11-кп/775/298/2015(м)

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у місті Маріуполі кримінальне провадження №0003213 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Кремінна Луганської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) 07.12.1994 року Кремінським районним судом Луганської області за ч.4 ст.81, ч.2 ст.140, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 5 років позбавлення волі; 2) 29.02.2000 року Кремінським районним судом Луганської області за ч.4 ст.140, 17, ч.2 ст.140, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі; 3) 11.02.2002 року Кремінським районним судом Луганської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі; 4) 11.03.2005 року Кремінським районним судом Луганської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 5) 10.11.2009 року Кремінським районним судом Луганської області за ч.1 ст.309 КК України до 6 місяців арешту, звільнився 07.05.2010 року після відбуття строку покарання, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна; за ч.2 ст.311 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду в жовтні 2013 року у невстановлений час ОСОБА_7 , діючи умисно, в порушення вимог ст.ст.12, 27, 29 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року, незаконно, з корисливих мотивів, придбав у невстановленої у ході досудового слідства особи особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи у двох повністю заповнених медичних шприцах одноразового застосування, проградуйованих на 5 мл, та медичний шприц одноразового застосування, проградуйований на 10 мл, заповнений до відмітки 4 мл. - прекурсором - ангідридом оцтової кислоти. Після цього ОСОБА_7 став зберігати їх з метою подальшого збуту громадянинові ОСОБА_8 . 28.10.2013 ОСОБА_7 по телефону домовився з ОСОБА_8 , що він передасть йому особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи та прекурсор - ангідрид оцтової кислоти посилкою до міста Маріуполь, через водія рейсового автобусу, а той за це переведе йому грошові кошти на картку «Приватбанк», яка раніше належала його батьку - ОСОБА_9 , та якою ОСОБА_7 користувався особисто після смерті батька. Крім того вони домовились, що ОСОБА_7 на мобільний телефон ОСОБА_8 направить СМС-повідомлення з телефонним номером водія рейсового автобусу та державний номер автобусу. 29.10.2013 року в телефонній розмові ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 номер картки «Приватбанк» № НОМЕР_1 , на яку той повинен був перевести грошові кошти.

Діючи за домовленістю, 29.10.2013 року о 08.50 годині ОСОБА_8 перевів з відділення «ПриватБанку» № 121, розташованого по пр. Леніна в м. Маріуполі на рахунок, вказаний ОСОБА_7 , а саме на банкоматовську картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , якою користувався ОСОБА_7 , грошові кошти у сумі 4230 гривень.

Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату макової соломи та прекурсору - ангідриду оцтової кислоти, 30.10.2013 прибув до автовокзалу м. Лисичанськ Луганської області, де домовився з водієм рейсового автобусу «Маріуполь - Сєверодонецьк» - ОСОБА_10 , що той передасть коробку в м. Маріуполі чоловіку на ім`я ОСОБА_11 . При цьому про зміст коробки ОСОБА_10 . ОСОБА_7 не повідомив.

У той же день, приблизно о 15.55 годині ОСОБА_7 передав ОСОБА_10 запаковану, непрозору картонну коробку, в якій у двох медичних шприцах одноразового застосування, проградуйованих на 5 мл., заповнених повністю, знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, та один медичний шприц одноразового застосування, проградуйований на 10 мл., заповнений до відмітки 4 мл із прекурсором - ангідридом оцтової кислоти.

Після цього, ОСОБА_7 о 16.31 годині направив СМС-повідомлення на телефон ОСОБА_8 з номером телефону водія автобуса та державним номером автобуса, яким передав йому коробку з наркотичним засобом та прекурсором.

Того ж дня, о 22 годині 10 хвилин, на автовокзалі м. Маріуполь працівниками міліції в ході проведення контрольованої оперативної поставки, у присутності понятих у громадянина ОСОБА_10 - водія автобусу «Маріуполь - Сєверодонецьк», було виявлено картонну коробку з двома медичними шприцами одноразового застосування, проградуйованими на 5 мл, заповненими рідиною масою 6, 608 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, кількість якого становить 4,036 г, та рідиною масою 5, 434 г. і містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, кількість якого становить 3,175 г., а також медичним шприцом одноразового застосування, проградуйованим на 10 мл, заповненим прекурсором - ангідридом оцтової кислоти масою 3,02 г., які ОСОБА_12 цього ж дня за попередньою домовленістю збув громадянинові ОСОБА_8 за ціною 4230 гривен, які отримав вранці 29.10.2013 року за допомогою картки «Приватбанк» № НОМЕР_1 .

В апеляційних скаргах:

-обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, звільнити з-під варти. Зазначає, що виводи суду не відповідають фактичним обставинам справи, а неповнота судового розгляду призвела до помилкового дослідження доказів, було порушено його право на захист, оскільки не був допитаний ОСОБА_13 , виводи суду будувались лише на припущеннях, а кримінальне провадження було повністю фальсифіковано.

-захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, звільнити його з-під варти. Вважає вирок незаконним, оскільки виводи суду, в порушення вимог ст.373 КПК України, ґрунтуються лише на припущеннях, а вирок повинен ухвалюватись лише за умови доведеності винуватості особи; судом неправильно надано оцінку доказам, дослідженим в судовому засіданні, справу розглянуто однобічно, судом не взято до уваги, що показання свідка ОСОБА_14 суперечать іншим дослідженим в ході судового слідства доказам, а виводи суду не відповідають фактичним обставинам справи, таож судом не було враховано, що ОСОБА_7 хворіє на туберкульоз.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які просили вирок суду скасувати з закриттям провадження по справі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Діюче кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати ним відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_7 в скоєнні злочинів при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за ч.2 ст.311 КК України, як незаконний збут прекурсорів для виготовлення наркотичних засобів.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою провину не визнав та пояснив, що з ОСОБА_15 познайомився у 2003 році, коли відбував покарання у виправній колонії № 13 в м. Алчевську. Після звільнення вони спілкувались приблизно раз на тиждень в телефонному режимі. Також вони інколи зустрічались у м. Лисичанську, коли ОСОБА_13 приїздив туди за наркотиками. Там він купував наркотики у якихось спортсменів. Зазвичай ОСОБА_13 заздалегідь повідомляв його про свій приїзд, тоді вони зустрічались. Якось ОСОБА_13 запитав у нього, чи має він банківську картку Приватбанку. Сказав, що перерахує йому на цю картку частину боргу та гроші для передачі хлопцю на ім`я ОСОБА_16 , оскільки у останнього немає картки. ОСОБА_13 розповідав йому, що ОСОБА_16 - його знайомий, який раніше жив у м. Маріуполі. Після того як у нього виникли проблеми з міліцією, він переїхав жити до м. Лисичанська. З ОСОБА_16 вони познайомились за місяць до перерахунку грошей, їх познайомив ОСОБА_13 . У Приватбанку була відкрита картка на ім`я батька ОСОБА_17 , який помер у червні 2013 року. Він власної картки у цьому банку не мав, саме тому він дав ОСОБА_13 реквізити саме картки батька для перерахунку грошей. ОСОБА_13 перерахував йому на картку приблизно 4000 грн. Він забрав гроші в сумі 1200 грн., які ОСОБА_13 був йому винен і перерахував на повернення боргу, а залишок віддав ОСОБА_16 . Це відбулось 29.10.2013 року. Крім нього, більше ніхто не користувався банківською карткою батька. Гроші з картки він знімав особисто. Він зателефонував ОСОБА_16 , сказав, що гроші у нього, і вони можуть зустрітись. Гроші він передавав ОСОБА_16 у м. Лисичанську біля банкомату. При передачі були присутні свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Вони їздили до ОСОБА_20 разом і останні бачили, як він знімав і передавав гроші. Номер телефону ОСОБА_16 записано у телефонну книжку його телефону «Нокіа» як « ОСОБА_16 » або «Серьога». ОСОБА_13 також просив його з`їздити на автовокзал, записати та передати йому номер автобусу, що їхав за маршрутом «Сєверодонецьк - Маріуполь», та номер телефону водія цього автобусу, а також зі сторони подивитись як людина передасть йому цим автобусом посилку.

Але провина обвинуваченого доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, які наведені у вироку цього суду.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що працював водієм у ТОВ «Маріуполь-Авто» з 2011 року по травень 2014 року на автобусі за маршрутом «Маріуполь - Сєверодонецьк». Вони працювали вдвох з напарником ОСОБА_21 . 30 жовтня 2013 року вони їхали ОСОБА_22 до ОСОБА_23 . У Лисичанську близько 15.35 годині до них підішли 2 чоловіки і попросили передати коробку. Високий хлопець попросив передати коробку для ОСОБА_24 в Маріуполь, також стояв і другий хлопець, проте він його не розгледів. Він не цікавився у хлопця, що знаходиться у коробці. Коробка була розміром 30x30 см у чорному пакеті, перемотана скотчем вагою до 1 кг. Він погодився передати коробку безкоштовно. Коли вони приїхали, до них підійшли працівники міліції і сказали, щоб вони видали коробку, яка адресована для ОСОБА_24 . Він видав коробку. Її відкрили у присутності його, іншого водія та двох понятих. У коробці знаходились 3 шприци, заповнені якоюсь рідиною, 2 з яких були заповнені темною рідиною, а 1 - світлою. У їх присутності це було оглянуто, упаковано та опечатано, після чого усі розписались.

Під час пред`явлення особи для впізнання свідок ОСОБА_10 в присутності двох понятих упізнав ОСОБА_7 як особу, яка передала йому на автовокзалі м. Лисичанська посилку до м. Маріуполя на ім`я ОСОБА_24 (т.1 а.п.156-160). Цей свідок й у судовому засіданні прямо вказав на ОСОБА_17 як на особу яка передавала вказану посилку.

Свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_26 суду пояснили, що приймали участь у якості понятих при огляді вилученої коробки. Вони підійшли до платформи, де стояв автобус. До водія автобусу підійшли працівники міліції і попросили його видати коробку у чорному пакеті, обгорнуту скотчем. Водій видав коробку, її відкрили у їх присутності. Там були пластикові пляшки та 3 одноразові шприци, 2 з яких наповнені темною рідиною, а 1 - прозорою рідиною. Водії пояснили, що їх попросили передати посилку на ім`я ОСОБА_24 до м. Маріуполя. Коробку після огляду опечатали і вони розписались. Їм не було відомо, що знаходиться у коробці, і коли коробку відкрили, вони були здивовані.

Свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_28 суду пояснили, що були понятими при обшуку домоволодіння ОСОБА_8 у селі Старий Крим міста Маріуполя, в ході якого було вилучено 4 телефони, квитанцію Приватбанка на грошовий переказ, флакони із залишками якоїсь рідини та 10 шприців. До того, як приймати участь при обшуку, вони приймали участь у якості понятих при оперативній закупці у ОСОБА_8 . Перед початком обшуку працівники міліції пред`явили ОСОБА_13 рішення суду, де він розписався, після у присутності ОСОБА_13 почали проводити обшук. В ході обшуку були знайдені грошові кошти у сумі більше 1000 грн. Квитанцію з ПАТ КБ «Приватбанку» знайшли і вилучили з портмоне ОСОБА_13 . ОСОБА_13 пояснив, що це квитанція про грошовий переказ коштів на придбання концентрату наркотиків на ім`я ОСОБА_29 на суму більше 4000 грн. ОСОБА_13 поясняв, що ОСОБА_30 мешкає у іншому місті і передавав йому наркотики автобусом у шприцах. Смс-повідмолень у всіх телефонах було дуже багато. Коли працівники міліції запитували ОСОБА_13 про те, у кого він купував наркотик, він розповідав про якогось ОСОБА_29 .

Свідки ОСОБА_31 та ОСОБА_32 суду пояснили, що вони були присутніми при обшуку будинку ОСОБА_17 у якості понятих. При обшуку вилучались мобільні телефони, банківські картки у буфеті, шприци. На кухні були знайдені якісь речі, пов`язані з наркотиками. На подвір`ї було багато використаних шприців. У працівників міліції були відповідні документи на проведення обшуку. Все, що було знайдено, описувалось у протоколі, який складався в їх присутності. Їм дали прочитати протокол, після чого вони його підписали.

Крім показань свідків вина ОСОБА_7 в скоєні злочину підтверджується доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Відповідно до протоколу обшуку від 29 жовтня 2013 року, під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 у будинку АДРЕСА_2 , було вилучено грошові кошти, мобільні телефони, квитанцію «ПриватБанка» №5057 від 29.10.2013 року, медичні шприци та флакони з рідиною коричневого кольору (т.1 а.п.47-52).

В ході огляду вилучених предметів було виявлено, що в телефоні «Самсунг» міститься повідомлення від абоненту « ОСОБА_30 » зі змістом « ОСОБА_33 НОМЕР_2 От: ИГОРЬ 30/10/13 16:32» (т.1 а.п.61-68). Вказаний факт підтверджує, що ОСОБА_17 повідомив ОСОБА_13 яким автобусом яким він відправив вказану посилку.

Також з зафіксованих телефонних розмов ОСОБА_13 з абонентом № НОМЕР_3 , тобто ОСОБА_17 , вбачається, що останній повідомив ОСОБА_13 номер картки «Приватбанку» й прізвище отримувача, а саме померлого його батька, а також про те, що абонент № НОМЕР_3 , тобто ОСОБА_17 саме 30 жовтня 2013 року відправить посилку автобусом з Лисичанська, після чого повідомить номери автобусу та водія.

Згідно протоколу огляду предмету від 30 жовтня 2013 року в присутності двох понятих в картонній коробці містилось три медичних шприца, два з яких об`ємом по 5 мл з рідиною чорного кольору, один - об`ємом 10 мл з прозорою рідиною (т.1 а.п.123-124).

Відповідно до висновку експерта №426 від 31.10.2013 року, рідина масою 6,608 г. з медичного шприца містить особливо небезпечний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 4,036 г.; рідина масою 5,434 г. з медичного шприца містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 3,175 г; рідина масою 3,02 г. з медичного шприца на 10 мл є прекурсором - ангідридом оцтової кислоти, (т.1 а.п.131-134).

З протоколу обшуку від 1 листопада 2013 року вбачається, що за місцем мешкання ОСОБА_7 виявлено та вилучено банківські картки, в тому числі і карту «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належала померлому батьку обвинуваченого та на яку 29.10.2013 року було здійснено переказ коштів на суму 4230 грн., а також два мобільні телефони. При огляді телефону «Нокіа» у папці «відправлені повідомлення» виявлено відправлене 30 жовтня 2013 року о 16:31:06 год. СМС-повідомлення на мобільний телефон ОСОБА_8 № НОМЕР_4 , у змісті якого зазначено номер мобільного телефону - № НОМЕР_5 та державний номерний знак транспортного засобу НОМЕР_2 . (т.1 а.п.135-139).

Таким чином докази наведені у вироку суду першої інстанції свідчить про обґрунтованість висновків суду про винуватість ОСОБА_7 і правильній кваліфікації його дій за ч.2 ст.307, ч.2 ст.311 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Між тим, як встановлено органами досудового слідства, так і судом першої інстанції у вироку, ОСОБА_7 передав водію автобусу ОСОБА_10 картонну коробку з особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом макової соломи у двох повністю заповнених медичних шприцах одноразового застосування, проградуйованих на 5 мл, та медичним шприцом одноразового застосування, проградуйованим на 10 мл, заповненим до відмітки 4 мл з прекурсором - ангідридом оцтової кислоти. Але під час вилучення у водія автобусу у м. Маріуполі в картонній коробці у шприцах проградуйованих на 5 мл. були виявлені: особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований кількість якого становить 4,036 г, концентрат макової соломи, кількість якого становить 3,175 г., а також шприц з прекурсором ангідридом оцтової кислоти масою 3,02 г. Тобто, за даними слідства й висновком суду, ОСОБА_17 передав водію автобусу два шприці з концентратом макової соломи, а у водія автобусу вилучено було один шприц з концентратом макової соломи й один шприц з опієм ацетильованим. Оскільки вилучений ацетильований опій, за даними слідства й висновком суду, ОСОБА_17 не передавав, тому, на думку колегії судді, вирок слід змінити й виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про незаконний збут ОСОБА_7 опію ацетильованого кількість якого становить 4,036 г як недоведений.

Що стосується фактично призначеного судом покарання ОСОБА_7 , то воно відповідає вимогам ст.ст.50,65,70, КК України, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових правопорушень.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку, по справі не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про незаконний збут ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильваного опію кількість якого становить 4,036 грам як недоведений.

В решті залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області