АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/8223/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/109/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 10 лютого 2016 року апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному проваджені на вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 грудня 2015 року, у кримінальному провадженні № 0003040 відносно:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.4 ст.296 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 (шість) місяців, у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 28 лютого 2008 року Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 187 ч.2, 69 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 12 березня 2010 року умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 24 дні;
- 27 серпня 2013 року Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.4 ст.296 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 (шість) місяців у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
На підставі ст..71 КК України ,до покарання , призначеного за даним вироком , частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрально - Міського районного суду м. Кривого Рогу від 27 серпня 2013 року за ст. 185 ч.2 КК України, та остаточно призначене покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяця, у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Цивільний позов потерпілого задоволений частково та вироком суду стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_6 з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , солідарно , у відшкодування моральної шкоди 50 000 гривень.
Питання з речовими доказами вирішене.
Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_13

обвинувачені - ОСОБА_9 та ОСОБА_7

потерпілий - ОСОБА_6
представник потерпілого - ОСОБА_14
захисники - ОСОБА_10 , ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати,в частині призначеного обвинуваченим покарання, ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 за ч.4 ст.296 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі та ОСОБА_7 призначити покарання за ч.4 ст.296 КК України , з застосуванням ст..71 КК України , у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, в частині призначеного обвинуваченим покарання, ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , кожному , за ч.4 ст.296 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок , яким визнати його винним у вчинені кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст.125 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу до п`ятидесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян , у задоволені цивільного позову ОСОБА_6 відмовити.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок , яким виправдати його за ч.4 ст.296 КК України, за відсутністю доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , також просить скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок , яким виправдати його за ч.4 ст.296 КК України, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.296 КК України, у задоволені цивільного позову ОСОБА_6 відмовити.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_9 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 грудня 2015 року ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , кожного , було визнано винними та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, за наступних обставин.

У раніше знайомих між собою ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , виникли неприязні стосунки, в результаті яких у обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 виник умисел на вчинення хуліганських дій, тобто грубого порушення громадського порядку, які супроводжувались особливою зухвалістю і винятковим цинізмом, із застосуванням насильства до ОСОБА_6 , використовуючи при цьому биту, яка малась у машині ОСОБА_9 «Таврія» д.н. НОМЕР_1 .
6 серпня 2014 року, в нічний час, дізнавшись про місцезнаходження потерпілого ОСОБА_6 , прибувши до магазину «Степ», розташованого поблизу зупинки громадського транспорту «кінотеатр Олімп» по вул. Мелешкіна в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, розуміючи, що вони знаходяться в громадському місці, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 , переслідуючи мету побиття потерпілого, яка була пов`язана з порушенням громадського порядку, із застосуванням бити, ОСОБА_9 ударив потерпілого ОСОБА_6 в область голови битою, яку йому подав ОСОБА_7 .
При цьому, ОСОБА_7 , підтримуючи злочинні дії ОСОБА_9 , направлені на знущання над потерпілим та спричинення йому тілесних ушкоджень, зробив ОСОБА_6 підніжку, в результаті чого останній впав на асфальтове покриття. В цей самий час, ОСОБА_9 і ОСОБА_7 битою по черзі почали завдавати ОСОБА_6 багаточисленні удари в ділянку тулуба, голови та по кінцівкам тіла, які при цьому супроводжувались нецензурною лайкою та приниженням ОСОБА_6 зі сторони ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .
Не звертаючи уваги на зауваження громадян, які проходили неподалік зупинки громадського транспорту «кінотеатр Олімп», зупинити свої злочинні дії щодо побиття потерпілого, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , продовжуючи реалізувати свій злочинний намір, порушуючи при цьому громадський порядок, діючи з особливою зухвалістю, вже на середині проїжджої частини дороги, продовжували побиття та знущання над потерпілим ОСОБА_6 . Від отриманих ударів в голову ОСОБА_6 втратив свідомість. Коли прийшов до тями, то побачив, що знаходиться на протилежному боці від магазину «Степ», біля парковки «кінотеатру Олімп». Обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір, продовжуючи порушення громадського порядку, почали наносити потерпілому удари, коли той знаходився у безпорадному стані, лежачи на асфальті, не зважаючи на прохання оточуючих зупинити свої дії.
При цьому, обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_7 діяли разом з однією метою, нанесли потерпілому не менш ніж по 5-10 ударів ногами, руками, битою в різні частини тіла.
Таким чином, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 спільними діями спричинили потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді: саден грудної клітини, верхніх та нижніх кінцівок, передньо-черевної стінки, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 1966 від 5 вересня 2014 року за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів.
В ході побиття потерпілого ОСОБА_6 , обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , перебуваючи у громадському місці, в присутності сторонніх осіб, висловлювались в адресу потерпілого та оточуючих їх громадян грубою нецензурною лайкою, законні вимоги потерпілого та інших громадян ігнорували, чим на протязі тривалого часу грубо порушили громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те , що не оспорюючи доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_15 та правильності юридичної кваліфікації їх дій за ч.4 ст.296 КК України , вважає , що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, в наслідок м`якості призначеного покарання, яке недостатнім для їх виправлення .Судом не було враховано , що ОСОБА_9 та ОСОБА_15 вину у скоєному не визнали , не розкаялись у вчиненому ними злочині, не відшкодували потерпілому завданих збитків ,в результаті спричинення моральної шкоди, що , на думку прокурора , свідчить про те , що вони належних висновків для себе не зробили та на шлях виправлення не стали.

В обґрунтування апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_6 посилається на те , що вирок суду підлягає скасуванню, в частині призначеного обвинуваченим покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, в наслідок м`якості призначеного покарання, яке недостатнім для їх виправлення та попередження вчинення обвинуваченими нових злочинів, у зв`язку з чим вин просить призначити обвинуваченим , кожному , за ч.4 ст.296 КК України покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Так, судом першої інстанції невірно була дана оцінка ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та обираючи міру покарання судом не були враховані ті обставини , що обвинувачені , не зважаючи на зауваження оточуючих їх громадян , коли потерпілий знаходився у безпорадному стані, лежачі на асфальті , продовжували наносити йому удари не лише руками та ногами по всім частинам тіла , а також і битою. Крім того , обвинувачені свою вину не визнали , з позовом не згодні, у скоєному не розкаялись, у потерпілого не попросили пробачення. Також судом не були враховані дані про особи обвинувачених , які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, ОСОБА_15 вчинив злочин , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння.

В обґрунтування апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , вважає , що вирок суду підлягає скасуванню внаслідок порушення вимог процесуального законодавства та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність , посилаючись на те , що 17.02.2015 року прокурором у кримінальному провадженні було змінено обвинувачення з ч.1 ст.125 КК України на ч.4 ст.296 КК України. В новому обвинувальному акті було зазначено , що в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину , передбачений ст..125 КК України , чим прокурор фактично відмовився від підтримання обвинувачення за ч.1 ст.125 КК України , однак не виклав мотиви відмови від попереднього обвинувачення за ч.1 ст.125 КК України та не виніс постанову про закриття провадження за даним обвинуваченням. Прокурор змінив обвинувачення в бік погіршення становища обвинувачених , шляхом збільшення обсягу обвинувачення , чим порушив вимоги кримінального процесуального законодавства , тільки для того , щоб сприяти ОСОБА_6 у можливості збільшення суми морального відшкодування.На його думку , суд повинен був вийти за межі висунутого прокурором нового обвинувачення , та визнати його винним за ч.1 ст.125 КК України , провину по якій він визнав повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , зазначає що вирок суду є незаконним та необґрунтованим , а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи , які були добуті на досудовому слідстві та у судовому засіданні.В ході досудового слідства не була доведена провина ОСОБА_15 у скоєнні кримінального правопорушення , передбаченого ст..125 ч.1 КК України , а також не було надано беззаперечних доказів винуватості ОСОБА_15 і в судовому засіданні , тому в його відсутній склад злочину , передбачений ч.4 ст.296 КК України, за якою він був засуджений.Судом не були прийняті до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про те , що він не мав наміру на порушення громадського порядку , конфлікт з потерпілим виник на грунті особистих неприязних відносин та потерпілий першим наніс удар обвинуваченому ОСОБА_7 . Прокурор у кримінальному проваджені під час судового слідства змінив обвинувачення з ч.1 ст.125 КК України на ч.4 ст.296 КК України , однак поза увагою суду залишилась обставина , що до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості щодо вчинення тільки кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст.125 КК України. Судом , при ухваленні вироку , також були порушені вимоги ст..ст.91,94 КПК України.Судом були встановлені протиріччя щодо фактичних обставин справи і ці протиріччя не були усунуті в судовому засіданні , тому всі сумніви повинні тлумачитись на користь засуджених.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 , посилається на те , що обвинувальний вирок відносно нього підлягає скасуванню , тому що є підстави для ухвалення виправдувального вироку , внаслідок відсутності в його діях ознак кримінального правопорушення , передбаченого ч.4 ст.296 КК України. Судом не було доведено факт наявності у нього автомобіля Таврія , реєстраційний номер НОМЕР_1 та не була вилучена бита , якою ніби то наносились удари потерпілому.Також не було встановлено факту знущання та пряження ОСОБА_6 з боку обвинувачених . Жодного свідка , які б були допитані в суді , та які б підтвердили , що вони дійсно проходили неподалік зупинки громадського транспорту «Кінотеатр Олімп» та робили обвинуваченим зауваження встановлено не було.Він ні в ході досудового слідства , ні в судовому засіданні ніколи не визнавав себе винним в скоєні кримінальних правопорушень , передбачених ст..ст.125 ч.1, ч.4 ст.296 КК України.Суд не надав належної оцінки заяві потерпілого ОСОБА_6 про те , що його били також ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також не врахував протиправну поведінку самого потерпілого , який перебував в стані тяжкого алкогольного сп`яніння. Суд визнав належним доказом впізнання його потерпілим . незважаючи на те , що воно було проведено з порушеннями. Висновок експерта не містить відповідей на ряд запитань про кількість ударів та механізм утворення тілесних ушкоджень. Судом не буда доведена його провина у вчинені злочину , передбаченого ч.4 ст.296 КК України та не підтверджує розмір моральної шкоди , завданої потерпілому.Також в судовому засіданні не було встановлено фактів порушення з його боку громадського порядку.
В обгрунтування апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , посилається на те , що вирок суду підлягає скасування внаслідок наявності істотних порушень кримінального процесуального законодавства та наявності підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Після зміни обвинувачення прокурором в судовому засіданні не було допитано жодного свідка за новим обвинуваченням , також не було повторно допитано потерпілого , який відмовився від підтримання обвинувачення за ч.1 ст.125 КК України та погодився зі зміною обвинувачення прокурором. Судом не були повторно дослідженні всі докази , за новим висунутим обвинуваченням по ч.4 ст.296 КК України , судом безпосередньо було досліджено за новим обвинуваченням лише письмові докази. В матеріалах кримінального провадження з`явились запити до ОВС та відповіді суду на ці запити , які під час судового розгляду не проголошувались.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі, а вирок суду скасувати, в частині призначеного обвинуваченим покарання, на підставі викладених в ній доводів, та постановити свій вирок.

Обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та їх захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді кримінального провадження, заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити їх апеляційні скарги , скасувавши вирок суду на підставі доводів , які вони виклали в своїх апеляційних скаргах.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному проваджені не підлягають задоволенню , з наступних підстав.

Ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дотримався зазначених вимог Закону.

Посилання в апеляційних скаргах обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 про те , що в діях обвинувачених відсутній склад злочину , передбачений ч.4 ст.296 КК України , колегія суддів вважає необґрунтованими та такими ,які спростовуються матеріалами кримінального провадження.

В постанові Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство» зазначено, що суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями Кримінального кодексу України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 04.10.2012 року по справі №5-17кс12, при цьому, відповідно до вимог ч.2 ст.455, ч.1 ст.458 КПК України, висновки Верховного суду України є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України.
Ці вимоги Закону були повністю враховані судом першої інстанції при оцінці дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 та визначені їх правової кваліфікації.

Так,потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні зазначав , що за тиждень до подій полаявся з ОСОБА_9 з приводу боргу батька останнього, а 6 серпня 2014 року дізнався, що його розшукують обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , та коли останні разом на автомобілі «Таврія» під`їхали до магазину «Степ», де він знаходився з друзями, то підійшов до обвинувачених дізнатися, з приводу чого його розшукують, однак обвинувачені зразу стали наносити йому удари руками, ногами, битою , яку привезли з собою, в різні частині тіла, нецензурно лаялися , не припиняли свої дії незважаючи на зауваження сторонніх осіб, завдали йому тілесні ушкодження, він обвинуваченим ударів не наносив.
Судом обґрунтовано було прийнято до уваги , що показання потерпілого є послідовними, несуперечливими та узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , повідомленням (т.№2,а.с.190) про виклик працівників міліції та висновком судово-медичного експерта про заподіянні потерпілому тілесні ушкодження.
Твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 про те , що в судовому засіданні не було допитано жодного свідка , які б проходили неподалік зупинки громадського транспорту , де сталася бійка , та які б робили зауваження обвинуваченим, встановлено не було , повністю спростовуються показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , допитаних в судовому засіданні.
Так, свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_18 пояснили в судовому засіданні ,що раніше вони не були знайому ні з обвинуваченими ні з потерпілим. Близько 24 години 6 серпня 2014 року вони вийшли з магазину «АТБ» на вул. Мелешкіна в м. Кривому Розі. Коли вийшли, на зворотній стороні вулиці побачили біля зупинки громадського транспорту, де магазин «Степ», бійку. Вони бачили ,що обвинувачені б`ють потерпілого, який прикривався, поряд з ними була ще якась особа, бачили, що ОСОБА_9 наносив удари потерпілому битою по різних частинах тіла , від чого потерпілий впав, став переміщуватися на проїзну частину, а його бив ОСОБА_9 битою, а ОСОБА_7 руками та ногами. Вони намагалися зупинити бійку, стали підходити до тих, хто бив. В цей час потерпілий та обвинувачені вже були на середині проїзної частини. Коли вони підійшли, стали казати, щоб припинили побиття, їм відповіли нецензурною лайкою. Вони бачили , що в тих, хто бив, малася бита. Наприкінці побиття ОСОБА_9 ногою вдарив потерпілого, коли останній лежав біля бордюру в безпорадному стані.Вони вважають, що поведінка обвинувачених порушувала громадський порядок, їм робили зауваження ще інші особи, але обвинувачені на це не реагували, відповідали: «Це наша справа», лаялися нецензурно. Під час бійки якісь дівчата намагалися прикрити потерпілого від ударів. В кінці бійки ОСОБА_7 відніс биту в автомобіль «Таврія» та знов підійшов до потерпілого. Потім обвинувачені сіли в автомобіль «Таврія» та уїхали.
Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 також пояснили , що близько 24 години 6 серпня 2014 року разом з потерпілим, вони пили каву на зупинці біля магазину «Степ». Знайомий потерпілого підійшов до останнього та сказав, що його розшукують обвинувачені. Через 10-15 хвилин на зупинку під`їхала автомашина «Таврія» та автомашина «Ауді». В автомашині «Таврія» були обвинувачені, потерпілий став до них підходити. Коли підійшли до обвинувачених, ОСОБА_9 , який вийшов з автомашини, став нецензурно висловлюватися на адресу потерпілого та наніс потерпілому удар в обличчя. Потерпілий відійшов від ОСОБА_9 , до них підійшли ОСОБА_7 та ОСОБА_23 та повалили потерплого на землю. Потім ОСОБА_9 хтось передав биту, і він став наносити нею удари потерпілому. Усього ОСОБА_9 наніс не менш 10 ударів. Вони вважають, що діями обвинувачених був порушений громадський порядок. Всі події тривали приблизно 2030 хвилин. З протилежного краю вулиці хтось робив зауваження з приводу того, що б`ють потерпілого, але після цього ОСОБА_9 продовжував бити потерпілого. ОСОБА_7 також наносив удари руками та ногами по ногам потерпілому. Потерпілий намагався піти від обвинувачених, його знов повалили та продовжували бити. Наприкінці ОСОБА_9 забрав биту. Потерпілий обвинувачених не бив.
Згідно висновку судово-медичної експертизи (т.№2, а.с.31-32), у потерпілого ОСОБА_6 виявлені тілесні ушкодження у вигляді садна грудної клітини, верхніх та нижніх кінцівок, передньої-черевної стінки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі що мають незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6 днів. Ушкодження виникли від дії тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо внаслідок удару (ударів) кулаками, взутими ногами, або при ударі о тупі тверді предмети (предмет), які мають такі-ж властивості, термін їх виникнення може відповідати 6 серпня 2014 року.
З повідомлення (т.№2, а.с. 190) вбачається , що 6 серпня 2014 року об 1 год. 35 хв. до чергової частини штабу Криворізького МУ від анонімного громадянина надійшло повідомлення про те, що по вул. Мелешкіна біля кінотеатру «Олімп» бійка. По прибуттю на місце події, до працівників СОГ Саксаганського РВ КМУ з письмовою заявою звернувся ОСОБА_6 з проханням притягнути до відповідальності ОСОБА_7 , який 6 серпня 2014 року біля магазину «Степ» наніс йому тілесні ушкодження.
Судом першої інстанції в ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено , що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , діючи групою осіб , в громадському місці, в нічний час , вчинили побиття потерпілого, завдавши при цьому потерпілому тілесні ушкодження, супроводжували свої дії нецензурною лайкою, тривалий час не припиняли їх, не реагували на зауваження сторонніх осіб з вимогою припинити бійку , використали при цьому завчасно приготовану биту, розуміючи при цьому, що своїми діями порушують громадський порядок.
Судом також була дана належна правова оцінка тим обставинам, що обвинувачені та потерпілий були раніше знайомі, що на момент вчинення протиправних дій між ними склалися негативні стосунки, що не спростовує спрямованості умислу обвинувачених на вчинення саме хуліганських дій.
Відповідно до вироку суду першої інстанції фактичною підставою кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України , з якою погоджується і колегія суддів , стали об`єктивні дані (обставини), досліджені в судовому засіданні та зазначені у вироку. Під час юридичної оцінки цих даних були з`ясовані: природа взаємин, які склалися між обвинуваченими та потерпілим ОСОБА_6 ; причина виникнення конфлікту; час, обстановка та обставини, за яких відбувався перебіг посягання; характер та динаміка дій обвинувачених, властивості використаного ними знаряддя посягання; характер наслідків та причинний зв`язок між ними та діями ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

З огляду на ці обставини та їх кримінально-правове значення судом першої інстанції і було зроблено висновок про наявність у діях ОСОБА_9 та ОСОБА_7 ознак хуліганства, вчиненого із застосуванням предмета , заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень , а саме дерев`яної бити.

Колегія суддів також не може погодитись з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 в частині того ,що прокурор у кримінальному провадженні фактично відмовився від підтримання обвинувачення за ч.1 ст.125 КК України , однак прокурором не було долучено до матеріалів провадження постанову про відмову від підтримання державного обвинувачення та постанову про закриття кримінального провадження за ч.1 ст.125 КК України , що є порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Ст.338 КПК України передбачено , що з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

У разі необхідності зміни юридичної кваліфікації діяння, інкримінованого особі на досудовому розслідуванні в бік погіршення становища обвинуваченого ,яка не тягне за собою зміни обсягу обвинувачення, прокурор має право вирішити це питання шляхом зміни обвинувачення в суді.

Прокурор у кримінальному провадженні скористався правом , наданим йому ст.338 КПК України та з дотриманням вимог ст. 341 КПК України склав новий обвинувальний акт, в якому сформулював змінене обвинувачення та виклав обґрунтування прийнятого рішення ( а.кп.140-142 т.2).Копія нового обвинувального акта була вручена як обвинуваченим так і потерпілому (а.кп.142 зворот) .

З нового обвинувального акту вбачається , що прокурор змінив правову кваліфікацію діяння , вчиненого обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_7 з ч.1 ст.125 КК України на ч.4 ст.296 КК України , а не відмовився від підтримання державного обвинувачення за ч.1 ст.125 КК України.

Тому підстав для винесення прокурором постанови про відмову від підтримання державного обвинувачення , передбаченої ст.340 КПК України , як про це зазначає в своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 та закриття кримінального провадження за ч.1 ст.125 КК України немає.

Також відповідно до вимог ст.338 КПК України , після зміни обвинувачення прокурором під час розгляду кримінального провадження судом, не передбачено внесення нового обвинувачення до Єдиного реєстру досудових розслідувань , про що зазначає в своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 .

Посилання захисника ОСОБА_10 про порушення судом першої інстанції норм кримінального процесуального законодавства , у з`язку з тим , що після зміни прокурором у судовому засіданні обвинувачення на ч.4 ст.296 КПК України судом не були повторно дослідженні всі докази , повторно не були допитані свідки за новим обвинуваченням , колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до технічного запису судового процесу і журналу судового засідання , прокурор у кримінальному провадженні в судовому засіданні 17.02.2015 року ( а.кп.24 т.3) змінив обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_7 з ч.1 ст.125 КК України на ч.4 ст.296 КК України і суд вручив обвинуваченим та потерпілому новий обвинувальний акт.

Для забезпечення прав обвинувачених суд роз`яснив обвинуваченим , що вони будуть захищатись в судовому засіданні від нового обвинувачення та відклав розгляд справи ,для надання обвинуваченим та захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення, після чого судовий розгляд було продовжено.

Також відповідно до технічного запису судового процесу в судовому засіданні 22.04.2015 року (а.кп29 т.3) прокурором був оголошений новий обвинувальний акт , відповідно до якого ОСОБА_9 та ОСОБА_7 обвинувачувались в скоєнні кримінального правопорушення , передбаченого ч.4 ст.296 КК України .Потерпілий ОСОБА_6 зазначив , що він підтримує змінене прокурором обвинувачення , суд надав можливість обвинуваченим висловити свою думку по зміненому прокурором обвинуваченню та надав можливість учасникам судового провадження надати запитання обвинуваченим , які зазначили , що вони не визнають свою вину за ч.4 ст.296 КК України.

Підстав для повторного допиту свідків , які вже були допитані в судовому засіданні до зміни обвинувачення прокурором , судом встановлено не було і нормами кримінального процесуального законодавства повторний допит свідків в судовому засіданні , після зміни обвинувачення , не передбачений.

Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 на те , що судом першої інстанції були істотно порушені вимоги кримінально процесуального закону , оскільки після зміни обвинувачення прокурором в суді в матеріалах кримінального провадження з`явились запити до ОВС та відповіді суду на ці запити ,які під час судового розгляду не проголошувались, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до технічного запису фіксування судового процесу в судовому засіданні 15.05.2015 року (а.кп. 30 т.3) , саме захисником ОСОБА_10 було заявлені клопотання про витребування з Криворізького МУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області матеріали про виклик 06.08.2014 року по «102» співробітників міліції (а.кп.181 т.2) , яке було задоволене судом , у зв`язку з чим судом і був зроблений відповідний запит (а.кп.185 т.2).

В судовому засіданні 12.06.2015 року судом була оголошена відповідь , яка надійшла на запит суду (а.кп.190 т.2) і вирішено питання долучити зазначену відповідь до матеріалів провадження ( а.кп.32 т.3).

Посилання в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого ОСОБА_6 про невідповідність призначеного обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненому злочину та особі обвинувачених, і є занадто м`яким, також слід визнати непереконливими.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину , який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином , дані про особу обвинувачених . Судом було враховано , що відсутні обставини , що пом`якшують покарання обвинувачених та наявність обтяжуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставин, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів , оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин не відбувши покарання за попереднім вироком Центрально-Міського районного суду 27 серпня 2013 року .

Призначене обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів і тому , колегія суддів не вбачає підстав для обрання обвинуваченим більш суворої міри покарання.

При визначенні суми моральної шкоди , яка підлягає стягненню з обвинувачених на користь потерпілого ОСОБА_6 судом першої інстанції були враховані моральні страждання , які переніс потерпілий в наслідок спільних протиправних дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 та навів у вироку відповідні мотиви прийнятого судом рішення про стягнення з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , солідарно , на користь потерпілого 50 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Підстав для відмови в задоволені цивільного позову потерпілого ОСОБА_6 , про що зазначають в своїх апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.405, 408, 419 КПК України , колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному проваджені залишити без задоволення .

Вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 грудня 2015 року, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , кожний , були засуджені за ч.4 ст.296 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізована суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4