Провадження 11-кп/792/548/15
Справа № 684/481/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000072 від 02.05.2015 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Старосиняського районного суду Хмельницької області від 15 липня 2015 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бабино Старосинявського району Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
08.05.2014 року Старосинявським районним судом за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст.185, ст. 70 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Бабино Старосинявського району Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
08.05.2014 року Старосинявським районним судом за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст.185, ст. 70 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Бабино Старосинявського району Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
08.05.2015 року Старосинявським районним судом за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, строком 1 рік,
визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України (епізод, скоєний у 20-х числах грудня 2012 року та до постановлення вироку Старосинявського районного суду від 08.05.2014 р.) - 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Старосинявського районного суду від 08.05.2014 року більш суворим призначеним покаранням, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. За ч. 3 ст.185 КК України - у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Старосинявського районного суду від 08.05.2014 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили застосовано тримання під вартою.
Строк відбування покарання рахується з 15 липня 2015 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 98,20 грн. процесуальних витрат.
Визнано винуватим ОСОБА_8 у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України (епізод, скоєний у 20-х числах грудня 2012 року та до постановлення вироку Старосинявського районного суду від 08.05.2014 р.) - 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Старосинявського районного суду від 08.05.2014 року більш суворим призначеним покаранням, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. За ч. 3 ст.185 КК України - у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Старосинявського районного суду від 08.05.2014 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили застосовано тримання під вартою.
Строк відбування покарання рахується з 15 липня 2015 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 98,20 грн. процесуальних витрат.
Визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Старосинявського районного суду від 08.05.2015 року більш суворим призначеним покаранням, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки та згідно п.п. 3,4 ч.1 ст.76 КК України покладено обов`язки: повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально виконавчій інспекції.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено попередній домашній арешт.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 98,20 грн. процесуальних витрат.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Як вбачається з вироку, в 20-х числах грудня 2012 року, біля 23 години ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів за попередньою змовою між собою, прийшли до території домогосподарства ОСОБА_9 розташованому в АДРЕСА_1 . Переконавшись в тому, що власник господарства відсутній за місцем проживання ОСОБА_7 підійшов до сітчастого паркану та руками демонтував металеву сітку. В подальшому ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 проникли на територію господарства, звідки умисно, таємно, викрали три листи 7-ми хвильового шиферу вартістю 51 грн.43 коп. за один лист, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 154, 29 грн.
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в першій декаді грудня 2014 року біля 23 години, діючи з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, прийшли до території домогосподарства ОСОБА_9 , яке розташоване в АДРЕСА_1 . Переконавшись в тому, що власник господарства відсутній за місцем проживання, ОСОБА_7 підійшов до сітчастого паркану та руками демонтував металеву сітку. В подальшому ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 та ОСОБА_7 проникли на територію господарства, звідки умисно, таємно викрали 10 листів 7-ми хвильового шиферу вартістю 85 грн. 69 коп. за один лист, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 856, 9 грн.
В третій декаді грудня 2014 року біля 23 години ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, прийшли до території домогосподарства ОСОБА_9 , яке розташоване в АДРЕСА_1 . Переконавшись в тому, що власник господарства відсутній за місцем проживання, ОСОБА_7 підійшов до сітчастого паркану та руками демонтував металеву сітку. В подальшому ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 умисно проникли в сховище, а саме на територію господарства, звідки умисно, таємно викрали 10 листів 7-ми хвильового шиферу вартістю 85 грн. 69 коп. за один лист, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 856, 9 грн.
12.01.2015 року біля 23 години ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діючи з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, прийшли до території домогосподарства ОСОБА_9 , яке розташоване в АДРЕСА_1 . Знаючи, що власник господарства відсутній за місцем проживання, ОСОБА_7 знову підійшов до сітчастого паркану та руками демонтував металеву сітку. В подальшому ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 проникли в сховище, а саме на територію господарства, звідки умисно, таємно викрали 10 листів 7-ми хвильового шиферу вартістю 88 грн. 25 коп. за один лист, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 882, 5 грн.
07.03.2015 року біля 23 години ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з метою здійснення повторного, таємного викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, прийшли до території домогосподарства ОСОБА_9 , яке розташоване в АДРЕСА_1 . Знаючи, що власник господарства відсутній за місцем проживання, ОСОБА_7 знову підійшов до сітчастого паркану та руками демонтував металеву сітку. В подальшому ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 проникли в сховище, а саме на територію господарства, звідки умисно, таємно викрали 9 листів 7-ми хвильового шиферу вартістю 95 грн. 80 кой. за один лист спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 862, 2 грн.
Всього, у продовж 2012-2015 років ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 умисно, таємно викрали 42 листа 7-ми хвильового шиферу на загальну суму 3612, 79 грн
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства. Виключити з вироку рішення суду про призначення покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України (за епізодом, вчиненим у 20 числах грудня 2012 року).
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком суду від 08.05.2014 року, вважати засудженим до 3 років 2 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком суду від 08.05.2014 року вважати засудженим до 3 років 2 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.3 ст. 185, 75 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком суду від 08.05.2015 року, більш суворим призначеним покаранням, остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки.

На думку апелянта, суд порушив вимоги закону не врахувавши, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили один із епізодів злочинної діяльності який підпадає під ознаки передбачені ч.3 ст.185 КК України, до постановлення вироку Старосинявського районного суду від 08.05.2014 року, а наступні епізоди після постановлення даного вироку. Апелянт зазначає, що суд першої інстанції призначивши покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за окремі епізоди злочинної діяльності, передбачені санкцією ч.3 ст. 185 КК України за сукупністю злочинів із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, суд призначаючи покарання ОСОБА_7 , за ч.3 ст. 185 КК України у виді трьох років одного місяця позбавлення волі не врахував роз`яснення п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Також, апелянт зазначає, що судом ОСОБА_7 запобіжний захід залишено домашній арешт, проте ухвалою слідчого судді від 28.05.2015 року останньому обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання строком на 2 місяці. В зв`язку з цим, просить в резолютивній частині вироку виключити посилання суду щодо залишення в силі запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили у вигляді домашнього арешту.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора на підтримання доводів своєї апеляційної скарги, пояснення обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які не заперечували проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм злочинах відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними доказами у справі, які були належним чином перевірені судом та знайшли свою кримінально правову оцінку.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинувачених та правильність кваліфікації їх дій не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

Доводи апеляційної скарги про необхідність зміни вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу, оскільки знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на протязі 2012 2015 років повторно вчиняли за попередньою змовою групою осіб, крадіжки з проникненням у сховище. Їх дії вірно були кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України. Ці окремі епізоди злочинної діяльності утворюють повторність злочинів, відповідно до положень ст.32 КК України. Оскільки вони є тотожними і передбачені однією частиною статті Особливої частини КК України.

Згідно ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Частиною 1 ст.71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в абз. 2 п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

У порушення вказаних вимог закону суд першої інстанції не врахував, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили один із епізодів злочинної діяльності, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, до постановлення вироку стосовно них 08.05.2014 року, а наступні епізоди - вже після постановлення зазначеного вироку, тобто такі їх діяння не мають самостійної санкції, а тому підстав для призначення покарання за кожним з цих епізодів окремо та застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України в даному випадку немає.

Призначивши покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за окремі епізоди злочинної діяльності, передбачені санкцією ч.3 ст. 185 КК України, та остаточне покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції не врахував роз`яснень, що містяться в п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» де зазначено, що у випадках, коли повторність чи рецидив злочинів є елементом сукупності вироків, покарання за них призначається за правилами, передбаченими статтями 71 та 72 КК України. Таким чином, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, що згідно п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України призначено реальне покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.

За таких умов суд помилково на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів поглинув менш суворе покарання, призначене вироком від 08.05.2015 року, згідно якого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, покаранням за останнім вироком.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне задоволити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок суду і стосовно ОСОБА_7 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Однак, ухвалою слідчого судді від 28.05.2015 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання строком на 2 місяці. Разом з тим, в резолютивній частині вироку суду 1 інстанції помилково зазначено про залишення ОСОБА_7 в силі запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, який до останнього не застосовувався.

У зв`язку з цим, з резолютивної частини вироку підлягає виключенню посилання суду, на залишення в силі запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Вирок Старосинявського районного суду від 15 липня 2015 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а ОСОБА_7 ще і з підстав істотного порушення вимог КПК України.

Виключити з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України (за епізодом, вчиненим у 20-х числах грудня 2012 року до постановлення вироку від 08.05.2014 року) у виді 3-х років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засудженими за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3-х років 1 місяця позбавлення волі кожного.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Старосинявського районного суду Хмельницької області від 08.05.2014 року вважати остаточно засудженими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до покарання у виді 3-х років 2 місяців позбавлення волі кожного.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді 3-х років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Старосинявського районного суду від 08.05.2015 року більш суворим покаранням, остаточно призначити покарання у виді 3-х років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки.

Виключити з резолютивної частини вироку суду посилання на залишення в силі запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2