Справа № 361/1781/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/89/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 45 15.02.2016

УХВАЛА
Іменем України
11 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів : ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000040 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 10 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зазим`є Броварського району Київської області, громадянина України, з вищою освітою, приватного підприємця, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що 25 червня 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи в офісному приміщенні приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу ОСОБА_12 , що знаходиться за адресою: Київська область, м.Бровари, вул.Красовського, 6, маючи при собі завідомо підроблений документ, який отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи, а саме: лист повідомлення про погашення заборгованості № 097-7833 від 25 червня 2014 року від імені виконуючого обов`язки директора ТОВ «Кей-Колект» ОСОБА_13 , діючи умисно, подав разом із заявою про зняття заборони та іпотеки на належну йому земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 підроблений документ, а саме: лист-повідомлення про погашення заборгованості №097-7833 від 25 червня 2014 року від імені виконуючого обов`язки директора ТОВ «Кей-Колект» ОСОБА_13 , використавши таким чином завідомо підроблений документ.

Крім того, 25 червня 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи в офісному приміщенні приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу ОСОБА_12 , що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Красовського, 6, маючи при собі завідомо підроблений документ, який отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи, а саме: лист-повідомлення про погашення заборгованості №097-7834 від 25 червня 2014 року від імені виконуючого обов`язки директора ТОВ «Кей-Колект» ОСОБА_13 , діючи умисно, подав разом із заявою про зняття заборони та іпотеки на належну йому земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 підроблений документ, а саме: лист-повідомлення про погашення заборгованості №097-7834 від 25 червня 2014 року від імені виконуючого обов`язки директора ТОВ «Кей-Колект» ОСОБА_13 , використавши таким чином завідомо підроблений документ.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.4 ст.358 КК України.

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 10 листопада 2015 року ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 10 листопада 20415 року щодо ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 358 КК України скасувати; провести дослідження доказів, зокрема, допитати свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також всіх письмових доказів, долучених стороною обвинувачення в ході судового слідства; ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Вимоги обґрунтовує тим, що вирок Броварського міськрайонного суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, на думку апелянта, при постановленні вироку судом неналежно досліджені і необґрунтовано відхилені докази, які надані органом досудового слідства і свідчать про винуватість ОСОБА_9 , їм не надано належну оцінку, невірно розтлумачено норми чинного законодавства. Так, при постановлені виправдувального вироку, на думку апелянта, судом першої інстанції неналежно досліджені та використані на користь захисту докази, які надані стороною обвинувачення і свідчать про винуватість виправданого; судом не враховано факт того, що свідок ОСОБА_16 показала, що грошові кошти ОСОБА_9 вона надала в гривні, в той же час жодних документів щодо факту проведення операції з обміну валюти стороною захисту надано не було. Окрім того зазначає, що покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 взагалі не слід брати до уваги, оскільки вони є зацікавленими особами.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник та обвинувачений просять вирок Броварського міськрайонного суду щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу, подану прокурором, залишити без задоволення. Позицію обґрунтовують тим, що аргументи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, вказують на упередженість досудового розслідування, і з доводами апеляційної скарги не можна погодитися, оскільки Броварським міськрайонним судом Київської області під час судового розгляду справи було допитано всіх свідків сторони обвинувачення та захисту і досліджено докази, які, на думку прокурора, підтверджували доводи пред`явленого обвинувачення та судом першої інстанції справу розглянуто повно, об`єктивно і неупереджено з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_9 в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляду у суді першої інстанції. Вимоги обґрунтовує тим, що вивченням технічного носія інформації судового засідання від 18.03.2015 року встановлено, що в ньому відсутня частина допиту обвинуваченого, де він надає покази щодо погашення кредитної заборгованості, що свідчить про недійсність відповідних процесуальних дій в судовому засіданні та отриманих внаслідок їх вчинення результатів.

Заслухавши доповідача, думку прокурорів, які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора в частині змін; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; допитавши обвинуваченого, частково дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, а саме в частині змін, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Пунктом 7 частини 2 вищенаведеної статті визначено, що судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Частиною 6 вищенаведеної статті передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

В матеріалах кримінального провадження наявний журнал судового засідання від 18 березня 2015 року, на якому зафіксовано низку процесуальних дій, зокрема вирішувалося клопотання захисника про приєднання до матеріалів провадження документів та виклик свідків, а також здійснено допит ОСОБА_9 / т.2 а.п. 32/.

Разом з тим, при дослідженні диску з технічним записом вказаного судового засідання було виявлено, що наявний запис частково не підлягає відтворенню, зокрема, в частині надання обвинуваченим вільних показань та його відповідей на запитання захисника, що у свою чергу, унеможливлює дослідження зазначених процесуальних дій.

Згідно з Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженою наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями наведеної Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису / мікрофон тощо/ працюють нормально та запис іде правильно. У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини.

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що при постановленні виправдувального вироку, судом необґрунтовано викривлені на користь захисту докази, які надані стороною обвинувачення та показання обвинуваченого. Дану обставину колегія суддів позбавлена можливості перевірити, оскільки переважна частина показань обвинуваченого, в тому числі і повністю всі відповіді на запитання захисника на технічному носії відсутні.

На думку колегії суддів, допит ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції не може замінити наданих ним показань в суді першої інстанції, оскільки вони можуть суттєво різнитися між собою.

Частиною 5 ст.27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Таким чином, при розгляді провадження щодо ОСОБА_9 судом першої інстанції не було дотримано вимог, передбачених КПК України, внаслідок чого вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 10 листопада 2015 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 10 листопада 2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

С У Д Д І :
____________________ ____________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4