Єдиний унікальний номер 242/308/15-к Номер провадження 11-кп/775/41/2015

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Артемівську кримінальне провадження за апеляцією прокурора, на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 15 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївка Донецької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одружений, навчається на 2-му курсі Селидівського професійного ліцею, раніше судимого:

1) вироком Новогродівського міського суду від 10.12.2014 року за ч. 1, 2 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України до 1 року позбавлення волі та звільненого від відбування покарання з випробовуванням на 1 рік;

2) вироком Селидівського міського суду від 12.12.2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 40 діб арешту та звільненого від відбування покарання з випробовуванням строком на 2 роки, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. Покарання за вироком Новогродівського міського суду від 10.12.2014 року і вироком Селидівського міського суду від 12.12.2014 року відносно ОСОБА_7 слід виконувати самостійно.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 04 грудня 2014 року о 23 годині знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 через не зачинену задню праву дверь автомобіля марки «ВАЗ-2109» номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 таємно, умисно, повторно, з корисливою метою викрав із салону вказаного автомобіля мобільний телефон марки «Nокіа Е-52» чорного кольору вартістю 1 330 гривень 50 копійок; чохол чорного кольору зі шкірозамінника вартістю 5 гривень 70 копійок; мобільний телефон марки «Samsung GT-E 1200», моноблок синього кольору, вартістю 262 гривні 20 копійок та мобільний телефон марки «Samsung GT-S 5830», сенсорного типу білого кольору, вартістю 677 гривень, що належать ОСОБА_8 , та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2 275 гривень 40 копійок.

16 січня 2015 року о 23 годині ОСОБА_7 знаходився у дворі будинку № 110 по вул. Радянській м. Селидове Донецької області, де побачив автомобіль марки «КІА Сегаto», номерний знак НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_9 . Обійшовши вказаний автомобіль, виявив, що ліва передня дверцята відкрита, і, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони невідомі оточуючим, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою викрав із салону вказаного автомобіля мобільний телефон марки «Samsung E-1200I» синього кольору, вартістю 313 гривень 50 копійок, що належить ОСОБА_9 та з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 313 гривень 50 копійок.

В апеляції прокурор просить вирок суду, в частині призначення покарання, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуте покарання за попередніми вироками та остаточно призначити покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

Звертає увагу колегії суддів, що суд помилково визнав рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання, оскільки вона була врахована як ознака злочину, що вплинула на кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 185 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на постановленні вироку апеляційної інстанції, обвинуваченого, захисника, які не заперечували проти задоволення апеляції, дослідивши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та фактичні обставини справи ніким не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив один з епізодів злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України 16.01.2015 року, тобто після постановлення попередніх вироків Новогродівським міським судом від 10.12.2014 року та Селидівським міським судом від 12.12.2014 року, але до повного відбуття покарання, однак судом вимоги ст. 71 КК України при постановленні цього вироку не застосовані.

За таких обставин суд помилково прийшов до висновку про самостійне виконання попередніх вироків не застосувавши вимоги зазначеної норми кримінального Закону, внаслідок чого неправильно призначив покарання, тому вирок в цій частині підлягає скасуванню.

Крім того, у мотивувальній частині вироку суд вказав, що обвинувачений здійснив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, отже його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. У порушення вказаної норми Закону в мотивувальній частині вироку суд вказав у якості обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, тому він підлягає виключенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляцію прокурора задовольнити, а вирок Селидівського міського суду Донецької області від 15 квітня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст.185 КК України покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за попередніми вироками Новогродівського міського суду від 10.12.2014 року та Селидівського міського суду від 12.12.2014 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі, строк відбуття покарання обчислювати з моменту його затримання.

З мотивувальної частини вироку виключити посилання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді