Номер провадження: 11-кп/785/856/15
Номер справи місцевого суду: 507/1462/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.08.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря - ОСОБА_5

прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілого - ОСОБА_8

захисника - адвоката ОСОБА_9

виправданого - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі кримінальне провадження №0000173 від 21.04.2014 рокуза апеляційною скаргою прокурора прокуратури Любашівського району Одеської області ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 17.10.2014 року яким стосовно,-

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Любашівка Одеської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, працюючого головою фермерського господарства «Промінь» Любашівського району Одеської області, з середньою освітою, одруженого, раніше не судимого,

постановлено виправдувальний вирок в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України.

встановив:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_10 , визнаний невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.1 ст.122 КК України.

Відповідно до обвинувального акту досудовим слідством було встановлено, що 21 квітня 2014 року, приблизно о 16 годині 40 хвилин, перебуваючи біля магазину «Некст», що розташований по вул. Кірова в смт. Любашівка Одеської області, в процесі раптово виниклої сварки з потерпілим ОСОБА_8 , з метою спричинення останньому тілесних ушкоджень, в момент, коли ОСОБА_8 нахилився, ОСОБА_10 умисно завдав один удар ногою потерпілому ОСОБА_8 в область голови, в результаті чого той впав на землю, після чого наніс йому ще декілька ударів ногою в область голови, спричинивши останньому тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості.

Визнаючи ОСОБА_10 невинуватим у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, суд першої інстанції послався на те, що тілесні ушкодження потерпілий ОСОБА_8 отримав в результаті сварки між потерпілим та обвинуваченим, та обвинувачений діяв в рамках дослідженої судом ситуації в межах необхідної оборони.

Прокурор прокуратури Любашівського району Одеської області ОСОБА_11 , будучи незгодним з вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі, з застосуванням ст.75 КК України з випробувальним терміном строком на 2 роки, та на підставі положень ст.76 КК України, покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст.76 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор зазначає, що висновки суду, викладенні у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Апелянт вказує, що вина ОСОБА_10 підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_12 , висновком судово-медичного експерта. Прокурор посилається на порушення судом вимог п.3 ч.1 ст.411 КПК України, оскільки судом не були прийняті до уваги показання свідка ОСОБА_13 . Апелянт стверджує, що суд безпідставно послався на показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , як на докази того, що обвинувачений діяв в межах необхідної оборони, оскільки вказані особи не були безпосередньо на місці події, а їх показання не спростовують обґрунтованість обвинувачення.

Потерпілий ОСОБА_8 , будучи незгодним з вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України. В обґрунтування доводів апеляційної скарги, потерпілий наводить доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; доводи прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу та доповнення до неї, просили її задовольнити, підтримали апеляційну скаргу потерпілого та просили її задовольнити; доводи потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора та просив їх задовольнити; доводи виправданого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах; провівши судові дебати, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої слід задовольнити частково, виходячи з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.п.2,3,4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Положення ч.2 ст.411 КПК України регламентують, що вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених в частині першій підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Згідно з положеннями ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень п.1 ч.3 ст.334 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Згідно оскарженого вироку, виправдовуючи ОСОБА_10 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, районний суд не дотримався вимог кримінального-процесуального закону закріплених в ст.ст.373-374 КПК України.

У вироку не наведено конкретних беззаперечних обґрунтувань і мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення. Висновки суду зроблено без достатнього аналізу сукупності зібраних доказів та ґрунтуються він тільки на свідченнях виправданого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 .

При цьому суд не прийняв до уваги та не навів переконливих мотивів з яких він відкинув докази обвинувачення: показання потерпілого ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_13 та висновок експерта №74 від 21.05.2014 року, які об`єктивно ставлять під сумнів показання ОСОБА_10 та його дружини щодо події скоєння кримінального правопорушення.

Викладені у вироку висновки районного суду про заподіяння ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень у стані необхідної оборони, на думку апеляційного суду, є необґрунтованими та передчасними, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної й достатньої для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

При вирішенні питання про наявність такого стану, згідно з роз`ясненнями, наведеними у п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону», слід враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати як реальну загрозу для своїх прав і законних інтересів.

Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, відповідно до п. 5 згаданої постанови ПВС, слід враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме вона полягає.

Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_13 , даних протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 від 03.06.2014 року, вбачається, що між ОСОБА_10 і потерпілим виникла сварка, яка переросла в обоюдну штовханину, у ході якої потерпілий втратив рівновагу, після чого ОСОБА_10 наніс потерпілому удар ногою по голові, від якого той втратив свідомість та впав на землю, а після цього ОСОБА_10 наніс ще декілька ударів ногою по голові потерпілого (а.с.17-21).

Допитаний в процесі досудового розслідування та під час судового розгляду ОСОБА_10 підтвердив суду, що конфлікт відбувався один-на-один і обидва його учасники взаємно застосували один до одного насильство (штовхали один одного), яке саме по собі не було небезпечними для життя і здоров`я, але далі, сприйнявши як загрозу собі можливість того що потерпілий може схватити його за ноги, ОСОБА_10 наніс удар ногою по голові потерпілого, від якого останній втратив свідомість. Показання ОСОБА_10 об`єктивно підтверджують протоколом слідчого експерименту, який був проведений в ході досудового розслідування (а.с.25-31).

