 29 травня 2015 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області старшого радника юстиції ОСОБА_8 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 2 липня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Павлівка Василівського району Запорізької області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого місця проживання не маючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 19 квітня 2012 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст.190 ч.2 КК України до 2 років позбавленні волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців;

2) 12 листопада 2012 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст.ст. 185 ч.3, 309 ч.1, 70 ч. 4 КК України до 3 років 1 місяця позбавленні волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

3) 6 червня 2013 року Мелітопольським районним судом Запорізької області за ст. 185 ч.2, 71 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі;

4) 29 жовтня 2013 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст.ст. 190 ч.2, 70 ч.4 КК України до 3 років 7 місяців позбавленні волі, звільнений з місць позбавлення волі 18.06.2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році»,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти вказані органи про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України на постійне місце поживання без дозволу вказаних органів.

Вирішено долю речового доказу, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду першої інстанції, 28 травня 2015 року близько 20.00 годині ОСОБА_7 , який знаходився у приміщенні кафе «Десяточка» по вул. Задніпровській, 23 в м. Запоріжжі, побачив ОСОБА_9 з золотим ланцюжком на шиї і в нього виник умисел на викрадення вказаного ланцюжка. З цією метою ОСОБА_7 під приводом покурити запросив ОСОБА_9 вийти на вулицю, де, діючи умисно, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом ривка зірвав з шиї ОСОБА_9 золотий ланцюг плетінням «Бісмарк» вагою 10,82 гр. 585 проби вартістю 5085,40 грн. з золотою ладанкою вагою 3 гр. вартістю 1410 грн., після чого втік з місця події з зазначеним майном, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 6495,40 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини і кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, просить вирок суду скасувати в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Вважає, що рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням судом у вироку не вмотивовано взагалі, оскільки підстави для прийняття такого рішення відсутні.

Приймаючи рішення про звільнення від покарання, суд зазначив, що в якості пом`якшуючих покарання обставин прийняв до уваги, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем мешкання, шкода відшкодована.

Вважає, що посилання суду на відшкодування шкоди, як на пом`якшувальну покарання обставину, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки сам обвинувачений в суді показав, що після викрадення золотого ланцюжка у потерпілого він через деякий час був затриманий працівниками міліції, які цей ланцюжок вилучили. Таким чином, самостійно шкоду потерпілому ОСОБА_7 не відшкодував, майно повернуто потерпілому працівниками міліції, у зв`язку із чим прокурор вважає, що ця обставина не може бути врахована, як пом`якшуюча покарання. Суд необґрунтовано в якості пом`якшувальної покарання обставини у вироку зазначив позитивну характеристику ОСОБА_7 за місцем проживання. Також суд зазначив в якості такої обставини активне сприяння розкриттю злочину, проте не зазначив, в чому саме полягало таке сприяння.

Суд не зазначив, чи наявні у провадженні обставини, що обтяжують покарання, разом з тим, ОСОБА_7 вироком Кумунарського районного суду м. Запоріжжя від 12 листопада 2012 року був визнаний винним у вчиненні злочину, окрім передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ще і за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України. З урахуванням того що вказана судимість не знята та не погашена, в діях ОСОБА_7 є рецидив злочинів, що відповідно до положень ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, суд не врахував, що він мав 4 непогашених та не знятих судимості за вчинення корисливих злочинів.

Суд не дав оцінки тому, що ОСОБА_7 ніде не працює, не має зареєстрованого місця проживання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із ухваленням нового вироку апеляційного суду з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України визнав повністю та розкаявся у вчиненому, у зв`язку з чим, судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорювались.

Розгляд справи в суді першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_7 був проведений відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. Виконання судом цих вимог відображено в технічному засобі фіксування кримінального провадження.

Діям обвинуваченого дана правильна юридична оцінка. Рішення суду в частині доведеності вини та кваліфікації заподіяного в апеляції не оспорюється.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 65-67 КК України, врахував тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно і обґрунтовано призначив йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі.

Проте, застосування судом ст. 75 КК України є необґрунтованим та таким, що суперечить вимогам закону.

Зокрема, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд у вироку належним чином не вмотивував прийняття такого рішення.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути прийнятим з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного та інших обставин справи у їх сукупності.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів та злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів. На протязі року після звільнення з місць позбавлення волі вчинив новий тяжкий корисливий злочин, що свідчить про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення. Тому суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про можливе виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Крім того, суд безпідставно врахував, як обставину, що пом`якшує покарання, відшкодування шкоди.

Так, згідно п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України при призначенні покарання обставиною, що його пом`якшує, визнається відшкодування шкоди, але воно повинно бути добровільним.

Між тим, обвинувачений в судовому засіданні пояснив, що через деякий час після вчинення злочину його затримали та вилучили ланцюг, належний потерпілому.

Таким чином, фактично шкоду потерпілому було відшкодовано шляхом повернення вилученого працівниками правоохоронних органів, а не обвинуваченим.

Не підтверджує позитивну характеристику ОСОБА_7 за місцем проживання довідка, наявна в матеріалах кримінального провадження, оскільки з неї вбачається лише те, що за місцем проживання скарг на нього не надходило (а.с. 36).

Не підтверджено матеріалами кримінального провадження і активне сприяння ОСОБА_7 розкриттю злочину, яке суд взяв до уваги, як обставину, яка пом`якшує покарання, оскільки він був затриманий працівниками міліції після вчинення злочину із викраденим майном, злочин вчинив в умовах очевидності і по суті лише визнав свою вину, що не може вважатись активним сприянням розкриттю злочину, який було розкрито без його допомоги.

В пункті 4 Постанови № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» Пленум Верховного Суду України роз`яснив, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Між тим суд першої інстанції не врахував, що 12.11.2012 року ОСОБА_7 був засуджений вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя окрім ч. 3 ст. 185 КК України ще й за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, при цьому вказана судимість не знята і не погашена, та знову вчинив умисний злочин, через що в його діях є рецидив, що відповідно до ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання.

Також суд не в достатній мірі врахував дані про особу ОСОБА_7 , який ніде не працює.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд прийшов до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України скасуванню з постановленням нового вироку.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області старшого радника юстиції ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 2 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасувати.

В решті цей вирок щодо нього залишити без зміни і вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня взяття його під варту для відбування призначеного йому покарання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

1. 2. 3.