Єдиний унікальний номер 225/4328/13-к
Номер провадження 11-кп/775/230/2015

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2015 року Колегія суддів апеляційного суду Донецької області

в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області у м. Артемівську

кримінальне провадження, зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0001146 від 7 квітня 2013 року

за апеляційними скаргами старшого прокурора м. Дзержинська, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ,

на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 18 червня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця, міста Дзержинська Донецької області, українця, громадянина України, не одруженого, маючого середню спеціальну освіту, не працюючого, раніше НОМЕР_1 .04.2013р. Дзержинським міським судом Донецької області за ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженця, міста Дзержинська Донецької області, українця, громадянина України, не одруженого, маючого середню технічну освіту, не працюючого, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 раніше судимого: 19.04.2013р. Дзержинським м/с за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі

засуджено за ст. 198 КК до 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно до 4 років позбавлення волі.

Згідно вироку, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили злочин за таких обставин.

ОСОБА_6 в період часу з 19.00 годин 05.04.2013року до 08.00 годин 06.04.2013 року, точна дата в ході проведення досудового розслідування не встановлена, знаходився біля двору будинку АДРЕСА_4 , де з корисливих мотивів, діючи навмисно, таємно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до приміщення гаражу, розташованого навпроти будинку АДРЕСА_4 . Після чого, ОСОБА_11 , підібравши ключі, відкрили навісний та вінтовий замки, що висіли на воротах гаражу, який належить ОСОБА_12 , після чого проник у приміщення вищевказаного гаражу. Знаходячись в приміщені гаражу, розташованого навпроти будинку АДРЕСА_4 , діючи навмисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав майно, що належить ОСОБА_13 , а саме:

- ручну дриль радянського виробництва вартістю 60 гривень,

- зарядний пристрій для зарядки акумулятору авто на 12 Вт вартістю 70 гривень,

- електричний вулканізатор для авто вартістю 200 гривень,

- сокиру вартістю 20 гривень,

- деревяну балду у кількості 2 штуки, вартістю 30 гривень кожна, на загальну суму 60 гривень,

- рожкові ключі у кількості 30 шт. загальною вартістю 120 гривень,

- газовый ключ, вартістю 40 гривень,

- велосипедний ручний насос у кількості 3 штуки, вартістю 21 гривня кожний, на загальну суму 63 гривні,

- металеві гайки у кількості 5 кг., загальною вартістю 10 гривень,

- секатор садовий вартістю 24 гривні,

- плоскогубці у кількості 4 штуки, вартістю 20 гривень кожний, на загальну суму 80 гривень,

- металеве зубило у кількості 4 штуки, вартістю 10 гривень кожний, на загальну суму 40 гривень,

- комплект свердл для дрилі вартістю 30 гривень,

- задня каретка для велосипеда у кількості 3 штуки, вартістю 40 гривень кожна, на загальну суму 120 гривень,

- спиці для велосипеда у кількості 15 штук, вартістю 1 гривня кожна, на загальну суму 15 гривень,

- підшипники для велосипеда у кількості 15 штук, вартістю 2 гривні кожний, на загальну суму 30 гривень,

- зірочки для велосипеду у кількості 10 штук, вартістю 4 гривні кожна, на загальну суму 40 гривень,

- пальці для велосипеду у кількості 15 штук, вартістю 1 гривня кожний, на загальну суму 15 гривень,

- ключі для накладних замків у кількості 7 штук вартістю 10 гривень кожний, на загальну суму 70 гривень,

- вінтові ключі у кількості 5 штук вартістю 10 гривень кожний, на загальну суму 50 гривень,

- велосипед марки «Україна» у кількості 2 штуки вартістю 380 гривень кожний, на загальну суму 760 гривень,

- льняний мішок у кількості 2 штуки вартістю 3 гривні кожний, на загальну суму 6 гривень., всього викравши майно потерпілого на загальну суму 1923 гривень.

Орленко на початку квітня 2013 року, більш точна дата в ході судового розгляду кримінального провадження не встановлена, від його знайомого ОСОБА_11 взнав про те, що останній викрав з гаражу, розташованого навпроти будинку АДРЕСА_4 майно, що належить ОСОБА_13 . ОСОБА_10 достовірно знаючи, що рожкові ключі та інше майно було здобуто злочинним шляхом, за попередньою домовленістю з ОСОБА_11 і разом з останнім здійснив заздалегідь не обіцяний збут майна, одержаного злочинним шляхом, а саме: продав ОСОБА_14 рожкові ключі, секатор, зубило, насос.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду, з призначенням нового судового розгляду. Посилається на те, що судом першої інстанції допущене істотне порушення вимог процесуального закону - відсутнє повне фіксування технічними засобами судових засідань за 24 жовтня 2014 року, 18 грудня 2014 року, 23 квітня 2014 року, 31 липня 2014 року, 28 січня 2015 року, оскільки аудіо запис цих засідань не прослуховується.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок у відношенні ОСОБА_10 за ст.198 КК України та виправдати його за вказаною статтею внаслідок відсутності доказів його провини у вчиненні вказаного злочину. Посилається на те, що суд не дослідив і не навів у вироку докази вини ОСОБА_10 у збуті майна, що здобуте злочинним шляхом.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить змінити вирок, знизити йому призначене судом покарання за ч. 3 с. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. Посилається на пом`якшуючі покарання обставини, а саме що він повністю визнав вину, розкаявся, наявність у нього тяжкої хронічної хвороби.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляції та заявила клопотання про продовження строку тримання ОСОБА_11 і ОСОБА_10 під вартою, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, апеляції захисника та обвинуваченого частковому задоволенню за такими підставами.

Відповідно до вимог ст.9 КПК під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог цього Кодексу. Відповідно до вимог ст.20 КПК обвинувачений має право на захист, який полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Згідно з ч.4 ст.107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Відповідно до вимог ч.2 ст.331 КПК вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу. Статтею 322 КПК передбачено, що судовий розгляд відбувається безперервно, крім часу, призначеного для відпочинку. Не вважаються порушенням безперервності судового розгляду випадки відкладення судового засідання внаслідок 1) неприбуття сторони або інших учасників кримінального провадження; 2) складення та погодження прокурором процесуальних документів щодо відмови від підтримання державного обвинувачення, зміни обвинувачення або висунення додаткового обвинувачення; 3) підготовки захисту обвинуваченого від зміненого чи додаткового обвинувачення; 4) підготовки потерпілого для підтримання обвинувачення в суді, якщо прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення; 5) проведення дослідження речових доказів за місцем їх знаходження, огляду на місці; 6) проведення експертизи у випадках та порядку, передбачених статтею 332 цього Кодексу; 7) надання доступу до речей чи документів або доручення проведення слідчих (розшукових) дій у випадках та порядку, передбачених статтею 333 цього Кодексу. Відповідно до вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вище вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції належним чином не дотримався і допустив їх істотне порушення.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, у ході судового розгляду було проведено 16 судових засідань: 14.01., 15.01., 05.03., 24.04., 31.07., 08.10., 21.10., 24.10., 18.12.2014 року, 28.01., 24.03.,01.04., 27.05., 16.06., 17.06., 18.06.2015 року. Тільки в шести судових засіданнях 14.01., 08.10., 21.10.2014 року, 24.03., 17.06., 18.06. 2015 року брала участь і сторона обвинувачення і сторона захисту, у тому числі обвинувачені ОСОБА_11 і ОСОБА_10 . У десяти судових засіданнях обвинувачені участі не брали. У восьми судових засіданнях не брали участі захисники обвинувачених. У судових засіданнях, які пройшли без участі обвинувачених і захисників, вирішувалось важливе питання, що суттєво впливає на права і свободи обвинувачених про продовження строку тримання обвинувачених під вартою. У матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції у судових засіданнях 15.01., 05.03., 24.04., 31.07., 24.10., 18.12.2014 року, 28.01.,01.04., 27.05., 16.06.2015 року.

Відповідно до частини другої ст.412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого (пункт 3), судове провадження здійснено за відсутності захисника (пункт4), у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції( пункт 7).

Відповідно до вимог ст.415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а по кримінальному провадженню у відношенні обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_10 має бути призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді суд першої інстанції має перевірити також доводи, викладені у апеляційних скаргах захисника ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_11 , провести судовий розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону та прийняти рішення з дотриманням вимог ст.370 КПК.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у відношенні обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 необхідно продовжити у межах строків, визначених ст.197 КПК. Апеляційний суд враховує тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченим, те, що обидва обвинувачених є особами, раніше судимими вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 19.04.2013р., покарання за цим вироком не відбули, жоден з більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу старшого прокурора м. Дзержинська задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 18 червня 2015 року у відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції Дзержинському міському суді Донецької області.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_8 продовжити на 60 днів до 24 жовтня 2015 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: