Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/692/15 Головуючий у суді І-ї інстанції
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.12.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

із секретарем ОСОБА_4 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000003 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілого ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Бобринець, Кіровоградської області, з вищою освітою, працює приватним підприємцем, розлученого, проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року за за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з іспитовим строком 1 рік; за ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України звільнено від покарання у зв`язку з закінченням строків давності на підставі ч.5 ст.74 КК України

засуджено за ч.1 ст.366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік. На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності; за ч.4 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, належного на праві приватної власності. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, належного на праві приватної власності.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 2720 грн. 28 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_6 у відшкодування завданої шкоди 471371 грн. 03 коп.

Стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_5 у відшкодування завданої шкоди 603496 грн. 11 коп.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 .

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за те, що 01.04.2010 року приблизно в першій половині дня, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, обвинувачений будучи директором ТОВ «Бобринець-Агро»,

маючи умисел на заволодіння коштами потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_5 діючи умисно та цілеспрямовано, заздалегідь знаючи що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 йому довіряють домовився з ними про позику грошових коштів зазначивши, що вони потрібні для проведення польових робіт по вирощуванню соняшника на землях, які орендує ТОВ «Бобринець-Агро», при цьому заздалегідь не мав наміру повертати отримані грошові кошти. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір та розуміючи протиправність своїх діянь, ОСОБА_7 знаходячись за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_2 під приводом укладання договору позики, отримав від ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 222 600 грн. та від ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 285 000 грн.

При цьому ОСОБА_7 діючи з метою залишення зазначених грошових коштів собі та не маючи на меті виконувати договірні зобов`язання, з метою введення потерпілих в оману, підписав як директор ТОВ «Бобринець-Агро» договір позики № 1/04-10 від 01.04.2010 року на суму 222 600 гривень та договір позики № 2/04-10 від 01.04.2010 року на суму 285 000 гривень. Кошти в сумі 222 600 грн. та 285 000 грн. ОСОБА_7 отримав готівкою від потерпілих. Крім того, діючи з метою обману, для створення видимості оприбуткування вказаних коштів та використання їх в інтересах підприємства, надав ОСОБА_6 , та ОСОБА_5 квитанції до прибуткових касових ордерів № 1 на суму 222 600 грн. та № 2 на суму 285 000 грн. про прийняття позик від 01.04.2010 року, які виписав самостійно.

Крім того, 01.04.2010 року, будучи директором ТОВ «Бобринець-Агро», після підписання договорів позики, з метою створення видимості оприбуткування вказаних коштів та використання їх в інтересах підприємства, надав ОСОБА_6 , та ОСОБА_5 офіційний документ який посвідчує надходження коштів до каси ТОВ «Бобринець-Агро», а саме квитанції до прибуткових касових ордерів № 1 на суму 222 600 грн. та № 2 на суму 285 000 грн. про прийняття позик від 01.04.2010 року, які виписав самостійно та завірив їх підписами та печаткою. Отримавши грошові кошти, обвинувачений діючи умисно та цілеспрямовано, з метою заволодіння отриманими коштами, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами, а саме не вніс вищевказані грошові кошти до каси товариства, а залишив їх собі.

В апеляційних скаргах:

-прокурор не оскаржуючи висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації вчиненого, просить вирок районного суду щодо нього змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини вироку застосування ч.4 ст.70 КК України та врахувати виконання покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року щодо останнього. Мотивуючи тим, що за ч.1 ст.366 КК України не може враховуватись при визначені покарання за сукупністю вироків, оскільки особа звільнена від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності. Також, в резолютивній частині вироку зазначено, що вирок Кіровського районного суду від 11.06.2014 року за яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік виконувати самостійно, тобто не може враховуватись як сукупність вироків. Таким чином, суд безпідставно застосував ч.4 ст.70 КК України при цьому не обґрунтував на не вмотивував своє рішення, яким фактично призначив покарання за сукупністю злочинів. Крім того, неправильно прийнято рішення про виконання покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року та зазначено, що за згаданим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з відстрочкою виконання вироку на 1 рік. При цьому фактично не врахував, що за згаданим вироком обвинуваченого визнано винним та засуджено за ч.2 ст.190 до 1 року позбавлення волі, за ч.1 ст.358 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ч.5 ст.74 КК України звільнено від покарання у зв`язку з закінченням строків давності, за ч.4 ст.358 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ч.5 ст.74 КК України звільнено від покарання у зв`язку з закінченням строків давності. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, іспитовим строком на 1 рік.