Разом з цим, незважаючи на існування суттєвих суперечностей в досліджених судом доказах, районний суд не усунув їх, не дав їм належної оцінки, а тому передчасно і невмотивовано дійшов до висновків про те, що ОСОБА_10 перебуваючи у стані необхідної оборони, перевищив її межі.

За таких обставин виправдувальний вирок щодо ОСОБА_10 не можна вважати законним і обґрунтованим, та слід визнати таким, що підлягає скасуванню.

Разом з цим, за результатами перегляду вироку суду першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення передбачене положеннями п.3 ч.1 ст.407 КПК України, про що їдеться в апеляціях прокурора та потерпілого, оскільки під час апеляційного перегляду вироку встановлені істотні порушення районним судом вимог КПК України. Ці порушення унеможливлювали прийняття судом першої інстанції законного та обґрунтованого рішення за результатами розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_10 , та не дають можливості апеляційному суду прийняти рішення за цим обвинувальним актом в порядку п.3 ч.1 ст.407 КПК України.

У відповідності до положень ст.ст. 409, 412, 415 КПК України встановленні апеляційним судом порушення вимог закону при розгляді обвинувального акту в суді першої інстанції, тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційним судом встановлені суттєві порушення вимог КПК України та вони полягають в наступному.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно положенням ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Згідно п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України - є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Відповідно до положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити: 1) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) формулювання обвинувачення.

В обвинувальному акті відносно ОСОБА_10 викладені лише анкетні данні обвинуваченого, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювався останній на стадії досудового розслідування та правова кваліфікація кримінального правопорушення (т.1,а.с.2).
Разом з цим, вказані відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_10 , за цим процесуальним рішенням (обвинувальним актом) - фактично має статус підозрюваного.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_10 , після викладення фактичних обставин справи, фактично відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п.13 ч.1 ст.3 КПК України, а за правилами ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_10 за передбаченою законом процедурою висунуте не було, оскільки воно, всупереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті.

Аналіз наведених норм КПК України вказує на те, що обвинувальний акт передається до суду і за допомогою саме цього документу ініціюється процес судового кримінального провадження відносно певної особи, він дійсно виступає як акт обвинувального характеру, що має визначені законом процесуальні наслідки.

Відповідно до положень п.13 ч.1 ст.3, ч.4 ст.110, ч.1 ст.291 КПК України, обвинувальний акт - це процесуальний акт - документ, у якому формулюється твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, який після його складання слідчим затверджується прокурором.

Натомість з обвинувального акту відносно ОСОБА_10 вбачається, що він складений слідчим, підписаний від імені прокурора, але в ньому відсутня печатка відповідної прокуратури, що свідчить про неналежне затвердження обвинувального акту та на відсутність підстав розглядати надані суду матеріали, як офіційні документи.

Проте, суд першої інстанції на вказані недоліки обвинувального акту уваги не звернув і за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення ОСОБА_10 , розглянув фактично не висунуте обвинувачення та ухвалив щодо нього вирок, що є неприпустимим.

При цьому, вирішуючи питання щодо скасування виправдувального вироку з наведених підстав, апеляційний суд вважає, що в даному конкретному випадку, положення ч.3 ст.409 КПК України не можуть бути враховані, оскільки за обвинувальним атом, який міститься в матеріалах кримінального провадження ОСОБА_10 фактично у визначеному законом порядку не набув статусу обвинуваченого.
Апеляційний суд звертає увагу, слідчий, зазначаючи правову кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, заздалегідь, без вироку суду, стверджує в обвинуваченому акті, що останній вчинив злочин, що є безпідставним на недопустимим, оскільки при складанні обвинувального акту, з урахуванням принципу визначеному ст.17 КПК України необхідно вказувати тільки на те, що особа обвинувачується у вчиненні певного кримінального правопорушення.

Вказівка в обвинувальному акті про те, що обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення - є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст.17 КПК України, яка базується на принципах закріплених в ст.ст. 62, 129 п.3 Конституції України, п.2 ст.11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п.2 ст.14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року.

За змістом вказаних норм національного та міжнародного законодавства - кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Суд першої інстанції на наведені вище порушення вимог ст. 291 КПК України під час підготовчого провадження уваги не звернув та розглянув обвинувальний акт, що суперечить вимогам положень ст.ст. 2, 7 КПК України, які визначають завдання та загальні засади кримінального провадження.

З огляду на положення ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням ігнорування судом першої інстанції положень ст. 291 КПК України щодо відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України та вказане порушення, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим.

У відповідності з вимогами п.3 ч.1 ст.409 та ст.412 КПК України, встановлені обставини унеможливлюють прийняття апеляційним судом рішення за результатами розгляду апеляційних скарг прокурора та потерпілого, та тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог ст.314 КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК України, провести підготовче провадження у відповідності до вимог Глави 27 Розділу IV КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

З метою виконання положень ч.4 ст.291 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне повернути надані прокурором та долучені судом першої інстанції до матеріалів кримінального провадження матеріали досудового розслідування, для надання стороні обвинувачення можливості у передбачений законом спосіб подавати докази.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Любашівського району Одеської області ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 17.10.2014 року щодо ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 17.10.2014 року щодо ОСОБА_10 за ч.1 ст.122 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Матеріали досудового розслідування, які долучені до матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_10 (т.1, а.с. 12-37) - повернути прокурору Любашівського району Одеської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду
Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4