Провадження 11-кп/792/20/16
Справа № 686/2327/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач Кулеша
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження за №0000745 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_14 та в його інтересах захисника ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_15 та в його інтересах захисника ОСОБА_12 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 липня 2015 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Хмельницького імськрайонного суду від 23 липня 2015 року ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Хмельницького, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, непрацюючого, судимого:

-17.05.2001 року Хмельницьким міським судом за ч.2 ст.222 КК України на 1 рік позбавлення волі;

-03.06.2002 року Хмельницьким міським судом за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, 70, 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-- 11.12.2006 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-- 16.04.2014 року Деражнянським районним судом за ч.3 ст.185 на 4 роки позбавлення волі (ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області від 01.10.2014 року на підставі ст.7 Закону України „Про амністію у 2014 році звільнений з під варти з залу суду);

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахується з 23 липня 2015 року, зараховано в цей строк час його затримання з 07 листопада 2014 року по 09 листопада 2014 року, строк тримання під вартою з 09 листопада 2014 року по 22 липня 2015 року включно.

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Богданівці Деражнянського району Хмельницької області, жителя по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, з вищою освітою, пенсіонера, судимого:

- 04.12.1992 року Хмельницьким міським судом за ч.2 ст.213, ч.3 ст.81, ч.2 ст.189, 46-1 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 01.07.1996 року Хмельницьким міським судом за ч.1 ст.182, ч.1 ст.194, 176-5, 189-2, 42 КК України на 1 рік 23 дні позбавлення волі;

- 30.11.1999 року Хмельницьким районним судом за ч.3 ст.82, ч.3 ст.140, 42 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 22.12.2005 року Ізяславським районним судом за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- 16.04.2014 року Деражнянським районним судом за ч.3 ст. 185, 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі (ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області від 01.10.2014 року вирок змінено призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі),

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області від 01 жовтня 2014 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахується з 23 липня 2015 року, зараховано, в цей строк, час його затримання з 07 листопада 2014 року по 09 листопада 2014 року, строк тримання під вартою з 09 листопада 2014 року по 14 листопада 2014 року, 26 листопада 2014 року по 22 липня 2015 року включно.

Запобіжний захід обвинуваченим до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Експертні витрати в розмірі 825,55 грн. віднесено на рахунок держави.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Як установлено судом першої інстанції 07 листопада 2014 року, приблизно о 4 год. 30 хв. ОСОБА_14 , за попередньою змовою з ОСОБА_15 , шляхом розрізання металевих грат на вікні за допомогою металевого ножового полотна, проникли до приміщення свинарника, належного ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_3 , де з кліток таємно викрали три свині породи „Українська біла, одна вагою 135 кг., вартістю 25 грн. за 1 кг., на суму 3375 грн., дві по 180 кг., кожна вартістю 25 грн. за 1 кг., на суму 9 000 грн., одну свиню породи „Петрен вагою 175 кг., вартістю 25 грн. за 1 кг., на суму 4375 грн., чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 16750 грн.

Обвинувачений ОСОБА_15 , в поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї, як убачається з її змісту, вважає вирок місцевого суду незаконним та необґрунтованим, просить його скасувати в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст.185 КК України. Вирішити питання про долю речових доказів, зокрема машини, яка знаходиться на штраф майданчику в Хмельницькому РВ міліції. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування норм кримінального і процесуального закону.

Стверджує, що кримінальне провадження відносно нього сфабриковано, свиней він перевозив на прохання ОСОБА_16 , домовленості вчиняти злочин між ними не було, про те, що свині крадені не знав, як все було насправді він показав під час слідчого експертименту (т.2 а.с. 175-181). Враховуючи його похилий вік та стан здоров`я, за такий короткий проміжок часу він фізично не зміг би вчинити такий обсяг дій.

Протокол проведення негласної слідчої дії від 11.11.2014 року сфабрикований, оскільки був складений через 5 днів після крадіжки, в матеріалах кримінального провадження з`явився через 1,5 місяці і спростований роздруківкою телефонних з`єднань між ОСОБА_17 та ОСОБА_16 . Працівників міліції, які здійснювали вказану слідчу дію судом не допитувались, а покази свідка ОСОБА_18 викладені неправдиво, оскільки той вказував, що протокол негласної слідчої дії складав на підставі поданих йому працівниками міліції документів.

Про непричетність його до вчинення інкримінованого злочину вказує також відсутність слідів на місці події, та те, що сторож не чув як було скоєно злочин.

Звертає увагу суду, що досудове слідство з ним не проводилось, про факти та зміст обвинувачення йому стало відомо під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, в нього не було можливості надати докази своєї непричетності. А твердження суду про те, що під час досудового розслідування він не вказував на сумніви пред`явленого йому обвинувачення є безпідставними.

Захисник ОСОБА_12 , в поданій апеляційній скарзі, вважає вирок місцевого суду незаконним та необґрунтованим, просить його скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невірне застосування закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що обвинувачення ґрунтується виключно на припущеннях. Слідів пошкодження вікна свиноферми не було виявлено, а в ОСОБА_15 , під час затримання, не було вилучено знарядь, якими він міг би відкрити двері, не пошкоджучи їх. Сторона обвинувачення посилається на те, що шляхом злому навісного замка ОСОБА_15 та ОСОБА_14 вивели свиней із приміщення свинарника, що суперечить протоколу огляду від 07.11.2015 року, відповідно до якого пошкоджень на дверях не виявлено. У вступній частині вироку відсутній номер провадження.

Обвинувачений ОСОБА_14 , в поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї, просить скасувати вирок місцевого суду за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та виправдати його, або направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в іншому складі суддів. Посилається на однобічність та упередженість судового розгляду, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Стверджує, що свиней він перевозив на прохання знайомого ОСОБА_19 , про те, що вони крадені йому відомо не було. В матеріалах кримінального провадження відсутні докази його причетності до скоєння інкримінованого йому злочину. Вказує на застосування фізичної сили під час досудового слідства та порушення права на захист під час підготовчого судового засідання. Звертає увагу суду на суперечності щодо часу скоєння злочину, ненадання оцінки показанням свідка ОСОБА_18 , та про те, що протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії останній складав на підставі поданих працівниками міліції документів, залишення поза увагою суду та небажання допитати особу, на прохання якої він перевозив свиней. Крім того, судом не було вирішено долю речових доказів-автомобіля, який знаходиться на штраф майданчику.

Захисник ОСОБА_13 , в поданій апеляційній скарзі, просить вирок місцевого суду скасувати, кримінальне провадження закрити. Посилається на однобічність, неповноту дізнання, досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування кримінального закону. Вказує, що судом встановлено, що крадіжка скоєна о 4 год. 30 хв., проте потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що йому стало відомо про крадіжку свиней від дільничного, біля 3 год. ночі, а згідно протоколу про проведення негласної слідчої дії обвинувачені вивели з ферми свиней о 01.30 год. Вказаний протокол не є належним та допустимим доказом, не узгоджується з іншими дослідженими судом доказами по справі, зокрема роздруківками телефонних розмов. Не з`ясованим залишилось чому обвинувачені залишились непоміченими для охоронця.

Потерпілий ОСОБА_11 , в поданих запереченнях на апеляційні скарги, вважає їх безпідставними, вирок місцевого суду законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, на підтримку поданих апеляційних скарг, потерпілого та прокурора які вважають вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у таємному викрадені чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у приміщення, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується дослідженими в судовому засіданні й детально викладеними у вироку доказами.
Доводи апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників про відсутність у матеріалах кримінального провадження належних доказів на підтвердження, інкримінованого ОСОБА_14 та ОСОБА_15 обвинувачення, оскільки жоден доказ, на який посилається суд у вироку, не підтверджує їх винуватості у викраденні свиней, а лише вказує на їхнє перебування в певних місцях і перевезення свиней, та про те, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження упереджено, не об`єктивно, не давши належну оцінку доказам, і у зв`язку з цим незаконно засудив їх за ч.3 ст.185 КК України, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є безпідставними.

Ці заперечення проти звинувачення детально розглядались судом та спростовані наступними доказами.

З перевірених у судовому засіданні показань обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_14 вбачається, що вони не заперечували факт перевезення вказаних свиней, проте ОСОБА_14 пояснив, що робив це на прохання знайомого ОСОБА_20 , у якого був конфлікт з дядьком і він не хотів, щоб той бачив, як він забирає свиней з господарства. ОСОБА_15 погодився допомогти йому, так як у нього був автомобіль. Свині були прив`язані біля електроопори за с.Райківці. З ОСОБА_20 домовились про зустріч у м.Хмельницькому. Двох свиней вони залишили біля с.Розсоша і мали повернутися за іншими двома до с.Райківці. Чіткої домовленості про розрахунок з ОСОБА_20 не було, він мав розрахуватись після продажу свиней.

Потерпілий ОСОБА_11 підтвердив факт викрадення з його свиноферми чотирьох свиней, двоє з яких були виявлені прив`язаними в лісосмузі.

Ці його показання об`єктивно підтверджуються даними:

- протоколу огляду місця події від 07.11.2014 року, відповідно до якого на вікні свинарника, що по АДРЕСА_3 було виявлено пошкодження металевих грат та ножове полотно. Під час огляду потерпілий ОСОБА_11 вказав на клітки, з яких були викрадені свині (т.2 а.п.40-47).

- протоколу огляду місця події від 07.11.2014 року, згідно з яким було проведено огляд частини поля та лісосмуги с.Розсоша Хмельницького району, де в лісосмузі близько 156 м., від з`їзду з дороги, виявлено двоє свиней, які були прив`язані до дерева (т.2 а.сп.31-37).

- за даними протоколу огляду від 07.11.2014 року (т.2 а.п.16-27) 07.11.2014 року на ділянці автодороги Львів-Кіровоград-Знам`янка, в напрямку с.Колибань, виявлено автомобіль Москвич д.н.з. НОМЕР_1 , в якому, у вантажному відділенні, знаходилось двоє поросят.

- відповідно до даних протоколу проведення слідчого експерименту від 09.11.2014 року ОСОБА_15 , в присутності захисника, підтвердив, що разом з ОСОБА_14 , поблизу с.Райківці Хмельницького району, власним автомобілем перевозив двох свиней, яких залишив неподалік м.Хмельницького. Вказав на місце, що розташоване за 800 метрів від свиноферми, з якої було вчинено крадіжку свиней, де були прив`язані до електроопори чотири свині (т.2 а.п.173-181).

Будь-яких зауважень чи заперечень на протокол ОСОБА_15 та його захисник не подавали. Крім того, при проведенні вказаної слідчої дії, обвинувачений не зазначав, що перевозив свиней на прохання чоловіка на ім`я ОСОБА_20 .

За клопотанням ОСОБА_15 , на виконання вимог ч.3 ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією допитаний свідок ОСОБА_21 , за показаннями якого він був понятим під час проведення слідчого експерименту з ОСОБА_15 та посвідчив своїм підписом обставини, викладені в протоколі.

Зазначені докази послідовні, не суперечливі, узгоджуються між собою, доповнюють один одного, безсумнівні і обґрунтовано покладені судом в основу обвинувального вироку.

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження дії обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , як таємне викрадення чужого майна(крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вірно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи захисту та обвинувачених, наведені в апеляційних скаргах, про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, є безпідставними.

Разом із тим, посилання апелянтів на те, що протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 11.11.2014 року, дозвіл на яку надавався на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області від 06.10.2014 року, не можна вважати допустимим доказом, є обґрунтованими.

Згідно з даними цього протоколу було проведено спостереження за ОСОБА_15 та встановлено, що 06.11.2014 року ОСОБА_15 у вечірню пору, на автомобілі „ІЖ2715 д.н.з. НОМЕР_2 , разом з чоловіком віком 35-40 років, виїхав за межі м.Хмельницького в напрямку с.Шаровечка. О 21.10 год. приїхали до свиноферми при в`їзді в с.Райківці Хмельницького району, залишили автомобіль за 500 метрів від свиноферми та зайшли на її територію. 07.11.2014 року о 01.год.30 год. вивели з свиноферми чотирьох свиней, двох свиней завантажили в автомобіль, двох інших прив`язали до опори лінії електропередач. Надалі, двох свиней вивантажили з автомобіля та прив`язали в лісосмузі за с. Розсоха Хмельницького району. Потім повернулись у поле с.Райківці забрали двох свиней та були затримані працівниками міліції (т.2 а.п.14).

За показаннями свідка ОСОБА_22 -начальника СКР Теофіпольського РВ, на території району було вчинено крадіжку свиней, у зв`язку з чим отримано ухвалу слідчого судді для проведення негласної слідчої розшукової дії, а саме спостереження за ОСОБА_15 , в ході якої встановлено факт вчинення крадіжки, про що ним складено протокол на підставі документів наданих працівниками РВ.

Відповідно до положень ч.1 ст.257 КПК України якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

За повідомленням голови апеляційного суду Хмельницької області від 19 жовтня 2015 року, на запит колегії суддів від 09.10.2015 року, ухвалою слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області від 06.10.2014 року надавався дозвіл на проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_15 в іншому кримінальному провадженні. Клопотання про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих дій в кримінальному провадженні №0000745 від прокуратури Хмельницького району Хмельницької області не надходило.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що хоч зазначений протокол і підтверджує обставини вчинення обвинуваченими цього злочину, але, оскільки стороною обвинувачення порушено процедуру подання цього доказу, тому посилання на нього, як на допустимий доказ, має бути виключено з мотивувальної частини вироку суду.

З наведених підстав вирок суду підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вказані обставини усувають суперечності щодо часу вчинення обвинуваченими злочину, на що є посилання в апеляційних скаргах.

Твердження захисту та обвинувачених про те, що у протоколах огляду місця події, та в інших, досліджених судом доказах, відсутні будь-які дані, які підтверджують причетність ОСОБА_15 та ОСОБА_14 до вказаного злочину, а саме, що вони проникли на свиноферму та викрали свиней, зазначеним у вироку способом, суд не перевірив їх алібі, не спростовують висновок суду про винуватість останніх, оскільки вони були затриманні з викраденими поросятами. Під час складання 07.11.2014 року о 05 год. 45 хв. протоколу огляду місця події (т.2 а.а.16-17) будь-яких зауважень чи заперечень з цього приводу не подавали. Дослідженні судом першої інстанції докази, в їх сукупності, доводять факт вчинення ними крадіжки. Так, показання потерпілого ОСОБА_23 про обставини вчинення злочину узгоджуються з фактичними даними, що містяться в протоколах огляду місця події, протоколі огляду, протоколі проведення слідчого експерименту з участю ОСОБА_15 , на які посилається суд, на підтвердження своїх висновків, тому вони обґрунтовано визнані достовірними.

Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність цих доказів не встановлено, апелянтами не надано, не вбачає таких і колегія суддів.

Вказані докази доводять винуватість саме ОСОБА_14 і ОСОБА_15 у вчиненні крадіжки свиней і спростовують доводи апеляційних скарг обвинувачених про те, що в приміщення свиноферми вони не проникали, свині були прив`язані неподалік від дороги, біля стовпа, їх вони перевозили на прохання знайомого ОСОБА_14 - ОСОБА_24 .

В процесі апеляційного розгляду свідок ОСОБА_25 відмовився давати показання щодо себе, інших доказів, які б підтвердили доводи обвинуваченого ОСОБА_14 сторона захисту не надала і таких не встановлено судом першої та апеляційної інстанції.

А тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дав вірну оцінку показанням ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що крадіжки свиней вони не вчиняли й обґрунтовано їх відхилив.

Суд оцінював показання ОСОБА_15 в сукупності з іншими доказами у справі, тому посилання захисту на те, що суд проігнорував пояснення обвинуваченого з приводу непричетності до крадіжки свиней є безпідставними.

Не заслуговують на увагу і твердження обвинуваченого ОСОБА_15 про те, що досудове слідство з ним не проводилось, про факти та зміст обвинувачення йому стало відомо під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, в нього не було можливості надати докази своєї непричетності, а посилання суду на те, що під час досудового розслідування він не вказував на сумніви пред`явленого йому обвинувачення є безпідставними, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження та дослідженими судом доказами.

Доводи апеляційних скарг про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про неналежну оцінку судом доказів, про те, що що суд безпідставно прийняв до уваги докази обвинувачення і відхилив докази захисту, порушив ст.62 Конституції України, матеріальне та процесуальне право, за винятком визнання допустимим доказом зазначеного протоколу негласної слідчої (розшукової) дії, не знайшли свого підтвердження під час перевірки справи в апеляційній інстанції, а тому посилання апелянтів про незаконність засудження ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є надуманими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як свідчать дані журналу судового засідання, технічний запис судового провадження та зміст вироку, суд при розгляді провадження щодо ОСОБА_15 та ОСОБА_14 дослідив усі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення, повно й всебічно дослідив докази, вказані в реєстрі матеріалів досудового розслідування, і дав їм, в сукупності, належну оцінку, що вбачається з аналізу доказів.

Колегія суддів вважає, що при оцінці доказів суд дотримався вказаної норми закону, оцінивши сукупність зібраних доказів у кримінальному провадженні з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення.

Висновки суду, на підставі яких ОСОБА_14 та ОСОБА_15 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України є належно мотивованими і ґрунтуються на даних, належним чином перевірених у судовому засіданні та змістовно викладених у вироку, тому посилання захисника ОСОБА_12 на те, що суд порушив вимоги ст.17 КПК України про презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, ст.94 КПК України щодо оцінки доказів, ст.368 КПК України щодо вирішення судом питань при ухвалені вироку позбавленні підстав.

Не заслуговують на увагу і доводи обвинувачених про повернення автомобіля „ІЖ2715 д.н.з. НОМЕР_2 , на якому перевозились свині, який, за згодою ОСОБА_15 , був поставлений на штраф майданчик Хмельницького РВ УМВС в Хмельницькій області, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про те, що останній є власником цього автомобіля, в процесі апеляційного розгляду провадження стороною захисту не надано правовстановлюючих документів, або інших відомостей, які підтверджують вказану обставину.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_14 на упередженість та необ`єктивність судді Дручкової при розгляді кримінального провадження, колегія суддів відхиляє, з огляду на те, що заявлений ним відвід судді не був задоволений у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених кримінальним процесуальним кодексом України .

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь- які дані, які б свідчили про упередженість та необ`єктивність судді Місінкевича під час розгляду клопотання обвинуваченого ОСОБА_14 про відвід судді Дручковій та про застосування до нього фізичної сили під час досудового слідства і порушення його права на захист під час підготовчого судового засідання.

Не зазначення у вступній частині вироку номеру провадження, на що є посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_12 , згідно з положеннями ст.412 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і такі доводи захист не обґрунтував.

Крім того, твердження захисника ОСОБА_12 про неправильну кваліфікацію діяння обвинувачених, оскільки з протоколу огляду місця події від 07.11.2014 року слідує, що двері на території приміщення свиноферми не зламані, знайдено лише частину металевих грат віконного отвору і експертом НДЕКЦ будь-яких слідів на них не виявлено, під час затримання ОСОБА_15 та ОСОБА_14 у них не було вилучено жодних знарядь, якими могли відкритись двері, без їх пошкодження, не заслуговують на увагу і не спростовують висновок суду про те, що крадіжка була вчинена саме шляхом проникнення в приміщення свиноферми. На підтвердження цього потерпілий ОСОБА_11 , підтвердив, що особисто закривав приміщення свиноферми на внутрішній замок, проте працівники міліції йому повідомили, що замок зрізаний і зник.

Доводи апелянтів про порушення, допущенні, на їх думку, судом першої інстанції, ніяким чином не спростовують висновок суду про вчинення цього злочину саме ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , тому підстав вважати їх необґрунтовано засудженими за ч.3 ст.185 КК України колегія суддів не вбачає.

Необхідним та достатнім є і призначене обвинуваченим покарання за вказаний злочин.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченим покарання, врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, дані, що характеризують особи винних, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_14 та ОСОБА_15 за ч.3 ст.185 КК України, в межах санкції статті інкримінованого їм злочину, у виді позбавлення волі, відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів, а твердження апеляційних скарг обвинувачених про те, що призначене їм покарання є несправедливим внаслідок суворості, не знайшли свого підтвердження.
Навіть з врахуванням тих обставин, на які в апеляційній інстанції посилаються обвинувачені, а саме те, що вони страждають рядом захворювань, ОСОБА_15 позитивно характеризується, був трудовлаштований, не дають колегії суддів підстав для пом`якшення їм покарання, враховуючи непогашені судимості та продовження ними злочинної діяльності.
Разом з тим, призначене ОСОБА_15 остаточне покарання з дотриманням положень ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з частковим приєднанням невідбутої частини покарання за ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області від 01.10.2014 року підлягає зміні з наступних підстав:

Ч.1 ст.71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ухвали колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області від 01.10.2014 року вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області що до ОСОБА_15 було змінено, за ч.3 ст.185,71 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В строк покарання зараховано строк тримання під вартою з 14.07.2010 року по 01.03.2012 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) вказаний період часу підлягає зарахуванню ОСОБА_15 з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, що становить строк відбутого ним покарання-3 роки 3 місяці 4 дні (1 рік 7 місяців і 17 днів помножити на 2), а невідбутого покарання 8 місяців 26 днів (від призначених 4 років позбавлення волі відняти відбутих 3 роки 3 місяці 4 дні).
Оскільки ОСОБА_15 судом частково приєднана невідбута частина покарання, за попереднім вироком, що становить 1 рік, а у зв`язку з наведеними розрахунками йому залишилось до відбуття 8 місяців 26 днів, то, враховуючи застосований судом принцип часткового приєднання невідбутого покарання, йому слід зменшити остаточне покарання, призначене відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України.
Також, з врахуванням вказаного закону, до строку попереднього ув`язнення та зарахуванню в строк відбуття покарання з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі слід зарахувати період перебування ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в установі попереднього ув`язнення до набрання цим вироком законної сили.
Інших підстав для скасування чи зміни вироку суду в межах поданих апеляцій, колегією суддів не здобуто.
Керуючисьст.ст.407,418,419 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_14 та їх захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23 липня 2015 року щодо ОСОБА_15 та ОСОБА_14 змінити:

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання, як на доказ - на протокол від 11.11.2014 року про результати здійснення негласної (розшукової) дії.

Вважати засудженим ОСОБА_15 за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області від 01.10.2014 року остаточно визначити ОСОБА_15 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ):

-Зарахувати ОСОБА_15 в строк відбуття покарання час його затримання з 07.11.2014 року по 09.11.2014 року, строк тримання під вартою з 09.11.2014 року по 14.11.2014 року, з 26.11.2014 року по 19.01.2016 року включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі;

-Зарахувати ОСОБА_14 в строк відбування покарання час його затримання з 07.11.2014 року по 09.11.2014 року, строк тримання під вартою з 09.11.2014 року по 19.01.2016 року включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_15 та ОСОБА_14 залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4