Справа № 133/2664/13-к
Провадження №11-кп/772/733/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 жовтня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розгляну «13» жовтня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0000484 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.06.2013 року відносно
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Козятин Козятинського району
Вінницької області, громадянина України,
українця, раніше судимого:
- 12.03.1998 року Козятинським районним судом
Вінницької області за ст. ст. 206 ч. 2, 140 ч.2, 42
КК України( 1960 року) до 4 років позбавлення волі;
- 18.12.2000 року Козятинським районним судом
Вінницької області за ст. ст. 141 ч.2, 43 КК України
(1960 року) до 4 років позбавлення волі;
- 05.04.2001 року Козятинським районним судом
Вінницької області за ст. ст. 140 ч.2, 42, 42 ч.3 КК
України ( 1960 року) до 5 років позбавлення волі;
- 11.12.2008 року Козятинським міськрайонним судом
Вінницької області за ст. 186 ч. 2 КК України до 4
років позбавлення волі, та звільненого від відбування
покарання з випробуванням відповідно до ст.ст. 75, 76
КК України з іспитовим строком один рік;
- 01.04.2009 року Козятинським міськрайонним судом
Вінницької області за ст. ст. 122 ч.1, 71 КК України
до 4 років 2 місяців позбавлення волі;
- 14.08.2009 року Козятинським міськрайонним судом
Вінницької області за ст.ст. 186 ч.2, 70 ч.4 КК України
до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 27.05.2013 року звільненого з місць позбавлення
волі умовно-достроково на 4 місяці 14 днів відповідно
до постанови Вінницького районного суду Вінницької
області від 17.05.2013 року,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, та
ОСОБА_7 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця с. Мізяків, Калинівського району
Вінницької області, громадянина України,
Українця, раніше не судимого,
у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
захисників-адвокатів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_6
за апеляційною скаргою із доповненнями засудженого ОСОБА_6 , та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_10 ; захисника-адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Козятинського міськойонного суду Вінницької області від 25 травня 2015 року, -
В с т а н о в и в :
Вироком Козятинського районного суду Вінницької області від 25 травня 2015 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186 і ч.2 ст. 187 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 187 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, призначено ОСОБА_6 покарання, шляхом часткового складання призначених покарань, у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_6 покарання, частково приєднано не відбуте ним покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 14.08.2009 року 4 місяці 14 днів позбавлення волі і остаточно, за сукупністю вироків, визнано ОСОБА_6 покарання у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і йому призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави 489 грн. 44 коп. у відшкодування вартості товарознавчих експертиз.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави 489 грн. 44 коп. у відшкодування вартості товарознавчих експертиз.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку суду, 04 червня 2013 року, приблизно о 18 год. 00 хв., в с. Козятин, Козятинського району, Вінницької області, ОСОБА_6 зайшов в приміщення магазину «Кошик», розташованого по АДРЕСА_1 , де підійшов до гр-на ОСОБА_11 і почав вимагати у останнього щоб той розрахувався за його борги в даному магазині.
Отримавши відмову ОСОБА_11 , ОСОБА_6 наніс йому один удар кулаком в обличчя та, взявши за одяг, вивів його з приміщення магазину. Після цього, перебуваючи поблизу вищевказаного магазину, ОСОБА_6 продовжував вимагати гроші у ОСОБА_11 . Отримавши повторну відмову останнього, ОСОБА_6 застосував відносно ОСОБА_11 насильство, яке не було небезпечним для життя і здоров`я останнього, а саме, наніс йому ще декілька ударів в обличчя та різні частини тіла, внаслідок чого ОСОБА_11 вимушено дістав з кишені гроші, в сумі 350 грн., та передав їх ОСОБА_6 , який відкрито викрав ці гроші та з місця вчинення злочину зник.
Крім того, в цей же день, а саме, 04 червня 2013 року, приблизно о 22 год. 00 хв., на перехресті вилиць Червоноармійська та Склярова в м. Козятин, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою про відкрите заволодіння майном гр-на ОСОБА_12 , застосували відносно останнього насильство, небезпечне для його життя та здоров`я. А саме спільно почали наносити йому удари по голові і різних часинах тіла, збивши його з ніг, після чого відкрито заволоділи мобільним телефоном «FLY-1Q 441», вартістю 900 грн., із стартовими пакетами операторів мобільного зв`язку «Лайф» і «МТС», вартістю відповідно 15 гривень і 10 гривень, який знаходився в шкіряному чохлі, вартістю 50 гривень та мобільним телефоном «NOKIA-630 і», вартістю 55 грн. Після цього ОСОБА_6 і ОСОБА_13 з місця події зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд.
В своїй апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 25 травня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винним за ст. 187 ч. 2 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, як необґрунтований і незаконний та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції. Свої вимоги захисник-адвокат ОСОБА_9 мотивує тим, що свідчення потерпілого ОСОБА_12 про те, що на нього напав ОСОБА_6 , а також свідчення свідків, допитаних в судовому засіданні, вказують на те, що дії його підзахисного ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України не вірно.
Потерпілий ОСОБА_14 до суду не викликався та не допитувався в судовому засіданні, в основу вироку ОСОБА_7 судом покладено суперечливі покази потерпілого ОСОБА_12 , які він давав слідчому в ході досудового розслідування справи, що є грубим порушенням вимог ч. 4 ст. 95 КПК України.
