Справа №11а-8/2010р. Головуючий у 1 інстанції Данилів С.О.
Категорія ч.2 ст.309 КК України Доповідач: Зазуля І.Є.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 року лютого „26 дня Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого: Зазулі І.Є.

Суддів Брух Б.І., Голубицького С.С.

з участю прокурора Остапик О.П.

засудженого ОСОБА_1

при секретарі Павлів І.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 18 червня 2009 року, -

встановила:

Цим вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений, не працюючий, раніше неодноразово судимий, останній раз 20.01.2006 року Пустомитівським районним судом Львівської області за ч,1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням у відповідності до ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки та покладено обовязки, передбачені ст.76 КК України, під вартою з 5 березня 2007 року,

засуджений за ч.2 ст.309 КК України на 2 (два) роки три місяці позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання за даним вироком приєднано покарання за попереднім вироком і остаточно шляхом повного складання призначених покарань за сукупністю вироків ОСОБА_1 визначено покарання 4 (чотири) роки три місяці позбавлення волі.

При постановленні вироку з ОСОБА_1 стягнуто в користь НДЕКЦ при ГУМВС України у Львівській області 117 грн. 70 коп. за проведення криміналістичної експертизи.

Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи засудженим 20.01.2006 року вироком Пустомитівського районного суду Львівської області за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням у відповідності до ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки, повторно незаконно придбав, виготовив і зберігав без мети збуту наркотичні засоби, які в нього були вилучені при огляді в помешканні гр. ОСОБА_2 в с. Чижиків Пустомитівського району Львівської області 28 лютого 2007 року - медичний шприц з рідиною темно-коричневого кольору з різким запахом розчинника яка містить ацетильований опій вагою (в перерахунку на суху речовину) 0,13 гр. також в будинку ОСОБА_2 під час огляду працівниками міліції виявлено та вилучено поліетиленову пляшку з написом „Розчинник-646 з рідиною коричнево-зеленого кольору, яку ОСОБА_1 виготовив та зберігав в будинку останнього для власного вживання без мети збуту і яка містить концентрат макової соломи (екстракційний опій) в перерахунку на суху речовину 0,55 гр., що відноситься де особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить змінити вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 18 червня 2009 року, обмежившись відбутим строком покарання, покликаючись на те, що він хворіє активною формою туберкульозу та позбавлений лікування, а також зазначає, що на його утриманні перебуває мама, яка потребує стороннього догляду, так як є дитиною війни і перенесла два інфаркти, внаслідок чого їй паралізувало ліву частину тіла. Окрім цього зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, при цьому стверджує, що його працівники міліції затримали 28.02.2007 року в с. Чижиків в будинку гр. ОСОБА_2, де його побили та підкинули в кишеню сорочки шприц з речовиною коричневого кольору - „ширку. Після чого його доставили в РВ та протримали там з 28.02.2007 року до 06.03.2007 року. Також зазначає, що під час розгляду справи грубо порушено його права, оскільки поза увагою суду залишилися його клопотання про фіксування судового процесу технічними засобами та призначення йому захисника.

В доповненні до апеляції від 05.02.2010 року, поданій в судовому засіданні 09.02.2010 року ОСОБА_1 просить вирок змінити та помякшити призначене судом покарання, обмежившись відбутим строком. При цьому покликається на визнання своєї вини в інкримінованому злочині та розкаювання у скоєному та наявність тяжкого захворювання туберкульозу. Також покликається на те, що працівники міліції не підкидали йому наркотичних засобів та не застосовували недозволених методів слідства.

Ухвалою апеляційного суду від 09 лютого 2010 року поновлено судове слідство по даній справі в частині дослідження обставин, повязаних з вилученням у ОСОБА_1 наркотичних засобів 28.02.2007 року.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_1 підтримав вимоги, викладені в доповненні до апеляції від 05.02.2010 року і пояснив, що ввечері 28.02.2007 року прийшов до знайомого ОСОБА_2, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_4, де разом з останнім та його співмешканкою стали розпивати спиртні напої.

Коли виходив з будинку ОСОБА_2 був затриманий працівниками міліції і при огляді в нього був вилучений медичний одноразовий шприц, в якому знаходилось близько 1 куб.см. наркотичного засобу „ширки, яку він придбав для власного вживання в м. Львові.

В скоєному розкаюється і просить суворо не карати, обмежившись відбутим покаранням.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснила, що 28 лютого 2007р. близько 23 години в складі оперативної групи Пустомитівського РВ прибула з с. Чижиків Пустомитівського району, де провела огляд місця події житлового будинку. ОСОБА_2

В будинку ОСОБА_2 в одному з приміщень на табуретці сидів ОСОБА_1, в якого руки були зв'язані назад кайданками і на її запитання про наявність наркотичних засобів, останній очима і жестом голови вказав на кишеню, з якої був вилучений шприц з рідиною коричневого кольору. Крім того, в будинку були вилучені інші наркотичні засоби і матеріали для їх виготовлення. З якої саме кишені у Гриша було вилучено шприц з наркотичними засобами, які саме ще наркотичні засоби та матеріали були вилучені з будинку ОСОБА_2 - за спливом часу не пам'ятає, однак все це зафіксовано в складеному нею з участю понятих протоколі огляду місця події. Недозволені методи до Гриша у звязку з його затриманням та розслідуванням кримінальної справи не застосовувалось.

Допитані в судовому засіданні ОСОБА_4 та ОСОБА_5 пояснили, що близько 22 години 28 лютого 2007 року разом з іншими працівниками міліції прибули до будинку ОСОБА_2 в с. Чижиків Пустомитівського району, де, згідно оперативної інформації, перебували особи, які ведуть антигромадський спосіб життя та схильні до вживання спиртних напоїв та наркотичних засобів.

При виході з даного будинку затримали ОСОБА_1, якого локалізували в окремому приміщенні і прийняли міри для запобігання його втечі та можливості викинути які-небудь предмети, що могли бути при ньому. Так як в будинку відчувався різкий запах розчинника, запідозрили можливість виготовлення наркотичних засобів і викликали на місце події оперативну групу.

Що було виявлено та вилучено в процесі огляду місця події за спливом часу не памятають, однак результати огляду були зафіксовані в відповідному протоколі, складеному з участю понятих.

Ніхто з працівників міліції не „підкидав Гришу наркотичних засобів і до нього не застосовувались недозволені методи слідства з метою примушування до дачі неправдивих показів.

Свідок ОСОБА_6 суду пояснив, що в кінці лютого 2007 року, коли ввечері проходив вулицю с. Чижиків Пустомитівського району, працівники міліції запросили його для участі в якості понятого при огляді будинку ОСОБА_2 В будинку ОСОБА_2 знаходився ОСОБА_1, якого охороняли працівники міліції,

Огляд місця події проводила дівчина-слідчий, крім нього в огляді приймав участь в якості понятого ОСОБА_7.

Що саме було виявлено та вилучено в процесі огляду місця події на даний час не памятає у звязку з давністю події, однак результати огляду зафіксовані в протоколі, який після його складання був прочитаний слідчим і підписаний учасниками огляду. Ніяких зауважень з приводу проведеного огляду та змісту протоколу ні у кого не було.

3 протоколу огляду місця події житлового будинку ОСОБА_8 в с. Чижиків Пустомитівського району від 28 лютого 2007 року (а.с.21) вбачається, що огляд проводився слідчим СВ Пустомитівського РВ УМВСУ у Львівськбій області ОСОБА_3і. з участю 0/у ВКР ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в присутності понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 В процесі огляду місця події вилучено поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною, поліетиленову пляшку з написом „Розчинник-646, ще один поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною коричневого кольору. В коридорі № 2 житлового будинку знаходився ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_5, житель ІНФОРМАЦІЯ_4, з лівої кишені сорочки якого вилучено шприц з голкою ємкістю 5 мл заповнений рідиною світло-коричневого кольору до позначки 1,5 мл. При цьому ОСОБА_1 пояснив, що коричневу рідину в шприці „ширку він сам виготовив в будинку ОСОБА_8 для внутрішньої інєкції.

Свідок ОСОБА_7 (покази якого оголошено та досліджено в судовому засіданні, а с. 86), пояснив, що 28.02.2007 р. в якості понятого приймав участь в огляді житлового будинку ОСОБА_2 в с. Чижиків Пустомитівського району, в якому було затримано ОСОБА_1. При затриманні у Гриша було вилучено шприц з рідинок світло-коричневого кольору, з будинку було вилучено інші засоби та речі, про що було складено відповідний протокол.

Висновок судово-хімічної експертизи № 289 від 27.03.2007 року стверджено, що рідина темно-кричневого кольору, яка знаходиться в вилученому у ОСОБА_1М медичному шприці, містить опій ацетильований вагою в перерахунку на суху речовину - 0,13 грм. і відноситься до особливо-небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено; рідина коричнево-зеленого кольору, що міститься в пляшці з написом „Розчинник-646 містить концентрат з макової соломи (екстракційний опій) вагою Е перерахунку на суху речовину 0,55 грм., який відноситься до особливо-небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Подрібнена речовина рослинного походження, яка знаходиться в двох пакетах є маковою соломою, яка піддавалась екстракції, наркотично - активних алкалоїдів опіуму не містить і до наркотичних засобів не відноситься, (а.с.142-144).

Кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КК України вірна, оскільки вищенаведеними в ухвалі доказами доведено, що він, маючи непогашену судимість за ч.1 ст.309 КК України, 28 лютого 2007 року повторно незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту особливо-небезпечні наркотичні засоби.

Обираючи покарання ОСОБА_1, суд врахував суспільну небезпеку скоєного та особу засудженого, визнав як обтяжуючі покарання обставини скоєння злочину повторно в період перебування на іспитовому терміні за попереднім вироком та йога негативну характеристику і вірно прийшов до висновку про можливість його виправлення та перевиховання лише в умовах ізоляції від суспільства, обравши в якості покарання позбавлення волі в межах санкції статті за скоєний злочин.

Разом з тим, обираючи покарання ОСОБА_1, суд безпідставно визнав обтяжуючою покарання обставиною негативну характеристику засудженого, оскільки передбачений ст.67 КК України перелік обтяжуючих покарання обставин є вичерпним і в ній негативна характеристика як обтяжуюча покарання засудженого обставина - не передбачена.

Крім того, як вбачається з наявної в справі характеристики (а.с.158), ОСОБА_1 в с. Чижиків проживає з дня народження, закінчив місцеву школу, навчався в Львівському СПТУ-33, проходив службу в ЗС. Не одружений, проживає з матірю, після смерті батька практично він займається веденням домашнього господарства. Скарг на поведінку ОСОБА_1 у виконком с/ради не надходило, у зловживанні алкогольних напоїв чи наркотичних речовин не зауважений.

Інших характеристик ОСОБА_1 в матеріалах справи не встановлено, у звязку з чим покликання місцевого суду на його негативну характеристику не грунтується на матеріалах справи і є голослівним.

Як вбачається з довідки № 508 від 29.01.2010 р., ОСОБА_1 хворіє туберкульозом верхніх часток обох легень, у звязку з чим перебуває на диспансерному обліку в медичній частині за місцем увязнення і отримує притирецидивне лікування в приводу даного захворювання.

Колегія суддів у відповідності до ч.2 ст.66 КК України незадовільний стан здоровя ОСОБА_1 у звязку з наявним у нього захворюванням визнає помякшуючою покарання обставиною і вважає, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання у відповідності до ст. 71 КК України внаслідок безпідставного визнання обтяжуючою покарання обставиною незадовільної характеристики та неврахування незадовільного стану здоровя обрав засудженому шляхом повного складання покарань за сукупністю вироків надто суворе покарання.

Тому призначене ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків слід помякшити, частково приєднавши до покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 20.01.2006р., яким він засуджений за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням у відповідності до ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки і таке покарання у відповідності до ст.65 КК України буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції в житловому будинку ОСОБА_2 близько 23 години 28 лютого 2007 року, після чого був доставлений в Пустомитівський РВ у звязку з документуванням злочинної діяльності; 02.03.2007 року був затриманий слідчим в порядку ст.115 КПК України, а 05 березня 2007 року постановою судді Пустомитівського районного суду йому обрана міра запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (а.с.21, 166, 174).

З наведених підстав строк відбуття покарання ОСОБА_1 за даним вироком слід вираховувати з 28 лютого 2007 року з часу фактичного затримання, а не з 05 березня 2007 року з часу обрання запобіжного заходу в виді взяття під варту, як це зазначено у вироку.Покликання ОСОБА_1 в апеляції на порушення його прав внаслідок залишення поза увагою клопотання про фіксування судового процесу технічними засобами та про призначення захисника є голослівним та не може бути підставою для скасування вироку, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які дані з приводу наведених порушень, а також такі не здобуті в процесі апеляційного розгляду.

З наведених підстав апеляцію ОСОБА_1 слід задоволити частково, помякшивши призначене судом покарання.

Керуючись ст.ст. 356, 362, 366, 377 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 18.06.2009 року відносно ОСОБА_1 в частині визначення покарання за ст.71 КК України змінити і остаточно визначити покарання шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Пустомитівського районного суду від 20 січня 2006 року і остаточно визначити йому З (три) роки і 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Термін відбуття покарання ОСОБА_1 за даним вироком вираховувати з 28 лютого 2007 року з часу фактичного затримання, а не з 05 березня 2007 року як це зазначено у вироку.

В решті частини вирок залишити без змін.

Судді: І.Є. Зазуля, Б.І.Брух, С.С. Голубицький