Апеляційний суд Херсонської області
Справа № 11а-773 2010 р. Головуючий в 1-й інстанції Марківський О.В.
Категорія ч.І ст.122.
ч.2 ст.15. ч.2 ст.152 КК України Доповідач Калініченко І.С.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 року липня місяця 06 дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого - Годуна В.А.

суддів: Жили I.E., Калініченка І.С.

з участю прокурора - Литвиненка О.О.

адвоката - ОСОБА_2

засудженого - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від «01» квітня 2010 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, не працюючого, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, перебуваючого в цивільному шлюбі, раніше судимий:

-05.02.2001 троку Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.3 ст.140 КК України до позбавлення волі строком на три роки з конфіскацією ? майна; звільнився 06.12.2003 року з Дарївської ВК Херсонської області №10 по відбуттю покарання;

-10.01.2005 року Кагарлицьким міським судом Київської області за ст.15, ч.1 ст.152 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки; звільнився 19.07.2007 року з Північної ВК Херсонської області №90 на підставі Закону України «Про амністію» від 19.04.2007 року за ст.3-А;

засуджено та призначено покарання за ч.1 ст.122 у виді позбавлення волі строком на два роки; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на сім років.

На підставі ст.70 КК України, остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням у виді позбавлення волі строком на сім років шляхом ізоляції засудженого з поміщенням в кримінально- виконавчу установу закритого типу.

Запобіжний захід залишено - тримання під вартою з 22.09.2009 року.

Вирішене питання про речові докази.

Стягнено судові витрати.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_3 признано винним та засуджено за те, що 07.09.2009 року приблизно об 09 год. 00 хв. в с.Дружелюбівка, Новотроїцького району Херсонської області, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись у веранді жилого будинку №5 розташованого по вулиці Молодіжній, на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень, наніс один удар правої ноги в область лівої ноги потерпілої ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, чим завдав тілесні ушкодження у вигляді перелому малоберцевої кістки верхньої третини з незначним зміщенням відламків, що відносяться до середнього ступеню тілесних ушкоджень по критерію тривалості розладу здоров'я.

Також 07.09.2009 року приблизно о 09 год.00 хв. в с.Дружелюбівка Новотроїцького району Херсонської області, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись у веранді жилого будинку № 5, розташованого по вулиці Молодіжній, умисно, застосовуючи фізичне насильство для подолання опору потерпілої, яке виразилось в нанесенні ударів в область обличчя намагався ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, зґвалтувати, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі з фізіологічних причин.

В апеляції прокурор, не оспорюючи кваліфікацію злочину, просить колегію суддів вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 01.04.2010 року скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його мякості.

Постановити вирок, яким засудити ОСОБА_3 за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком два роки, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.152 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком вісім років, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком вісім років шляхом ізоляції засудженого від суспільства та поміщення до кримінально-виконавчої установи.

В апеляції адвокат ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_3 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, та підлягає скасуванню з мотивів невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Вважає, що висновки суду не підтверджені доказами дослідженими в судовому засіданні, а при наявності суперечливих доказів, які мають суттєве значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Крім того, суд невірно застосував кримінальний закон.

Не оспорюючи вину у завданні тілесних ушкоджень, засуджений заперечував скоєння замаху на зґвалтування потерпілої ОСОБА_5, що підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, ОСОБА_9, на ці докази, суд не звернув увагу. Судом не надано належної оцінки поясненням ОСОБА_3 про відсутність умислу на замах на зґвалтування та оцінці пояснень потерпілої про те, що підсудний в силу фізіологічних причин не міг довести злочин до кінця. При цьому суд не взяв до уваги її вік та стан в якому перебувала потерпіла.

Просить колегію суддів вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 01 квітня 2010 року відносно ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, думку адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_3, які підтримали апеляцію та не підтримали апеляцію прокурора, а в останньому слові ОСОБА_3 просив вирок суду скасувати, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляція адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_3 не підлягає задоволенню.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_3 за ч.1 ст.121 КК України відповідають фактичним обставинам справи, обґрунтовані сукупністю досліджених у судовому засіданні й наведених у вироку доказів, та учасниками процесу не оспорюються.

Невизнання вини у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.152 КК України, було предметом розгляду в судовому засіданні.

Скоєння злочину ОСОБА_3 підтверджується сукупністю доказів, які були перевірені та досліджені в судовому засіданні судом першої інстанції, а саме:

- свідченнями засудженого ОСОБА_3, який не заперечує факт фізичного насильства з метою залякування потерпілої;

- свідченнями потерпілої ОСОБА_10, з яких видно, що 07.09.2009 року ОСОБА_3 покликав до свого будинку. Коли вона підійшла до вхідних дверей ОСОБА_3 обома руками штовхнув до веранди, від чого вона впала на підлогу, вона кликала на допомогу і зрозуміла, що ОСОБА_3 хоче її зґвалтувати. Намагалася втекти, але він руками розірвав халат та сорочку, штовхнув на підлогу, вона впала спиною, ще декілька разів вдарив по обличчю кулаком і сів зверху на неї, вчиняв дії сексуального характеру, проте зґвалтування не вчинив з фізіологічних причин.

Доводи в апеляції захисника про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, при наявності суперечливих доказів, які мають суттєве значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші є необґрунтованими.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, відповідно до ст.323 КПК України, вжив всі заходи передбачених законом для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи, мотивував та навів обставини, які визнав доведеними, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Доводи в апеляції адвоката, що суд помилково прийшов до висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_3 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.152 КК України не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, та те, що суд не надав відповідної оцінки свідченням засудженого, та взяв до уваги пояснення потерпілої, спростовується матеріалами справи та висновками суду першої інстанції, який, відповідно до ст.334 КПК України, мотивував кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_3

Вина засудженого ОСОБА_3 також підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_9, з яких видно, що потерпіла їм розповіла про те, що 07.09.2009 року її побив ОСОБА_3 та намагався зґвалтувати.

Як вбачається з протоколу судового засідання свідки допитані та попереджені судом за ст.ст. 384-385 КК України, а потерпіла ОСОБА_10 попереджена за ст.384 КК України, тому в колегії суддів сумнівів в правдивості їх пояснень немає.

Крім того, як видно з пояснень потерпілої ОСОБА_5, всі насильницькі дії, в тому числі сексуального характеру, ОСОБА_5 розцінювала як реальну загрозу на зґвалтування, вона була побита, але в силу фізіологічних причин ОСОБА_3 не зміг довести злочин до кінця.

Суд вірно зробив висновок, що засуджений виконав всі дії направлені на зґвалтування потерпілої, але в силу фізіологічних обставин не зміг довести до кінця злочин, так як вони відповідають фактичним доказам та матеріалам справи яким суд дав оцінку, а саме:

- протоколу огляду одежі потерпілої ОСОБА_5 від 08.09.2009 року, під час якого були вилучені халат та сорочка з пошкодженнями та плямами буро-червоного кольору схожі на кров (а.с.11-12);

- висновку судово-медичної експертизи потерпілої ОСОБА_5, з якого вбачається, що у потерпілої були виявлені середнього ступеню тілесні ушкодження по критерію тривалості розладу здоровя (а.с.22).

Будь-яких порушень вимог кримінально-процесуального законодавства при дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо винуватості ОСОБА_12, не допустив і вірно кваліфікував за ч.2 ст.15, ч.2 ст.152 КК України.

Міра покарання ОСОБА_3 обрана судом першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які обтяжують покарання, і, на думку колегії суддів, воно є необхідним і достатнім для виправлення засудженого й попередження здійснення нових злочинів, тому доводи апеляції прокурора в цій частині не підлягають задоволенню.

Проте, необхідно виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на нормативний акт - постанову Пленуму Верховного Суду України від 27.03.1992 року №4 «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини», що втратила чинність.

Враховуючи вищенаведене, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Апеляцію адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 01 квітня 2010 року щодо ОСОБА_3 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на нормативний акт - постанову Пленуму Верховного Суду України від 27.03.1992 року №4 «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини».

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий:

Судді: