Апеляційний суд Херсонської області
Справа № 8-2010р. Головуючий у 1-й інстанції Радченко C.B.
Категорія ч.2 ст. 310 Доповідач Делієв О.М.
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 р. січня місяця 12 дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого Делієва О.М.

Суддів Вороненко Т.В., Михайлюка М.І.

З участю прокурора Дмитрука С.С., засудженого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1, апеляцією з доповненнями його захисника ОСОБА_2 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 3 листопада 2009 року.

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого

засуджено за ч.2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення валі на строк два роки. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Запобіжний захід - взяття під варту з 3 листопада 2009 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 1219 гривень 92 копійки за проведені експертизи.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він на початку червня 2009 року, в с.м.т. Козацьке, Бериславського району Херсонської області, на присадибній ділянці будинку №75, що знаходиться по вулиці Жовтневій, умисно, незаконно, без мети збуту, здійснив догляд за сходами рослини конопля з метою доведення їх до стаді дозрівання, шляхом культивування та поливу, в результаті чого виростив 300 штук рослин, які згідно висновку експерта являються рослиною конопля та містить наркотичну речовину - тетрагідроканнабіол.

Крім того, 26 червня 2009 року, знаходячись на земельній ділянці свого будинку № 75, по вулиці Жовтневій в с.м.т. Козацьке, умисно, без передбаченого законом дозволу, без мети збуту, придбав шляхом збирання декілька верхніх частин та листя рослини конопля, які переніс до приміщення гаражу, де подрібнив їх та висушив, тобто виготовив особливо небезпечну наркотичну речовину - канабіс масою 11 г., яку зберігав за місцем свого проживання до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції під час проведення огляду домоволодіння 26 червня 2009 року.

В апеляції засуджений ОСОБА_1 вказує, що злочинів, за які його засуджено він не вчинював, а суд безпідставно засудив його, зокрема він не здійснював догляд за рослинами конопля, які росли на його городі. Крім того, огляд домоволодіння, підчас якого було виявлено та вилучено наркотичну речовину, було проведено з порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства. Просить вирок скасувати.

В апеляції з доповненнями захисник засудженого ОСОБА_2 вказує, що вирок суду є незаконним, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, ні під час досудового слідства, ні в судовому засіданні не було призначено експертизи для встановлення чи здійснювався догляд за рослинами коноплі, які були виявлені на городі де проживав ОСОБА_1, огляд домоволодіння було проведено з порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства. Просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора про залишення вироку без зміни, засудженого ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію та апеляцію свого

захисника, захисника та адвоката, які підтримали апеляції засудженого та його захисника, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи і наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 310 КК України, при обставинах викладених вироку, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується перевіреними судовому засіданні доказами, яким суд дав належну правову оцінку.

Так, неодноразово допитаний під час досудового слідства засуджений ОСОБА_5 давав покази, що він проживає в ІНФОРМАЦІЯ_2 в с.м.т. Козацьке з 1 грудня 2008 року. В квітні 2009 року, на земельній ділянці біля будинку почала рости конопля, яка насіялася сама. На початку червня 2009 року він почав обробляти коноплю, яка була вже зрілою, а саме поливав її, сапав, робив лунки, щоб в подальшому вжити її шляхом куріння.(а.с.а.с.120, 124-125)

З протоколу огляду місця події та фототаблиці вбачається, що на земельній: ділянці будинку №75 по вулиці Жовтневій в с.м.т Козацьке, де проживав ОСОБА_1, було виявлено та вилучено 300 штук рослин конопля, із яких за 244 рослин здійснювався догляд, (а.с. 10-15)

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні показала, що була присутньою в якості понятої під час проведення огляду домоволодіння де проживав ОСОБА_1 В ході огляду, за сараєм було виявлено рослини коноплі, які були прополені та политі.

Свідок ОСОБА_7, в судовому засіданні дала аналогічні покази.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні показала, що була запрошена працівниками міліції для огляду будинку №75 по вулиці Жовтневій в с.м.т. Козацьке в якості спеціаліста-агронома. Під час огляду за сараєм будинку було виявлено насадження окультуреної коноплі. Такий висновок вона зробила, оскільки було видно, що рослини коноплі поливаються, були лунки, на стовбурах рослини були обірвані нижні листки. Засуджений не заперечував, що вирощував виявлені рослини коноплі з метою вживання шляхом куріння.

Відповідно до висновку експертизи, вилучені з земельної ділянки ОСОБА_1 рослини являються рослиною конопля та містять наркотичну речовину тетрагідроканнабіол. (а.с.41)

Доводи апелянтів про те, що працівники міліції не мали права проводити огляд домоволодіння де проживав ОСОБА_1, оскільки останній дозволу на це не давав, а постанови суду не було колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до ч.5 ст. 190 КПК України, за письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді.

З матеріалів справи вбачається, що власником будинку №75 розташованого по вулиці Жовтневій в с.м.т. Козацьке є ОСОБА_9І.(а.с.9), який письмово дав згоду на проведення огляду вказаного домоволодіння.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про вчинення ОСОБА_1 злочину передбаченого ч.2 ст. 310 КК України і його дії правильно кваліфіковано як незаконне вирощування конопель у кількості п'ятдесят і більше рослин.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду, в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст. 309 КК України, не можна визнати законним.

Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні вказаного злочину суд першої інстанції не звернув уваги на роз'яснення, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України N 9 "Про застосування Конституції України гри здійсненні правосудця" від 1 листопада 1996 р., відповідно до п. 19 якої, визнання особи винуватою у вчиненні злочину можливе лише за умови доведеності її вини. Гри цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом, зокрема таких, збирання й закріплення яких здійснено з порушенням установленого кримінально-процесуальним законам порядку.

Районний суд, визнавши доведеною вину ОСОБА_1 у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, поклав в основу вироку доказ, якому не дав оцінки відповідно до вимог закону.

Згідно зі ст. 127 КПК України, гри провадженні огляду та виїмки обов'язково мають бути присутні не менше ніж два понятих, які засвідчують своїми підписами відповідність записів у протоколі виконаним діям.

Як убачається з вироку, суд, обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_1, засудженого у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, послався на дані цротоколу огляду та покази свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_6, які були присутніми в якості понятих під час проведення огляду домоволодіння де проживав ОСОБА_1

Разом з цим, з показів вказаних свідків, на які суд послався у вироку, вбачається, що вони до гаража, де було виявлено наркотичну речовину, не заходили і не бачили звідки її взяв працівник міліції (а.с. 167) .

Суд першої інстанції не дав належної оцінки вказаним показам та не усунув протиріччя з показами, які названі свідки давали на досудовому слідстві.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 369 КПК України, вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам страви, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.

За таких обставин висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 309 КК України колегія судців вважає є необґрунтованим, у зв'язку з чим, вирок в цій частині підлягає скасуванню, як постановлений з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам страви, а справа направленню на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Керуючись ст.ст. 365, 366 РІЖ. України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 та апеляцією з доповненнями його захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 3 листопада року щодо ОСОБА_1, в частині засудження за ч.2 ст. 309 КК України, - скасувати. Кримінальну страву в цій частині натравити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.2 ст. 310 КК України до покарання призначеного судом з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.