-потерпілий ОСОБА_6 просить вирок районного суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України і призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного на праві приватної власності. Стягнути з ОСОБА_7 згідно договору позики 28177 доларів США по курсу Національного банку України на момент ухвалення нового вироку. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом не в повній мірі враховано, що обвинувачений ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду справи вину не визнав, виявив нещирість у своїх показах, чим перешкоджав як органу досудового слідства так і суду на встановлення істини по справі, у вчиненні злочину не розкаявся, вводив в оману, завдав своїми діями шкоду в особливо великих розмірах. Крім того, на момент винесення вироку, вступив в закону силу вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року за аналогічним складом кримінального правопорушення та відбуває по ньому покарання, що характеризує його, як особу, яка на момент проголошення оскаржуваного вироку була вже засуджена. Також, при задоволенні цивільного позову в позову в еквіваленті 28177 доларів США, суд врахував курс валюти на момент ухвалення вироку. Проте на даний час вирок не набрав законної сили, а курс долара США щодо гривні зріс майже в два рази, тому просить суд при ухвалені нового вироку стягнути з обвинуваченого суму в гривнях, що згідно договору позики еквівалента 28177 доларам США по курсу Національного банку України на момент ухвалення нового вироку.

-потерпілий ОСОБА_5 просить вирок районного суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України і призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного на праві приватної власності. Стягнути з ОСОБА_7 згідно договору позики 36075 доларів США по курсу Національного банку України на момент ухвалення нового вироку. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом не в повній мірі враховано, що обвинувачений ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду справи вину не визнав, виявив нещирість у своїх показах, чим перешкоджав як органу досудового слідства так і суду на встановлення істини по справі, у вчиненні злочину не розкаявся, вводив в оману, завдав своїми діями шкоду в особливо великих розмірах. Крім того, на момент винесення вироку, вступив в закону силу вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року за аналогічним складом кримінального правопорушення та відбуває по ньому покарання, що характеризує його, як особу, яка на момент проголошення оскаржуваного вироку була вже засуджена. Також, при задоволенні цивільного позову в позову в еквіваленті 36075 доларів США, суд врахував курс валюти на момент ухвалення вироку. Проте на даний час вирок не набрав законної сили, а курс долара США щодо гривні зріс майже в два рази, тому просить суд при ухвалені нового вироку стягнути з обвинуваченого суму в гривнях, що згідно договору позики еквівалента 36075 доларам США по курсу Національного банку України на момент ухвалення нового вироку.

-захисник-адвокат ОСОБА_8 просить вирок районного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і закрити кримінальне провадження. У задоволені цивільних позовів потерпілих відмовити. Мотивуючи тим, що вирок суду незаконний необґрунтований не відповідає фактичним обставинам справи, постановлений за відсутності належних та достатніх доказів. Досудове розслідування по епізодам щодо заволодіння обвинуваченим грошовими коштами ТОВ «Бобринець Агро» отриманими по договорам позик від 01.04.2010 року з ОСОБА_6 в сумі 222 600 грн. та ОСОБА_5 в сумі 285 000 грн. здійснювалось СВ Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області з 13.12.2012 року в об`єднаному провадженні за № 0000107. В ході розслідування слідчим встановлено, що між потерпілими і обвинуваченим існували цивільно0правові відносини., що були вже предметом судових розглядів. Крім того, за погодженням з потерпілими обвинувачений додатково вжив заходи до повного відшкодування шкоди шляхом забезпечення передачі в рахунок такого відшкодування 50% корпоративних прав ТОВ «Автотехдіагностика КС» (майновий комплекс СТО у м. Бобринець» оформлених договором позики між ОСОБА_6 та дружиною обвинуваченого. Відповідно до цього ринкова вартість активів згаданого підприємства склала 1208300 грн., відтак 50 % від боргу. Так за рахунок вказаного відступлення часток відшкодовано шкоду в аналогічній справі по кримінальному провадженню згідно вироку суду від 11.06.2014 р. на загальну суму 81000 грн., що установлено ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 05.11.2014 року у цій справі. Різниця становить 523150 грн., що повністю покриває розмір шкоди, завданої обом потерпілим у даному провадженні.

