11/775/17/2016(м)

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальну справу за апеляціями прокурора ОСОБА_8 , засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Єнакіївського міського суду Донецької області від 17 квітня 2013 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лісове Казанського району Миколаївської області, громадянина України, росіянина, з неповною середньою освітою, холостого, раніше судимого: 18 червня 2003 Очаківським міським судом Миколаївської області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі; 08 вересня 2006 Очаківським міським судом Миколаївської області за ст. 185 ч.3, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 25 червня 2010 року за відбуттям терміну покарання, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому, за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України міру покарання ОСОБА_6 призначено за сукупністю здійснених злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому. Стягнувши з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1643 гривень.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Єнакієве Донецької області, громадянина України, українця, з середньою освітою, холостого, раніше судимого: 17 травня 2010 Єнакіївським міським судом за ст.ст. 310 ч.1, 309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним терміном 2 роки, не працюючого, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч.3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, що належить йому, за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України міру покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю здійснених злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому. Згідно зі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 по даному вироку частково приєднано не відбуте покарання у вигляді позбавлення волі призначеного йому за вироком Єнакіївського міського суду Донецької області від 17.05.2010 року та остаточне покарання ОСОБА_7 ухвалено у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці з конфіскацією майна, що належить йому.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, 04 вересня 2010, приблизно в 22.50 годин ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , який також знаходився в стані алкогольного сп`яніння, з метою заволодіння чужим майном з корисливих спонукань, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , підійшов до ОСОБА_11 і неповнолітньої ОСОБА_12 .. В цей же час ОСОБА_13 , підійшовши до ОСОБА_11 з правого боку, приставив до правого боку ОСОБА_11 предмет, схожий на ніж, погрожуючи таким чином застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я останнього, тим самим здійснивши напад, заволодів майном, що належить ОСОБА_11 - телефоном "Нокіа 6303" вартістю 1220 грн. в якому знаходилась Сим картка оператора МТС, вартістю 20 грн., на рахунку якої знаходились гроші в сумі 10 грн. і флеш - картою на 2 гб., що не представляє матеріальної цінності, наручним годинником фірми "SINOBI" вартістю 30 грн., пачкою сигарет "Честерфілд", що не представляє матеріальної цінності, грошима в сумі 8 грн., що належать ОСОБА_11 , заподіявши йому шкоду на загальну суму 1288 грн ..

Після цього, продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 в той час, як ОСОБА_14 залишився стояти поруч з ОСОБА_11 , приставивши до його боку предмет, схожий на ніж, тим самим забезпечуючи безпеку скоєння злочину, підійшов до неповнолітньої ОСОБА_12 та з сумки, що перебувала в її руках викрав майно, яке їй належить, а саме: гаманець вартістю 100 грн., в якому знаходилися гроші в сумі 80 грн., дві пластикові картки "Приват Банку", що не представляють матеріальної цінності, що належать ОСОБА_12 , заподіявши їй тим самим матеріальний збиток на загальну суму 180 грн.. Заволодівши майном ОСОБА_11 і неповнолітньої ОСОБА_12 , ОСОБА_6 і ОСОБА_15 з місця скоєння злочину зникли та майном розпорядилися на власний розсуд.

Крім того, в період часу з 20.15 годин 05 вересня 2010 до 6.40 годин 06 вересня 2010 ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих спонукань прийшов до магазину «Мандарин», який розташований по вул. 60 років СРСР в м. Єнакієве, де шляхом пошкодження замка вхідних дверей проник всередину, звідки таємно викрав 404 кг. картоплі на загальну суму 1696,80 грн., 13 пляшок мінеральної води «Миргородська» на загальну суму 49 грн. 40 коп., що належить ОСОБА_16 .. Здійснивши крадіжку, ОСОБА_6 з викраденим з місця злочину втік. Заподіявши ОСОБА_16 матеріальний збиток на 1746,20 грн.. Викраденим ОСОБА_6 розпорядився на свій розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09 вересня 2010 року, приблизно в 18.30 годин, ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, перебуваючи біля футбольного поля ЗОШ № 3 по вул. Монагарова в м. Єнакієве, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_17 і з погрозою застосування насильства не небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, що виразилося в тому, що ОСОБА_6 словесно створив враження, що у нього є ніж і він його застосує у разі надання йому опору, дістав з правої кишені куртки ОСОБА_17 мобільний телефон «Нокіа 5230», вартістю 1555 грн., з Сім картою, що знаходилась в ньому, оператора МТС, що не представляє матеріальної цінності, з лівої кишені дістав ключі. Після чого ОСОБА_6 відкрито викрав грошові кошти, що знаходилися в руці ОСОБА_17 в сумі 78 грн., що належать матері неповнолітнього ОСОБА_17 - ОСОБА_9 .. Здійснивши крадіжку, ОСОБА_6 з місця злочину втік, завдавши матеріальної шкоди ОСОБА_9 в сумі 1643 грн.

Крім того, в період часу з 20.00 години 14 вересня 2010 року до 18.30 годині 15 вересня 2010 року, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом розбиття скла віконної рами проник в будинок АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_18 .. Із зазначеного будинку ОСОБА_6 таємно викрав телевізор «Самсунг», вартістю 300 грн., касетний магнітофон «Романтика» і дві колонки, вартістю 100 грн.. Здійснивши крадіжку, ОСОБА_6 з місця злочину втік, завдавши матеріальної шкоди ОСОБА_18 на загальну суму 400 грн..

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати як незаконний, із-за невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.

В апеляції засуджений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати, направити кримінальну справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Вказати суду першої інстанції на те, що його дії необхідно перекваліфікувати з ч.3 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України. Вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню, внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального Закону.

