АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1525/15 Справа № 204/1293/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000264 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2015 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 25.03.2014 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ст.309 ч.1 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурора з доповненнями на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 22 червня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 березня 2014 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів, прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги з доповненнями обґрунтовує тим, що суддю ОСОБА_1 , який ухвалив обвинувальний вирок від 22 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 , було звільнено від роботи на період з 16 по 26 червня 2015 року на підставі листка непрацездатності у зв`язку з захворюванням останнього, чим було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , 02 лютого 2015 року, приблизно о 21 годині 40 хвилин, перебуваючи у супермаркеті «Варус-8», розташованому на першому поверсі ТРЦ «APPOLO» по вул. Тітова,36 у м. Дніпропетровську, звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав з торгівельного стенду леза для гоління «Gillette Fusion Power Proglide» на бритвений станок у кількості чотирьох упаковок, загальною вартістю 365 гривень 33 копійки, керамічний ніж «Chef Knife Bergner 4050», вартістю 199 гривень 95 копійок, усього товару на загальну суму 565 гривень 28 копійок, однак не довів свого злочинного умислу до кінця з причин, які не залежали від його волі, тому як був затриманий охоронцями супермаркету біля касової зони.

Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.5 ч.2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового розгляду.

Як передбачено ч.1 ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог КПК України, а саме судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового розгляду.

Як вбачається з наданих матеріалів, потерпілим у кримінальному провадженні №0000264 є Товариство з обмеженою відповідальністю «Омега», а представником потерпілого- ОСОБА_8 (а.к.п.43-44), яким не направлялось увідомлення про розгляд кримінального провадження 22.06.2015 року, за результатами якого було постановлено вирок.

Крім того, судом не дотримано вимог частини 3 статті 349 КПК України, відповідно до якої суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч.1 ст.91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч.3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки розглянувши кримінальне провадження у відсутність представника потерпілого, не з`ясував його думку щодо можливості застосування процедури розгляду кримінального провадження, передбаченої ч.3 ст. 349 КПК України.

Отже, суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.5 ч.2 ст.412 цього Кодексу; призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального і кримінального закону.

Колегія суддів не входить в обговорення доводів прокурора щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, оскільки суддя в період ухвалення вироку був звільнений від роботи на підставі листка непрацездатності, у зв`язку з тим, що наявні безумовні підстави для скасування вироку суду.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 22 червня 2015 року задовольнити .
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, призначивши новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції, в іншому складі .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4