Номер провадження: 11-кп/785/875/15
Номер справи місцевого суду: 501/712/14-к
Головуючий у першій інстанції
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.09.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю учасників судового провадження:

секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

представника потерпілого - адвоката - ОСОБА_6

захисника - адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі кримінальне провадження №0001263 від 25.07.2013 рокуза апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні старшого прокурора відділу процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 23.04.2015 року щодо,-

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Кубатлінського району Республіки Азербайджан, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 125 ч.2, 358 ч.1, 358 ч.4 КК України, -

встановив:
Оскаржуваним вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за ст.ст. 125 ч.2, 358 ч.1, 358 ч.4 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.125 КК України у вигляді 1 року 2 місяців обмеження волі;

- за ч.1 ст.358 КК України у вигляді 1 року 1 місяця обмеження волі;

- за ч.4 ст.358 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому призначено покарання у виді 1 (одного) року 2 (двух) місяців обмеження волі. Відповідно до положень ст.ст. 75, 76 КК України обвинуваченого звільнено від відбування основного покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки та покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково, стягнуто на його користь з ОСОБА_8 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5000 грн. Вироком суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин:

ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є засновниками (учасниками) товариства з обмеженою відповідальністю «Енергоремонт та інжиніринг» з часткою статутного капіталу у розмірі, відповідно, 40%, 40% та 20%.

Згідно статуту товариства, зареєстрованого 27 вересня 2011 року, вищим органом товариства є загальні збори учасників, виконавчим органом є директор, який обирається загальними зборами.

На підставі протоколу установчих зборів засновників (учасників) товариства №1 від 12 серпня 2011 року та наказу №1-к від 17 серпня 2011 року директором товариства призначено ОСОБА_10 .

Наказом директора товариства №4-К від 03 жовтня 2011 року ОСОБА_8 був призначений на посаду комерційного директора.

У 2013 році між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 виникли протиріччя, пов`язані з діяльністю товариства та розподілу фінансового прибутку від підприємницької діяльності, в результаті чого у ОСОБА_8 виник умисел на привласнення повноважень директора товариства.

18 липня 2013 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, в офісному приміщенні товариства, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на підставі зазначених протиріч виник конфлікт, під час якого ОСОБА_8 , в результаті виниклих особистих неприязних стосунків, діючи умисно, з метою спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, наніс йому удари кулаками в голову, живіт і грудну клітину та звалив його з ніг, внаслідок чого ОСОБА_10 , падаючи, вдарився головою об стіну.

В результаті ОСОБА_10 була спричинена закрита черепно-мозкова травма у формі струсу головного мозку, яка є наслідком травматичного впливу тупими предметами та відноситься до легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

У подальшому ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел на незаконне привласнення повноважень директора товариства у липні 2013 року за допомогою комп`ютерної техніки склав текст протоколу загальних зборів учасників товариства №4 від 18 липня 2013 року, у який вніс завідомо недостовірні відомості про те, що відбулися загальні збори засновників товариства, у яких брали участь він та ОСОБА_10 , під час яких вирішено звільнити ОСОБА_10 з посади директора товариства та призначити на вказану посаду ОСОБА_8 .

З метою підроблення протоколу та надання йому офіційного значення ОСОБА_8 роздрукував текст протоколу на аркуші паперу формату А-4 з підписом ОСОБА_10 , який той до того залишив в приміщенні офісу для використання під час роботи працівниками товариства у разі його відсутності.

Після цього ОСОБА_8 підписав вищевказаний завідомо підроблений офіційний документ на лицьовому та зворотному боках другого аркушу та завірив його шляхом проставлення на зворотній стороні другого аркушу відбитку печатки товариства.

Потім ОСОБА_8 склав наказ №15-П від 19 липня 2013 року про призначення його на посаду директора товариства на підставі протоколу загальних зборів учасників товариства №4 від 18 липня 2013 року.

Таким чином ОСОБА_8 шляхом підроблення протоколу загальних зборів ТОВ «Енергоремонт та інжиніринг» привласнив собі повноваження директора вказаного товариства.

Продовжуючи свій злочинний намір, 19 липня 2013 року ОСОБА_8 надав підроблений протокол загальних зборів учасників товариства №4 від 18 липня 2013 року ОСОБА_12 для реєстрації у відділі адміністративних послуг управління центру надання адміністративних послуг Іллічівської міської ради Одеської області та підписав реєстраційну картку, яку завірив печаткою товариства. ОСОБА_12 , діючи на підставі довіреності від 19 липня 2013 року, виданої йому ОСОБА_8 , надав вказані документи до відділу адміністративних послуг управління центру надання адміністративних послуг Іллічівської міської ради Одеської області.

На підставі підробленого протоколу загальних зборів та реєстраційної картки відділом адміністративних послуг управління центру надання адміністративних послуг Іллічівської міської ради Одеської області до Єдиного державного реєстру було внесено зміни до відомостей про керівника товариства із зазначенням, що ОСОБА_8 є керівником товариства та особою, яка має право вчиняти юридичні дії від імені товариства.

Державний обвинувач по справі - старший прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи кваліфікацію вчиненого, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 125 ч.2, ч.ч.1,4 ст.358 КК України, та призначити покарання у вигляді: за ч.2 ст.125 КК України - обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці; за ч.1 ст.358 КК України обмеження волі на строк 2 роки; за ч.4 ст.358 КК України - обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки. Прокурор просить стягнути з ОСОБА_8 в дохід держави витрати на проведення судових експертиз в сумі 1774,8грн.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, не оспорюючи встановлені судом обставини та кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення, прокурор зазначає, що суд вирішуючи питання про можливість звільнення обвинуваченого з іспитовим строком відповідно до положень ст.75 КК України суд не прийняв до уваги, що обвинувачений скоїв тяжкі злочини, не розкаявся у скоєному, а тому у суду не було підстав звільняти обвинуваченого від відбування покарання.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Іллічівського міського суду від 23.04.2015 року скасувати, посилаючись на те, що суд поверхово розглянув справу, поклав в основу вироку припущення, дав неправильну оцінку доказам наявним в матеріалах кримінального провадження, не дав належної оцінки доказам наданим стороною захисту. Апелянт просить ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 125 ч.2, 358 ч.1, 358 ч.4 КК України та виправдати його, у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінальних правопорушень та відсутності в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 125 ч.2, 358 ч.1, 358 ч.4 КК України, а також відмовити у задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 .

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, частково підтримав апеляцію обвинуваченого в частині скасування вироку; доводи представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляції прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах; апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Апеляційним судом встановлені істотні порушення районним судом вимог КПК України, які унеможливлювали прийняття судом першої інстанції законного та обґрунтованого рішення за результатами розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , та які, у відповідності до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягнуть за собою скасування вироку суду.

Одним із завдань кримінального провадження у відповідності до положень ст.2 КПК України - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно положенням ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України - є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити: 1) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) формулювання обвинувачення.

Разом з цим, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 викладені лише анкетні данні обвинуваченого, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювався останній на стадії досудового розслідування та правова кваліфікація інкримінованого кримінального правопорушення (т.1, а.с. 3-6).
Разом з цим, вказані відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_8 , за цим процесуальним рішенням (обвинувальним актом) - фактично має статус підозрюваного.
Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

З урахуванням того, що в обвинувальному акті, після викладення фактичних обставин справи, фактично відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_8 за передбаченою законом процедурою висунуте не було, оскільки воно, всупереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті.

Проте, суд першої інстанції на вказані недоліки обвинувального акту уваги не звернув і за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення ОСОБА_8 , розглянув фактично не висунуте обвинувачення та ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Крім того, із обвинувального акту вбачається, що слідчий, зазначаючи правову кваліфікацію інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, заздалегідь, без вироку суду стверджує, що ОСОБА_8 вчинив злочини, що є безпідставним на недопустимим, оскільки при складанні обвинувального акту, з урахуванням принципу визначеному ст. 17 КПК України необхідно вказувати тільки на те, що особа обвинувачується у вчиненні певного кримінального правопорушення.

Вказівка в обвинувальному акті про те, що обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення - є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка базується на принципах закріплених в ст.ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року.

За змістом вказаних норм національного та міжнародного законодавства - кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Суд першої інстанції на наведені вище порушення вимог ст. 291 КПК України під час підготовчого провадження уваги не звернув та розглянув обвинувальний акт, що є неприпустимим.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист та змагальність сторін.

З огляду на положення ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням ігнорування судом першої інстанції положень ст. 291 КПК України щодо відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України та вказане порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог ст. 314 КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК України, провести підготовче провадження у відповідності до вимог Глави 27 Розділу IV КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

З метою виконання положень ч.4 ст.291 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне повернути надані прокурором та долучені судом першої інстанції до матеріалів кримінального провадження матеріали досудового розслідування, для надання стороні обвинувачення можливості у передбачений законом спосіб надати докази безпосередньо у судовому засіданні в суді першої інстанції після виконання судом положень ст.314 КПК України та у разі призначення обвинувального акту до розгляду.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора відділу процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 23.04.2015 року щодо ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 23.04.2015 року відносно ОСОБА_8 за ст.ст. 125 ч.2, 358 ч.1, 358 ч.4 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Матеріали досудового розслідування, які долучені до матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 повернути прокурору Одеської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду
Одеської області
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3