Апеляційний суд Житомирської області
Справа №0610/1-36/2012 Головуючий у 1-й інст. Шульга
Категорія ст. 307 ч.2 КК України Доповідач Михайловський В. І.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі

головуючого - судді Михайловського В.І.

суддів Фоміна Ю.В., Широкопояса Ю.В.

з участю: прокурора Сидоренка П.О.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Житомира кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 травня 2012 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_1, 26 березня 1993

року народження, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, з середньою спеціальною

освітою, не працює, проживає в м. Коростень, вул.

Кірова,74, кв. 34, (зареєстрований в ІНФОРМАЦІЯ_2,

вул. Баранова,52), не судимий,

засуджений за ст. 307 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 ч.1 КК україни на 4 (чотири) роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України вирішено звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з випрбуванням, встановивши іспитовий строк два роки, якщо він протягом зазначеного строку не вчинить нового злочину і виконає покладеня на нього обов"язки.

Відповідно до ст. 76 КК україни вирішено зобов"язати засудженого не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію, про зміну місця проживання, роботи; періодично з"являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Вирішено зарахувати як відбуте покарання час перебування ОСОБА_1 під вартою з 25.11.2011 року.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили вирішено змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

Речовий доказ: особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 65,504 грама, який зберігається в камері схову речових доказів при УМВС України в Житомирській області на підставі кватанції № 4929 від 28.12.2011 року вирішено знищити.

У відшкодування судових витрат вирішено стягнути з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області 168 гривень 84 копійки за проведення судово-хімічної експертизи.

Арешт, накладений постановою слідчого від 11.01.2012 року на ? частини квартири АДРЕСА_1 та на мобільний телефон марки «Самсунг» модель GT Е 1080W 1МЁ1 355874/04/628977/2, які належать ОСОБА_1, вирішено зняти.

Мобільний телефон марки «Самсунг» модель GT Е 1080W ІМЕІ 355874/04/628977/2, з сім карткою оператора «Діджус»; який знаходиться на зберіганні в кімнаті речових доказів Коростенського MB УМВС на підставі квитанції № 000884 повернути ОСОБА_1.

Згідно змісту вироку суду, ОСОБА_1 08.11.2011 року близько 20 години в телефонній розмові з невстановленою слідством особою домовився про отримання харчової передачі, в якій знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуана) для засудженого ОСОБА_2, який відбуває покарання в місцях позбавлення волі, а саме Коростенській виправній колонії № 71, яку 09.11.2011 року невстановлена слідством особа в невстановлений слідством час передала маршрутним автобусом сполученням Житомир Коростень. Вказану передачу на прохання ОСОБА_1 о 11 годині 25 хвилин на автостанції м. Коростеня отримав ОСОБА_3. В цей же день у вечірній час ОСОБА_1 вказану харчову передачу переніс до місця свого фактичного проживання, а саме до квартири АДРЕСА_2, де незаконно зберігав з метою подальшого збуту до 13.11..2011 року. 13.11.2011 року в період часу з 12 години до 13 години 20 хвилин харчову передачу з наркотичним засобом перевіз маршрутним автобусом до території Коростенської ВК?71, розташованої по вул. Б. Шоссе, 4 в м. Коростень, де о 13 годині 20 хвилин в приміщенні прийому передач і посилок КВК ?71 незаконно збув передав засудженому ОСОБА_2 При огляді вказаної харчової передачі працівниками колонії було виявлено банку з написом «Нескафе», в якій знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою у висушеному стані 64, 504 грама.

В апеляції прокурор просить вирок суду у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого скасувати, постановити новий вирок, визнавши його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи засудженого, призначивши реальний вид покарання за ч. 2 ст. 307 КК України з врахуванням вимог 69 КК України у виді 4?x років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Посилається на те, що суд врахував одні й ті ж самі обставини, як при призначенні покарання з врахуванням вимог ст. 69 КК України, так і при застосуванні ст. 75 КК України та звільненні засудженого від призначеного покарання з іспитовим строком. Сам засуджений з урахуванням його позиції у судовому засіданні (під час досудового та судового слідства) у вчиненому злочині не розкаявся, фактично не визнаючи себе винним у вчиненні злочину.

Апелянт вказує на те, що у мотивувальній частині вироку суду не зазначається, чому суд прийшов до переконання не застосовувати конфіскацію майна як обов'язкового покарання до ОСОБА_1.

Заслухавши доповідача по справі, прокурора, який підтримав подану апеляцію з наведених мотивів, посилаючись на те, що позиція засудженого відносно визнання ним своєї вини за ст. 307ч.2 КК україни є не відвертою та суперечливою, думку засудженого, який послався на те, що йому не було відомо про знаходження у продуктах харочування наркотичних засобів, а тому він просить його суворо не карати, обговоривши доводи апеляції та вивчивши справу, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Розглядаючи справу по суті, суд першої інстанції припустився порушень вимог кримінально-процесуального закону, а саме ст. 299 КПК України.

Згідно ст. 299 КПК України після розяснення підсудному суті обвинувачення та дій, передбачених ст. 298 КПК України, головуючий зясовує думку учасників судового розгляду про те, які докази треба дослідити, та про порядок їх дослідження. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначається постановою судді чи ухвалою суду.

Суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються.

При цьому суд зясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, а також розяснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову у апеляційному порядку.

Якщо для вирішення питання щодо обсягу доказів, які будуть досліджуватися, необхідно допитати підсудного, суд вирішує його після допиту підсудного.

Допит підсудного, якщо тільки він не відмовляється від дачі показань, провадиться обовязково.

Так, з матеріалів кримінальної справи та пояснень ОСОБА_1, наданих під час апеляційного розгляду справи, вбачається, що він фактично не визнає себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, та заперечує будь-яку обізнаність про те, що під час здійснення передачі продуктів харчування у місця позбавлення волі серед них знаходився наркотичний засіб канабіс. Зазначена позиція власкіна С.О. була суперечлива та недостатньо визначена й у суді першої інстанції ( а.с. 179-182), що у свою чергу вимагало більш ретельного з"ясування під час проведення судового слідства по справі.

У свою чергу, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо порядку проведення судового слідства, спочатку, з урахуванням думки учасників процесу, визначив та фактично здійснив звичайний порядок дослідження доказів: допит підсудного, свідків тощо.

Згодом, внаслідок неявки двох свідків (а.с. 181) суд визнав недоцільним дослідження їх показів та змінив порядок дослідження доказів у відповідності до вимог ст. 299 КПК України.

Разом з тим, головуючий, фактично не зясовуючи з цього приводу думки учасників процесу, у даному випадку прокурора та підсудного ОСОБА_1, не розяснюючи останньому порядку та наслідків застосування ст. 299 КПК України, однобічно застосував вимоги вказаної норми закону, фактично порушивши вимоги кримінально-процесуального закону та право ОСОБА_1 на захист , що є неприпустимим.

Крім того, призначене судом першої інстанції ОСОБА_1 покарання слід вважати надто мяким, без належного врахування вимог ст. 65 КПК України.

З урахуванням вищенаведеного, а також і того, що судом першої інстанції під час розгляду вказаної кримінальної справи були порушені вимоги кримінально-процесуального та матеріального закону, вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 травня 2012 року щодо ОСОБА_1 не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі.

Під час судового розгляду справи суду першої інстанції необхідно врахувати вищенаведене, більш повно та всебічно дослідити всі обставини справи, ретельно з"ясувати позицію позицію ОСОБА_1 щодо предявленого йому обвинувачення, провести судове слідство у відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону, належним чином дослідити та оцінити всі надані по справі докази, здійснити необхідні юридичні висновки щодо доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_1 та призначення виду й розміру покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 травня 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі.

Судді: