26 січня 2016 року м. Київ
Вищийспеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складіколегії:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 366 КК,
установив:
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді. Зокрема стверджує, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 56 КПК завчасно не поінформував його про час та місце судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .
Прокурор у своїй касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Зокрема вважає, що 25 березня 2015 року суд апеляційної інстанції, не з`ясувавши
думку учасників процесу, провів судове засідання за відсутності потерпілого ОСОБА_7 , тим самим порушив його права. Крім того, прокурор стверджує, що винуватість ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 172 КК повністю є доведеною і підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.
За вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15 квітня 2014 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді штрафу: за ч. 1 ст. 172 КК у розмірі 850 грн; за ч. 1 ст. 366 КК у розмірі 4250 грн із позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 4250 грн із позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 2 роки.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 5119,98 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Апеляційний суд Донецької області, частково задовольнивши скаргу ОСОБА_6 , ухвалою від 13 серпня 2014 року змінив вирок суду першої інстанції. Цей же вирок у частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК скасував, а кримінальне провадження щодо неї закрив за відсутності в її діях складу цього злочину. В решті вирок залишив без змін.
За касаційною скаргою прокурора Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 03 лютого 2015 року скасував вищевказану ухвалу суду апеляційної інстанції та призначив новий розгляд у цьому суді.
Апеляційний суд Донецької області, частково задовольнивши скаргу ОСОБА_6 , ухвалою від 25 березня 2015 року змінив вирок суду першої інстанції в частині засудження останньої за ч. 1 ст. 172 КК, виключивши з його мотивувальної частини посилання на грубе порушення законодавства про працю, зокрема, на невиплату всупереч вимогам статей 115, 116 КЗпП України заробітної плати, заборгованість з якої становила 5 119,98 грн, та непроведення остаточного розрахунку при звільненні. Також апеляційний суд скасував вирок у частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК і закрив провадження у цій частині за відсутності в діях засудженої складу злочину. На підставі п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 року» суд звільнив ОСОБА_6 від відбуття покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.
Як установив місцевий суд, ОСОБА_6 , будучи підприємцем, за договорами з виконкомом Маріупольської міської ради від 24 листопада 2013 року № 124, 128, 129 обслуговувала автобусні маршрути № 114 та 114а. Крім того, остання була зобов`язана забезпечувати додержання вимог трудового законодавства щодо укладання трудового договору, тривалості робочого часу й відпочинку, оплати праці найманих робітників, а також надавати до органів податкової служби достовірні відомості про суми доходу, нарахованого на користь платників податків, та суми утриманого з них податку.
Однак ОСОБА_6 у період із 01 червня по 13 вересня 2013 року, використовуючи працю потерпілого ОСОБА_7 , який понад 12 годин на добу виконував обов`язки водія маршрутного таксі № 114 із 01 червня по 25 серпня 2013 року на автобусі «Богдан», порушила вимоги законодавства про працю: всупереч приписам статей 21, 24, 24-1 КЗпП України офіційно не уклала з потерпілим трудового договору і не зареєструвала його у державній службі зайнятості, порушивши цим вимоги статей 50, 66 КЗпП України; встановила тривалість робочого часу понад 40 годин на тиждень без перерви й відпочинку, а також усупереч приписам статей 141, 253 КЗпП України не забезпечила неухильного дотримання вимог законодавства про працю і не зареєструвала потерпілого у системі загальнообов`язкового державного соціального страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалась у тому, що вона за місцем свого проживання внесла до податкових розрахунків сум доходу, нарахованого на користь платників податків, та сум утриманого з них податку завідомо неправдиві відомості щодо виплати доходів найманим працівникам за 2-й і 3-й квартали 2013 року, не вказавши даних про працевлаштування потерпілого ОСОБА_7 та інформації про отримання ним доходів за червеньвересень 2013 року.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню на таких підставах.
Відповідно до положень ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку відповідності оскаржуваного вироку нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
За ст. 438 КПК однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Пункти 3, 4 ч. 3 ст. 56 КПК передбачають право потерпілого бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у безпосередній перевірці доказів.
Згідно зі ст. 325 КПК суд може вирішити питання про проведення судового розгляду без потерпілого, якщо він за викликом у судове засідання не прибув, будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Апеляційний суд належно не виконав зазначених вимог закону при перегляді вироку щодо ОСОБА_6 .
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 05, 18 та 25 березня 2015 року на адресу потерпілого ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції були направлені телефонограми про день та час слухання провадження щодо ОСОБА_6 . У вказаних телефонограмах зазначено, що потерпілий їх отримав. Проте в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували би факт отримання ОСОБА_7 цих телефонограм, а також поінформованість про день та час слухання провадження. Крім того, як убачається з аудіо - запису судового засідання від 18 березня 2015 року й журналу судового засідання від 25 березня 2015 року, суд не з`ясовував думки учасників кримінального процесу про можливість слухання провадження щодо ОСОБА_6 за відсутності потерпілого. Внаслідок цього ОСОБА_7 не брав участі в судових засіданнях і не зміг реалізувати своїх процесуальних можливостей.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК вказівка суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Проте суд апеляційної інстанції, не зважаючи на вказівки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, які містяться в ухвалі від 03 лютого 2015 року, констатуючи відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, не перевірив рішення суду першої інстанції щодо всього обсягу обвинувачення з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто стосовно відповідності нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам справи, дослідженим у судовому засіданні доказам. Тобто апеляційний суд, не дослідивши доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував обвинувальний вирок, дав їм зовсім іншу оцінку, ніж місцевий суд.
За таких обставин доводи потерпілого та прокурора є обґрунтованими.
Оскільки ухвалу апеляційного суду постановлено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, що в силу ст. 412 КПК є істотним порушенням, зазначене рішення підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, а провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_6 , а також інші доводи, наведені в касаційних скаргах потерпілого та прокурора, дати на них вичерпну відповідь і ухвалити справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК.
За наявності клопотань учасників кримінального провадження про дослідження доказів апеляційному суду слід провести слідство.
Керуючись статтями 436, 438 КПК, суд
Касаційні скарги потерпілого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 25 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3