Провадження № 11-кп/792/552/15
Справа № 677/1143/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.249 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000263 від 16.05.2015 року по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.1 ст.249 КК України за апеляційними скаргами прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красилівського районного суду від 13 липня 2015 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Марківці, Красилівського району Хмельницької/ області, жителя АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, неодруженого, на утриманні одна малолітня дитина, непрацюючого, раніше судимого:

- 02 лютого 2015 року Красилівським районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

- 07 квітня 2015 року Красилівським районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, -

засуджено за ч.1 ст.249 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 07.04.2015 року, частково приєднано невідбуте покарання і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили змінено з домашнього арешту на тримання під вартою, та взято його під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому постановлено рахувати з часу приведення вироку Красилівського районного суду Хмельницької області від 07.04.2015 року до виконання.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави в особі Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Хмельницькій області завдану шкоду в розмірі 4454 грн.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 16 травня 2015 року близько 18 год. в с.Кузьмин Красилівського району на річці Случ, не маючи спеціального дозволу, із використанням саморобного підхвату розміром 1,2 x 1,2 м квадратної форми, виготовленого із сітки діаметром вічка 5 x 5 мм, що є забороненим знаряддям лову, в нерестовий період, визначений наказом Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Хмельницькій області №14 від 16 березня 2015 року „Про встановлення весняно-літньої заборони на лов риби, інших водних біоресурсів у рибогосподарських водних об`єктах Хмельницької області в 2015 році, здійснював незаконний вилов риби, чим порушив вимоги п.п.14 п.11 Порядку здійснення любительського і спортивного рибальства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1126 від 18 липня 1998 року „Про затвердження порядку здійснення любительського і спортивного рибальства, із змінами від 30 листопада 2011 року, згідно з яким під час здійснення любительського і спортивного рибальства забороняється, зокрема лов (добування) водних живих ресурсів із застосуванням промислових та інших знарядь лову (добування виготовлених із сіткоснасних чи інших матеріалів усіх видів і найменувань.
За вказаних обставин ОСОБА_7 незаконно виловив 256 штук риби виду крась, вартістю одного 17 грн., на суму 4352 грн., 2 штуки риби виду окунь, вартістю одного 17 грн., на суму 34 грн., та 2 штуки риби виду ротань (бичок), вартістю одного 34 грн., на суму 68 грн., внаслідок чого згідно такс для обчислення розміру відшкодування шкоди заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення громадянами України, іноземцями та особами без громадянства цінних видів водних біоресурсів і рибогосподарських водних об`єктах України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1209 від 21 листопада 2011 року, заподіяв водним живим ресурсам матеріальний збиток на загальну суму 4454 грн., що є істотною шкодою.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися в незаконному зайняті рибним добувним промислом, що заподіяло істотну шкоду, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.249 КК України.
В своїй апеляції прокурор просив вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити у цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.249 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого. На підставі ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 07.04.2015 року і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
В решті вирок залишити без зміни.
Прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_7 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що місцевий суд в порушення вимог Закону не застосував до ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації знарядь і засобів промислу та всього здобутого, а долю знаряддя вчинення злочину взагалі не вирішив, що є неприпустимим.

В своїй апеляції обвинувачений фактично просив вирок місцевого суду змінити, пом`якшивши призначене йому покарання.
Вважає, що місцевий суд при призначенні покарання повторно, застосувавши вимоги ст.71 КК України як до вироку Красилівського районного суду Хмельницької області від 07.04.2015 року, так і до даного вироку допустився помилки, що потягло призначення суворого покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого на підтримку доводів його апеляції, прокурора, на підтримку поданої апеляції, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, а апеляція обвинуваченого задоволенню не підлягає в силу наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному зайнятті рибним добувним промислом, що заподіяло істотну шкоду, за викладених у вироку обставинах, ґрунтується на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених у судових засіданнях, належно оцінених судом, є обґрунтованими та не оспорюються в апеляційних скаргах, як не оспорюється у них і правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 .
Як установлено колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_7 , 16 травня 2015 року близько 18 год. в с.Кузьмин Красилівського району на річці Случ, не маючи спеціального дозволу, із використанням саморобного підхвату розміром 1,2 x 1,2 м квадратної форми, виготовленого із сітки діаметром вічка 5 x 5 мм, що є забороненим знаряддям лову, в нерестовий період, визначений наказом Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Хмельницькій області №14 від 16 березня 2015 року „Про встановлення весняно-літньої заборони на лов риби, інших водних біоресурсів у рибогосподарських водних об`єктах Хмельницької області в 2015 році, здійснював незаконний вилов риби, чим порушив вимоги п.п.14 п.11 Порядку здійснення любительського і спортивного рибальства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1126 від 18 липня 1998 року „Про затвердження порядку здійснення любительського і спортивного рибальства, із змінами від 30 листопада 2011 року, згідно з яким під час здійснення любительського і спортивного рибальства забороняється, зокрема лов (добування) водних живих ресурсів із застосуванням промислових та інших знарядь лову (добування виготовлених із сіткоснасних чи інших матеріалів усіх видів і найменувань).
За вказаних обставин ОСОБА_7 незаконно виловив 256 штук риби виду крась, вартістю одного 17 грн., на суму 4352 грн., 2 штуки риби виду окунь, вартістю одного 17 грн., на суму 34 грн., та 2 штуки риби виду ротань (бичок), вартістю одного 34 грн., на суму 68 грн., внаслідок чого згідно такс для обчислення розміру відшкодування шкоди заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення громадянами України, іноземцями та особами без громадянства цінних видів водних біоресурсів і рибогосподарських водних об`єктах України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1209 від 21 листопада 2011 року, заподіяв водним живим ресурсам матеріальний збиток на загальну суму 4454 грн., що є істотною шкодою.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В ч.1 ст.421 КПК України виписано, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
В ч.1 ст.96-2 КК України зазначено, що спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:
1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;
3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено переходять у власність держави;
4) були підшукані, виготовлені або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
В ч.1 ст.98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінально-протиправних дій, гроші, цінності чи інші речі, набуті кримінально-протиправним шляхом.
За умовами п.1 ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби та знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберігали на собі його сліди конфіскуються.
Санкцією ч.1 ст.249 КК України передбачена обов`язкова спеціальна конфіскація знарядь і засобів промислу та всього добутого, яка не є видом кримінального покарання і тому не передбачена в їх переліку, встановленому у ст. 51 КК України.
Спеціальна конфіскація як особливий захід примусового характеру розповсюджується на предмети, що визнані речовими доказами за справою (ст.98 КПК України) і застосовуються на підставі ч.9 ст.100 КПК України. Проте, спеціальна конфіскація може бути застосована судом не тільки за ст.100 КПК України, вона передбачена більш ніж у 60-ти санкціях статей Особливої частини КК України. Слід ураховувати, що як у тих випадках, коли питання про спеціальну конфіскацію вирішується у порядку ст.100 КПК України, так і в тих, коли цей захід примусового характеру передбачений в санкції статті Особливої частини КК України, його застосування є обов`язковим для суду і не залежить від того, який вид основного чи додаткового покарання призначається засудженому вироком. Таке роз`яснення міститься в абзаці 4 п.19 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року, із відповідними змінами, „Про практику призначення судами кримінального покарання.
Місцевий суд, давши належну правову оцінку фактичним обставинам, прийшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 незаконного зайняття рибним добувним промислом, що заподіяло істотну шкоду, тобто у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.249 КК України, однак не призначивши спеціальної конфіскації знарядь і засобів промислу та всього добутого не дотримався вимог Закону, тому в цій частині вирок місцевого суду підлягає скасуванню.
Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Місцевий суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 років 3 місяців позбавлення, використовуючи принцип часткового складання покарань вказаних вимог Закону дотримався, відтак посилання обвинуваченого на невірне застосування ст.71 КК України є безпідставними, а його вимоги про пом`якшення призначеного йому покарання задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, п.3 ч.1 ст.407, ч.2 ст.409, ст.ст.413, 414, 418, 420, 426, ч.4 ст.532 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого відмовити.
Вирок Красилівського районного суду від 13.07.2015 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.249 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Красилівського районного суду від 07.04.2015 року і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
Зарахувати в строк відбуття покарання час перебування ОСОБА_7 під вартою з 13 липня по 20 вересня 2015 року включно.
В решті вирок місцевого суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2