Справа №470/570/15-к 10.02.2016 10.02.2016 10.02.2016
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0000202 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 25 жовтня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Новосевастополь Березнегуватського району Миколаївської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новосевастополь Березнегуватського району Миколаївської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8
захисник - ОСОБА_5
обвинувачені - ОСОБА_7 , ОСОБА_6
провадження № 11-кп/784/44/16 головуючий суду 1-ої інстанції: ОСОБА_9

категорія: ч.3 ст.185 КК України доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 виклала вимогу про скасування вироку та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України через не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості у суді і вичерпаністю можливості їх отримання.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та їм призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднане невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 березня 2015 року і визначено ОСОБА_6 остаточне покарання строком на 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено, з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього передбачених ст. 76 КК України обов`язків.
Цим же вироком ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
На обґрунтування своїх доводів захисник вважає, що вина її підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину не доведена.

Звертає увагу на наявність алібі ОСОБА_6 , який стверджував, що 18.04.2015 року знаходився у себе вдома, а потім разом з батьками - у їх знайомих. Дані покази підтвердили свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_7 .

Вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги показання вказаних осіб, не навівши мотивів надання переваги одних доказів над іншими в своєму вироку, що є порушенням ч.3 та ч.4 ст. 370 КПК України.

Зазначає, що суд у вироку, як на доказ вини, послався на показання потерпілого ОСОБА_12 , якому не відомо, хто і при яких обставинах скоїв крадіжку його майна.

Вважає, що суд безпідставно послався на показання свідка ОСОБА_13 , як на доказ обвинувачення, оскільки цей свідок дав пояснення, що обвинувачених не знає і точно стверджувати, що саме вони привозили йому металобрухт він не може.

Також зазначає, що впізнання було проведено в порушення вимог ч.1 ст. 228 КПК України, оскільки протокол попереднього допиту свідка відсутній. Понятими в протоколах пред`явлення для впізнання від 19.05.2015 року є працівники міліції. Також звертає увагу на те, що з незрозумілих причин впізнання проведено по фотознімкам.

Встановлені судом першої інстанції обставини
Судом першої інстанції встановлено, що 18 квітня 2015 року, близько 20 год., ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою в групі осіб, з метою викрадення чужого майна, перелізли через огорожу на територію двору будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали , перекинувши через огорожу : кожух муфти, вартістю 102 грн., дві гальмівні камери, вартістю по 21 грн. кожна, металевий патрубок, вартістю 21 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 165 грн.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він достовірно знав про неповнолітній вік ОСОБА_6 і втягнув його в злочинну діяльність, запропонувавши спільно вчинити крадіжку майна, чим схилив неповнолітнього до скоєння злочину.
Суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ч.1 ст.304 КК України і виправдав його по цьому епізоду.
Висновки суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційних скарг.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважає апеляційну скаргу необґрунтованою і такою, яка не підлягає задоволенню, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК.
Згідно вимогам ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
В основу обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою, з проникненням у сховище, суд поклав показання потерпілого ОСОБА_12 , який показав, що вранці 19.04.2015 року виявив крадіжку з території свого двору кожуха муфти, двох гальмівних камер та патрубка на загальну суму 165 грн. Після чого предмети були вилучені з пункту прийому металобрухту та повернуті йому.
Суд першої інстанції визнав показання потерпілого достовірними, оскільки вони узгоджувалися з письмовою заявою приймальника металобрухту ОСОБА_13 , який добровільно видав працівникам міліції вказані предмети загальною вагою 55 кг. та даними протоколу їх огляду від 24 квітня 2015 року ( а. п. 57, 58, 59-61 ).
Із наданих суду показань свідка ОСОБА_13 убачається, що чотири металеві предмети йому здали на металобрухт двоє хлопців, яких він впізнав по фотокарткам.

Суд першої інстанції дослідив дані протоколів пред`явлення для впізнання від 09 травня 2015 року, із яких видно, що свідок ОСОБА_13 впізнав по фотокарткам ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які продали йому 18.04.2015 року як металобрухт чотири металеві предмети від вантажного автомобіля ( а. п. 65, 66 ).
При цьому суд першої інстанції відкинув доводи сторони захисту про необхідність визнання протоколів пред`явлення для впізнання недопустимими доказами, пославшись на те, що вони отримані у відповідності із вимогами ст.228 КПК України.
Апеляційний суд погоджується із таким висновком, оскільки відповідно до вимог закону за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками. Свідку ОСОБА_13 було пред`явлено фотознімки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 разом з іншими фотознімками, яких було не менше трьох і вони не мали різких відмінностей у віці та зовнішності.
У відповідності до вимог ч.7 ст.223 КПК України ця слідча дія була проведена у присутності двох понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .
В апеляційній інстанції не знайшли свого підтвердження доводи захисника про визнання протоколів пред`явлення для впізнання недопустимими доказами у зв`язку з тим, що понятими були працівники міліції.

Дослідивши додатково надані захисником та прокурором матеріали, суд встановив, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 працювали на посадах технічних працівників Березнігуватському районному відділу міліції, а саме -водіями службового автотранспорту і не являлися штатними працівниками правоохоронних органів.
Крім вказаного доводу сторона захисту не надала доказів на підтвердження будь-якої заінтересованості вказаних осіб по даному кримінальному провадженню.
Крім того, в реєстрі матеріалів досудового розслідування вказаний протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_13 , який проводився перед проведенням впізнання, що відповідає вимогам ч.1 ст. 228 КПК України і відповідно до вимог ч.2 ст. 290 КПК України слідчий надав доступ до матеріалів досудового розслідування, які були в його розпорядженні, про що свідчать розписки обвинувачених та їх захисників.
Таким чином, наведеними доказами беззаперечно підтверджено те, що були викрадені належні ОСОБА_12 металеві предмети від вантажного автомобіля, які виявлені та вилучені в пункті прийому металобрухту, куди їх здали двоє хлопців.
Разом з тим, суд першої інстанції належним чином не надав оцінки показанням свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні, який обвинувачених не впізнав, пославшись на погану пам`ять.
При цьому він зазначив, що під час пред`явлення для впізнання фотокарток він одного впізнав по кучерявому волоссю, а на другого показав, не будучи впевненим.
Допитаний в апеляційній інстанції в порядку ч.3 ст. 404 КПК України, свідок ОСОБА_13 підтвердив показання, які надавав в суді першої інстанції і додав, що за день в пункті прийому здає металобрухту багато осіб. Також підтвердив те, що власноручно підписав протоколи пред`явлення фотознімків для впізнання, але в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_6 не впізнає.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винним у вчинені крадіжки майна ОСОБА_12 при таких обставинах. Того вечора він приїхав до своєї дружини на АДРЕСА_2 та помітив у сусіда на території двора металеві предмети, які перекинув через огорожу та здав їх в пункті металобрухту.
При цьому обвинувачений ОСОБА_7 заперечував вчинення даної крадіжки за попередньою змовою в групі з ОСОБА_6 .
Обвинувачений ОСОБА_6 теж заперечував свою участь у крадіжці майна ОСОБА_12 і показав суду, що 18.04. 2015 року о 20 год. знаходився у своїх знайомих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Суд першої інстанції перевірив алібі ОСОБА_6 , допитавши свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтвердили знаходження ОСОБА_6 у вказаний час за місцем їх проживання по АДРЕСА_3 .
Суд першої інстанції визнав показання вказаних свідків завідомо неправдивими, пославшись на те, що вони спростовуються вищенаведеною сукупністю доказів.
Проте на думку апеляційного суду стороною обвинувачення не було надано прямих доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_6 до крадіжки майна ОСОБА_12 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_16 .

Відповідно до ч. ч.1,3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку відносно ОСОБА_6 не зважив на те, що особа має визнаватися винною лише за наявності беззаперечних, безсумнівних та узгоджених між собою доказів причетності даної особи до вчинення злочину.
За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, суд у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші; також суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Допущена судом першої інстанції невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку.
У зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпаністю можливості їх отримання, апеляційний суд вважає, що кримінальне провадження відносно нього підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.
З огляду на вищенаведене та вимоги ч.2 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні відносно ОСОБА_16 , а саме: підлягає виключенню із доведеного за ч.3 ст. 185 КК України обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуюча ознака попередня змова групою осіб.

Разом з тим, зменшення обсягу обвинувачення відносно ОСОБА_16 не є підставою для пом`якшення йому покарання, оскільки за своїм видом та розміром (в мінімальній межі передбаченій санкцією ч.3 ст. 185 КК України) воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі винного та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 409, 417, 532 КПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 25 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України через недостатність доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпаністю можливості їх отримання.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 25 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити із доведеного за ч.3 ст. 185 КК України обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку попередню змову групою осіб.

Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції та періодично з`являтись в ці органи на реєстрацію.

В решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Миколаївської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3