АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 428/1280/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2065/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 грудня 2015 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченої - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Апеляційним судом Луганської області в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000200 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 19 травня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Сєвєродонецька, громадянка України, з середньою спеціальною освітою, не заміжня, не працююча, проживала за адресою: АДРЕСА_1 , судима: 23.02.2010 року Сєвєродонецьким міським судом за ч.1 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим терміном на 1 рік 6 місяців; 27.10.2011 року Сєвєродонецьким міським судом за ч.2 ст.190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Сєвєродонецького міського суду від 23.02.2010 року та остаточно призначено 1 рік 7 місяців позбавлення волі, звільнена 01.07.2013 року за відбуттям терміну покарання; 09.01.2014 року Сєвєродонецьким міським судом за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень, який сплачений 25.03.2014 року,

визнана винною у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу обрано у вигляді тримання під вартою, взята під варту в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з 19.05.2015року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи у сумі 196 гривень 56 коп.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнана винною в тім, що маючи намір на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно реалізуючи його, 21.01.2015 року, приблизно о 16 годині 20 хвилин, в районі Льодового палацу спорту, розташованого по вул.Радянський, м.Сєвєродонецька, у малознайомої особи, встановити яку в ході досудового слідства не стало можливим, за 200 гривень придбала медичний шприц з наркотичним засобом - опієм, який зберігала при собі для власного вживання. Проходячи біля будинку №13 по вул. Маяковського в м. Сєвєродонецьк, з метою вжити придбаний наркотичний засіб ОСОБА_7 зайшла у 1-й під`їзд, де на площадці першого поверху намагалася вжити придбаний наркотичний засіб. За цим зайняттям була затримана працівниками міліції. Злякавшись затримання, медичний шприц з опієм ОСОБА_7 кинула додолу. 21.01.2015 року, о 16 годині 40 хвилин, працівниками міліції Сєвєродонецького МВ ГУМВС в ході огляду місця події 1-го під`їзду буд. АДРЕСА_2 на площадці першого поверху на полу був виявлений та вилучений шприц об`ємом 5 мл. Згідно висновку експертизи №203/105 від 28.01.2015 року надана на експертизу рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований масою, в перерахунку на суху речовину 0,012 гр. Дану речовину ОСОБА_7 придбала та зберігала для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі із доповненням обвинувачена ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, кваліфікацію злочину, просить змінити вирок в частині призначення покарання, пом`якшити його, застосувати ст.75 КК України та призначити випробувальний строк, 2 роки. При цьому, звертає увагу на те, що при проведенні досудового розслідування та розгляду кримінального провадження судом було порушено її право на захист, їй не було надано захисника.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування доводів вказує на недотримання судом вимог ст.65 КК України, п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року за №7 « Про практику призначення судами кримінального покарання». Вважає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не в повній мірі враховано ступень тяжкості вчиненого, відношення до скоєного, вчинення злочину повторно, будучи неодноразово засудженою раніше, позбавленою батьківських прав відносно малолітньої доньки, 2011 року народження.

Крім цього, вказує на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України. В матеріалах кримінального провадження при наявності журналів проведення судових засідань 13.03.2015 року та 30.03.2015 року з подальшим винесенням ухвали про призначення судового розгляду, звукозапис засідань не зберігся, про що було складено відповідні довідки. Згідно п.7 ч.2 ст.412 К1ІК України, відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження, є безумовною підставою для скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Поряд з наведеним, вказує на порушення судом права обвинуваченої на захист, оскільки в ході судового розгляду 12.05.2015 року головуючий, у відповідності до вимог ч.2 ст. 345 КПК України, не з`ясував у обвинуваченої, чи зрозумілі їй права та обов`язки в судовому засіданні.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченої, яка підтримала свою апеляційну скаргу, частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, в частині порушення її процесуальних прав, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що подана прокурором апеляційна скарга підлягає задоволенню, скарга обвинуваченої частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження щодо обвинуваченої ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. За згодою учасників судового провадження дослідження доказів по справі суд обмежив допитом обвинуваченої та дослідженням даних про особу обвинуваченої, яка повністю визнавала вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

З метою перевірки дотримання судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження вимог ч.3 ст.349 КПК України, прослухати технічний носій фіксації судових засідань від 13.03.2015 року та від 30.03.2015 року не виявилось можливим по причині їх відсутності у матеріалах кримінального провадження. Крім цього, в ході судового розгляду 12.05.2015 року після ознайомлення обвинуваченої з її правами та обов`язками, головуючий не з`ясував, чи зрозумілі їй права та обов`язки в судовому засіданні, та чи не бажає вона скористуватись послугами захисника, не дотримавшись при цьому вимог ч.2 ст. 345 КПК України.

При таких обставинах, колегія суддів позбавлена можливості дати оцінку обгрунтованності висновків, зазначених в мотивувальній частині вироку суду, перевірити законність проведення процедури судового розгляду у відповідності до вимог КПК України.

Згідно п.7 ст.412 КПК України, відсутність технічного носія інформації про фіксування судового провадження в суді першої інстанції являється істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законний та обгрунтований вирок, що тягне скасування у будь-якому разі судового рішення. Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України, вказане порушення являється підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При таких обставинах, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченої частковому задоволенню, в частині скасування вироку з наведених вище підстав.

Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, при призначенні нового судового розгляду не вправі наперед вирішувати питання про доведенність чи недоведенність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, обгрунтованність застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначення покарання не розглядаються, а підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Обраний судом першої інстанції запобіжний захід ОСОБА_7 в вигляді триманні під вартою слід продовжити до 8 січня 2016 року, оскільки ризики, передбачені ст.177 КПК України, які давали підстави для обрання обвинуваченій такого запобіжного заходу /запобігання продовження вчинення кримінальних правопорушень, переховування від суду/ продовжують існувати.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені задоволити.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 19 травня 2015 року у відношенні обвинуваченої ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 в вигляді тримання під вартою продовжити до 8 січня 2016 року.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_8 ОСОБА_4