АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 серпня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 серпня 2014 року, якою змінено запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою строком на 44 доби відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з неповною вищою освітою, не працює, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимого за п. 4, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

який підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 146 КК України, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 підозрюється у тому, що 12.06.2014 року близько 01 год. 00 хв. спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи на території СТО по вул. Хіміків, 55 у м. Черкаси, незаконно заволоділи автомобілем ВАЗ - 21013, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , після чого з місця скоєння злочину зникли, чим завдали матеріальної шкоди потерпілому на суму 10 000 грн.

Він же, повторно, спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_10 та з ОСОБА_12 , 23.06.2014 року близько 05 год. 00 хв., перебуваючи біля будинку № 83 по вул. Гагаріна в м. Черкаси, незаконно заволоділи автомобілем ВАЗ-2103, д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_13 , після чого з місця скоєння злочину зникли, чим завдали матеріальної шкоди потерпілій.

Він же, повторно, спільно та за попередньою змовою з невстановленим в ході слідства чоловіком, 14.07.2014 року в нічний час, незаконно заволоділи автомобілем ВАЗ 21101, д.н.з. НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_14 , після чого з місця скоєння злочину зникли, чим завдали матеріальної шкоди потерпілому на суму 57 000 грн.

Він же, 15.07.2014 року, перебуваючи за кермом автомобіля ВАЗ-21101 зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , був зупинений працівниками УДПС ВДАІ Черкаського району неподалік перехрестя вулиць В.Чорновола та Чайковського в м. Черкаси, якими на місці події була викликана СОГ Придніпровського РВ, та працівниками проведено огляд. В результаті огляду з автомобіля вилучено шість предметів, ззовні схожих на патрони, які згідно з висновком балістичної експертизи № 1/823 від 16.07.2014 являються 9-мм патронами до пістолету конструкції Макарова (ПМ) заводського виробництва СРСР, що споряджені кулями із сталевим осереддям і придатні для стрільби, та які ОСОБА_7 зберігав без передбаченого законом дозволу.

Крім того, 15.07.2014 року працівниками УДПС ВДАІ Черкаського району неподалік Черкаського обласного наркологічного диспансеру, що по пр-ту Хіміків в м. Черкаси, був зупинений автомобіль ВМW-520, д.н.з. НОМЕР_5 , під керуванням ОСОБА_10 , який перебував у стані наркотичного сп`яніння. Після цього членами СОГ Придніпровського РВ в м. Черкаси було проведено огляд місця події, а саме автомобіля ВМW-520, д.н.з. НОМЕР_5 , в результаті якого був вилучений п/е пакет з шістьма фольговими згортками з речовинами білого та рожевого кольорів, які згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/1043 від 16.07.2014 року містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін загальною масою 75,725 г., що є особливо великим розміром. Цю речовину ОСОБА_7 незаконно зберігав у вказаному автомобілі з метою подальшого збуту.

Крім того, 15.07.2014 року працівниками УДПС ВДАІ Черкаського району неподалік перехрестя вулиць В. Чорновола та Чайковського в м. Черкаси, був зупинений автомобіль «Крайслер» білого кольору, д.н.з. НОМЕР_6 , за кермом якого перебував ОСОБА_12 . Після цього на місце події була викликана СОГ Придніпровського РВ, працівниками якої проведено огляд місця події, в результаті якого з вищевказаного автомобіля був вилучений предмет, схожий на пістолет, який згідно з висновком судово-балістичної експертизи №1/824 від 16.07.2014 року являється гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю. Цей пістолет ОСОБА_7 зберігав в автомобілі без передбаченого законом дозволу.

16.07.2014 року вказані кримінальні провадження були об`єднані в одне провадження з присвоєнням номеру 0001315.

Крім того встановлено, що приблизно 17-18 червня 2014 року в денний час ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на незаконне позбавлення волі людини, знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , всупереч встановленому ст. 33 Конституції України праву на свободу в частині вільного пересування особи, застосовуючи фізичне насильство, змусив ОСОБА_15 сісти в автомобіль ВАЗ-2103 синього кольору, на якому перевіз вказаного чоловіка до автокооперативу «Автомобіліст», що розташований за адресою м. Черкаси, вул. Конєва, 8. Після цього він наказав ОСОБА_15 зайти в гараж № НОМЕР_7 вказаного кооперативу, де незаконно позбавив волі останнього, а саме із застосуванням фізичного насильства з метою залякування потерпілого і примусу до виконання певних робіт змусив його залізти у погріб гаражу та закрив вхідну ляду, позбавивши таким чином останнього можливості вільно пересуватися і вибирати місце знаходження, та утримував потерпілого впродовж кількох годин у вказаному підвальному приміщенні. Того ж дня у вечірній час ОСОБА_7 приїхав до зазначеного гаража і випустив ОСОБА_15 з підвалу, але не звільнив його, а, продовжуючи реалізацію єдиного злочинного наміру, погрожуючи застосуванням насильства та застосовуючи фізичне насильство, змусив потерпілого залишитися в гаражі № НОМЕР_7 , у якому замкнув вхідні ворота, позбавивши вказану особу права вибирати за своєю волею місце знаходження, і незаконно утримував у зазначеному приміщенні останнього впродовж близько трьох діб.

По даному факту 18 липня 2014 було відкрите кримінальне провадження №0001680.

04 серпня 2014 року кримінальне провадження № 0001680 було об`єднано з провадженням № 0001315.

17 липня 2014 року по кримінальному провадженню № 0001315 слідчим суддею Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_1 відносно ОСОБА_7 був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою з правом внесення застави у розмірі 75000 гривень.

30 липня 2014 року був внесений вказаний розмір застави та останнього звільнено з-під варти.

30 липня 2014 року у кримінальному провадженні № 0001680 слідчим суддею Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_1 відносно ОСОБА_7 був обраний запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, й вказаній особі був одягнутий засіб електронного контролю.

04 серпня 2014 року ОСОБА_7 , пошкодивши засіб електронного контролю, покинув місце свого проживання й, таким чином, порушив встановлені щодо нього вимоги та обмеження.

04 серпня 2014 року старший слідчий СВ Придніпровського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області старший лейтенант міліції ОСОБА_16 звернувся до суду з клопотанням про зміну запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 .

Ухвалою слідчого судді від 04 серпня 2014 року клопотання слідчого задоволено, й змінено підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою строком на 44 доби. Також цим рішенням звернено в дохід держави заставу в розмірі 75 000 (сімдесят п`ять тисяч) грн., внесену на розрахунковий рахунок ТУ ДСА України у Черкаській області № 2339.

Ухвала суду мотивована тим, що висунута підозра повністю підтверджується зібраними в кримінальному провадженні доказами.

Також суддя зазначив, що підозрюваний ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за особливо тяжкий злочин, на даний час притягується до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів; переховується від слідчих органів, і його місце знаходження встановити неможливо.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді, підозрюваний ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати ухвалу слідчого судді як незаконну та закрити провадження або направити на новий розгляд в іншому складі суду.

Свою апеляційну скаргу ОСОБА_7 мотивує тим, що він був перетриманий в СІЗО більше доби з моменту отримання адміністрацією СІЗО рішення про застосування застави, оскільки ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.07.2014 року був застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою з можливістю внесення застави в розмірі 50 мінімальних заробітних плат (75 000 грн).

ОСОБА_17 29 липня 2014 року об 11 год. 05 хв. внесла заставу.

29.07.2014 року ОСОБА_7 знаходився в слідчому ізоляторі міста Черкаси, з якого його було звільнено під заставу лише 30.07.2014 року о 13 годині. Вказана обставина підтверджується довідкою про звільнення, яка є в його особовій справі.

Як тільки він переступив поріг СІЗО м. Черкаси працівники Придніпровського РВ м. Черкаси УМВС України в Черкаській області знову наділи на його наручники та оголосили йому підозру за ч. 1 ст. 146 КК України.

Зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 207 КПК України ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду.

Згідно ч. 5 ст. 208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол. Однак, зазначає апелянт, жодного протоколу про його затримання складено не було та ніхто не повідомлявся. Натомість слідчий навмисно оголосив йому ще одне повідомлення про підозру та звернувся до Соснівського районного суду з клопотанням про обрання запобіжного заходу, за результатами розгляду якого була постановлена ухвала про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту.

Вказує, що станом на 04.08.2014 року на момент постановлення оскаржуваної ухвали ОСОБА_7 було обрано два запобіжні заходи, адже на момент подання клопотання слідчим про зміну запобіжною заходу всі кримінальні провадження були об`єднані в одне. Вказані обставини прямо суперечать вимогам КПК України про можливість застосування двох запобіжних заходів до одного і того ж самого підозрюваного в рамках одного і того ж самого кримінального провадження.

Також зазначає апелянт, що клопотання слідчого було подано до суду за наявності лише одного рапорту від 04.08.2014 року про відсутність за місцем проживання ОСОБА_7 , який нічим не був підтверджений. Зокрема, не було складено жодного протоколу з наявністю понятих, який би певним чином міг би зафіксувати відсутність ОСОБА_7 вдома.

Крім того, вказує, що відповідно до вимог ст. 88 КПК України чітко зазначається, що докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Проте всупереч вказаним вимогам закону слідчий в клопотанні та суд в ухвалі посилається на те, що ОСОБА_7 є особою раніше судимою за вчинення особливо тяжкого злочину.

Також звертає увагу суду, що розгляд даного клопотання слідчого здійснювався за відсутності захисника ОСОБА_18 , що є порушенням права на захист підозрюваного. Зокрема, доказів про вручення йому клопотання та повідомлення про день та час розгляду даного клопотання судом в матеріалах не міститься.

Відповідно в оскаржуваній ухвалі Соснівського районного суду м. Черкаси суд за власною ініціативою вирішив стягнути в дохід держави заставні кошти.

Відповідно до вимоги ч. 9 ст. 182 КПК України питання про звернення застави в дохід держави вирішуються слідчим суддею в судовому засіданні за участю підозрюваного, обвинуваченого, заставодавця, в порядку, передбаченому для розгляду клопотань про обрання запобіжного заходу. Жодних доказів про повідомлення належним чином в матеріалах немає, що є черговим та суттєвим порушенням прав ОСОБА_17 .

Також всупереч вимогам КПК вказана ухвала суду від 04.08.2014 року так і не була оголошена ОСОБА_7 під час проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженню. Вказує, що на численні заяви ОСОБА_7 йому все ж таки було направлено 23.07.2015 року в СІЗО копію вказаного клопотання та ухвалу суду від 04.08.2014 року.

Вказана обставина свідчить про порушення права ОСОБА_7 на захист та позбавлення його можливості оскаржити ухвалу у встановлений законом п`ятиденний строк з моменту її постановлення. А тому, у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 отримав ухвалу саме 23.07.2015 року, вважає, що строк на оскарження ним пропущений не був.

У судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник апеляційну скаргу підтримали з мотивів, які в ній наведені.

Прокурор заперечив проти апеляційної скарги та просив її відхилити.

Щодо строку на оскарження зазначеної вище ухвали колегія суддів вбачає необхідним насамперед вказати, що колегія погоджується з позицією апелянта про те, що він не пропустив строк на оскарження постанови слідчого судді, адже у матеріалах провадження немає жодних даних про своєчасне вручення підозрюваному копії оскаржуваної ухвали слідчого судді. Немає про це відповідної відмітки й у самій оскаржуваній ухвалі. Відтак, строк на оскарження має рахуватися з часу вручення такої копії, що мало місце лише 23 липня 2015 року.

Ухвалюючи рішення за апеляційною скаргою, колегія суддів враховує, що строк дії оскаржуваної ухвали слідчого судді сплив, й на даний час кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 вже розглядається по суті в Придніпровському районному суді м. Черкаси. На даний час ОСОБА_7 утримується під вартою вже на підставі ухвали вказаного суду від 06 серпня 2015 року, якою його строк тримання під вартою визначений до 06 жовтня 2015 року.

Однак, враховуючи, що підозрюваний наполягає саме на оцінці судом апеляційної інстанції законності постановлення оскаржуваної ухвали як такої, колегія суддів вбачає, що він має на це право, й така оцінка має бути надана.

Заслухавши доповідача, підозрюваного, захисника, прокурора, вивчивши матеріли кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню через порушення права на захист підозрюваного ОСОБА_7 в ході вирішення клопотання про заміну йому запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою.

Вказане порушення полягає у наступному.

Клопотання було розглянуте за відсутністю підозрюваного ОСОБА_7 .

Той факт, що він за даними органу досудового розслідування зник з місця свого проживання, пошкодивши електронний засіб контролю, і його місце перебування було невідоме, не давав слідчому судді жодних процесуальних підстав розглядати це клопотання без участі підозрюваного. У такому разі слідчий суддя відповідно до вимог ч. 3 ст. 187 КПК України мав право застосувати до підозрюваного привід або ж надалі постановити ухвалу про дозвіл на затримання підозрюваного з метою його приводу, якщо ухвала про привід не була виконана, й повинен був розглянути клопотання по суті після доставки підозрюваного до слідчого судді. Натомість слідчий суддя, не вживаючи жодних заходів для забезпечення присутності підозрюваного у судовому засіданні, одразу ухвалив рішення про задоволення клопотання і застосував до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Таким чином, ОСОБА_7 був позбавлений можливості реалізувати декілька основоположних прав, які складають загальне право підозрюваного на захист. Зокрема, право на справедливий судовий розгляд відносно нього, право надати суду заперечення, право заявити про необхідність участі захисника, допиту свідків тощо. Крім цього, йому не були роз`яснені його права, як цього вимагає чинний КПК України.

Також клопотання, за наслідками розгляду якого до підозрюваного був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, не було вручене підозрюваному завчасно, тобто не менше ніж за три години до його розгляду, як це передбачено ч. 2 ст. 184 КПК України, що також є порушенням права підозрюваного на захист.

Більше того, були порушені вимоги закону про обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні, адже за змістом клопотання про зміну запобіжного заходу з домашнього арешту та тримання під вартою ОСОБА_7 , крім іншого, підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину за ч. 3 ст. 307 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Враховуючи, що запобіжний захід може бути застосований виключно до особи, яка має статус підозрюваного, розгляд указаного вище клопотання по суті без участі захисника є порушенням права на захист підозрюваного.

Крім того, задовольняючи клопотання про зміну запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, як на одну з підстав зміни запобіжного заходу, послався на те, що підозрюваний переховується від судово-слідчих органів і його місце знаходження встановити не представляється можливим.

При цьому, у судовому провадженні є лише наявний рапорт ст. о/у СКР Придніпровського РВ в м. Черкаси ОСОБА_19 , що на думку колегії суддів не є достатнім доказом для встановлення наведеної вище обставини.

Так як, будь-яких даних у судовому провадженні про повідомлення уповноважених осіб Придніпровського РВ. м. Черкаси про порушення цілісності засобу електронного контролю або переміщення такого засобу за межі місця проживання ОСОБА_7 .

У свою чергу слідчим суддею не було з`ясовано у заставодавця ОСОБА_17 , відповідно до положень ч.ч. 3, 8, 9 ст.182 КПК України, місцезнаходження підозрюваного та можливість заставодавця забезпечення належної поведінки останнього, зокрема й з`явлення до судових і слідчих органів.

Тому колегія суддів вбачає, що слідчий суддя не мав законних підстав задовольнити клопотання слідчого, розглядаючи його за відсутності підозрюваного і його захисника, й за наявних обставин, ухвалюючи рішення по суті клопотання, повинен був відмовити у його задоволенні.

Враховуючи указане вище та керуючись ст. ст. 193, 194, 396, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 серпня 2014 року про зміну запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою відносно ОСОБА_7 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого ОСОБА_16 про зміну запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою щодо ОСОБА_7 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :