Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/1071/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.11.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0008452 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 січня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сургут Тюменської області Російської Федерації, росіянина, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

- 21.01.1998 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.141 КК України (в редакції 1960 року) до 1 року позбавлення волі. Звільнився 08.09.1998 року на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію» від 24.07.1998 року;

- 25.11.1999 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.141, ст.14 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 07.09.2002 року звільнено по відбуттю строку покарання;

- 16.01.2008 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.

- 05.11.2009 року звільнено на підставі ст.82 КК України, згідно з постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.10.2009 року, замінивши невідбуту частину покарання на виправні роботи строком на 1 рік 8 місяців 27 днів з відрахуванням 10% заробітної плати у фонд держави,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 382 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк на 1 рік 6 місяців; за ч. 1 ст. 382 КК України у виді позбавлення волі на строк на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 ( один ) рік 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків та за правилами ст. 72 КК України, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.01.2008 року та постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.10.2009 року до призначеного судом покарання, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі.

Також, стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати у розмірі 196 грн. 56 коп.

Вказаним вироком також вирішено питання щодо речових доказів у провадженні, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинену повторно та за умисне невиконання постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.10.2009 року, яка набрала законної сили, за таких обставин:

16.01.2008 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до 4-ох років позбавлення волі. Згідно постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.10.2009 року, ОСОБА_8 замінено невідбуту частину покарання на виправні роботи строком на 1 рік 8 місяців 27 днів з відрахуванням 10% заробітної плати у фонд держави. На виконання постанови суду від 26.11.2009 року ОСОБА_8 взято на облік до Кіровоградського МРВ КВІ УДПтС України в Кіровоградській області. 07.12.2009 року ОСОБА_8 ознайомлений з правилами та умовами відбування покарання та попереджений, що в разі ухилення від відбування покарання його буде притягнуто до кримінальної відповідальності. Згідно ст. 13 КВК України останньому винесено постанову про встановлення днів явки на реєстрацію перший четвер кожного місяця.

18.02.2010 року до КВІ надійшли матеріали з ТОВ «ТРИКОМ» на засудженого ОСОБА_8 про те, що останній відпрацював 23 дні і йому нарахована 744 грн. заробітної плати та утримано в прибуток держави 74 грн. 40 коп. З січня по березень 2010 року засудженим матеріали по відпрацюванню виправних робіт не надавались. Згідно рапорту інспектора КВІ від 14.04.2010 року за результатом виходу за адресою встановлено, що ТОВ «ТРИКОМ» не функціонує. З травня по липень 2010 року ОСОБА_8 до КВІ на реєстрацію не з`являється, на виклики не реагує, за що останньому 25.07.2010 року винесено письмове попередження. 25.07.2010 року ОСОБА_8 видано направлення в центр зайнятості населення м. Кіровограда, в зв`язку з тим, що засуджений не працевлаштований. Однак, ОСОБА_8 на облік в центр зайнятості не став. 22.10.2010 року КВІ повторно видано направлення в центр зайнятості населення м. Кіровограда. Однак, ОСОБА_8 на облік в центр зайнятості не став до КВІ не з`являвся.

З грудня 2010 року по грудень 2011 року ОСОБА_8 перебував в державному розшуку.

В подальшому, 05.12.2011 року КВІ ОСОБА_8 видано повторно направлення в центр зайнятості населення м. Кіровограда. Однак, ОСОБА_8 на облік до центр зайнятості не став. З квітня 2012 року по березень 2013 року ОСОБА_8 до КВІ не з`являється на виклики не реагує. 04.03.2013 року ОСОБА_8 розшуканий співробітниками міліції та доставлений до КВІ, де останньому повторно видано направлення до центру зайнятості населення м. Кіровограда для працевлаштування. Проте, ОСОБА_8 на облік до центру зайнятості не став.

Достовірно знаючи про наявність вказаної постанови суду та про обов`язок його виконання, ОСОБА_8 добровільно не виконав постанову суду. До теперішнього часу останній до відбуття покарання не приступив, у зв`язку з чим КВІ звернулась з поданням про притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності. За час перебування на обліку останній неодноразово порушував порядок та умови відбування покарання за що КВІ у відповідності до ст. 46 КВК України виносились письмові попередження.

Так, ОСОБА_8 в період з 01.12.2009 року по 10.09.2014 року відпрацював 1 місяць строку виправних робіт в ТОВ «ТРИКОМ». До відбуття покарання залишилось 01 рік 07 місяців 27 днів.

ОСОБА_8 достовірно знаючи про винесення постанови Ленінським районним судом від 28.10.2009 року, яка набрала законної сили та якою зобов`язано його виконати її належним чином, маючи реальну можливість виконати вказану постанову суду, упродовж листопада 2009 року до теперішнього часу умисно, свідомо не виконав постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда про заміну невідбутої частини покарання на виправні роботи строком на 1 рік 8 місяців 27 днів з відрахуванням 10% заробітної плати у фонд держави.

Крім того, 02.10.2014 року приблизно 14:00 год., ОСОБА_8 знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , відкривши тумбочку побачив DVD програвач «Startex» який належить його матері ОСОБА_9 , та який привернув увагу останнього. В цей момент у ОСОБА_8 виник умисел на крадіжку майна належного ОСОБА_9 . Реалізовуючи свій злочинний намір, діючи умисно та цілеспрямовано, продовжуючи свої дії спрямовані на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що його дії ніким не будуть помічені ОСОБА_8 таємно, повторно викрав DVD програвач «Startex», що належить ОСОБА_9 вартість якого, згідно висновку експерта № 913 від 14.10.2014 р. складає 391 грн. 59 коп. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 391 грн. 59 коп.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 382 КК України виправдати у зв`язку з відсутністю події та складу кримінального правопорушення, а за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді арешту строком на три місяці.

Свої вимоги мотивує тим, що судом не враховано, що обвинувачений був зарахований за направленням Кіровоградського міськрайонного центру зайнятості до ДНЗ «Кіровоградське вище професійне училище № 4», працював на інших підприємствах з яких був звільненим не з його вини, а тому в повній мірі відбував призначене покарання. Також, суд при призначені покарання не врахував обставину, яка пом`якшує покарання, а саме активне сприяння розкриттю злочину та думку потерпілої, яка просила суворо не карати обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 185 ч. 2 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Обвинувачений та інші учасники процесу згодні з кваліфікацією дій ОСОБА_8 судом першої інстанції за ч. 2 ст. 185 КК України, а тому колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційних скарг і не входить в обговорення вини, кваліфікації та призначення покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, а його дії кваліфіковані, як умисне невиконання постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.10.2009 року, яка набрала законної сили.

Проте, провівши під час апеляційного розгляду кримінального провадження судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження відповідно до ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого за ч. 1 ст. 382 КК України, але в той же час невірно зазначив період вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Так, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що не мав наміру умисно ухилятися від виконання постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.10.2009 року, яка набрала законної сили. На виклики інспектора з`являвся до КВІ, після направлення його до ТОВ «Триком» приступив до відбуття покарання. Однак, відбув 1 місяць виправних робіт, оскільки в силу обставин вказане підприємство було розформоване. Після чого, на реєстрацію до КВІ не з`являвся, та як ніяких листів звідти не отримував, а тому на облік в центр зайнятості не ставав. Був засновником ПП «Інвест-Пром», яке підприємницьку діяльність не вело, та ніяких відрахувань не здійснювало. Дійсно на деякий час зник і перебував у державному розшуку.

З показань свідка ОСОБА_10 , які надавалися в суді першої інстанції, встановлено, що вона працює старшим інспектором Кіровоградського МРВ КВІ УДПтС України в Кіровоградські області. 09.11.2009 року до КВІ надійшла постанова Ленінського райсуду м. Кіровограда від 28.10.2009 року про заміну невідбутої частини покарання на виправні роботи строком на 1 рік 8 місяців та 27 днів. Після чого, 26.11.2009 року ОСОБА_8 став на облік. 07.12.2009 року вони ознайомили його з умовами відбування покарання. 01.12.2009 року його прийняли на посаду менеджера в ТОВ «Триком». В грудні 2009 року ОСОБА_8 відпрацював 1 місяць, заробіток 744 грн., утримано та перераховано 74 грн. 40 коп. у дохід держави.

Проте, з січня по березень 2010 року з`являвся, однак не працював.

В квітні 2010 року ОСОБА_8 не з`явився, про що виносилося попередження. За допущені порушення йому неодноразово виносилися попередження (у кількості 7-и раз), та перебував у офіційному розшуку.

Вказала, що ОСОБА_8 видавалися направлення до центру зайнятості населення м. Кіровограда, в зв`язку з тим, що останній офіційно не працевлаштований. Однак, ОСОБА_8 на облік в центр зайнятості не ставав. Таким чином, до теперішнього часу виправні роботи не відпрацював та на реєстрацію не з`являвся. До відбуття покарання залишилось 1 рік 7 місяців 27 днів строку виправних робіт.

При цьому, на думку прокурора, обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 382 КК України за період з 26 листопада 2009 року до моменту винесення вироку, підтверджується, в тому числі:

- поданням начальника Кіровоградського МРВ КВІ УДПтС України в Кіровоградській області про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 , 1972 року народження за ухилення від відбування покарання у виді виправних робіт (т. 1 а.п. 39-41);

- довідкою Кіровоградського МРВ КВІ УДПтС України в Кіровоградській області №8/11-4331 від 16.10.2014 року, згідно якої ОСОБА_8 перебуває на обліку в КВІ з 26.11.2009 року. Водночас, з 01.12.2009 року по 31.12.2009 року засуджений відпрацював лише 1 місяць строку виправних робіт в ТОВ «Триком». До відбуття покарання станом на 16.10.2014 року залишилось 1 рік 7 місяців 27 днів (т. 1 а.п. 77);

- копією постанови про оголошення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у державний розшук та заведення відносно нього оперативно розшукової справи категорії «Розшук» №011-248 від 16.05.2014 року (т. 1 а.п. 86);

- копією облікової картки засудженого до покарання у виді виправних робіт, відповідно до якої ОСОБА_8 , 1978 р.н. направлено до ТОВ «ТРИКОМ», згідно постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.10.2009 року до відбуття 1 року 8 місяців 27 днів виправних робіт з відрахуванням 10% у дохід держави (т. 1 .п. 87);

- копією особової справи № 4/2009 р. відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 2 а.п. 1-260, т. 3 а.п. 1-194);

- копією наказу ТОВ «ТриКом» за №311209-2К від 31.12.2009 року, згідно якої ОСОБА_8 звільнено з займаної посади в зв`язку зі скороченням штату працівників, згідно п.1 ст.40 КЗпП України (т. 3 а.п. 207);

- роздруківкою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, згідно якої вбачається, що ОСОБА_8 є засновником Приватного підприємства «Інвест-пром», яке знаходиться за адресою: Кіровоградська область, Бобринецький район, с. Шляхове вул. Первомайська, 94 (т. 3 а.п. 208-210);

- роздруківкою (Єдиний державний реєстр судових рішень) постанови Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27.06.2014 року, щодо припинення юридичної особи - Приватного підприємства «Інвест-Пром» (код ЄДРПОУ-34783784, юридична адреса: 27200, Кіровоградська область, Бобринецький район, с. Шляхове, вул. Первомайська, 94) (т. 3 а.п. 211-213).

- довідкою ДНЗ «Кіровоградське вище професійне училище №4» за №54 від 25.12.2014 року, згідно якого ОСОБА_8 з 04.12.2012 року був зарахований за направленням Кіровоградського міськрайонного центру зайнятості до вказаного закладу, проте був відрахований фактично через 2 місяці у зв`язку із систематичними пропусками занять, та свідоцтва про присвоєння ( підвищення ) робітничої кваліфікації не отримав (т. 3 а.п. 216).

Однак, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що на підставі наданих і досліджених судом першої інстанції доказів в діянні ОСОБА_8 відсутні склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України у період з 26 листопада 2009 року по 03 серпня 2010 року, та після 03.11.2014 року з таких підстав.

Об`єктивна сторона злочину за ч. 1 ст. 382 КК полягає в одному із таких, альтернативно зазначених у диспозиції діянь, як: а) невиконання (ухилення від виконання) вироку, рішення, ухвали, постанови суду або б) перешкоджання їх виконанню.

За частиною 1 ст. 382 КК склад злочину є формальним, бо його об`єктивна сторона вичерпується вчиненням одного із зазначених у законі діянь - дії (перешкоджання) чи бездіяльності (невиконання), і саме з цього моменту злочин визнається закінченим та набуває триваючого характеру.

Невиконання судового акта - це бездіяльність, що полягає у незастосуванні передбачених законом і судовим актом заходів, необхідних для його виконання, за умови, якщо суб`єкт був зобов`язаний і мав реальну можливість виконати судовий акт. Форми (способи) невиконання судового акта можуть бути різними, наприклад, пряма і відкрита відмова від його виконання, тобто висловлене в усній чи письмовій формі небажання його виконати. Невиконання може мати і завуальований характер, коли зобов`язана особа хоча відкрито і не відмовляється від виконання судового акта, але вживає певних зусиль, які фактично роблять неможливим його виконання.

Так, витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, підтверджується, що ОСОБА_8 є засновником Приватного підприємства «Інвест-пром», яке жодної діяльності не вело та відрахувань не здійснювало. Згідно довідки ДНЗ «Кіровоградське вище професійне училище №4» за №54 від 25.12.2014 року, ОСОБА_8 з 04.12.2012 року був зарахований за направленням Кіровоградського міськрайонного центру зайнятості до вказаного закладу, проте був відрахований.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що заслуговують на увагу доводи обвинуваченого та його захисника, про відсутність та недоведеність наміру ОСОБА_8 ухилятись від виконання постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.10.2009 року, саме за період, починаючи з дня взяття його на облік до Кіровоградського МРВ КВІ УДПтС України в Кіровоградській області, тобто з 26 листопада 2009 року до 02.08.2010 року.

Відповідно до ст. 42 Кримінально-виконавчого кодексу України покарання у виді виправних робіт відбувається на підприємстві, в установі, організації незалежно від форми власності за місцем роботи засудженого. Виконання покарання у виді виправних робіт здійснюється на основі участі засуджених у суспільно корисній праці і контролю за їхньою поведінкою відповідно до вимог цього Кодексу. Засуджені зобов`язані: додержуватися встановлених порядку та умов відбування покарання; сумлінно ставитися до праці; з`являтися за викликом до кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції. Поважними причинами неявки засудженого до кримінально-виконавчої інспекції в призначений строк визнаються: несвоєчасне одержання виклику, хвороба та інші обставини, що фактично позбавляють його можливості своєчасно прибути за викликом і які документально підтверджені.

Так, стороною захисту не заперечується те, що ОСОБА_8 повинен був відбувати покарання у виді виправних робіт, визначеного йому у порядку ст. 82 КК України при заміні покарання у виді позбавлення волі на більш м`який вид покарання, а також те, що засуджений 1 місяць працював у ТОВ «ТриКом» і за цей період було здійснено відрахування 10 % його заробітку в доход держави.

Також, ОСОБА_8 визнавав, що після відбування 1 місяця виправних робіт і звільнення з ТОВ «ТриКом» у зв`язку із скороченням штату він на реєстрацію до КВІ не з`являвся, очолював підприємство, яке підприємницької діяльності не вело і відрахувань в доход держави не здійснювало, а також підтвердив те, що навчатися у професійному училищі він не бажав, офіційно не працевлаштовувався, без повідомлення правоохоронних органів змінив місце проживання та перебував у розшуку.

Захисник також не оспорює те, що ОСОБА_8 16.04.2010 року, у період з травня по липень 2010 року, з 25.07.2010 року до 22.10.2010 року, з грудня 2010 року до 05.12.2011 року, з квітня 2012 року до 04.03.2013 року, з квітня 2013 року до 07.10.2014 року не з`являвся на реєстрацію до КВІ у зв`язку з чим його сім разів під підпис було письмово попереджено про відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді виправних робіт, неодноразово було оголошено в розшук, а також притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення. Тобто, засуджений, порушуючи вимоги ст. 42 Кримінально-виконавчого кодексу України з 16.04.2010 року до часу постановлення вироку належним чином не з`являвся за викликом до кримінально-виконавчої інспекції; не повідомляв кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та не з`являвся на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції в установлені дні.

Вказані обставини підтверджені належними і допустимими доказами, дослідженими у суді першої інстанції, у тому числі показаннями свідка ОСОБА_10 , наданими у судовому засіданні.

Колегія суддів не враховує аргументи захисника про те, що ОСОБА_8 реально відбував покарання у виді виправних робіт, оскільки перебував на посаді керівника ПП «Інвест-Пром», перебував на обліку в центрі зайнятості та був зарахований за направленням Кіровоградського міськрайонного центру зайнятості до Кіровоградського вищого професійного училища № 4.

Зокрема, те, що ОСОБА_8 з 19.06.2007 року по 27.06.2014 року був засновником і директором ПП «Інвест-Пром», не свідчить про відбування ним покарання у виді виправних робіт, оскільки обвинувачений не повідомляв кримінально-виконавчу інспекцію про дану обставину.

Крім цього, дане підприємство підприємницькою діяльністю не займалося, найманих працівників не мало, відрахувань у доход держави не здійснювало і податкової звітності не подавало у зв`язку з чим постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27.06.2014 року вказана юридична особа була припинена.

Та обставина, що ОСОБА_8 з 04.12.2012 року був зарахований до Кіровоградського вищого професійного училища № 4 не доводить того, що обвинувачений відбував покарання у виді виправних робіт, так як 04.02.2013 року його відрахували з навчального закладу у зв`язку з систематичними пропусками занять і свідоцтво про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації він не отримав.

В матеріалах провадження відсутні дані про те, що з часу звільнення з ТОВ «ТриКом» до часу постановлення вироку ОСОБА_8 офіційно був працевлаштований. Сторона захисту не надала матеріалів, які б підтверджували зазначену вище обставину.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 умисно не виконав постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.10.2009 року, але у період, починаючи з 03.08.2010 року і до завершення досудового розслідування, тобто до 03.11.2014 року ( т. 1 а.с. 109).

Зокрема, ОСОБА_8 визнаний винуватим за ч. 1 ст. 382 КК України в умисному невиконанні постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.10.2009 року, яка набрала законної сили, починаючи з дня взяття його на облік до Кіровоградського МРВ КВІ УДПтС України в Кіровоградській області, тобто з 26 листопада 2009 року до теперішнього часу.

В той же час, Законом України № 2453-VІ від 07.07.2010 року, який набрав чинності 03.08.2010 року, було змінено редакцію ч. 1 ст. 382 КК України, і замінено спеціального суб`єкта цього злочину службової особи на загального, визначеного ч. 1 ст. 18 КК України.

За таких підстав, з урахуванням ст. ст. 4, 5 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки вчиненого ОСОБА_8 діяння суд повинен був визначати за законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення злочину, тобто ОСОБА_8 повинен нести кримінальну відповідальність з часу, коли його діяння були визначені, як злочин.

Однак, судом першої інстанції не враховано, що стаття 382 КК України, редакція якої діяла в 2009 році, передбачала відповідність за невиконання судового рішення лише службовою особою, тобто спеціальним суб`єктом, а кримінальна відповідальність де суб`єкт злочину є загальним - наступила з 03.08.2010 року.

Отже, згідно статей 4, 5 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки вчиненого ОСОБА_8 діяння суд першої інстанції повинен був визначати за законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення злочину, тобто ОСОБА_8 повинен був нести кримінальну відповідальність з часу, коли його діяння були визначені як злочин. Захисник ОСОБА_7 звертала увагу суду на зазначені обставини, проте, ці доводи захисника належним чином перевірені не були, що перешкодило суду постановити законне та обґрунтоване рішення та правильно застосувати кримінальний закон.

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно притягнув обвинуваченого до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 382 КК України, у період з листопада 2009 року по 02.08.2010 року, оскільки у вказаний період ОСОБА_8 не являвся суб`єктом даного злочину.

Крім того некоректним є посилання суду першої інстанції - про невиконання рішення суду до теперішнього часу, оскілки кінцева дата є неконкретизованою, крім того після завершення досудового розслідування 03.11.2014 року (т. 1 а.с. 109) будь-які слідчі (розшукові) дії не проводилися, докази стороною обвинувачення не збиралися та не надавалися. Тому у суду першої інстанції не було будь-яких достовірних даних про невиконання вищевказаної постанови суду, саме після 03.11.2014 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку посилання на умисне невиконання ОСОБА_8 постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 жовтня 2009 року, у період з 26 листопада 2009 року по 02 серпня 2010 року та виключити посилання про кінцевий період цього невиконання, - до теперішнього часу, оскільки це не погіршує становище обвинуваченого.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, що обвинувачений вчинив злочин середньої тяжкості, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, характеризується позитивно, не працює, не одружений, раніше судимий, на обліку в Кіровоградській обласній психіатричній лікарні не перебуває, проте з 1999 року знаходиться на обліку в Кіровоградському обласному наркологічному диспансері внаслідок вживання «алкоголю». Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , судом визнано визнання вини та розкаяння у вчиненні злочинів.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи захисника, що судом першої інстанції безпідставно не враховано пом`якшуючу обставину, а саме активне сприяння розкриттю злочину, оскільки обвинувачений свою вину визнав повністю лише за діяння, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України. Проте це не може бути підставою для пом`якшення покарання. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. На переконання колегії суддів суд першої інстанції врахувавши особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини справи призначив за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 382 КК України покарання у виді позбавлення волі у достатньому розмірі, яке є необхідними і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень. Враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, колегія суддів вважає, що не може бути підставою для пом`якшення покарання і зменшення обсягу обвинувачення за ч.1 ст. 382 КК України.

З огляду на вказане, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства, яке як вважає колегія суддів, є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому доводи захисника в цій частині є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним.

Суд першої інстанції вірно застосував положення ст. 70 ч.1 КК України призначивши покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та за ст.71, п. 1) в) ч.1 ст.72 КК України, з розрахунку - одному дню позбавлення волі відповідає три дні виправних робіт, призначив підсудному покарання, застосовуючи принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання слід приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.01.2008 року, яке замінене постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.10.2009 року - 1 рік 8 місяців виправних робіт.

Таким чином, апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 січня 2015 року змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на умисне невиконання ОСОБА_8 постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 жовтня 2009 року у період з 26 листопада 2009 року по 02 серпня 2010 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на умисне невиконання ОСОБА_8 постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 жовтня 2009 року, а саме зазначення про кінцевий період цього невиконання, - до теперішнього часу.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 січня 2015 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з дня отримання її копії.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4