Дата документу Справа № 328/1963/14-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/760/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.212 ч.1 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2015 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника цивільного

позивача ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 02 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмака Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим та виправдано за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, будучи зареєстрованим, як ФОП ОСОБА_8 , у 2013 році отримував неконтрольований державою дохід від реалізації мобільних телефонів, терміналів, планшетних комп`ютерів та інших товарів виробництва Китаю через створені ним Інтернет-магазини «mirphone.prom.ua» та «Рго100tv.at.ua», при цьому не декларував та не сплачував податок з доходів фізичних осіб та податок на додану вартість.
За допомогою зазначених Інтернет ресурсів ОСОБА_8 розповсюдив інформацію про продаж електронної техніки, із зазначенням марки товару, його технічних характеристик, ціни та способу придбання і доставки.
ОСОБА_8 реалізовував придбані електронні вироби населенню України за цінами вищими від ціни придбання, які відправляв покупцям за допомогою кур`єрської служби ТОВ «Нова пошта», отримуючи при цьому неконтрольований державою дохід у виді плати за них, яку одержував шляхом зворотних цінних посилок ТОВ «Нова пошта» та ТОВ «Ін-тайм», а також у виді отримання коштів на платіжну картку № НОМЕР_1 , емітовану ЗРУ ПАТ КБ «Приватбанк» (МФО 313399) на ім`я ОСОБА_8 .
За допомогою зазначеної схеми ОСОБА_8 впродовж 2013 року отримав неконтрольований державою дохід у сумі 3 226 274 грн.
Таким чином, на переконання обвинувачення ОСОБА_8 в 2013 році умисно ухилився від сплати податку на доходи фізичних осіб у сумі 545 713,80 грн. і податку на додану вартість на загальну суму 645 255 грн., т.т. податків на загальну суму 1 190 968,80 грн., що становить значний розмір.
Прокурор зазначив, що вказані дії ОСОБА_8 підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому особою, яка зобов`язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах.
Проте вироком районного суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК та виправдано, оскільки не доведено, що в його діях є склад даного кримінального правопорушення.

В зв`язку з чим, позов Токмацької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Запорізькій області залишено без розгляду. Вирішено питання про запобіжний заход, арештоване майно обвинуваченого і речові докази у справі.

На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, надану судом неправильну оцінку дослідженим доказам, немотивоване невзяття до уваги доказів обвинувачення і беззастережне взяття до уваги доказів захисту, неправильне застосування судом норм кримінального процесуального права під час оцінки доказів обвинувачення, просив вирок суду скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн. Задовольнити цивільний позов на суму 1 190 968,8 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка наполягала на задоволенні апеляційної скарги; вислухавши думку представника цивільного позивача, яка підтримала доводи і вимоги апеляції; з`ясувавши позицію обвинуваченого, який заперечив проти доводів і вимог апеляції, вважаючи за необхідне вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали справи, дослідивши ряд доказів, на яких наполягала прокурор, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Прокурор зазначила, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_8 , оскільки його вина у пред`явленому обвинуваченні підтверджена доказами, дослідженими під час судового розгляду:

- акт №481/172/ від 15.05.2014 про результати документальної позапланової невиїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ФОП ОСОБА_8 за період з 01.01.2011 до 31.12.2013 рік, відповідно до якого ОСОБА_8 за період з 01.01.2013 по 31.12.2013 не задекларовано та не сплачено податок з доходів фізичних осіб в сумі 545 713,8 грн., а також податок на додану вартість на загальну суму 645 255 грн. (т. 1 арк.88-119);

- висновок судово-економічної експертизи №1/05/23-2014ек від 23.05.2014, відповідно до якого підтверджено висновки акту Токмацької ОДПІ ГУ Міндоходів в Запорізькій області № 481/172/ від 15.05.2014 в частині 2013 року;

- матеріали тимчасового доступу до речей і документів, що проведено в банківській установі ПАТ КБ «Приватбанк»;

- випискою руху грошових коштів на розрахунковому рахунку ОСОБА_8 підтверджується отримання доходу від підприємницької діяльності з торгівлі мобільною технікою та аксесуарами до неї, в якості оплати за реалізовані товари (т.2);

- матеріали тимчасового доступу до речей та документів, що проведено на ТОВ «Нова пошта», ТОВ «Ін-Тайм», відповідно до яких встановлено, що ОСОБА_8 протягом 2013 року користуючись, послугами вказаних підприємств пересилав реалізовані ним товари своїм покупцям та отримував від них оплату, що оформлялось «цінними посилками»; (т.3)

- визначено суму отриманого ОСОБА_8 доходу в 2013 році в розмірі 3 226 274 грн.; ОСОБА_8 за період з 01.01.2013 по 31.12.2013 в порушення норм ст.ст.162, 164, 168,176,177 Податкового кодексу України не задекларовано та не сплачено в бюджет податок з доходів фізичних осіб в сумі 545 713,8 грн., та в порушення ст.ст. 185, 187 ПК України ОСОБА_8 у вказаний період занижено зобов`язання з ПДВ на загальну суму 645 255 грн.(т. 1 арк. 53-65).

- протокол обшуку, проведеного за місцем проживання обвинуваченого за адресою: АДРЕСА_2 ; під час обшуку виявлено та вилучено мобільні телефони, планшет та аксесуари до них, які належать ОСОБА_8 на праві власності, та які ОСОБА_8 збирався реалізувати через свої інтернет-магазини, та зошити з черновими записами ОСОБА_8 щодо придбання мобільної техніки та подальшої її реалізації; вилучені речі визнані речовими доказами та підтверджують факт здійснення Трофименком підприємницької діяльності з продажу мобільної техніки через інтернет-магазини; (т.1 арк.36-38)

- розсекречені у встановленому законом порядку результати оперативно-розшукових заходів, проведених в рамках ОРД: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.12.2013 з додатками, відповідно до якого у ОСОБА_8 через інтернет-магазин проведено контрольовану закупку чохла для планшету; протоколи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номером телефону ОСОБА_8 , відповідно до яких обвинувачений по мобільному телефону вів переговори щодо продажу своїх товарів через інтернет-магазини mirphone.prom.ua» та « ІНФОРМАЦІЯ_2 ; (т.і арк.66-84)

- показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Проте з такими запереченнями прокурора не можна погодитись, оскільки всі наведені обставини і докази суд першої інстанції ретельно дослідив, обґрунтовано давши їм критичну правову оцінку.

ОСОБА_8 можна було визнати винним за ч.1 ст. 212 КК, якщо б обвинувачення довело факт умисне ухилення обвинуваченим від сплати податків, введених у встановленому законом порядку, вчинене особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів коштів у значних розмірах.

На підтвердження розміру доходів, які ОСОБА_8 ніби отримав в 2013 році і з яких він не сплатив податки, сторона обвинувачення надала суду:
- акт про результати позапланової невиїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства фізичною особою підприємцем ОСОБА_8 за період з 01.01.2011 року по 31.12.2013 року від 15.05.2014 № 481/172/;
- висновок судово-економічної експертизи № 1/05/23-2014ек від 23.05.2014 року виготовлений судовим експертом ТОВ «Донецький інформаційно-консультативний центр» ОСОБА_12 ,
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 17.04.2014 року;
- додаток до протоколу - опису речей і документів, згідно якого були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 17.04.2014 року:
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 17.04.2014 року
- додаток до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 17.04.2014 року датований 17.03.2014 року опис речей і документів,
- товарно-транспортні накладні та реєстр товарно-транспортних накладних ТОВ «Нова пошта»;
- реєстр товарно-транспортних накладних ПП ОСОБА_8 за період з 01.01.2013 року по 31.12.2013 року на 86 аркушах та в електронному вигляді ТОВ «Нова пошта»;
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 28.03.2014 року,
- додаток до вищезазначеного протоколу датований 17.03.2014 року опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 17.03.2014 року,
- декларацію про прийняття вантажу від імені ОСОБА_8 : № від 21.12.2013 року, № від 09.12.2013 року, № від 05.12.2013 року, № від 04.11.2013 року, № від 17.03.2014 року, № від 14.03.2014 року, № від 13.01.2014 року, на 7 аркушах; декларації про прийняття вантажу на ім`я ОСОБА_8 : № від 05.12.2013 року, № від 06.12.2013 року, № від 17.12.2013 року, № від 13.12.2013 року, № від 18.12.2013 року, № від 21.12.2013 року, № від 25.12.2013 року, № від 14.01.2014 року, № від 04.03.2014 року, № від 18.02.2014 року, № від 14.02.2014 року, № від 13.02.2014 року, № від 12.03.2014 року, на 13 аркушах; декларації про прийняття вантажу від імені ОСОБА_13 : № від 19.03.2014 року на 1 аркуші.
Проте в зв`язку з чисельними порушеннями встановленого порядку отримання доказів, відповідно до ст.ст. 86, 89 КПК районний суд обґрунтовано визнав недопустимими доказами фактичні дані, що містяться в наведених вище документах, наданих стороною обвинувачення.
Відповідно до ч.1 ст.223 КПК саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Всупереч вимогам ч.1 ст.223 КПК більшість наданих стороною обвинувачення доказів отримано не шляхом проведення слідчих (розшукових) дій. Останні фактично підмінено заходом забезпечення кримінального провадження тимчасовим доступом до речей та документів.
Через невірне розуміння норм КПК та різниці між слідчими діями та засобами забезпечення кримінального провадження деякі документи в якості доказів сторона обвинувачення безпідставно надала в копіях, тоді як кримінально-процесуальний закон вимагає надання оригіналів документів. Оскільки на досудовому слідстві докази отримувались не шляхом проведення слідчих дій, суду надано копії описів майна, вилученого під час тимчасових доступів до майна та документів, замість оригіналів протоколів слідчих дій, які відповідно до закону мали б доказове значення.
Так, стороною обвинувачення в якості доказів надано копії описів речей і документів, які були вилучені на підставі ухвал слідчих суддів, копії товарно-транспортних накладних. Це суперечить вимогам ч.3 ст.99 КПК, якою передбачено, що сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа.
Сторона обвинувачення не підтвердила наявності виключних обставин, з якими ч.5 ст.99 КПК пов`язує можливість допущення для підтвердження змісту документу інших відомостей, крім оригіналу документу. Відсутні підстави звільнення сторони обвинувачення від встановленого ч.3 ст.99 КПК обов`язку надання оригіналів документів та для можливості підтвердження змісту документу його копіями.
Описи вилучених документів та товарно-транспортні накладні не підпадають під визначення ч.6 ст.99 КПК, оскільки складені на одній сторінці, тому сторона обвинувачення відповідно не звільняється від встановленого ч.3 ст.99 КПК обов`язку надавати оригінал документа без вимоги суду.
Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя ОСОБА_14 від 17.03.2014 року дозвіл на тимчасовий доступ та вилучення документів у приміщенні ТОВ «Інтайм» та дозвіл на тимчасовий доступ та вилучення документів у приміщенні ТОВ «Нова пошта» надано старшому слідчому з ОВС першого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів у Запорізькій області ОСОБА_15 .(т.3, а.с.5)
Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя ОСОБА_16 від 19.03.2014 року надано дозвіл на тимчасовий доступ та вилучення документів у приміщенні ЗРУ ПАТ КБ «Приватбанк» без зазначення особи, якій надано дозвіл, але зазначеною ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС першого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів у Запорізькій області ОСОБА_15 , тому ухвала стосується лише цієї особи. (т.2, а.с.4)
Дорученням про проведення слідчих дій без дати, старший слідчий з ОВС першого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів у Запорізькій області ОСОБА_15 в порядку ст.40 КПК доручив оперативним співробітникам ОУ ГУ Міндоходів у Запорізькій області на виконання ухвал слідчих судів про доступ до речей і документів вилучити документи в приміщені ТОВ «Нова пошта» та ТОВ «Інтайм», ЗРУ ПАТ КБ «Приватбанк» та допитати в якості свідків працівників ТОВ «Нова пошта» та ТОВ «Інтайм» з питань обслуговування клієнтів. (т. 3 а.с.1-2)
Судова колегія погоджується з висновком районного суду, що зазначене доручення є неправомірним, оскільки не передбачене діючим кримінально-процесуальним законом.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК, на яку посилається в доручені слідчий, він уповноважений доручати відповідним оперативним підрозділам проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій. Тимчасовий доступ до речей і документів є не слідчою дією, а заходом забезпечення кримінального провадження і тому, в порядку ст. 165 КПК виконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів покладається на особу, яка зазначена в ухвалі, тобто в цьому кримінальному провадженні на слідчого. Відтоді всі виконані відповідними оперативними підрозділами вилучення здійснювались всупереч вимогам процесуального закону фактично з перевищенням їх повноважень.
Так, вилучення документів на підставі ухвал слідчих суддів документів ПАТ КБ «Приватбанк» 17.04.2014 р., ТОВ «Нова пошта» 17.04.2014 р. та ТОВ «Інтайм» 28.03.2014 р. відповідно до наданих суду протоколів ( т.2 а.с.5, т. 3, а.с.6, та т.3, а.с.113-114) здійснював ст. о/у по ОВС ОУГУ Міндоходів у Запорізькій області ОСОБА_17 .
Оскільки тимчасові доступи до речей і документів ПАТ КБ «Приватбанк» 17.04.2014 р., ТОВ «Нова пошта»17.04.2014 р. та ТОВ «Інтайм» 28.03.2014 р. проведено не уповноваженою особою, ці дії є неправомірними, а отримані при проведенні цих дій докази є недопустимими.
Всупереч встановленому КПК порядку виконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, слідчим було порушено принцип безпосередності він особисто не оглядав у визначеному в ухвалі слідчого судді місці речі і документи.
Наведені в запереченнях апеляційної скарги прокурора заперечення з цього приводу не спростовують висновки суду в цій частині.
Слідчий повинен був особисто оглянути в місці зберігання документів та засвідчити відповідність зокрема відомостей на паперовому носії відомостям в електронному обліку шляхом складання відповідного протоколу слідчої дії.
Через допущені порушення суд та учасники процесу позбавлені були можливості перевірити результати проведених процесуальних дій, переконатися, що документи, описані в протоколах та додатках, відповідають документам, зазначеним в ухвалі слідчого судді.
Всупереч ухвалі слідчого судді Орджонікідзевскього районного суду м. Запоріжжя від 17.03.2014 р., протоколом тимчасового доступу до речей і документів виписка з електронної бази ТОВ «Нова Пошта» (реєстр товарно-транспортних накладних) ПП ОСОБА_18 за період з 01.01.2013 р. по 31.12.2013 р та копії товарно-транспортних накладних ТОВ «Нова Пошта» на ім`я ОСОБА_13 оглянуті та вилучені не у приміщені ТОВ «Нова пошта» за адресою м. Запоріжжя, вул. Брянська, буд. 8, як зазначено в ухвалі слідчого судді, а у приміщені ГУ Міндоходів у Запорізькій області за адресою м. Запоріжжя, вул. Леніна, 166. (т. 3, а.с.6)
Більш того, свідок ОСОБА_10 вказав, що документи ТОВ «Нова пошта» зберігались не в місці, яке зазначено в ухвалі слідчого судді: у приміщені ТОВ «Нова пошта» за адресою м. Запоріжжя, вул. Брянська, буд. 8., а в м. Київ.
Таким чином, слідчий безпідставно та протиправно делегував повноваження, надані ухвалою слідчого судді оперативному працівнику, а той, в свою чергу представнику підприємства, в якому зберігались документи, визначені в ухвалі слідчого судді.
Суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість вважати встановленим факт, що вилучені у представників ТОВ «Нова пошта», ПАТ КБ «Приватбанк» та ТОВ «Ін-тайм» документи відповідають дійсності та зокрема відображають відомості, які містяться в електронному реєстрі товарно-транспортних накладних, оскільки ці документи не оглядались уповноваженою особою безпосередньо в місці зберігання.
Разом з тим, судова колегія погоджується із запереченням апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції дав помилкову оцінку тому, що в порушення ч.2 ст. 113 КПК, тимчасовий доступ до документів ТОВ «Нова пошта» здійснено 17.04.2014 р. - поза межами встановленого ухвалою слідчого судді відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 164 КПК строку дії ухвали граничного строку вчинення процесуальної дії, який сплив 01.04.2014 року.
Судова колегія погоджується, що згідно зі ст. 116 КПК строк не вважається пропущеним, якщо скаргу або інший документ до закінчення строку передано особі, уповноваженій їх прийняти. Оскільки ухвалу слідчого судді про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей та документів від 17.03.2014 зі строком дії до 01.04.2014 вручено уповноваженій особі представнику ТОВ «Нова пошта» ОСОБА_19 18.03.2014, про що є відповідна відмітка на ухвалі, то вказаний строк не було порушено. (т.3 арк.5).
Проте дана обставина не впливає на висновок суду першої інстанції про наявність вищенаведених порушень кримінального процесуального законодавства, які унеможливлюють можливість визнати вказаний доказ допустимим. Помилкова оцінка суду даної обставини жодним чином не вплинула на правильність судового рішення вцілому.
Ухвалою слідчого судді про тимчасовий доступ до документів ТОВ «Нова пошта» надано дозвіл на доступ та вилучення документів у приміщені ТОВ «Нова пошта» за адресою м. Запоріжжя, вул. Брянська, буд. 8.
В протоколі тимчасового доступу до речей і документів зазначено, що процесуальна дія проводилась у приміщені ГУ Міндоходів у Запорізькій області за адресою м. Запоріжжя, пр. Леніна, 166. Таким чином, документи було вилучено не в тому місці, яке зазначено в ухвалі слідчого судді.
Аналогічні порушення було допущено при виконанні ухвал слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів ЗРУ ПАТ КБ «Приватбанк» та ТОВ «Ін-тайм» ( т.2, а.с.4-7, т.3 а.с. 112, 113-115) ухвал та протоколів).
В протоколі тимчасового доступу до документів ПАТ КБ «Приватбанк» від 17.04.2014 року дата складання протоколу зазначена з виправленням без застереження (т. 2, а.с.5). Крім того, відповідно до зазначеного в протоколі, процесуальна дія вчинялась за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Набережна Перемоги 32, тоді як ухвалою суду надано дозвіл на тимчасовий доступ до документів ЗРУ ПАТ КБ «Приватбанк» за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Набережна Перемоги 50. ( т.2 а.с.4)
Отже, виконання ухвали слідчого судді неналежним чином (надання не тих документів, які зазначені в ухвалі, не тим особам, яким треба було б їх надати відповідно до ухвали, не тими особами, які зобов`язані ухвалою такі документи надати) є порушенням кримінального процесуального та іншого законодавства. Це порушення у свою чергу позбавило отримані таким чином докази доказової сили. Відповідно до ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Проте саме вказані матеріали було предметом дослідження документальної позапланової невиїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ФОП ОСОБА_8 за результатами якої було складено акт №481/172/ від 15.05.2014; та судово-економічної експертизи №1/05/23-2014ек від 23.05.2014, відповідно висновком якого було підтверджено висновки акту Токмацької ОДПІ ГУ Міндоходів в Запорізькій області № 481/172/ від 15.05.2014.

Суд дійшов висновку, що крім паперових реєстрів, які повинні були предметом вказаних досліджень, акт податкової перевірки і висновок судового експерта, які надані прокурором як докази розміру отриманих ОСОБА_8 доходів в 2013 році складались також на данних електронних реєстрів товарно-транспортних накладних ТОВ «Нова пошта» та компакт-диску з банківською випискою по карті № НОМЕР_1 . Суд правильно визнав зміст електронних реєстрів, що містяться на компакт-диску таким, що також був отриманий з порушеннями кримінального процесуального закону за обставин, наведених у вироку суду, і які прокурором не оспорюються.
Більш того, суд не дивлячись на зазначені численні порушення під час збирання матеріалів, що послугували предметом дослідження документальної позапланової невиїзної перевірки і судово-економічної експертизи, дав і їм відповідну обґрунтовано-критичну оцінку.

Так, на підтвердження розміру отриманих ОСОБА_8 доходів, сторона обвинувачення надала Акт про результати позапланової невиїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 за період з 01.01.2011 року по 31.12.2013 року від 15.05.2014 року №481/172/. ( т.1, а.с.88 119)
Податковий інспектор перевіряв відомості про надходження ОСОБА_8 грошових коштів за 2011-2013 роки, проте ці відомості містилися в документах, отриманих слідством з грубим порушенням законодавства. Тому акт перевірки суд обґрунтовано не врахував, як допустимий доказ розміру отриманих ОСОБА_8 доходів, тому, що він отриманий при дослідженні сумнівних документів, отриманих з порушенням встановленого КПК порядку.
Як зазначено в акті, перевірка проводилася з використанням документів, наданих слідчим:
- електронний реєстр обліку товарно-транспортних накладних ТОВ «Нова пошта» по ФОП ОСОБА_8 ,
- банківська виписка по картковому рахунку № НОМЕР_1 ЗРУ ПАТ КБ «Приватбанк»,
- декларації про прийняття вантажу (одержувач ОСОБА_8 ) ТОВ «Інтайм» та декларації про відправку вантажу (відправник ОСОБА_8 ).
Ці документи були отримані досудовим слідством від ТОВ «Нова пошта», ТОВ «Ін-тайм» та ПАТ КБ « Приватбанк» при тимчасових доступах до документів із зазначеними вище грубими порушеннями Кримінального процесуального кодексу, тому не тільки самі по собі є недопустимим доказом, але і роблять недопустимим доказом акт податкової перевірки.
Як зазначено в акті перевірки та підтверджено допитом свідка ОСОБА_9 , перевірка проводилася з 05 по 08 травня 2014 року на підставі наказу про проведення перевірки від 30.04.2014 року та повідомлення про проведення перевірки від 30.04.2014 року.
Однак, в тексті акта перевірки зазначено, що вже 22.04.2014 року. Токмацькою ОДПІ ОСОБА_8 вручений запит про надання пояснень та документального підтвердження і в цей же день отримано відповідь ОСОБА_8 . Це вказує, що витребування пояснень від ОСОБА_8 проводилось до початку проведення перевірки.
Це суперечить п. 85.1 та п.85.2 Податкового Кодексу України, які встановлюють, що право витребування пояснень та документів, а також обов`язок їх надання виникають лише після початку податкової перевірки.
Крім того, текстом акта перевірки (останній абзац п.3) (т.1, а.с. 95) та свідченнями свідка ОСОБА_9 встановлено, що перевірка проводилася з використанням електронного варіанта обліку товарно-транспортних накладних ТОВ «Нова пошта» за 2013 рік, який не було опечатано в спосіб, що виключав би доступ до нього після вилучення. На цьому диску не має жодних індивідуальних ознак написів, номерів, підписів слідчого або понятих, які б дозволяли його ідентифікувати як той диск, який був вилучений при тимчасовому доступі до документів ТОВ «Нова пошта».
Крім того, в судовому засіданні було встановлено, що наявний на диску файл позначений, як формат Excel 97-2003, проте який не читається за допомогою програми Excel.
Дані обставини вказують на те, що податковий інспектор проводила перевірку з використанням електронного варіанта обліку товарно-транспортних накладних ТОВ «Нова пошта» за 2013 рік, походження якого невідомо, зміст сумнівний. Неможливо перевірити і переконатися, що інспектору був наданий диск, який містив достовірні відомості про товарно-транспортні накладні ТОВ «Нова пошта» з одержувачем і відправником ОСОБА_8 .
Свідок ОСОБА_9 пояснила, що підрахунки вона проводила не тільки в електронному вигляді програмою Excel, а також звіряла дані з паперовим носієм.
Але, можливість податкового інспектора достовірно і точно перевірити електронні підрахунки даними на паперовому носії в термін з 05.05.2014 р. по 08.05.2014 р. об`єктивно викликає сумнів з таких підстав.
Наявна у справі виписка з електронної бази даних ТОВ «Нова пошта» ПП ОСОБА_8 складається з 86 сторінок. На кожній сторінці розміщено більше 30 рядків з товарно-транспортними накладними. У кожному рядку вказані номер накладної, дата накладної, маршрут, відправник, одержувач, опис, вага, кількість, вартість вантажу. Всього описано більш ніж 2500 товарно-транспортних накладних. Товарно-транспортні накладні де ОСОБА_8 є відправником і де він є одержувачем вказані не окремо, а упереміж. Таким чином, при звірці з паперовим носієм інспектор змушена була самостійно, вручну вибирати із загальної маси товарно-транспортних накладних ті, де ОСОБА_8 був відправником і, окремо, де він був одержувачем, після цього підсумовувати окремо дані показники помісячно, як зазначено в акті перевірки.
При перевірці, яка проведена в термін 4 дні, ОСОБА_9 також досліджувала виписку по особовому рахунку № НОМЕР_1 ЗРУ ПАТ КБ «Приватбанк», яка в паперовому вигляді займає 249 сторінок, в який відображені більш 2500 різних банківських операцій. Також ОСОБА_9 досліджувала менш об`ємні документи ТОВ «Інтайм» та інші.
Враховуючи великий обсяг інформації, термін перевірки - 4 дні, а також те, що згідно акту, перевірка проводилася однією людиною, можливість достовірно і точно перевірити електронні підрахунки відомостями на паперових носіях на переконання районного суду була сумнівною, з чим погоджується й судова колегія.
Висновок судово-економічної експертизи № 1/05/23-2014эк від 23.05.2014 р. ( т.1, а.с. 53-65) містить чисельні протиріччя та помилки. Так, на сторінці 4 висновку експерта зазначено, російською мовою:
- согласно акта утилизации № 2 от 18.04.2012 г. СБ ООО «Нова пошта» были утилизированы товаротранспортные накладные, выписанные с 01.01.2013 г. по 31.03.2013 г.;
- согласно актов утилизации № 3 от 19.07.2012 г. СБ ООО «Нова пошта» были утилизированы товаротранспортные накладные, выписанные с 01.04.2013 г. по 30.06.2013 г.
Прийняття до уваги експертом під час проведення експертизи зазначених документів є недопустимим, оскільки акти складено раніше ніж період, за який утилізовано товарно-транспортні накладні.
На сторінці 5 висновку експерта зазначено: «согласно движения денежных средств на карточном счете № НОМЕР_2 ОСОБА_18 за період з 01.01.2013 р. по 31.12.2013 р. на счет поступили денежные средства в общей сумме 729 681 грн. в т.ч.:
?в январе 2012 г. в сумме 47 108 грн.
?в феврале 2012 г. в сумме 34 700 грн.
?в марте 2012 г. в сумне 40 778 грн.
?в апреле 2012 г. в сумме 26 161 грн.
?в мае 2012 г. в сумме 52 690 грн.
?в июне 2012 г. в сумме 109 535,50 грн.
?в июле 2012 г. в сумме 75 485 грн.
?в августе 2012 г. в сумме 47 720,50 грн.
?в сентябре 2012 г. в сумме 75 259 грн.
?в октябре 2012 г. в сумме 50 730 грн.
?в ноябре 2012 г. в сумме 60 382 грн.
?в декабре 2012 г. в сумме 109 130 грн.
Незрозумілим залишилось, чому для визначення коштів, що надійшли на рахунок в 2013 році експертом сумуються помісячні надходження за 2012 рік.
На сторінці 9 висновку експерта зазначено, що за період з 01.01.2011 р. по 31.12.2013 р. ОСОБА_18 «получил выручку от реализации товаров в общей сумме 374 431 грн.» Разом з тим, на сторінці 12 експерт вказує, що « ОСОБА_18 был получен доход от реализации товаров в период 2013 г. в общей сумме 3 226 274 грн.»
Ці суперечності, за якими дохід за 2013 р. майже в десятеро перевищує дохід з 2011 по 2013 рік, включно, обґрунтовано викликали у суду першої інстанції сумнів в компетентності експерта, наявності в нього необхідних знань та кваліфікації для проведення судової економічної експертизи.
Зазначені суперечності та невідповідності поставили під сумнів висновки експерта, можливість його врахування для підтвердження висновків Акту перевірки Токмацької ОДПІ № 481/172/ від 15.05.2014 р., встановлення розміру отриманого доходу та розміру податків, які необхідно нарахувати та сплатити обвинуваченому ОСОБА_8 ..
Крім того, суд обґрунтовано не взяв до уваги висновок експерта № 1/05/23-2014ек від 23.05.2014 року, оскільки ним досліджувались об`єкти, отримані з порушенням встановленого КПК порядку електронний варіант обліку товарно-транспортних накладних ТОВ «Нова пошта» за 2013 рік, банківська виписка по картці № НОМЕР_1 ЗРУ ПАТ КБ «Приватбанк», документи ТОВ «Інтайм», про що зазначалось при аналізі цих доказів.
Судом вживались заходи для усунення протиріч висновку експерта неодноразово викликалась для допиту в судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_12 , яка проводила експертизу (на 07.07.2014 р., 23.07.2014 р., 01.08.2014 р., 11.08.2014 р. - т.1 а.с. 140, 141, 144, 145, 154, 155, 189).
Судовий експерт ОСОБА_12 до суду не з`явилась, 01.08.2014 р. надала суду виписний епікриз з історії хвороби та листок непрацездатності, згідно яких знаходилась на стаціонарному лікуванні, має тяжкий стан хвороби. Крім того, судовий експерт ОСОБА_12 проживає в м. Донецьк, на території проведення антитерористичної операції, в зв`язку з чим, сторони процесу погодились з неможливістю її прибуття в судове засідання.
В зв`язку з великим об`ємом документів, при досліджені банківської виписки ПАТ КБ «Приватбанк» та електронного реєстру товарно-транспортних накладних ТОВ «Нова пошта» судом обґрунтовано не здійснювався підрахунок коштів, які надходили ОСОБА_8 протягом 2013 року. Сторонами кримінального провадження не заявлялось клопотання про доручення проведення відповідної судової експертизи для визначення загальної кількості коштів, які надходили ОСОБА_8 відповідно до відомостей ПАТ КБ «Приватбанк», ТОВ «Нова-пошта» та ТОВ «Інтайм».
У справі відсутні передбачені ч.2 ст.332 КПК підстави для доручення проведення експертизи судом з власної ініціативи, без клопотання сторін. Крім того, для дослідження експерту необхідно було б надати належним чином отримані під час проведення відповідних слідчих дій документи ПАТ «КБ «Приватбанк», ТОВ «Нова-пошта» та ТОВ «Інтайм», а не наявні у справі документи, які були отримані з порушенням встановленого кримінальним процесуальним законом порядку.
Отже, за наведених обставин, судова колегія не може погодитися із запереченнями прокурора, що суд безпідставно не прийняв до уваги зазначені докази обвинувачення.
Так само судова колегія погоджується і з висновком районного суду про неможливість покладення в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 надані обвинуваченням розсекречені матеріали проведених оперативно-розшукових заходів, про які прокурор наголошувала в своїй апеляційній скарзі.
Так, під час досудового розслідування органом досудового слідства задля фіксації протиправних дій ОСОБА_8 застосовувались негласні слідчі дії, як то проведення у нього контрольної закупки та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 30.12.2013 року № 58нт/08-01-07-11, зафіксовані результати контрольованої закупки, викладені у вищевказаних документах. (т.1, а.с.72)
Протоколами про проведення негласної дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за об`єктом по ОРС № 08-01-071/13 під умовною назвою «Дилер» за період з 28.11.2013 року по 27.12.2013 рік, зафіксовані факти телефонних розмов ОСОБА_8 з абонентами з приводу реалізації мобільних телефонів, порядку оформлення заказів та їх доставки, переказів грошових коштів. (т.1, а.с. 76-84)
Ці відомості на переконання обвинувачення, про які також йдеться в апеляційній скарзі прокурора, підтверджують, що ОСОБА_8 здійснював реалізацію мобільних телефонів.
Проте суд обґрунтовано критично поставився до такого доказу. Відтоді судова колегія не може прийняти до уваги й заперечення апеляційної скарги в цій частині з таких підстав.
Відповідно ч.1 ст.271, ч.2 ст.246 КПК контрольована закупка та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж можуть здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, вони також проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Відповідно ст.12 КК, злочин, відповідальність за який передбачена ч.1 ст.212 КК, є злочином невеликої тяжкості, і в кримінальному провадженні щодо нього КПК не дозволено проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді контролю за вчиненням злочину та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, також недопустимо проводити такі заходи для запобігання вчиненню такого злочину.
Контрольована закупка у ОСОБА_8 проведена на підставі постанови заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_20 від 26.12.2013 р., якою встановлено, що ОСОБА_8 готується до вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК та має намір ухилитися від сплати податків. На переконання судової колегії за будь-яке бажання ОСОБА_8 під час продажу ним китайського мобільного телефону ухилитись під час його продажу від сплати податків на суму, за які настає кримінальна відповідальність за ч.3 ст.212 КК, апріорі неможливо.
Більш того, сторона обвинувачення так і не надала суду жодних матеріалів на підтвердження зазначеної в постанові заступника прокурора області підстави для проведення оперативної закупки готування ОСОБА_8 станом на 26.12.2013 року вчинення ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.
Такі обставини навіть не інкримінувались ОСОБА_8 . Обвинувачення стосується лише обставин, які мали місце протягом 2013 року, тобто фактично до винесення постанови про проведення оперативної закупки.
Згідно наданого прокурором витягу з ЄРДР кримінальне провадження дійсно зареєстроване 18.02.2014 р. за ч.3 ст. 212 КК України, але суду не надано жодних фактичних даних, які хоча б давали підстави припустити, що ОСОБА_8 протягом 2012-2013 років реалізував електрону техніку на суму понад 15 млн. грн., як зазначено при реєстрації кримінального провадження.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що висновок районного суду спростовується «показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 » Проте, вказані особи не були очевидцями дій чи бездіяльності ОСОБА_8 . Якими саме показанням вказаних свідків спростовуються висновки суду і в якій його частині апеляція прокурора пояснень не містить. З огляду на те, що тим не менш суд в оскарженому вироку дав більш ніж докладний аналіз показань всіх зазначених осіб, судова колегія до таких заперечень прокурора ставиться критично.
Крім того, судова колегія звертає свою увагу на те, що суд виправдав обвинуваченого не через відсутність події злочину чи недоведеність обвинуваченням факту продажу ОСОБА_8 мобільних телефонів, терміналів, планшетних комп`ютерів та інших товарів. Виправдання мало перш за все через те, що обвинувачення в установленому законом порядку не довело, що ОСОБА_8 в результаті своєї діяльності мав оподаткований дохід, несплата податків з якого складала предмет складу злочину передбаченого ч.1 ст.212 КК.
Таким чином, самі по собі результати проведення негласних слідчих дій без належного доведення розміру неоподаткованого доходу і суми несплачених податків не можуть бути самостійним доказом винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні.
Таке ж саме значення мають результати проведених у ОСОБА_8 обшуків, під час яких було вилучено ряд мобільних телефонів, терміналів, планшетних комп`ютерів та інших товарів. Самі по собі ці товари є лише непрямими доказами ведення обвинуваченим підприємницької діяльності з порушеннями податкового законодавства. Проте вилучення цих товарів жодним чином не вказує на розмір ухилення ОСОБА_8 від сплати податків.
Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що суд безпідставно взяв до уваги неналежні докази захисту невинуватості ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні. Проте до таких заперечень судова колегія ставиться критично, оскільки не докази захисту спростували висунуте ОСОБА_8 обвинувачення, а вищенаведені порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які були допущені органом досудового розслідування. Саме зазначені недоліки досудового розслідування під час збирання доказів, їх фіксування, аналізу під час проведення експертизи, унеможливили ухвалити у справі обвинувальний вирок.
Отже, на переконання колегії суддів в процесі судового розгляду у кримінальному провадженні істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на вирішення питання про недоведеність вини ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні або правильності застосування кримінального процесуального закону не допущено.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 02 лютого 2015 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4