Захисник-адвокат ОСОБА_9 , вважає, що дії його підзахисного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України кваліфіковані судом помилково, без встановлення всіх фактичних обставин справи, вирок побудований на недопустимих доказах, а тому підлягає скасуванню, а справа підлягає поверненню на новий судовий розгляд.
Обвинувачений ОСОБА_6 , в своїй апеляційній скарзі із доповненнями, ставить питання про скасування вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 25.05.2015 року щодо нього, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суду, в зв`язку з неповнотою судового розгляду, порушенням вимог кримінально процесуального закону.
Вимоги мотивував тим, що суд першої інстанції неповно та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. У вироку суду не наведено переконливих доказів його винуватості у вчиненні злочину, за які він засуджений. Вважає себе невинуватим у вчиненні розбійного нападу, так як він хотів лише забрати борг, який винен був йому ОСОБА_11 , який до нього претензій ніяких немає.
Крім того, вказує на те, що судове провадження було здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_12 , який також до нього ніяких претензій немає.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , ставить питання про скасування вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 25.05.2015 року, кримінальне провадженні направити на новий судовий розгляд у суд першої інстанції, в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження. Судом першої інстанції не дано належну оцінку всім здобутим доказам з точки зору їх достатності. Зазначає, що її підзахисний вимагав лише повернення боргу, жодного свідка, який був присутній при злочині і чітко міг би сказати, що ОСОБА_6 вчиняв інкриміновані злочини, не було. А тому, на думку захисту, вирок першої інстанції ґрунтується на доказах зібраних на досудовому слідстві, які не знайшли свого відображення під час судових засідань. Крім того, в матеріалах кримінального провадження, відсутня технічна фіксація запис судових засідань за 02.12.2014 року, 17.02.2014 року та за 12.01.2015 року.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_10 та апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурор Козятинської міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 зазначає, що дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України. Вирок Козятинського мськрайонного суду Вінницької області від 25.05.2015 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_16 є законним та обґрунтованим, тому просив вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали доводи викладені в апеляційних скаргах в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили її задовольнити міркування прокурора, який частково заперечив проти задоволення апеляційних скарг і який вважає вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 є незаконним та необґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, які були дослідженні судом першої інстанції, суд вважає, що апеляційна скарга із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають до часткового задоволення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
В матеріалах кримінального провадження ) а.с. 48, т. 3) міститься заява про самовідвід судді ОСОБА_17 , який заявляє про розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 незаконним складом суду, оскільки самовідвід судді ОСОБА_18 від 30.08.2013 року не відповідає вимогам п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, не розглянутий іншим суддею, відповідно до вимог ст. ст. 81, 82 КПК України. Прийняття до свого провадження, кримінального провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вважає істотним порушенням вимог КПК, тому відповідно до п.5 ч.1 ст. 75 КПК України заявив собі самовідвід.
Разом з тим, даний самовідвід також не розглянутий відповідно до ст. 81, 82 КПК України, та винесено розпорядження щодо призначення повторного автоматичного розподілу справи. ( а.с. 49, т. 3).

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінально процесуального закону вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що забезпечують права та законні інтереси учасників кримінального провадження.
Відповідно до ч.2 п.3. ст. 412 КПК України судове рішення підлягає обов`язковому скасуванню, якщо судове рішення здійснено за відсутності потерпілого, так як торкнулося прав і законних інтересів обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключили можливість постановлення вироку.
Суд першої інстанції у вироку взяв до уваги лист міського голови м. Долинськ Кіровоградської області від 13 травня 2013 року за № 01-09/859 в якому зазначено, що фактичне місце проживання потерпілого ОСОБА_12 не відоме, та на лист начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 25 квітня 2015 року, відповідно до якого, згідно витягу з бази даних Держприкордонслужби України гр-н ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , виїхав за межі України 19 липня 2012 року, та прийняв рішення про закінчення судового слідства без допиту потерпілого, що відповідно позбавило обвинувачених повноцінно здійснювати свій захист від пред`явленого обвинувачення.
Апеляційним судом встановлено, що судове засідання 25 травня 2015 року відбулося за відсутності потерпілого ОСОБА_12 , який належним чином не повідомлений про дату, час і місце судового засідання, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412, ст. 415 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою до скасування вироку суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
В зв`язку з істотним порушенням норм КПК, суд вважає, що кримінальне провадження підлягає поверненню в районний суд із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
За таких обставин, апеляційний дійшла до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню відповідно до вимог ст.409 КПК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Новий розгляд кримінального провадження у відповідності з п.1 ч.1 ст.415 КПК України призначається у суді першої інстанції.
Слід також зазначити, що по даному провадженню щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 був винесений вирок 07 серпня 2014 року, який скасований відповідно до ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 04 листопада 2014 року. За м`якістю призначеного покарання ОСОБА_6 вирок суду не скасовувався, тому призначення останньому більш суворого покарання є безпідставним.
Посилання в апеляційній скарзі захисника-адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , про відсутність технічної фіксації судового процесу 02.12.2014 року, 17.12.2014 року та 12.01.2015 року не відповідає дійсності, тому в даній частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Враховуючи ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення в період умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, що може ухилитись від суду, та впливати на свідчення потерпілих та свідків, суд вважає за необхідне залишити відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на певний строк.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,412, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 25.05. 2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000484 від 05.06.2013 року за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України та ОСОБА_7 у Козятинському міскрайонному суді Вінницької області в іншому складі суду.
Залишити запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до початку підготовчого розгляду в суді першої інстанції, але не більше 60 діб.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Згідно з оригіналом: