Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/56/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 297 (212) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.02.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , поданими на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 30 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександрівка Устинівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, такого, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку с. Інгулець Устинівського району Кіровоградської області, українку, громадянку України, заміжню, із середньою освітою, таку, яка не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судиму,
визнано винуватою та засуджено за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні наруги над могилою, вираженої у незаконному заволодінні предметами, які знаходяться на місці поховання, вчиненої за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів; ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні наруги над могилою, вираженої у незаконному заволодінні предметами, які знаходяться на місці поховання, вчиненої за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, повторно.
Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.
ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , 09 липня 2015 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи на території кладовища у с. Олександрівка Устинівського району Кіровоградської області, з місця поховання встановленої досудовим розслідуванням померлої особи, таємно вкрали металеву хвіртку, розміром 1х1 м., що є складовою частиною надмогильної споруди, чим спричинили моральну шкоду потерпілій ОСОБА_11 .
Крім того, ОСОБА_8 , 10 липня 2015 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, перебуваючи на території кладовища у с. Олександрівка Устинівського району Кіровоградської області, таємно, з корисливих мотивів, викрала з місця поховання встановленої досудовим розслідуванням особи металеву трубу, довжиною 1,5 м та металевий кутник, довжиною 1 м, що є складовою частиною надмогильної споруди, чим спричинила моральну шкоду ОСОБА_10 .
В апеляційних скаргах:
-обвинувачена ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшивши призначене їй покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України та звільнення її від відбування покарання, встановивши іспитовий строк тривалістю три роки.

Вимоги апеляційної скарги мотивує наступним чином.

Вказує на те, що ухвалений стосовно неї вирок є занадто суворим, і не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винуватого.

Судом першої інстанції, при призначенні їй покарання, недостатньо враховано наявність таких обставин, які пом`якшують покарання, як: повне визнання вини, каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування потерпілим завданої майнової шкоди, відсутність судимості.

Обставин, які обтяжують їй покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Вказує, що характеризується по місцю проживання позитивно.

-адвокат ОСОБА_9 , просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , пом`якшити її підзахисному покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України, та звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування апеляції зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано у сукупності обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання. Обставин, які обтяжують обвинуваченому покарання, - не встановлено.

Обвинувачений ОСОБА_7 , як під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні, своєю поведінкою підтвердив, що він став на шлях виправлення, розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, просив не позбавляти його волі, надавши шанс на виправлення; ОСОБА_7 мешкав та виховувався у багатодітній родині; за час навчання в Олександрівській школі характеризувався позитивно; характеризується позитивно і за місцем свого проживання.

Просить суд апеляційної інстанції врахувати наведене, а також те, що від кримінального правопорушення тяжких наслідків не настало, прохання потерпілих не карати суворо обвинувачених, не позбавляти їх волі.

-потерпілий ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшити призначене обвинуваченому та обвинуваченій покарання, застосувати до них ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Свої вимоги обґрунтовує наступними доводами.

Вказує, що призначена обвинуваченим міра покарання є занадто суворою.

Під час досудового розслідування йому відшкодовано майнову шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, у зв`язку із чим цивільний позов не подавався.

В суді першої інстанції він також просив не позбавляти обвинувачених волі.

Особа, яка подала апеляційну скаргу, переконана, що ОСОБА_7 , який вперше вчинив кримінальне правопорушення, щиро покаявся у вчиненому, може бути виправлений без позбавлення його волі.

До ОСОБА_8 він також жодних претензій майнового характеру не має, вважає, що час, що його провела обвинувачена в слідчому ізоляторі, буде достатнім для усвідомлення свого вчинку.

-потерпіла ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшити призначене обвинуваченому та обвинуваченій покарання, застосувати до них ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційні вимоги мотивовані особою, яка подала апеляційну скаргу, цілком аналогічно вимогам, викладеним у апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_10 .

Крім цих вимог, потерпіла стосовно обвинуваченої ОСОБА_8 зазначає, що не бажає щоб обвинувачену позбавляли волі, крім того, слід врахувати, що обвинувачена є жінкою, не судима, майнову шкоду їй відшкодовано.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в їх інтересах адвоката ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , котрі підтримали подані стороною захисту апеляційні скарги, просили змінити вирок суду першої інстанції, пом`якшити призначене обвинуваченим покарання, застосувати положення ст. 75 КК України, та призначити обом обвинуваченим покарання з випробуванням, прокурора, який заперечив задоволення апеляційних скарг сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження, та дослідивши докази, що характеризують особи обвинувачених, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.4 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Оскільки ніким із учасників судового провадження, зокрема, і обвинуваченими, не оспорюються фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинувачених, колегія суддів не надає оцінки доказам по кримінальному провадженні у їх сукупності, та не входить до оцінки тих обставин, які ніким із учасників провадження не оскаржено.

Відтак, колегія суддів вважає винуватість ОСОБА_8 у вчиненні наруги над могилою, вираженої у незаконному заволодінні предметами, які знаходяться на місці поховання, вчиненої за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, повторно, а ОСОБА_7 у вчиненні наруги над могилою, вираженої у незаконному заволодінні предметами, які знаходяться на місці поховання, вчиненої за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів доведеною, а кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 3 ст. 297 КК України (кожного з них), - правильною.

При призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії тяжких, особу обвинувачених, які негативно характеризуються, не судимі, обставини, які пом`якшують обом обвинуваченим покарання визнання вини, щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують їм обом покарання.

Із урахуванням викладених обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість перевиховання та виправлення обвинувачених за умови їх ізоляції від суспільства, визначивши кожному з обвинувачених покарання у межах санкції частини статті обвинувачення, а саме кожному у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Між тим, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинуваченим, не в повній мірі врахував обставини справи, особи обвинувачених, думку потерпілих.

Так, суд першої інстанції під час підготовчого засідання викликав потерпілих ОСОБА_8 , та ОСОБА_11 , які в судовому засіданні надали заяви, в яких просили суд розглянути справу стосовно обвинувачених ОСОБА_8 , та ОСОБА_7 , без їх участі, які будь яких претензій до обвинувачених не мають, та просили суд останніх суворо не карати. (а.с.35-37).

Судове засідання суд першої інстанції провів без участі потерпілих, та у вироку, виконуючи вимоги ст.65 КК України, навіть не врахував позиції потерпілих, зазначених вище, а саме, що останні просили суд суворо не карати обвинувачених.

Як наслідок, потерпілі, не погоджуючись із призначеним обвинуваченим покаранням саме з цих підстав оскаржили вирок суду.

Так само суд першої інстанції не в повній мірі врахував самих обставин неправомірних дій обвинувачених, в порівнянні з переліком кваліфікуючих ознак інкримінованого обвинуваченим злочину.

Так, відповідальність за ст.297 КК України, настає в разі: ч.1. Наруги над могилою, іншим місцем поховання, над тілом (останками, прахом) померлого або над урною з прахом померлого, а також незаконне заволодіння тілом (останками, прахом) померлого, урною з прахом померлого, предметами, що знаходяться на (в) могилі, в іншому місці поховання, на тілі (останках, прахові) померлого, - ч.2 Осквернення або руйнування братської могили чи могили Невідомого солдата, пам`ятника, спорудженого в пам`ять тих, хто боровся проти нацизму в роки Другої світової війни - радянських воїнів-визволителів, учасників партизанського руху, підпільників, жертв нацистських переслідувань, а також воїнів-інтернаціоналістів та миротворців, - ч.3 Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або з корисливих чи хуліганських мотивів, або щодо пам`ятника, спорудженого в пам`ять тих, хто боровся проти нацизму в роки Другої світової війни, жертв нацистських переслідувань, а також воїнів-інтернаціоналістів та миротворців, або поєднані із застосуванням насильства чи погрозою його застосування, -

Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, з місця поховання померлої особи, таємно вкрали металеву хвіртку, розміром 1х1 м., що є складовою частиною надмогильної споруди, а ОСОБА_8 , крім того таємно, повторно з корисливих мотивів, викрала з місця поховання встановленої досудовим розслідуванням особи металеву трубу, довжиною 1,5 м та металевий кутник, довжиною 1 м, що є складовою частиною надмогильної споруди.
Таким чином, в порівнянні з іншими вищенаведеними кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.297 КК України, незаконні дії обвинувачених хоча і підпадають під ознаки даного злочину, проте за своїми наслідками є більш м`якими.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Крім того, у відповідності до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 та обвинувачена ОСОБА_8 повністю визнали свою винуватість у вчиненні інкримінованого їм правопорушення, щиро розкаялись у вчиненому, сприяли розкриттю кримінального правопорушення, відшкодували потерпілим заподіяну шкоду.

Обвинувачені не перебувають на обліку у лікарів нарколога та психіатра (аркуші провадження 49, 67 том 1), не судимі.

Тяжких та невідворотних наслідків від кримінального правопорушення не настало.

Цивільний позов потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не заявлений (аркуші провадження 15, 20 том 1).

Під час судового провадження потерпілі вказували на те, що майнових та моральних претензій до обвинувачених не мають, просили суворо обвинувачених не карати (аркуші 36, 37 том 2).

Більш того, потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 оскаржили вирок суду першої інстанції з підстав суворості призначеного обвинуваченим покарання, просили не позбавляти обвинувачених волі, вказуючи, що їм достатньо для перевиховання того часу, що вони вже відбули під вартою.

В судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_10 також, підтримуючи подану ним апеляційну скаргу, просив звільнити обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.

Обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_8 під час судового розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції просили суд не позбавляти їх волі, вказували, що розкаялися у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Також, до суду апеляційної інстанції надано характеристику, видану сільською радою Устинівського району Кіровоградської області на ОСОБА_7 , відповідно до змісту якої: останній позитивно характеризується як особа, закінчив Інгульське СПТУ, за відсутності роботи у селі за фахом не працює, проте для матеріального підтримання родини займався підробітками, допомагав батькові по роботі ( том 2 аркуш провадження 90).

За місцем навчання ОСОБА_7 також характеризувався позитивно (том 2 аркуш провадження 91).

Відповідно до характеристики, наданої Кіровоградською установою виконання покарань, обвинувачений ОСОБА_7 , утримуючись під вартою в указаній установі з 30 вересня 2015 року, дотримується норм, які визначають порядок, умови, відбування покарання та розпорядок дня установи, має врівноважений та безконфліктний характер.

Обвинувачена ОСОБА_8 , згідно із характеристикою, виданою сільською радою Устинівського району Кіровоградської області, характеризується позитивно, скарг на неї не надходило ( том 2 аркуш провадження 98).

З урахуванням зазначених обставин, наведених вище вимог закону України про кримінальну відповідальність, положень постанови Пленуму, також зважаючи на положення ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, зважаючи на принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, колегія суддів прийшла до переконання, що покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 може бути пом`якшене, а виправлення та перевиховання обвинувачених можливе без їх ізоляції від суспільства.
Також колегія суддів враховує, що час перебування обвинувачених під вартою, з 30 вересня 2015 року, також позитивно вплинув на поведінку та перевиховання обвинувачених.
Відтак, колегія суддів прийшла до переконання, щодо можливості звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк, таким чином надавши обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 шанс стати на шлях виправлення.
Також, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на таке: є не передбаченим вимогами кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність зазначення в резолютивній частині вироку, при призначенні покарання обвинуваченій особі, про умови відбування призначеного покарання.
Вказане зауваження відноситься до безпідставного зазначення судом першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку про призначення покарання у виді позбавлення волі, з умовами його відбування в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Визначення умов відбування особами покарання, засуджених вироком суду до такого покарання не належить до компетенції суду.
За таких обставин, прийшла до висновків, щоапеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , необхідно задовольнити.

Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 30 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 необхідно змінити в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 414, 419, 424 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , задовольнити.

Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 30 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання, вважати її засудженою за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю три роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання, вважати його засудженим за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю три роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В іншій частині вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 30 вересня 2015 року залишити без змін.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою - скасувати.

ОСОБА_8 та ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно в залі судових засідань апеляційного суду Кіровоградської області.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2