Більше того просить врахувати, що обвинувачений визнав свою вину у завданні збитків потерпілим, характеризується виключно позитивно, хворіє на ішемічну хворобу серця, атеросклеротичний кардіосклероз 3 ст., цукровий діабет 2 тип. інсулінозалежний.

-обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок районного суду щодо нього скасувати і закрити кримінальне провадження. Цивільні позови потерпілих залишити без задоволення або без розгляду враховуючи право вирішити спірних майнових правовідносин у іншому порядку. Свої вимоги обґрунтовує тим, що на досудовому та судовому слідстві визнавав вину в порушенні установленого порядку ведення господарської діяльності та бухгалтерського обліку (не оприбуткування відповідних сум позик та використання у готівковій формі), що в подальшому внаслідок відмови нової адміністрації ТОВ «Бобринець АГРО`визнавати вказані боргові зобов`язання та ліквідації товариства 23.05.2013 року, призвело до завдання збитків потерпілим у розмірі сум неповернутих коштів позики. При вирішенні цивільних позовів потерпілих, судом першої інстанції неправильно застосовано норми цивільного законодавства, оскільки він підписував договори позики з потерпілими як директор згаданого вище товариства, відповідні зобов`язання як заборгованість по договору була підтверджена в порядку цивільного судочинства та частково стягнута, вимоги кредиторів в установленому порядку мали б бути заявлені при ліквідації згаданого товариства у 2013 році. Кошти він отримав від потерпілих у гривні. Вважає, що позови потерпілих є обгрунтованими на суми які він безпосередньо від них отримав, тобто 222600 грн. та 285000 грн., а всього 507600. Проте за врахуванням з даних сум реальної ринкової вартості частки в статутному капіталі «Автотехдіагностика» згадані майнові вимоги потерпілих ним задоволені.

Крім того просить врахувати, що він характеризується позитивно, хворіє на ішемічну хворобу серця, атеросклеротичний кардіосклероз 3 ст., цукровий діабет 2 тип. інсулінозалежний.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляцію, потерпілого ОСОБА_6 , ОСОБА_5 (викладену в письмовій заяві) які підтримали свої апеляції, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в його інтересах, які підтримали свої скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Розглянувши справу в межах поданих апеляцій, встановлено, що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.366, ч.4 ст.190 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказах, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Так, в основу вироку за фактом вчинення ОСОБА_7 заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, та за фактом вчинення службового підроблення, тобто складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, суд першої інстанції обґрунтовано поклав дані, встановлені з показань самого обвинуваченого, потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , аналізу сукупності зібраних у ході досудового слідства письмових доказів, у тому числі звіту незалежного аудитора від 10.09.2012 року, згідно якого заборгованість по фінансовим позикам відсутня, а грошові кошти за договором позики №1/04-10 та №2/04-10 від 01.04.2010 року в касу не оприбутковувалися; копії касової книги на 2009-2012 роки, з якої вбачається, що кошти за договорами позики оприбутковані не були. Останній оприбуткований касовий ордер 31.03.2010 року мав номер №12; висновки судово-почеркознавчих експертиз № 3395/02 від 09.11.2012 року та № 319 від 05.11.2013 згідно яких підписи від імені ОСОБА_7 на квитанціях до прибуткового касового ордера та договорах позики, виконані ОСОБА_7 та інших детально наведених у вироку доказах.

Висновки суду щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам КПК України.

Апеляційні доводи сторони захисту є аналогічними тим, які обвинувачений та його захисник заявляли у судовому засіданні суду першої інстанції, котрий їх ретельно перевірив та дав правильну оцінку щодо необґрунтованості і надуманості з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене діяння. На кожен із доводів суд у вироку навів відповідну мотивацію щодо їх безпідставності пославшись на сукупність зібраних досудовим слідством і перевірених в судовому засіданні доказів, і колегія суддів повністю погоджується з такими висновками.

Посилання в апеляційних скаргах сторони захисту на відсутність у ОСОБА_7 прямого умислу на вчинення злочинів є необгрунованими та спростовуються даними матеріалів кримінального провадження, що встановлені судом.

Так, допитаний в суді першої інстанції обвинувачений свою вину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України не визнавав та пояснював, що отримані від потерпілих кошти він мав намір повернути кошти і жодним чином не бажав когось вводити в оману. Однак, у 2010-2011 році ним було зібрано поганий врожай, тому розрахуватися з потерпілими не мав можливості, про що їм повідомив і попросив дати йому відстрочку для повернення боргу, на що потерпілі погодилися. Продавши зерно, він продав і сільськогосподарське підприємство, та передав ОСОБА_6 всю суму боргу, а останній, мав розрахуватися з ОСОБА_5 . Окрім того, виконуючи вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 червня 2014 року в частині стягнення матеріальної шкоди, ОСОБА_6 було відступлено частку в статутному капіталі ТОВ "Автодіагностика КС" вартість якого покриває борги, як за попереднім вироком суду, так і заборгованість за договорами позики. В частині обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України вину ОСОБА_7 також не визнавав, зазначивши, що будь-які підробки документів не здійснював, обвинувачення є безпідставним.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних порушень не визнавав, мотивуючи тим, що між ним та потерпілими склалися цивільно-правові відносини і на виконання умов договорів позики від 1.04.2010 року ОСОБА_6 було відступлено частку в статутному капіталі ТОВ "Автодіагностика КС" вартість якого покриває заборгованість за договорами позики. В частині вчинення службового підроблення свою вину визнав, зазначивши, що дійсно виписав самостійно касові ордери про прийняття позики від потерпілих та завірив їх підписами та печаткою.

В подальшому, в своєму останньому слові, обвинувачений визнав вину в інкримінованих кримінальних правопорушеннях повністю, просив суворо не карати.

Незважаючи на змінювану позицію обвинуваченого щодо визнання своєї вини, суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що вина обвинуваченого повністю доведена дослідженими в суді доказами. Висновок суду першої інстанції ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.
Твердження сторони захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, були перевірені судом першої інстанції і є необґрунтованими, зважаючи на таке.
Кримінальна відповідальність за ст. 190 КК настає у результаті заволодіння винною особою чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обманом є повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин, які повинні бути повідомлені.

Зловживання довірою полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах.

Обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.

Отримання грошей (майна) під умовою виконання зобов`язання, яке в подальшому не було виконане, може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому випадку, коли особа ще в момент заволодіння грошима (майном) хотіла їх привласнити та не мала наміру виконувати взяте на себе зобов`язання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, і правильно встановлено судом першої інстанції ОСОБА_7 , отримавши від потерпілих кошти за договорами позики від 1.04.2010 року, не оприбуткував їх, не використав в інтересах підприємства, а залишив їх собі. При цьому своїми діями (видав неправдиві офіційні документи - квитанції до прибуткових касових ордерів про прийняття позик) ОСОБА_7 створив видимість оприбуткування вказаних коштів та використання їх в інтересах підприємства.

Крім того, з показань потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , наданих суду першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_7 не тільки не виконав умови взятих на себе зобов`язань, але й ухилявся від зустрічей з потерпілими, не відповідав на телефонні дзвінки.

Наведені вище дії обвинуваченого у своїй сукупності свідчать про те, що ще в момент заволодіння майном потерпілих він мав намір його привласнити, не виконуючи взяті на себе зобов`язання.
Умисел обвинуваченого на вчинення шахрайства підтверджує і позиція обвинуваченого ОСОБА_7 , висловлена при розгляді справ в порядку цивільного судочинства, під час яких обвинувачений послідовно заперечував факт отримання коштів за договорами позики від потерпілих та пояснював наявність договорів позики необхідністю зменшення розміру податку ТОВ "Бобринець-агро".

. Крім того, судом першої інстанції було встановлено, що на час розгляду кримінального провадження у суді, грошові кошти за договорами позики № 1/04-10 від 01.04.2010 року на суму 222 600 гр. та договір позики № 2/04-10 від 01.04.2010 року на суму 285 000 гр. потерпілим не були повернуті.

Твердження сторони захисту, що грошові кошти ОСОБА_7 повернув потерпілим в повному обсязі після продажу врожаю та самого товариства, не підтверджується жодними доказами.
При цьому колегія суддів вважає сумнівними твердження обвинуваченого, що він повернув всі гроші ОСОБА_6 , а останній мав би розрахуватися з ОСОБА_5 , а будь-які документи про повернення коштів від потерпілих він не отримував, враховуючи товариські відносини. Будь-яких доказів на підтвердження таких доводів обвинуваченого сторона захисту не надала, а потерпілий ОСОБА_6 в суді першої та апеляційної інстанцій заперечував факт отримання коштів від обвинуваченого.

Апеляційні твердження сторони захисту, що в рахунок погашення боргів за договорами позики ОСОБА_6 , відповідно до договору купівлі-продажу частки в статутному капіталі від 23.09.2014 року ТОВ "Автотехдіагностика КС", було передано частку в статутному капіталі, вартість якого значно більше ніж борги ОСОБА_7 перед ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , на думку колегії суддів є необґрунтованими.
Договір купівлі-продажу частки в статутному капіталі від 23.09.2014 року укладений між ОСОБА_11 та ОСОБА_6 . При цьому з договору вбачається, що загальна вартість товариства оцінена по розміру статутного капіталу і становить 62 500 грн., а покупець - ОСОБА_6 - сплатив 31 250 грн. за придбану частку.
Оскільки продавцем за умовами договору є не обвинувачений, а інша особа, і сума договору значно менша за суму позики, отриманої від потерпілих, даний договір купівлі-продажу не може свідчити про повернення коштів обвинуваченим потерпілим. Крім того, умови договору жодним чином не вказують про відступлення частки в статутному капіталі продавцем в рахунок погашення боргу обвинуваченого перед потерпілими.
Доводи сторони захисту, що реальна вартість ТОВ "Автодіагностика КС" становить 1 208 300 грн., що підтверджується звітом про незалежну оцінку об`єкту корпоративного права ТОВ "Автодіагностика КС" від 30.06.2014 року є непереконливими.
Умови договору купівлі-продажу частки в статутному капіталі ТОВ "Автодіагностика КС" від 23.09.2014 року (зокрема в частині вартості об`єкту продажу) погоджені продавцем та покупцем, що вбачається зі змісту самого договору. На час розгляду справи в апеляційному суді стороною захисту не надано жодних доказів того, що вказаний договір було розірвано, змінено або оскаржено в суді з підстав невідповідності суми договору реальній вартості товариства.
Твердження сторони захисту, що всі розрахунки з контрагентами проходили в готівковій формі, документи, які підтверджували б наявність господарських взаємовідносин, знаходилися на підприємстві спростовуються звітом незалежного аудитора, відповідно до якого первинні документи по вирощуванню продукції, іншої господарської діяльності на підприємстві відсутні.
Необґрунтованими, на думку колегії суддів, є доводи сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.190 КК України, за ознакою «вчинене в особливо великих розмірах».
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно п. 4 Примітки до ст. 185 КК України, у статтях 189-191, 194 цього Кодексу в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 засуджено за вчинення ним злочину (заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене у особливо великих розмірах) 1.04.2010 року на загальну суму 507600 грн.
Відповідно до п. 5 Підрозділу 1 розділу ХХ «Перехідних положень» Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України для відповідного року.

Згідно з пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 ПК України, сума податкової соціальної пільги дорівнює 100 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Відповідно до п. 1 розділу ХІХ «Прикінцеві положення» ПК України, для цілей застосування цього підпункту податкова соціальна пільга надається в розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку;

Розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи відповідно до ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2010 рік» з першого січня становив 869 грн. на місяць, тобто розмір податкової соціальної пільги у відповідний період дорівнював 434,5 грн.

Таким чином, особливо великий розмір завданої шкоди для злочинів даної категорії вчинених у 2010 році починається з 260400 грн.

Враховуючи наведені обставини у їх сукупності, районний суд правильно дійшов висновку про наявність у ОСОБА_7 умислу на вчинення заволодіння грошових коштів потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_5 шляхом обману та зловживання довірою в особливо великих розмірах, а також щодо вчинення службового підроблення, тобто складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та правильно визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.1 ст.366 КК України. І колегія суддів погоджується з таким висновком суду.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до не тяжкого правопорушення (ч. 1 ст. 366 КК України) та особливо тяжкого кримінального правопорушення (ч. 4 ст. 190 КК України); особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на момент вчинення злочину не притягувався до кримінальної відповідальності, має ряд захворювань; відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та відповідатиме цілям покарання.

Вказане покарання, на переконання колегії суддів є виваженим, підстави для застосування ст.69, 75 КК України відсутні.

Доводи обвинуваченого та його захисника про неврахування судом першої інстанції наявність пом`якшуючих обставин, а саме його повне визнання своєї вини, позитивну характеристику з місця проживання, стан здоров`я є безпідставними, оскільки їх в повній мірі враховано судом першої інстанції, що підтверджується вироком суду, а призначене покарання є обґрунтованим та відповідає цілям покарання.

При цьому колегія суддів не погоджується з апеляційними вимогами потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_5 щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.190 КК України у виді 7 років позбавлення волі, оскільки з урахуванням обставин кримінального провадження, особи обвинуваченого, запропоноване потерпілими покарання буде занадто суворим.

Також суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України, вчинене 01.04.2010 року, віднесено до категорії нетяжких кримінальних правопорушень, на час розгляду кримінального провадження, відповідно до ст. 49 КК України закінчилися строки давності, і обвинувачений має бути звільнений від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України.

Також, призначаючи покарання обвинуваченому, суд врахував положення ч.4 ст.70 КК України та роз`яснення, що містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких у випадках, коли особа, яку звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового та повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України звільнено від покарання у зв`язку з закінченням строків давності на підставі ч.5 ст.74 КК України, виконання . Ухвалою апеляційного від 5.11.2014 року вирок суду щодо ОСОБА_7 було змінено, та на підставі ст..75, 76 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік (а.с.109-121 т.2).

Оскільки ОСОБА_7 інкриміновані злочини вчинив до постановлення попереднього вироку суду, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року стосовно ОСОБА_7 має виконуватися самостійно і доводи апеляції прокурора в цій частині не підлягають задоволенню.

Твердження прокурора в апеляції щодо неправильного застосування судом першої інстанції вимог ч.4 ст.70 КК України, що підлягає виключенню з резолютивної частини вироку, також є необґрунтованими, зважаючи на вищевикладене.

Не підтвердженими жодними доказами є і твердження сторони захисту, щодо звільнення ОСОБА_7 від кримінального покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року у зв`язку з закінченням іспитового строку.

Також колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами потерпілого ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в частині необхідності збільшити розмір цивільного позову, виходячи з наступного.

Потерпілими ОСОБА_6 та ОСОБА_5 заявлено цивільні позови, про стягнення з обвинуваченого на їх користь завдану матеріальну шкоду в еквіваленті до долара США по ринковому курсу продажу доларів США на момент розрахунку.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, окрім іншого, є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Враховуючи умови договору, потерпілі мали б право вимоги повернення коштів, з урахуванням курсу долара США до гривні на момент розгляду справи в суді.

Виходячи з того, що умовами договору не визначено конкретний банк, ринковий курс якого мав би враховуватися при поверненні коштів, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про необхідність визначення суми, що підлягає до стягнення у еквіваленті до курсу долара США визначеного НБУ на момент розгляду справи у суді та частково задовольнив позовні вимоги.

Твердження потерпілих, що на час розгляду справи в апеляційному суді курс долара США збільшився, а тому необхідно збільшити і розмір відшкодування матеріальної шкоди не ґрунтується на законі та не підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене, підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора, потерпілого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисник-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.02.2015 року, стосовно ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3