Справа № 11-82 Головуючий у І інстанції Левченко
Провадження № Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
Категорія 26.01.2011
УХВАЛА

Іменем України

26 січня 2011р. колегія судців судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого - Ігнатюка О.В.

суддів - Гайдай P.M., Беха М.О.

з участю прокурора Нечепоренко С.П.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_2, та адвоката ОСОБА_3 на вирок Бориспільського міськрайонного суду від 23 листопада 2010 року, яким

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, в силу ст. 89 КК України не судимого,

засудив за ст. 307 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 309 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_4 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 1415 грн. 59 коп. судових витрат на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області.

ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що 8.07 2008 року приблизно об 11 годині неподалік залізничного вокзалу в м. Яготин, умисно, незаконно придбав за 800 грн. у невстановленої досудовим слідством особи для власного вживання, без мети збуту 40 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який знаходився у пластиковій пляшці та незаконно перевіз його до місця свого тимчасового проживання в ІНФОРМАЦІЯ_3, де в цей же день шляхом внутрішньовенної інєкції вжив 30 мл. опію ацетильованого, а решту 10 мл. продовжив умисно та незаконно зберігати, без мети збуту.

Того ж дня, близько 17 години у ОСОБА_2, після зустрічі з ОСОБА_5 неподалік магазину «Хліб» по вулиці Червоноармійській у м. Бориспіль виник умисел на незаконний збут останньому наркотичного засобу - опію ацетильованого, а тому, приблизно о 17год.20хв. перебуваючи за місцем свого проживання, незаконно збув ОСОБА_5 за 120 грн. З мл. особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

В цей же день, близько 22 години, під час проведення огляду місця події за місцем тимчасового проживання ОСОБА_2 працівниками міліції було виявлено та вилучено медичний шприц ємкістю 20мл., заповнений до поділки бмл. наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,159г. і який ОСОБА_4 умисно та незаконно зберігав за місцем свого тимчасового проживання з метою збуту.

Згідно висновку експерта №1263 від 9.09.2008р. встановлено, що предявлена на дослідження рідина вилучена у ОСОБА_6 містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. ОСОБА_7 наркотичного засобу в рідині в перерахунку на суху речовину становить 0,159г.

Крім того, 13.08.2008 року, в невстановленому досудовим слідством місці та при невстановлених досудовим слідством обставинах, ОСОБА_8, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, діючи умисно та незаконно, для власного вживання, без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вага якого, в перерахунку на суху речовину становить 0,1272г, який він умисно та незаконно зберігав при собі за місцем свого тимчасового проживання.

Того ж дня, близько 18 години, під час проведення огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_2, при поверхневому огляді речей ОСОБА_4 працівниками міліції у останнього було виявлено та вилучено гумовий презерватив в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1272г і який ОСОБА_4 умисно та незаконно зберігав без мети збуту.

Згідно висновку експерта №1264 від 8.09.2008р. встановлено, що рідина коричневого кольору, обємом 3,0 мл, представлена у презервативі, вилучена у ОСОБА_9, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. ОСОБА_7 наркотичного засобу в рідині обємом 3,0 мл., в перерахунку на суху речовину становить 0, 1272г.

Прокурор, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в апеляції просить вирок щодо ОСОБА_2 скасувати постановити новий котрим призначити ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України остаточно призначити 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, посилаючись на те, що призначене покарання не відповідає ступені тяжкості злочину та особі засудженого.

В доповненні до апеляції цей же прокурор просить вирок змінити у звязку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону.

Призначити ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч.2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_2 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, посилаючись на те, що суд не вказав чи все майно засудженого чи його частина підлягає конфіскації.

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 в апеляції просить вирок щодо ОСОБА_2 скасувати, справу направити на додаткове розслідування, оскільки в ході судового засідання вини його підзахисного в інкримінованому йому складах злочину не було доведено, а кримінальна справа сфальсифікована в повному обсязі, зокрема: суд у вироку вказав, що засуджений в судовому засіданні визнав себе частково винним в предявленому обвинуваченні, але це не відповідає дійсності, крім того, вирок ґрунтується на одних припущеннях та домислах, котрі були спростовані в ході судового слідства, а саме: показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та самого засудженого.

По факту спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_2 суд не провів належного дослідження даного факту. Перевірка була проведена через 2 роки прокурором, котрий брав участь в розгляді кримінальної справи по суті. В суді ним була надана довідка з Бориспільської ЦРЛ про те, що 14.08 2008 року ОСОБА_2 проходив огляд в приймальному відділенні і йому був поставлений діагноз «забій мяких тканин обличчя».

В судовому засіданні ОСОБА_2 пояснив, що дані тілесні ушкодження йому спричинили працівники міліції при його катуванні, щоб він оговорив себе.

Крім того, речові докази в ході досудового слідства були замінені. ОСОБА_4 був незаконно позбавлений права на захист слідчою ОСОБА_12, а також вважає, що покарання призначене ОСОБА_2 є несправедливим через його суворість.

Засуджений ОСОБА_2 в апеляції просить вирок щодо нього скасувати, в частині обвинувачення за ч.2 ст.307КК України справу закрити за ч.2 ст.213 КК України, призначити покарання за дії вчинені ним і передбачені ст.309 КК України, оскільки вирок е незаконним у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Вирок ґрунтується на показаннях отриманих на досудовому слідстві незаконним шляхом, а також на протирічивих показаннях працівників міліції ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_12

Крім того, судом не дано правової оцінки діям працівника міліції ОСОБА_14, котрий спричинив йому тілесне ушкодження, а його версія про непричетність до цього спростовується показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16, наявністю побоїв, зафіксованих в міській поліклініці 14.08.2008р.

Постанова про відмову у порушенні кримінальної справи щодо працівників міліції винесена прокурором, котрий підтримував державне обвинувачення в суді.

В доповненні до апеляції засуджений просить апеляцію прокурора залишити без задоволення. Справу щодо нього по епізоду 8.07 2008 року закрити, призначити йому покарання за дії передбачені ч.1 ст.309 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котра підтримала доповнення до апеляції прокурора і просить вирок змінити і в резолютивній частині вироку вказати яку частину майна засудженого конфіскувати, апеляції захисника та засудженого не підтримує, засудженого ОСОБА_8, котрий свою апеляцію підтримав у повному обсязі апеляцію прокурора та захисника не підтримав, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до переконання що апеляції підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.22 ч.З КПК України, забороняється домагатися показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів.

Як видно з матеріалів справи засуджений ОСОБА_2, як в ході досудового слідства, так і в судовому засіданні показував, що працівники міліції його били і змушували визнавати себе винним у вчиненні злочинів в яких його обвинувачували.

Згідно довідки Бориспільської ЦРЛ від 11.10.2010 року, 14.08.2008 року, на другий день після затримання ОСОБА_4 працівниками міліції, він був оглянутий черговим лікарем - невропатологом і встановлений діагноз: забій мяких тканин обличчя.

Проте суд, при постановленні вироку, факт наявних тілесних ушкоджень у ОСОБА_2 залишив поза увагою і не спростував його доводи.

Відповідно до протоколу затримання та протоколу особистого обшуку ОСОБА_2 від 14.08.2008 року про наявність тілесних ушкоджень в останнього не відмічено.

Суд у вироку спростовуючи показання свідка ОСОБА_5 та підсудного ОСОБА_2, про здійснення тиску з боку працівників міліції на них при проведенні досудового слідства щодо ОСОБА_2, послався на показання свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14Є, які безпосередньо брали участь у розслідуванні справи і є зацікавленими особами, свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_7 були понятими при огляді місця події 8.07.2008 року, а ОСОБА_7 і 13.08.2008 року, проте, що відбувалося після затримання ОСОБА_2 з ним в міськвідділі міліції їм невідомо.

Крім того, колегія суддів вважає, що проведення перевірки по заяві ОСОБА_2 про застосування до нього працівниками міліції недозволених методів ведення слідства, прокурором, котрий підтримує обвинувачення в судовому засіданні, щодо ОСОБА_2 може бути не обєктивним та упередженим, оскільки він є зацікавленою особою по справі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок необхідно скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, в ході якого усунути недоліки, викладені в ухвалі, а також звернути увагу на доводи апеляцій і в залежності від встановленого прийняти законне рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляції прокурора, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3 задоволити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду від 23 листопада 2010 року щодо ОСОБА_2 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Судді: