Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/803/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.10.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000183 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 червня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бобринця Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

Вирішено питання про обчислення строків відбування покарання, судові витрати та речові докази

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин.

07.06.2012 року о 22-30 год. ОСОБА_10 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в квартирі свого домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до співмешканки ОСОБА_11 , під час сварки, з метою вбивства, взяв у кухні зі столу кухонний ніж, та наніс ним один удар у шию ОСОБА_11 , спричинивши останній тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення передньої поверхні шиї з пошкодженням судино нервового пучка шиї з права, з проникненням в грудну порожнину та колото різаним пораненням верхівки правої легені, що супроводжувалось гострою крововтратою, та геморагічним шоком, які відповідно до висновку експерта № 48 від 29.01.2014 року, проведеної Бобринецьким відділенням СМЕ, відносяться до ознак тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент спричинення, та від яких настала смерть потерпілої ОСОБА_11 по дорозі в лікарню.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просить оскаржуване рішення стосовно його підзахисного змінити у зв`язку з зміною правової кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 1 ст. 115 КК України і застосуванням ч. 1 ст. 119 КК України про менш тяжке кримінальне правопорушення, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Також просить, строк відбування покарання обвинуваченого рахувати з 23.06.2015 року, в строк покарання включивши час знаходження під вартою з 08.06.2012 року до 15.10.2012 року та строк відбуття покарання з 15.01.2013 року до 20.12.2013 року.

Своїх вимоги обґрунтовує тим, що показання потерпілої ОСОБА_9 не можуть бути покладені в основу обвинувачення, оскільки ніхто, крім неї про факт неприязних відносин між ОСОБА_11 та ОСОБА_6 підтвердити не може, а тому, на переконання апелянта, районним судом не встановлено мотив вчинення обвинуваченим даного правопорушення. Вказує на те, що висновки суду, що показання свідка ОСОБА_12 , яка прибула першою на місце скоєння злочину, є доказом скоєння умисного вбивства протирічать її показанням, що викладені безпосередньо в рішенні суду. Також зазначає, що посилання суду на протокол огляду вилученого ножа, відповідно до якого на ньому не має візуальних слідів крови спростовується висновком імунологічної експертизи, що на ножі та одязі, які були вилучені з місця пригоди є сліди крові, яка може належати саме потерпілій та висновком експерта № 1405 від 30.12.2014 року.

Наголошує на тому, що його підзахисний, будучи допитаним в суді першої інстанції давав послідовні показання про те, що удар ножем він наніс випадково, з необережності, неприязних відносин між ним та потерпілою не було, що свідчить про відсутність умислу на скоєння умисного вбивства. Наведене, окрім того, підтверджується протоколом відтворення обстановки в обставин подій злочину, де обвинувачений розповідав, що дійсно він наніс удар співмешканці, але це вийшло випадково.

Крім того, зазначає, що під час судового розгляду провадження, стороною захисту заявлялось клопотання про виклик в судове засідання та допит в якості експерта - ОСОБА_13 , завідувача Бобринецьким міжрайонним відділенням судово-медичної експертизи комунального закладу «Кіровоградського обласного бюро СМЕ» УОЗ Кіровоградської облдержадміністрації та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , однак суд першої інстанції необґрунтовано відмовив в задоволенні даних клопотань.

Таким чином, на переконання апелянта, дії обвинуваченого ОСОБА_6 слід кваліфікувати, як вбивство вчинене через необережність, тобто правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 119 КК України.

Також, захист звертає увагу, що судом при призначенні покарання не були враховані ряд пом`якшуючих обставин, а саме: щире каяття, та активне сприяння розкриттю злочину, а тому приймаючи до уваги ці обставини, а також те, що обвинувачений ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності притягується вперше, правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 119 КК України є злочином середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується позитивно.

За вказаним обставин, апелянт вважає, що виправлення його підзахисного та запобігання скоєнню ним нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 ставить аналогічне прохання та доводи в обґрунтування своїх вимог, як і його захисник адвокат ОСОБА_7 .

На апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 потерпіла ОСОБА_9 подала заперечення, в яких просить скарги залишити без задоволення, а судове рішення - без змін, мотивуючи тим, що показання обвинуваченого про те, що він сидячи подавав ножа потерпілій ОСОБА_11 та з необережності влучив в шию є неправдивими та такими, що повністю спростовуються висновком додаткової судово медичної експертизи.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги, просили вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 119 КК України та пом`якшити призначене йому покарання, думку прокурора, який просив апеляційні скарги обвинуваченого і сторони захисту задовольнити частково, зокрема в частині зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання тримання його під вартою в період з 15.01.2013 року по 20.12.2013 року, потерпілу ОСОБА_9 , яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг ОСОБА_6 та сторони захисту, просила рішення суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Викладені у вироку висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, за обставин, встановлених судом є правильним, оскільки ґрунтуються на зібраних органами досудового слідства та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали правильну та об`єктивну оцінку.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що в той вечір він разом з потерпілою вечеряли та трохи вживали горілку, ніякої сварки між ними не було. Коли потерпіла вже стояла біля мийки, а він продовжував вечеряти, то потерпіла, яка мила посуд попрохала його подати її ножа щоб його помити, він взявши ножа за рукоятку змахом руки намагався його подати потерпілій, та саме в цей час несподівано для нього як він пізніше зрозумів він випадково наніс удар потерпілій. Після чого коли він почув крик потерпілої він намагався зупинити кров, та викликав швидку допомогу. Таким чином, наміру на вбивство у нього не було він наніс удар випадково.

Незважаючи на повне невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини, його вина у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, доведена сукупністю здобутих під час досудового розслідування та в суді першої інстанції доказів, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , наданими суду першої інстанції, з яких вбачається, що її донька дійсно деякий час проживала разом з обвинуваченим з яким у неї були не дуже гарні відносини, тому вона з цього приводу не давала доньці свою внучку, щоб вона жила разом з ними. Були випадки коли її донька збирала речі та приходила жити від обвинуваченого до неї, оскільки він її ображав, та зі слів знайомих її відомо що раніше був випадок коли обвинувачений погрожував доньці ножем, та казав що відріже її язика. Але конкретно більш детально про своє життя з обвинуваченим донька їй не казала. Також вважає, що обвинувачений обманює щодо обставин нанесення удару її доньці від якого вона загинула, оскільки на місці злочину де вона була пізніше неможливо таким чином як вказує обвинувачений нанести удар.

При цьому, достовірність показань потерпілої не викликає сумніву і у колегії суддів, оскільки вони є постійними, послідовними і повністю узгоджуються з іншими наведеними у вироку доказами, зокрема з протоколом відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_6 , додатковою судово - медичною експертизою до висновку експерта № 48 від 29.01.2015 року.

- показаннями свідка ОСОБА_12 , яка в ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції пояснила, що вона як лікар приїхала на виклик на місце пригоди та побачила що обвинувачений знаходиться в шоковому стані кричить, та трясе потерпілу, також казав що він випадково вдарив її ножем, оглянувши потерпілу у якої була рана на шиї вона попрохала обвинуваченого винести її до машини, що він і зробив, та вона доставила її до лікарні

Окрім того, вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення доводиться сукупністю зібраних у даному кримінальному провадженні письмових доказів, а саме:

- протоколом огляду місця події від 07.06.2012 року, та фото таблицею до нього, в ході якого оглянуто квартиру ОСОБА_6 , розташованої в АДРЕСА_2 , (т.1, а.п. 6-9);

- протоколом огляду вилученого ножа від 05.07.2012 року, відповідно до якого на ньому не має візуальних слідів крови (т. 1, а.п. 10);

- протоколом відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_6 , в ході якого останній розповів та показав, як та при яких обставинах він наніс удар ножем співмешканці (Т. 1, а.п. 43);

- оглянутим відеозаписом протоколу відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_6 , де обвинувачений чітко показав, яким чином він наносив удар ОСОБА_11

- висновками судово-імунологічних експертиз № 672, № 673, № 674 № 675, № 671 та № 676 від 05.07.2012 року, відповідно до яких виявлена кров на ножі, футболці, тапочках, зіскоби з тумбочки, змиви з мийки та вирізу з доріжки, а також на вирізах шпалери прихожої і кухні може походити від потерпілої ОСОБА_11 (т.1, а.п. 62 -67, 75 -81, 89 94, 102 -108, 116 -121, 129 - 133);

- висновком судово-медичної експертизи № 48 від 05.07.2012 року, згідно якої причиною смерті ОСОБА_11 є гостра крововтрата, колото різане поранення шиї з пошкодженням судино - нервового пучка шиї (т.1, а.п. 187-190).

- додатковою судово - медичною експертизою до висновку експерта № 48 від 29.01.2015 року, встановлено, що строк заподіяння тілесних ушкоджені співпадає з часом їх нанесення, та положення потерпілого та нападаючого могло бути різноманітним в момент нанесення удару, та не виключена можливість нанесення удару як на це вказував обвинувачений під час відтворення обставин події злочину (Т. 3, а.п. 15-17)

- висновками судово - імунологічної експертизи № 1403, № 1406, № 1407, № 1402, № 1405, згідно яких знайдена кров на місця пригоди на жіночих тапочках, вирізах шпалери, зіскоби з тумбочки, джинсових штанях та футболці з довгим рукавом, ножі може походити як від потерпілої ОСОБА_11 , так і від ОСОБА_6 (Т 3, а.п. 24-30, 37-44, 80-91, 98 102);

- висновком імунологічної експертизи № 1404, з якого слідує, що в змивах з правої та лівої рук обвинуваченого не встановлено слідів крові потерпілої (Т. 3, а. п. 51-54).

Таким чином, аналізуючи та оцінюючи всі докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті доведена повністю, а його дії за

за ч. 1 ст. 115 КК України кваліфіковані правильно районним судом.

Апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника щодо відсутності у ОСОБА_6 умислу на вбивство потерпілого, були предметом розгляду судом першої інстанції, їм надано правильну оцінку та залишено поза увагою.

Так, за змістом ч.1 ст.115 КК України умисне вбивство має місце у тих випадках, коли особа усвідомлює характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої особи і бажає або свідомо припускає її настання.

Із об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 115 КК України характеризується, зокрема, діянням у вигляді посягання на життя людини; наслідком у вигляді смерті людини; та причинним зв`язком між вказаними діями та наслідками.

Відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, настає коли винний усвідомлює суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачає його наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає її настання або ж коли і не бажає настання смерті, але свідомо припускає її настання.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 27 лютого 2003 року "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи", питання про наявність у діях особи умислу слід вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, треба враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій.

В даному випадку, при вирішенні питання про кваліфікацію дій обвинуваченого суд першої інстанції вірно врахував ті обставини, що ОСОБА_6 наніс удар ножем саме в область життєво важливого органу потерпілої - шию та зі значною силою (довжина раньового каналу 7 см) і заподіяв внаслідок цього останній тяжкі тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи призвели до швидкої смерті потерпілої.

Також характер і локалізація тілесних ушкоджень вказує на те, що удар наносися зверху вниз, з права на ліво зі значною силою, що спростовує версію обвинуваченого про те, що він подавав ОСОБА_11 ніж.

Крім того, показання ОСОБА_6 щодо обставин злочину спростовуються матеріалами справи.

Так як правильно відмічено судом першої інстанції, протоколом огляду місця події та фототаблицями до нього не встановлено ані ознак миття посуди, ані наявності їжі, що ставить під сумнів показання ОСОБА_6 .

Стороною захисту в апеляційній скарзі зазначалося, що у висновку судово-медичної експертизи не виключалася можливість заподіяння тілесних ушкоджень за обставин, вказаних обвинуваченим. У той же час, матеріалами справи, зокрема протоколом огляду місця події та відтворення обстановки і обставин події, показаннями свідків названі ним обставини спростовуються.

Крім того, районний суд обґрунтовано встановив мотив вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а саме тривалий побутовий конфлікт, що підтверджується показаннями потерпілої та фактичне проживання малолітньої дитини з нею.

Таким чином, всі дії обвинуваченого ОСОБА_6 свідчить про направленість умислу саме на заподіяння смерті потерпілій, адже він передбачав, міг та повинен був передбачати наслідки своїх протиправних дій, бажав їх настання та свідомо їх допускав.

Не заслуговують також на увагу твердження як обвинуваченого так і його захисника адвоката, які викладені в апеляційних скаргах щодо невірної оцінки судом доказів, оскільки зі змісту ст. 94 КПК України слідує, що оцінка доказів є виключно компетенцією суду, який ухвалив вирок.

Крім того, перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено даних, котрі б давали підстави вважати недостовірними чи недопустимими зібрані у справі докази, не виявлено й таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно, всебічно розглянути справи й постановити законний та обґрунтований вирок.

Щодо посилання обвинуваченого та захисту в апеляційній скарзі з приводу необґрунтованої відмови судом першої інстанції про виклик в судове засідання та допит в якості експерта - ОСОБА_13 , та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , то воно, на переконання колегії суддів, є безпідставним.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом вживалися заходи (судові повістки, примусовий привід, зокрема до свідка ОСОБА_14 ) для забезпечення явки до суду свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , однак вказані особи змінили місце проживання, і встановити місце їх знаходження на даний час не представляється можливим (т.4, а.п. 114-116, 128 -132).

Не заслуговують уваги й апеляційні доводи з приводу того, що судом не вжито всіх заходів для виклику та допиту в судове засідання свідка ОСОБА_16 , оскільки матеріали кримінальної справи містять відомості про те, що ОСОБА_16 змінив місце проживання біля 7 років тому, і встановити місце його знаходження на даний час не представляється можливим. За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про поважність причин неможливості здійснення примусового приводу вказаного свідка, в зв`язку з чим судом обґрунтовано було оголошено його показання надані ним під час досудового розслідування кримінальної справи.

Що стосується не виклику в судове засідання та допиту в якості експерта ОСОБА_13 , з приводу роз`яснення висновку експертизи, колегія погоджується з прийнятим рішенням суду першої інстанції про відсутність підстав для такого виклику оскільки висновок експертизи є конкретним та вичерпним і жодних сумнівів не викликає.

Таким чином, зважаючи на всі викладені вище обставини, колегія суддів вважає безпідставними твердження сторони захисту та обвинуваченого про неправильну кваліфікації дій останнього за ч. 1 ст. 115 КК України.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено в межах санкцій ч. 1 ст. 115 КК України, за якою його визнано винним та з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання районний врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, внаслідок якого настала смерть людини, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває,

Обставин, які пом`якшують покарання судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого судом обґрунтовано визнано вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Врахувавши наведені вище обставини, районний суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише за умови його ізоляції від суспільства та призначив покарання в межах санкції статті обвинувачення, яке справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень і відповідає цілям покарання.

Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 про неврахування судом при призначенні обвинуваченому покарання пом`якшуючих обставин, зокрема, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину колегією суддів розцінюються як такі, що суперечать матеріалам кримінального провадження, виходячи з наступного.

Щире каяття, як установлено судовою практикою, характерне тим, що воно засноване на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через її щирий осуд, визнання вини та готовність підлягати кримінальній відповідальності.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, протягом судового розгляду жалю з приводу вчиненого не висловив, вибачення у потерпілої не попросив, шкоду, заподіяну кримінальним правопорушенням не відшкодував, в показаннях проявляв непослідовність та нещирість, а тому його дії під час досудового розслідування слід розцінювати як намагання уникнути відповідальності.

Вказані обставини, на думку колегії суддів, не можуть свідчити про щире каяття обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять даних, які б свідчили, що обвинувачений протягом досудового та судового слідства допомагав правоохоронними органам у встановленні обставин даної справи.

За вказаних обставин, підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_17 на ч. 1 ст. 119 КК України та пом`якшення покарання, в тому числі із застосуванням ст. 75 КК України, як про те, просять особи, які подали апеляції, колегія судді не вбачає, а тому в цій частині їх апеляційні скарги залишає без задоволення.

Разом з тим, колегія судів погоджуються з вимогами апеляції обвинуваченого та захисту про зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання тримання його під вартою в період з 15.01.2013 року по 20.12.2012 року, що підтверджується наданою на запит суду апеляційної інстанції інформацією Кіровоградської установи виконання покарань управління ДПтС України в Кіровоградській області (№ 14) ( т. 4 а.п. 180).

Таким чином, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання тримання його під вартою в період з 15.01.2013 року по 20.12.2013 року.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2