Справа №489/2858/15-к 03.09.2015 03.09.2015 17.09.2015
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 вересня 2015року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження № 0000409 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 травня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Южноукраїнська, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України

Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_10 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор виклав вимогу про скасування вироку суду в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування ч.4 ст.70 КК України. Ухвалити новий вирок, яким вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуті частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13.11.2014року та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16.01.2015 року, призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4років 6 місяців.

провадження №11-кп/784/561/15 головуючий суду 1-ої інстанції: ОСОБА_11

категорія: ч.2 ст.309 КК України доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим за ч.2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16.01.2015року і остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, покарання призначене за ч. 2 ст. 309 КК України за даним вироком - 2 роки 1 місяць позбавлення волі та покарання, яке призначено за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва, яким ОСОБА_6 засуджений 13.11.2014 року за ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавленням волі з застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та виконувати самостійно.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 процесуальні витрати на користь держави в розмірі 196грн. 56 коп.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин 25.01.2015 року після постановлення вироків Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13.11.2014року та від 16.01.2015року до повного відбуття покарань і тому підлягає застосуванню ст. 71 КК України при визначенні остаточного покарання.

Крім того, вважає, що призначене судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_6 за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим просить врахувати це при складанні покарань за сукупністю вироків.

Встановлені судом першої інстанції обставини
25.01.2015 приблизно о 15.30 год. ОСОБА_6 , знаходячись на вул. Енгельса в м. Миколаєві, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у невстановленої в ході досудового розслідування особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,973 грама (в перерахунку на суху речовину 0,053 грама), для особистого вживання без мети збуту.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Висновки суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряється, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині ніким з учасників судового провадження не оскаржується.
Також апелянтом не оспорюється кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України
При визначенні виду та розміру покарання суд у відповідності із вимогами ст.65 КК України врахував вчинення ОСОБА_6 злочину середньої тяжкості, обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття; обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, характеризується посередньо, не працює та призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.309 КК України.

Призначене судом першої інстанції покарання за своїм видом та розміром відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного і в цій частині вироку суду прокурором не оскаржується.

Разом з тим є обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування ч.4 ст. 70 КК України та незастосування ст.71 КК України, яка підлягала застосуванню при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13.11.2014 року за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ч. 1, 4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16.01.2015року ОСОБА_6 був засуджений за ч.2 ст.263 КК України до 6 місяців арешту та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків визначено самостійне виконання вироків Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13.11.2014 року та від 16.01.2015 року.
02.04.2015 року ухвалою апеляційного суду Миколаївської області змінено підстави самостійного виконання вироку Ленінського районного суду від 13.11.2014 року та вироку Ленінського районного суду від 16.01.2015 року з посиланням на застосування ч.4 ст.70 КК України.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин 25.01.2015 року, тобто після постановлення вказаних вироків.

Тому остаточне покарання ОСОБА_12 мало бути визначено судом першої інстанції за сукупністю вироків з урахуванням вимог ст.71 КК України, а не ч.4 ст.70 КК України.

З огляду на наведене, вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та необхідності застосування більш суворого покарання, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420, 426, 532 КПК України, апеляційний суд-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів - скасувати.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуті покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13.11.2014 року та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16.01.2015 року, призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В іншій частині зазначений вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3