В апеляції засуджений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції відносно нього змінити, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України. Призначити йому покарання за ч.2 ст. 186 КК України. Вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим, внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляції засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, за таких підстав.

Згідно з положенням ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Відповідно до ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є: невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінально-процесуального закону; неправильне застосування кримінального закону.

З мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, вбачається, що суд встановив обставини здійснення злочину ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у відношенні потерпілого ОСОБА_11 , передбачені ч.2 ст. 187 КК України. Аналогічні обставини вказані і в обвинувальному висновку та встановлені в ході судового слідства.

В судовому засіданні ОСОБА_7 був допитаний з приводу пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України, а в мотивувальній частині вироку вказано, що ОСОБА_7 не визнав себе винним за ч.3 ст. 187 КК України, однак за даною частиною обвинувачення йому не пред`являлось.

Також з мотивувальної частини вироку вбачається, що дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за епізодом у відношенні ОСОБА_11 необхідно кваліфікувати за ч.3 ст. 187 КК України.

Однак перевіривши та проаналізувавши вирок суду першої інстанції колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 помилково кваліфіковані за ч.3 ст. 187 КК України, оскільки судом першої інстанції зазначені кваліфікуючі ознаки дій засуджених, передбачених ч.2 ст. 187 КК України. Крім того , судова колегія вважає що судом першої інстанції при кваліфікації дій засуджених за ст.. 187 ч.2 КК України помилково послався на кваліфікуючу ознаку « с проникненням в інше приміщення», та «повторність» оскільки такої кваліфікуючої ознаки не існує, тому ця вказівка суду підлягає виключенню з вироку.

На підставі вищезазначеного колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.3 ст. 187 КК України і вважати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засудженими за ч.2 ст. 187 КК України.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи при кваліфікації дій ОСОБА_6 , що виражається у таємному викрадені чужого майна ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , поєднане з проникненням у житло за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України.

Як встановлено попереднім слідством та судом при розгляді справи ОСОБА_6 скоїл крадіжку з приміщення магазина розташованого у будинку АДРЕСА_5 тому колегія суддів не може погодиться що злочин був скоєне у житловому приміщенні. Тому колегія вважає, що з мотивувальної частини вироку повинна бути виключена кваліфікуюча ознака «з проникненням у житло». Більш того, попереднім слідством дії ОСОБА_6 що до злочину у відношенні потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_16 не інкримінувались за ч.2 ст. 186 КК України .

Беручи до уваги вищезазначене дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати тільки за ч. 3 ст. 185 КК України.

Приймаючи до уваги вищенаведене колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції ч.2 ст. 186 КК України, оскільки дій ОСОБА_6 , що виражається у таємному викрадені чужого майна ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , поєднане з проникненням у житло необхідно кваліфікувати за ч.3 ст. 185 КК України.

Суд першої інстанції кваліфікував злочинні дії ОСОБА_6 щодо потерпілого ОСОБА_17 як відкрите викрадення чужого майна вчинено повторно, за попередньою змовою групою осіб з погрозою застосування насильства.

Але, виходячи з фактичних обставинах на які послався суд першої інстанції колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував кваліфікуючу ознаку здійснення злочину «за попередньою змовою групою осіб», оскільки в ході судового засідання достовірно встановлено, що злочин здійснив ОСОБА_6 особисто, та тільки йому було пред`явлено обвинувачення.

На підставі наведеного колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку, відносно дій ОСОБА_6 , здійснення за попередньою змовою групою осіб, оскільки суд першої інстанції прийшов до такого висновку помилково.

При обранні покарання засудженим судом першої інстанції правильно враховано ступінь тяжкості здійснених ними злочинів, що відноситься до тяжкого злочину, данні про особу засуджених, та правильно обрав міру покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки саме така міра покарання буде необхідною та достатньою для їх виправлення.

В процесі досудового слідства та при розгляді справи в суді були встановлені та досліджені всі обставини, з`ясування яких мало суттєве значення для правильного розгляду справи. На підставі цього колегія суддів вважає, що доводи засуджених являються безпідставними та не підлягають задоволенню, а доводи прокурора підлягають частковому задоволенню.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що строк покарання засудженим ОСОБА_6 необхідно обчислювати з моменту взяття його під варту, а саме з 15 вересня 2010 року, а ОСОБА_7 з моменту взяття його під варту, а саме з 16 вересня 2010 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, то така особа має бути негайно звільнена судом з під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора. Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.

Приймаючи до уваги вищенаведене колегія суддів вважає, що строк попереднього ув`язнення засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в перерахунку у відповідності до положень ч.5 ст. 72 КК України, перевищує строк покарання обраний щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вироком Єнакіївського міського суду Донецької області від 17 квітня 2013 року.

На підставі наведеного колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з під варти в залі суду.

Керуючись статтям 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), статтею 72 КК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Апеляції засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково..

Вирок Єнакіївського міського суду Донецької області від 17 квітня 2013 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому, за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України міру покарання ОСОБА_6 вважати за сукупністю здійснених злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, що належить йому, за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України міру покарання ОСОБА_7 вважати за сукупністю здійснених злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому. Згідно зі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 по даному вироку частково приєднати не відбуте покарання у вигляді позбавлення волі призначеного йому за вироком Єнакіївського міського суду Донецької області від 17.05.2010 року та остаточне покарання ОСОБА_7 вважати у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці з конфіскацією майна, що належить йому.

В решті вирок залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, а саме з 15 вересня 2010 року по 17 лютого 2016 року, за розрахунком 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, а саме з 16 вересня 2010 року по 17 лютого 2016 року, за розрахунком 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з під варти.

Негайно в залі суду, у зв`язку зі спливом терміну покарання призначеного судом першої інстанції.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом одного місяця з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді