Провадження 11-кп/792/7/16
Справа № 687/1099/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст.ст. 191 ч.5, 366 ч.1 КК України Доповідач Курдзіль
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене в ЄРДР за № 0000027 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді І інстанції на вирок Городоцького районного суду від 26 лютого 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Городоцького районного суду від 26 лютого 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тетерівка, Жашківського району Черкаської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, розлученого, з повною вищою освітою, не працюючого, на час вчинення злочину працюючого виконувачем обов`язків директора Державного підприємства «Закупнянський кар`єр», військовозобв`язаного, раніше не судимого,-
засуджено: - за ч.1 ст.366 КК України (в редакції від 01.11.2011 року) у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян (1700 грн.) з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки.
На підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання за ч.І ст.366 КК України у зв`язку із закінченням строку давності;
-за ч. 5 ст. 191 КК України - на 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, крім житла.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу обрано у виді тримання під вартою. Рішення суду щодо застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 підлягало негайному виконанню. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з часу затримання обвинуваченого, зарахувавши в строк відбування покарання час тримання його під вартою з 12.04.2014 р. по 22.04.2014 р.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Держави 10672 грн. процесуальних витрат за проведені судові експертизи.

Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_7 з 26 травня 2009 року, перебуваючи на посаді виконувача обов`язків директора державного підприємства «Закупнянський кар`єр» смт. Закупне Чемеровецького району Хмельницької області, будучи службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими повноваженнями, зловживаючи службовим становищем упродовж 2011-2012 p.p. вчинив розтрату державних коштів в особливо великих розмірах в сумі 588000 грн. та службове підроблення документів, при наступних обставинах.
Відповідно до статуту ДП «Закупнянський кар`єр» ОСОБА_7 , як виконувач обов`язків директора відповідав за додержання порядку ведення і достовірності бухгалтерського обліку та звітності на підприємстві, мав право розпоряджатися коштами та майном підприємства для забезпечення його прибуткової діяльності, укладати договори, відкривати в установах банків розрахункові та інші рахунки, тобто був наділений правом розпоряджатись ввіреними йому грошовими коштами.
Згідно ст.11 Закону України «Про систему оподаткування» на вказану особу, як на виконувача обов`язків директора підприємства, покладалася відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) та додержання законів про оподаткування.
Відповідно до ст. 16 Податкового кодексу України (обов`язки платника податків) ОСОБА_7 мав вести в установленому порядку облік доходів і витрат, складати звітність, що стосується обчислення і сплати податків та зборів, подавати до контролюючих органів у порядку, встановленому податковим та митним законодавством, декларації, звітність та інші документи, пов`язані з обчисленням та сплатою податків та зборів.
Так, в період з листопада 2011 року по травень 2012 року, ОСОБА_7 достовірно знаючи про наявність грошових коштів на рахунку ДП «Закупнянський кар`єр», зловживаючи службовим становищем, шляхом перерахування коштів для ТОВ «Промис», ПП «Джевел Стайл» та ПП «Полюс» за нібито придбані товарно-матеріальні цінності та виконання ремонтних робіт (послуг) працівниками зазначених підприємств, здійснив розтрату коштів державного підприємства.
У листопаді-грудні 2011 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою розтрати державних коштів, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, у невстановленому місці склали п`ять завідомо неправдивих договорів із ТОВ «Промис» про надання послуг, а саме: договір № 01/11 від 01.11.2011р. з ремонту автомобілів БелАЗ; договір №04/11 від 08.11.2011р. по ремонту навантажувача L-34 «Сталева воля»; договір №01/12 від 14.12.2011р. по ремонту вапнякової печі; договір №04/12 від 22.12.2011р. по ремонту млина ММТ-1500/1670; договір №05/12 від 22.12.2011р. на заміну шпал, в яких невстановлені слідством особи підробили підпис директора ТОВ «Промис» ОСОБА_10 , а ОСОБА_7 підписав як виконувач обов`язків директора ДП «Закупнянський кар`єр» та завірив печаткою підприємства.
На підставі зазначених договорів ОСОБА_7 , за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, у невстановленому місці склали акти здачі-прийняття робіт (надання послуг), до яких внесли завідомо неправдиві відомості щодо проведення ТОВ «Промис» ремонтних робіт 10 (десяти) автомобілів БелАЗ на суму 268 900 грн., навантажувача L-34 «Сталева воля» вартістю 19850 грн., вапнякової печі на суму 278400 грн., млина ММТ- 1500/1670 на суму 102800 грн. та заміні 235 шпал загальною вартістю 29610 грн., у яких підробили підпис директора ТОВ «Промис» ОСОБА_10 , а ОСОБА_7 підписав їх як виконувач обов`язків директора ДП «Закупнянський кар`єр» та завірив печаткою, надав їх до бухгалтерії для проведення по бухгалтерському обліку та здійснення оплати. Всього, на підставі зазначених вище актів здачі-прийняття робіт (надання послуг) ТОВ «Промис» нібито виконало робіт для ДП «Закупнянський кар`єр» на загальну суму 699 560 гривень.
ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ТОВ «Промис» не надавало послуг з ремонтних робіт в ДП «Закупнянський кар`єр», давав вказівки працівникам бухгалтерії складати розрахунки і платіжними дорученнями частково перерахувати грошові кошти з рахунку № НОМЕР_1 , відкритому в Хмельницькій філії ПАТ КБ «Приватбанк», на рахунок ТОВ «Промис» № НОМЕР_2 , відкритому в АТ «ТАСкомбанк». Всього на рахунок ТОВ «Промис» перераховано грошові кошти на загальну суму 362000 гривень.
У лютому-березні 2012 року за аналогічних обставин, з метою розтрати державних коштів в особливо великих розмірах, ОСОБА_7 та невстановлені слідством особи, у невстановленому місці склали завідомо неправдиві договори купівлі-продажу за №16 від 03.02.2012р. з ПП «Джевел Стайл» та за №24 від 30.03.2012р. з ПП «Полюс» про нібито придбання ДП «Закупнянський кар`єр» двох комплектів стрілочних переводів.
На підставі даних договорів ОСОБА_7 , за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, у невстановленому місці склали накладні, до яких внесли завідомо неправдиві відомості щодо поставки ДП «Закупнянський кар`єр» стрілочних переводів вартістю 450 000 грн. кожен, у яких підробили підпис директора ПП «Джевел Стайл» ОСОБА_11 та директора ПП «Полюс» ОСОБА_12 , а ОСОБА_7 , достовірно знаючи та усвідомлюючи, що до них внесено завідомо неправдиві дані, власноручно підписав-їх як виконувач обов`язків ДП «Закупнянський кар`єр» та завірив печаткою підприємства. В подальшому, дані накладні подав до бухгалтерії ДП «Закупнянський кар`єр» для проведення по бухгалтерському обліку та здійснення оплати. Всього ПП «Джевел Стайл» нібито поставило товарів для ДП «Закупнянський кар`єр» на загальну суму 450 000 грн. та ПП «Полюс», також на загальну суму 450 000 гривень.
ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ТМЦ ПП «Джевел Стайл» та ПП «Полюс» для ДП «Закупнянський кар`єр» не поставлялися, в квітні 2012 року платіжними дорученнями частково перерахував грошові кошти в сумі 148000 грн. з рахунку ДП «Закупнянський кар`єр» № НОМЕР_1 , відкритому в Хмельницькій філії ПАТ КБ «Приватбанк», на рахунок ПП «Джевел Стайл» № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ «ІнтерКредитБанк» та платіжним дорученням частково перерахував грошові кошти в сумі 78000 грн. з рахунку ДП «Закупнянський кар`єр» № НОМЕР_1 , відкритому в Хмельницькій філії ПАТ КБ «Приватбанк» на рахунок ПП «Полюс» № НОМЕР_4 , відкритий в ПАТ «КБ «Аксіома».
ОСОБА_7 зловживаючи службовим становищем, виконуючи обов`язки директора ДП «Закупнянський кар`єр», шляхом підроблення первинних бухгалтерських документів та внесення до них завідомо неправдивих відомостей на поставку ТМЦ, виконання ремонтних робіт(послуг) вчинив службове підроблення, а саме:
- договорів №1/03-11-11 від 03.11.2011, №2/08-11-11 від 08.11.2011 та №3/23-11-11 від 23.11.2011, №01/11 від 01.11.2011 та №04/11 від 08.11.2011, №2/20-12-11 від 20.12.2011, №3/20-12-11 від 20.12.2011 та №6/26-12-11 від 26.12.2011, №01/12 від 14.12.2011, №04/12 від 22.12.2011 та №05/12 від 22.12.2011 р. з ТОВ «Промис», які, перебуваючи в смт. Закупне Чемеровецького району, у невстановленому місці, у листопаді-грудні 2011 року власноручно підписав та завірив відтиском печатки ДП «Закупнянський кар`єр», а невстановлені особи, які у невстановленому місці та час виготовили зазначені документи та надали для підпису ОСОБА_7 , підробили підпис ОСОБА_13 в графі «Виконавець ТОВ «Промис» Директор ОСОБА_13 » та завірили печаткою ТОВ «Промис»;
- актів здачі-прийняття робіт (надання послуг) №П-1107/02 від 07.11.2011 р. на суму 268 900 грн., №П-1115/02 від 15.11.2011 на суму 19850 грн., №П-1221/01 від 21.12.2011 на суму 278400 грн., №П-1227/01 від 21.12.2011 р. на суму 102800 грн., №П-1228/01 від 28.12.2011 на суму 29610 грн. з ТОВ «Промис», які,-перебуваючи в смт. Закупне Чемеровецького району, у невстановленому місці, у листопаді-грудні 2011 року власноручно підписав та завірив відтиском печатки ДП «Закупнянський кар`єр», а невстановлені особи, які у невстановленому місці та час виготовили зазначені документи та надали для підпису ОСОБА_7 , підробили підпис ОСОБА_13 в графах «Затверджую Директор ТОВ «Промис» та «Від виконавця» та завірили печаткою ТОВ «Промис»;
- накладних №П-1110/09 від 10.11.2011 на суму 80000 грн., №П-1118/04 від 18.11.2011 на суму 96525 грн., №П-1124/08 від 24.11.2011 на суму 88000 грн., №П- 1223/01 від 23.12.2011 на суму 7700 грн., №П-1226/04 від 26.12.2011 на суму 78876 грн., №ГТ-1230/01 від 30.12.2011 на суму 10296 грн., які, перебуваючи в смт. Закупне Чемеровецького району, у невстановленому місці, у листопаді-грудні 2011 року власноручно підписав та завірив відтиском печатки ДП «Закупнянський кар`єр», а невстановлені особи, які у невстановленому місці та час виготовили зазначені документи та надали для підпису ОСОБА_7 , підробили підпис ОСОБА_13 в графах «Керівник», «Відпустив» та завірили печаткою ТОВ «Промис»;
- договорів №24 від 30.03.2012, №25 від 30.03.2012, №26 від 30.03.2012 з ПП «Полюс», які, перебуваючи в смт. Закупне Чемеровецького району, у невстановленому місці, в березні 2012 року власноручно підписав та завірив відтиском печатки ДП «Закупнянський кар`єр», а невстановлені особи , які у невстановленому місці та час виготовили зазначені документи та надали для підпису ОСОБА_7 , підробили підпис ОСОБА_12 в графах «Продавець ПП «Полюс» Директор ОСОБА_12 » та в графі «Виконавець ПП «Полюс» та завірили відтиском печатки ПП «Полюс»;
- акту здачі прийняття робіт (надання послуг) №2140 від 28.04.2012 року на суму 120000 грн., який, перебуваючи в смт. Закупне Чемеровецького району, у невстановленому місці, в квітні 2012 року власноручно підписав та завірив відтиском печатки ДП «Закупнянський кар`єр», а невстановлені особи , які у невстановленому місці та час виготовили зазначені документи та надали для підпису ОСОБА_7 , підробили підпис ОСОБА_12 в графах «Затверджую Директор ПП «Полюс», «Від виконавця» та завірили відтиском печатки ПП «Полюс»;
- накладних №2130 від 28.04.2012 року на суму 450000 грн., №2141 від на суму 80000 грн., які, перебуваючи в смт. Закупне Чемеровецького району, у невстановленому місці, в квітні 2012 року власноручно підписав та завірив відтиском печатки ДП «Закупнянський кар`єр», а невстановлені особи, а невстановлені особи, які у невстановленому місці та час виготовили зазначені документи та надали для підпису ОСОБА_7 , підробили підпис ОСОБА_12 в графах «Керівник», «Відпустив» та завірили відтиском печатки ПП «Полюс»;
- договорів №15 від 25.12.2011 року, №17 від 22.12.2011 року, №18 від 06.02.2012 року, №16 від 03.02.2012 року, №19 від 10.02.2012 року із ПП «Джевел Стайл», які, перебуваючи в смт. Закупне Чемеровецького району, у невстановленому місці, в грудні 2011 року та лютому 2012 років власноручно підписав та завірив печаткою ДП «Закупнянський кар`єр», а невстановлені особи, які у невстановленому місці та час виготовили зазначені документи та надали для підпису ОСОБА_7 , завірили відтиском печатки ПП «Джевел Стайл» та підробили підписи директора підприємства ОСОБА_11 в графах «Продавець ПП «Джевел Стайл» Директор ОСОБА_11 », в графі «Виконавець ПП «Джевел Стайл» Директор ОСОБА_11 » та завірили відтиском печатки ПП «Джевел Стайл»;
- акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0229/57 від 29.02.2012 року на суму 120000 грн., який, перебуваючи в смт. Закупне Чемеровецького району, у невстановленому місці, в лютому 2012 року власноручно підписав та завірив відтиском печатки ДП «Закупнянський кар`єр», а невстановлені особи, які у невстановленому місці та час виготовили зазначені документи та надали для підпису ОСОБА_7 , підробили підпис ОСОБА_11 в графах «Затверджую Директор ПП «Полюс» та «Від виконавця» та завірили відтиском печатки ПП «Джевел Стайл»;
- накладних №РН-00000409 від 31.01.2012 на суму 339900 грн., №РН- 0131/25 від 31.01.2012 року на суму 131820 грн., №РН-0229/27 від 29.02.2012 року на суму 150000 грн., №РН-0229/28 від 29.02.2012 року на суму 450000 грн., які, перебуваючи в смт. Закупне Чемеровецького району, у невстановленому місці, в січні-лютому 2012 року власноручно підписав та завірив відтиском печатки ДП «Закупнянський кар`єр», а невстановлені особи, які у невстановленому місці та час виготовили зазначені документи та надали для підпису ОСОБА_7 , підробили підпис ОСОБА_11 в графах «Керівник», «Відпустив» та завірили відтиском печатки ПП «Джевел Стайл».
Крім того, ОСОБА_7 , використав завідомо неправдиві дані відображені в підроблених податкових накладних у бухгалтерському обліку підприємства для незаконного формування валових витрат та податкового кредиту з податку на додану вартість, а саме:
- податкові накладні №131 від 24.11.2011 року на суму 88 000 грн., №97 від 18.11.2011 року на суму 96 525 грн., №96 від 15.11.2011 року на суму 19 850 грн., №95 від 10.11.2011 року на суму 80 000 грн., №65 від 07.11.2011 року на суму 268 900 грн., №146 від 30.12.2011 року на суму 10 296 грн., №136 від 28.12.2011 року на суму 29 610 грн., №132 від 27.12.2011 року на суму 102 800 грн., №129 від 26.12.2011 на суму 78876 грн., №111 від 23.12.2011 на суму 7 700 грн., №101 від 21.12.2011 року на суму 278 400 грн., в які невстановлені особи внесли завідомо неправдиві дані про номери та дати їх видачі, номенклатуру та вартість реалізованих товарів, робіт, послуг та підробили підпис ОСОБА_13 в графі «Підпис і прізвище особи, яка склала податкову накладну», завіривши такі документи відтиском печатки ТОВ «Промис»;
- податкові накладні №424 від 28.04.2012 року на суму 450000грн., №425 від 28.04.2012 року на суму 120000 грн., №426 від 28.04.2012 року на суму 80000 грн., в які невстановлені особи внесли завідомо неправдиві дані про номери та дати їх видачі, номенклатуру та вартість реалізованих товарів, підробили підпис ОСОБА_12 в графі «Підпис і прізвище особи, яка склала податкову накладну», завіривши такі документи відтиском печатки ПП «Полюс».
- податкові накладні №2384 від 31.01.2012 року на суму 339900 грн., №2386 від 31.01.2012 року на суму 131820 грн., №2190 від 29.02.2012 року на суму 150000 грн., №2191 від 29.02.2012 року на суму 450000 грн., №2189 від 29.02.2012 року на суму 120000 грн., в які невстановлені особи внесли завідомо неправдиві дані про номери та дати їх видачі, номенклатуру та вартість реалізованих товарів, підробили підпис ОСОБА_11 в графі «Підпис і прізвище особи, яка склала податкову накладну», завіривши такі документи відтиском печатки ПП «Джевел Стайл».
У подальшому, з метою розтрати коштів державного підприємства в особливо великих розмірах та ухилення від сплати податків, вказані завідомо неправдиві та підроблені документи ОСОБА_7 надав до бухгалтерії ДП «Закупнянський кар`єр» для проведення їх по бухгалтерському обліку та включення наявних у них завідомо неправдивих відомостей до офіційної податкової звітності підприємства.
Після проведення за обліками ДП «Закупнянський кар`єр» безтоварних операцій по розрахунках із ТОВ «Промис», ПП «Джевел Стайл» та ПП «Полюс» виконуючий обов`язки директора підприємства ОСОБА_7 , будучи службовою особою підприємства, відповідальною за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) та додержання законів про оподаткування, забезпечив подання, складеною на підставі підроблених документів, із завідомо неправдивими відомостями, звітності з податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства до Чемеровецького відділення Городоцької ОДПІ Головного управління міністерства доходів і зборів України у Хмельницькій області, а саме:
- податкову декларацію з податку на додану вартість за листопад 2011 року вхідний №, яку складено 20.12.2011 року та того ж дня подано до Чемеровецького відділення Городоцької ОДПІ, де в графі 17 декларації незаконно відображено суму податкового кредиту в розмірі 47 396 гривень по безтоварнихопераціях з ТОВ «Промис»;
- податкову декларацію з податку на додану вартість за грудень 2011 року вхідний №, яку складено 31.12.2011 року та 20.01.2012 року подано до Чемеровецького відділення Городоцької ОДПІ, де в графі 17 декларації незаконно відображено суму податкового кредиту в розмірі 129 430 гривень по безтоварних операціях з ТОВ «Промис»;
- податкову декларацію з податку на додану вартість за січень 2012 року вхідний №, яку складено 20.02.2012 та того ж дня подано до Чемеровецького відділення Городоцької ОДПІ, де в графі 17 декларації незаконно відображено суму податкового кредиту в розмірі 78 620 гривень по безтоварних операціях з ПП «Джевел Стайл»;
- податкову декларацію з податку на додану вартість за лютий 2012 року вхідний №, яку складено 19.03.2012 року та того ж дня подано до Чемеровецького відділення Городоцької ОДПІ, де в графі 17 декларації незаконно відображено суму податкового кредиту в розмірі 120000 гривень по безтоварних операціях з ПП «Джевел Стайл»;
- податкову декларацію з податку на додану вартість за квітень 2012 року вхідний №, яку складено 21.05.2012 року та того ж дня подано до Чемеровецького відділення Городоцької ОДПІ, де в графі 17 декларації незаконно відображено суму податкового кредиту в розмірі 108333 гривень по безтоварних операціях з ПП «Полюс»;
- декларацію з податку на прибуток підприємства за півріччя 2012 року, вхідний № , яку складено 07.08.2012 та 09.08.2012 року подано до Чемеровецького відділення Городоцької ОДПІ, де в графі 04 декларації незаконно відображено суму витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування в розмірі 541 667 гривень та відповідно занижено сплату податку в сумі 113 750 гривень по безтоварних операціях з ПП «Полюс».
Таким чином, у період з листопада 2011 року по липень 2012 року виконувач обов`язків директора ДП «Закупнянський кар`єр» ОСОБА_7 , будучи службовою особою, відповідальною за фінансово-господарську діяльність підприємства, шляхом складання завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до них завідомо неправдивих відомостей про поставку товарів, виконання робіт та незаконне формування податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат підприємства, за рахунок проведення безтоварних операцій з ТОВ «Промис», ПП «Джевел Стайл» та ПП «Полюс» пов`язаних із придбанням товарів, робіт, послуг, здійснив службове підроблення.
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження в зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення в межах пред`явленого обвинувачення, та не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості і з вичерпанням можливості їх отримання (п.1-2 ч.І ст.284 КПК України.)
Крім того, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасування через неповноту досудового розслідування та судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального правопорушення; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку апелянта, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину (розтрата державних коштів шляхом зловживання службовим становищем) якого не існує та призначено покарання за діяння яке не є кримінально караним, а тому кримінальне провадження підлягає закриттю.
Зокрема, звертає увагу на те, що ОСОБА_7 безпідставно та необґрунтовано засуджено за епізодами складання завідомо неправдивих договорів купівлі продажу стрілочних переводів та поворотного екскаватора ЕКГ-5, оскільки їх придбання підтверджується показами свідків, накладними, прибутковим меморіальним ордером та платіжними дорученнями про сплату коштів.
Також апелянт вважає, що версії обвинувачення щодо вчинення розтрати з використанням договорів, а саме: на ремонт автомобілів «Белаз», поставки шамотної цегли в кількості 2000 штук, поставки шпал на суму 96 тис. 500 грн., поставки молотків ММТ-1500/1670, поставки автомобільних шин до автомобіля «Белаз», бувших у вжитку, на роботи по ремонту млина, вапнякової печі, навантажувача Л-34 «Сталева воля» є надуманими і спростовуються показами свідків та матеріалами провадження.
Зазначає, що зобов`язання за договорами не є припиненими і досі можуть виконуватись, про що свідчить частковий розрахунок за договорами та не в повному обсязі виконані зобов`язання щодо виконання робіт.
Між ДП «Закупнянський кар`єр» та іншими контрагентами існували цивільні правовідносини які частково виконувались.
Крім того, ОСОБА_7 , у судовому засіданні пояснив, що з боку ДП «Закупнянський Кар`єр» дійсно формально складались та підписувались деякі акти виконаних робіт з метою збільшення податкового кредиту і він за такі дії звільнений від кримінального покарання за ч.1 ст.212 КК України. При цьому кошти по актах виконаних робіт не перераховувались, що вказує на відсутність дій по розтраті коштів.
Зарахування коштів за цільовим призначенням було визначено ДП «Закупнянський Кар`єр» самостійно, тоді як ряд платіжних доручень не містило даних про призначення платежу по системі клієнт - банк.
А тому, на думку апелянта, висновок суду першої інстанції, щодо зарахування коштів за платіжками до окремих договорів, згідно версії обвинувачення, базується лише на припущеннях зі сторони останніх.
Також апелянт вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, не зазначено з яких мотивів не взято до уваги покази одних свідків і взято до уваги покази інших.

Окрім того, вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості злочину, безпідставно враховано як обставину, що обтяжує покарання завдання злочином тяжких наслідків., оскільки ч.5 ст. 191 КК України уже включає у себе поняття тяжких наслідків, оскільки передбачає вчинення злочину в особливо великих розмірах.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким визнати його винуватим та призначити покарання:
за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 01.11.2011 ) - у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, строком на 2 роки.
за ч. 5 ст. 191 КК України - у виді позбавлення волі на строк вісім років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, строком на 3 роки та конфіскацією майна.
За сукупністю злочинів, передбачених ч.5 ст.191 та ч.І ст.366 КК України, на підставі ч. 1, 3 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, строком на 3 роки та конфіскацією майна.
Вважає, що суд, даючи правильну кваліфікацію діям ОСОБА_7 неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, безпідставно звільнив його від покарання на підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України.
Не враховано, що скоєне ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України, закінчено 09.08.2012 року, є злочином невеликої тяжкості, а санкція окрім іншого передбачає покарання у виді обмеження волі, а тому відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності та відповідно від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності лише, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло три роки, а не два, як урахував суд, та не застосував ч.5 ст.74 КК України, яка надає право суду звільнити особу від покарання.
А тому вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення сторін на підтримання поданих ними скарг і заперечення доводів процесуальних опонентів, обвинуваченого, в тому числі і під час проголошення останнього слова, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені обґрунтування, колегія суддів вважає апеляційні скарги: прокурора такою, що підлягає до часткового задоволення, а сторони захисту такою, що не підлягає до задоволення.

У відповідності до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ч. 1 ст. 404 КПК України установлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду І інстанції про винуватість ОСОБА_7 у розтраті державних коштів, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах та службовому підробленні ґрунтується на доказах безпосередньо досліджених в судовому засіданні і покладених в основу вироку.

Так, сам обвинувачений ОСОБА_7 в судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанцій за ч.5 ст.191 КК України свою вину категорично заперечив та показав, що згідно укладених договорів, ТОВ «Промис» було поставлено на ДП «Закупнянський кар`єр» залізобетонні шпали, автошини до автомобілів «БелАЗ», молотки та цеглу шамотну для ремонту вапнякової печі, за що фактично було перераховано відповідні грошові кошти. ПП «Полюс» поставив стрілочний перевод не в повному комплекті, а тому кошти перераховано частково.По операціях ПП «Джевел Стайл» за поворотний механізм також перераховано кошти не в повному об`ємі. По пред`явленому обвинуваченню за ч.2 ст.366 КК України щодо підробки та внесення неправдивих відомостей в документи по факту надання послуг з ремонту автомобілів БелАЗ, навантажувача L-34 «Сталева воля», вапнякової печі, млина ММТ-1500/1670, робіт по заміні шпал, встановлення двох комплектів стрілочних переводів, по угодах укладених з ТОВ «Промис», щодо поставки 110 м стрічки конвеєрної, вину визнав частково. Зазначив, що дані дії ним вчинялись з метою завищення податкового кредиту та зменшення сплати податків. Зазначені підприємства знаходила служба постачання, обставин укладення договорів, підписання документів не пам`ятає, оскільки підприємство мало багато контрагентів.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджена під час судового розгляду доказами, зокрема: показами свідків, які повністю узгоджуються з письмовими доказами по справі дослідженими в судовому засіданні.
Так, свідок ОСОБА_14 -заступник директора ДП «Закупнянський кар`єр» показав, що в період з 2011-2012 p.p. ремонтні роботи навантажувача L-34 «Сталева воля» проводили своїми силами, запчастини до нього він особисто замовляв у м.Хмельницькому, ремонтні роботи млина, конвеєрної стрічки проводили працівники дільниці вапнякового борошна, ремонт автомобілів проводився водіями за якими вони були закріплені, працівників з інших підприємств на ремонтні роботи не залучали.
З показань свідка ОСОБА_15 - начальника автомеханічної дільниці вбачається, що всі ремонтні роботи техніки на підприємстві виконувались працівниками даної дільниці. В листопаді 2011 року було проведено ремонт автомобілів «БелАЗ» водіями ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .
Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 - водії ДП «Закупнянський кар`єр» дали аналогічні покази.
Свідок ОСОБА_20 -механік автотехнічної дільниці показав, що ремонт автомобілів «БелАЗ» у листопаді 2011 року проводився виключно їх водіями, з 10 автомобілів в робочому стані було лише 3. Ремонтні роботи включали в себе заміну деталей з непрацюючих автомобілів на працюючі, ремонт навантажувача «Сталева воля» здійснював його водій ОСОБА_21 , сторонніх осіб для ремонтних робіт не залучали.
Свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 - майстри дільниці вапнякового борошна показали, що ремонтні роботи млина, вапнякової печі проводили своїми силами, необхідності залучення на ремонтні роботи сторонніх осіб не було.
Свідок ОСОБА_24 - начальник дільниці вапнякового борошна показав, що на даній посаді працює з листопада 2011 року. Ремонтні роботи на дільниці вапнякового борошна виконувались працівниками ДП «Закупнянський кар`єр».
В листопаді 2011 року проведено ремонт навантажувача «Сталева воля - Л34». Млин ММТ 1500/1670 також потребував ремонту, який було проведено в грудні 2011 року. Молотки до млина отримав на складі в ОСОБА_25 , в кого та коли вони були придбані йому не відомо. Піч цеху вапнякового борошна також потребувала ремонту, ремонт якої було проведено в грудні 2011 року. Цегла шамотна знаходилась в нього на складі дільниці вапнякового борошна, в кого та коли вони були придбані йому не відомо. В листопаді 2011 року коли він приймав склад дільниці вапнякового борошна, цегла шамотна знаходилась на складі. Також працівниками дільниці в листопаді 2011 року було проведено заміну конвеєрної стрічки, дану конвеєрну стрічку він отримав у ОСОБА_14 , актів виконаних робіт по ремонту навантажувача «Сталева воля - Л34», ремонту млина ММТ 1500/1670, ремонту печі дільниці вапнякового борошна, заміни стрічки конвеєрної не складав, не підписував та в бухгалтерію ДП «Закупнянський кар`єр» не надавав.
Свідок ОСОБА_26 - головний бухгалтер ДП «Закупнянський кар`єр», показала, що працює на даній посаді з 1990 року. На ДП «Закупнянський кар`єр» укладати та підписувати договори (угоди) на виконання поставок ТМЦ (робіт, послуг) у 2011 - 2012 роках мав право тільки директор ОСОБА_7 . Хто здійснював пошук постачальників у 2011-2012 роках їй невідомо. На ДП «Закупнянський кар`єр» коштами у 2011-2012 роках розпоряджався лише директор ОСОБА_7 , перерахунок коштів за отримані ТМЦ та виконані ремонтні роботи здійснювався лише з його відома або за його вказівкою згідно наданих ним первинних бухгалтерських документів на підставі який складались розрахунки, згідно платіжних доручень кошти перераховувались на відповідні рахунки підприємств ПП «Джевел стайл», ТОВ «Промис», ПП «Полюс» м. Дніпропетровська. З представниками чи службовими особами даних підприємств не знайома, на території підприємства їх не бачила. Про постачання товаро-матеріальних цінностей та виконання робіт від зазначених підприємств дізналась згідно первинних бухгалтерських документів, які подавав в бухгалтерію ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_27 - бухгалтер по заробітній платі ДП «Закупнянський кар`єр» показала, що в листопаді 2011 року водіям ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 згідно місячних рапортів та робочих нарядів нараховувалась заробітна плата за перевезення відсіву, а також ремонт автомобілів «Белаз», працівникам дільниці вапнякового борошна також було нараховано заробітну плату за ремонтні роботи технічного обладнання згідно робочого наряду.
Свідок ОСОБА_28 показала, що працює на посаді бухгалтера ДП «Закупнянський кар`єр», веде облік ТМЦ (прихід, розхід), первинні бухгалтерські документи щодо поставок ТМЦ від ТОВ «Промис», ПП «Полюс» та ПП «Джевел Стайл» одержувала від ОСОБА_7 , за його вказівкою складала накладні на внутрішнє переміщення ТМЦ.
Свідок ОСОБА_25 -завідувач складом ТМЦ ДП «Закупнянський кар`єр» показала, що поставку товарно-матеріальних цінностей від ТОВ «Промис», ПП «Джевел Стайл» та ПП «Полюс» проводила по складському обліку, фактично наявність їх не перевіряла, оскільки на склад вони не надходили.
Свідок ОСОБА_29 - начальник дільниці залізничного транспорту ДП «Закупнянський кар`єр» показав, що кожного кварталу здійснюється огляд технічного стану колій дільниці залізничного транспорту ДП «Закупнянський кар`єр». За результатами огляду колій складається Акт огляду під`їзної колії ДП «Закупнянський кар`єр», в якому відображають недоліки технічного стану колій та період до якого необхідно їх усунути. В листопаді-грудні 2011 року проводилась часткова заміна шпал на дільниці залізничного транспорту ДП «Закупнянський кар`єр». Заміна проводилась виключно працівниками ДП «Закупнянський кар`єр», заміну стрілочного переводу здійснювали частково, тобто міняли лише деталі, які були в критичному стані власними силами. Стрілочні переводи в зборі не поставлялися і не мінялися.
Свідок ОСОБА_30 - водій автокрана ДП «Закупнянський кар`єр» показав, що в грудні 2011 року здійснював роботи по розвантаженню залізобетонних шпал та допомагав автокраном працівникам дільниці залізничного транспорту при здійсненні робіт по вирівнюванні повороту колії. Всі роботи щодо вирівнювання повороту колії проводилися працівниками дільниці залізничного транспорту, нікого із сторонніх осіб при виконанні таких робіт не бачив.
Свідки ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 - працівники дільниці залізничного транспорту підтвердили, що ремонт, заміна шпал у грудні 2011 року проводилась працівниками дільниці залізничного транспорту ДП «Закупнянський кар`єр», інші працівники не залучались. При заміні шпал використовували автокран, що є власністю ДП «Закупнянський кар`єр». Заміна стрілочних переводів протягом 2012 року на залізниці ДП «Закупнянський кар`єр» не проводилась, здійснювалось лише їх переміщення у зв`язку з вирівнюванням колії. Такі роботи виконувалися працівниками підприємства.
Свідки ОСОБА_35 та ОСОБА_36 підтвердили, що під`їзна колія ДП «Закупнянський кар`єр» щоквартально обстежувалась. За результатами таких обстежень складалися акти щоквартального огляду, в яких зазначалися недоліки і під`їзної колії, які потребували усунення. В період 2011-2012 років заміну шпал залізобетонних та стрілочних переводів не проводили, ремонтні роботи по заміні шпал велись до 2011 року.
Свідок ОСОБА_37 показав, що працює електрозварювальником на ДП Закупнянський кар`єр», в його функціональні обов`язки входить зварювання обладнання, ремонт техобладнання підприємства. Весною 2011 року проводився капітальний ремонт вапнякової печі дільниці вапнякового борошна, а в листопаді 2011 року було проведено ремонт погрузчика «Сталева воля - Л34», млина ММТ 500/1670, ремонтні роботи проводили працівники підприємства.
Свідок ОСОБА_38 головний державний фінансовий інспектор обласного правління Державної фінансової інспекції у Хмельницькій області підтвердив висновки позапланової ревізії фінансово-господарської діяльності ДП Закупнянський кар`єр». За результатами проведеної ревізії виявлено незаконних видатків на загальну суму 588,0 тис. грн.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень також доведена письмовими доказами, здобутими органами досудового розслідування, досліджених та перевірених судом в їх сукупності.
З висновків судово-почеркознавчих експертиз за №26 від 22.05. 2013 року, №27 від 27.05.2013 року, № 28 від 20.05.2013 року вбачається, що підписи від імені директорів ПП «Джевел Стайл» - ОСОБА_11 , TOB «Промис» - ОСОБА_39 , ПП «Полюс» - ОСОБА_12 в договорах купівлі-продажу, надання послуг, актах здачі - прийняття робіт, накладних виконані іншими особами (Том 9 а.к.п. 104-134, 11-68, 75-97).
Згідно висновку експерта за результатами судово-економічної експертизи №92/14-26 від 20.03.2014 року встановлено і підтверджено документально - незаконні видатки підприємства при проведенні фінансово- господарських операцій з ПП «Джевел Стайл», ТОВ «Промис», ПП «Полюс» у сумі 588 000 грн. (Том 9 а.к.п. 187-201).
Із матеріалів документальної позапланової ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності ДП «Закупнянський кар`єр» за період з 01.09.2011 року по 01.10.2012 року встановлено, що підприємством незаконно перераховано ТОВ «Промис» по укладених договорах про надання послуг коштів на загальну суму 362 000 грн. за ремонтні роботи, які документально не підтверджено.
Внаслідок часткового перерахування коштів за стрілочні переводи в сумі 78 000 грн. ПП «Полюс» та коштів в сумі 148 000 грн. ПП «Джевел Стайл», ДП «Закупнянський кар`єр» заподіяно збитки на загальну суму 226 000 грн. (Том 5 а.к.п. 30-47).
З протоколу огляду під`їзної колії ДП «Закупнянський кар`єр» від 19.03.2014 року встановлено, що стрілочні переводи на під`їзній колії підприємства в комплекті не змінювались (Том 10 а.к.п. 203-226).
З актів квартального огляду під`їзної колії ДП «Закупнянський кар`єр» від 19.01.2011р.; 19.04.2011р.; 14.07.2011р.; 14.10.2011р.; 16.01.2012р.; 12.04.2012р.; 13.07.2012 року вбачається, що в ході перевірок під`їзної колії було виявлено ряд недоліків із зазначенням термінів виконання, проте не зауважено про необхідність заміни шпал та стрілочних переводів (Том 2 а.к.п. 307-313).
Оглядом під`їзної колії ДП «Закупнянський кар`єр» з участю спеціаліста (протокол огляду від 19.03.2014 р.), встановлено, що стрілочні переводи в комплекті не замінювались(Том 9 а.к.п. 203-218).
Первинними бухгалтерськими документами оформленими від імені ТОВ «Промис», а саме: договір купівлі-продажу №1/03-11-11 від 03.11.2011 року, специфікація №1 від 03.11.2011 року до договору №1/03-11-11 від 03.11.2011 року, накладна №П-1110/09 від 10.11.2011 року, прибутковий ордер №81 (а), податкова накладна №95 від 10.11.2011, договір про надання послуг №04/11 від 08.11.2011 року, додаток №1 від 08.11.2011 до договору №04/11 від 08.11.2011, акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №П-1115/02 від 15.11.2011, податкова накладна №96 від 15.11.2011 року, договір купівлі-продажу №2/08-11-11 від 08.11.2011, специфікація №.1 від 08.11.2011 до договору №2/08-11-11 від 08.11.2011, накладна №11-1118/04 від 18.11.2011 року, прибутковий ордер №81(6), податкова накладна №97 від 18.11.2011 року, договір купівлі-продажу №3/23-11-11 від 23.11.2011 року, специфікація № 1 від 23.11.2011 року до договору №3/23-11-11 від 23.11.2011 року, накладна №П-1124/08 від 24.11.2011 року, прибутковий матеріальний ордер №81(в), податкова накладна №131 від 24.11.2011 року, договір про надання послуг №01/11 від 01.11.2011 року, додаток №1 від 01.11.2011 року до договору №01/11 від 01.11.2011 року, акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №П-1107/02 від 07.11.2011 року, податкова накладна №65 від 07.11.2011 року, договір про надання послуг №01/12 від 14.12.2011 року, додаток №1 до договору №01/12 від 14.12.2011 року, акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №П-1221/01 від 21.12.2011 року, податкова накладна №101 від 21.12.2011 року, договір купівлі-продажу №2/20-12-11 від 20.12.2011 року, специфікація №1 від 20.12.2011 року до договору №2/20-12-11 від 20.12.2011 року, накладна №П-1223/01 від 23.12.2011 року, прибутковий матеріальний ордер №111, податкова накладна №111 від 23.12.2011 року, договір купівлі-продажу №3/20-12-11 від 20.12.2011 року, специфікація №1 від 20.12.2011 року до договору №3/20-12-11 від 20.12.2011 року, накладна №П-1226/04 від 26.12.2011, прибутковий матеріальний ордер №112, податкова накладна №129 від 26.12.2011, договір купівлі-продажу №6/26-12-11 від 26.12.2011 року, специфікація №1 від 26.12.2011 року до договору №6/26-12-11 від 26.12.2011 року, накладна №П-1230/01 від 30.12.2011 року, прибутковий матеріальний ордер №113, податкова накладна №146 від 30.12.2011 року, договір про надання послуг №04/12 від 22.12.2011 року, додаток №1 від 22.12.2011 року до договору №04/12 від 22.12.2011, акт здачі- прийняття робіт (надання послуг) №П-1227/01 від 21.12.2011 року, податкова накладна №132 від 27.12.2011 року, договір про надання послуг №05/12 від 22.12.2011 року, додаток №1 від 22.12.2011 року до договору №05/12 від 22.12.2011 року, акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №П-1228/01 від 28.12.2011 року, податкова накладна №136 від 28.12.2011 року (Том №3 а.к.п. 11-87).
Первинними бухгалтерськими документами оформленими від імені ПП «Джевел Стайл», а саме: договір купівлі-продажу №15 від 25.12.2011 року, специфікація №1 від 25.12.2011 року до договору №15 від 25.12.2011, накладна №РН-00000409 від 31.01.2012 року, прибутковий матеріальний ордер№14(в), податкова накладна №2384 від 31.01.2012 року, договір купівлі-продажу №16 від 03.02.2012, специфікація №1 від 03.02.2012 року, до договору №16 від 03.02.2012, накладна №РН-0229/28 від 29.02.2012 року, прибутковий матеріальний ордер №62, податкова накладна №2191 від 29.02.2012 року, договір купівлі-продажу №17 від 22.12.2011 року, специфікація №1 від 22.12.2011 року до договору №17 від 22.12.2011 року, накладна №РН-0131/25 від 31.01.2012 року, прибутковий матеріальний ордер №14(6), податкова накладна №2386 від 31.01.2012 року, договір купівлі-продажу №18 від 06.02.2012 року.специфікація №1 від 06.02.2012 до договору №18 від 06.02.2012, накладна №РН-0229/27 від 29.02.2012 року, прибутковий матеріальний ордер №61, податкова накладна №2190 від 29.02.2012 року, договір про надання послуг №19 від 10.02.2012 року, додаток №1 від 10.02.2012 року до договору №19 від 10.02.2012 року, акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0229/57 від 29.02.2012 року, податкова накладна №2189 від 29.02.2012 року (Том№3 а.к.п. 89-125).
Первинними бухгалтерськими документами оформленими від імені ПП «Полюс», а саме: договір купівлі-продажу №24 від 30.03.2012 року, специфікація №1 від 30.03.2012 року, до договору №24 від 30.03.2012 року, накладна №2139 від 28.04.2012 року, прибутковий матеріальний ордер №165, податкова накладна №424 від 28.04.2012 року, договір про надання послуг №25 від 30.03.2012 року, додаток №1 від 30.03.2012 року до договору №25 від 30.03.2012 року, акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №2140 від 28.04.2012 року, податкова накладна №425 від 28.04.2012, договір купівлі-продажу №26 зід 30.03.2012 року, специфікація №1 від 30.03.2012 року до договору №26 від 30.03.2012. року накладна №2141 від 28.04.2012 року, прибутковий матеріальний ордер №167, податкова накладна №426 від 28.04.2012 року (Том№3 а.к.п. 127-147);
-платіжними дорученнями №2302 від 19.12.2011 на суму 50 000 грн., №2308 від 20.12.2011 року на суму 1 000 грн., №2304 від 20.12.2011 року на суму 10 000 грн., №2406 від 17.01.2012 року на суму 5 000 грн., №2408 від 18.01.2012 року на суму 10 000 грн., №2412 від 19.01.2012 року на суму 46 000 грн., №2532 від 14.02.2012 року на суму 240 000 грн. частково перерахував грошові кошти з рахунку № НОМЕР_1 , відкритому Хмельницькій філії ПАТ КБ «Приватбанк», на рахунок ТОВ «Промис» № НОМЕР_2 , відкритому в АТ «ТАСкомбанк», всього на загальну суму 362000 грн. (Том №3 а.к.п. 161, 163-166);
- платіжними дорученнями №2794 від 04.04.2012 року на суму 48 000 грн., №2804 від 05.04.2012 на суму 20 000 грн., №2807 від 06.04.2012 року на суму 20 000 грн. та №2815 від 10.04.2012 на суму 60 000 грн. ОСОБА_40 частково перерахував грошові кошти з рахунку ДП «Закупнянський кар`єр» № НОМЕР_1 відкритому в Хмельницькій філії ПАТ КБ «Приватбанк», на рахунок ПП «Джевел Стайл» № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ «ІнтерКредитБанк», всього на загальн суму 148 000 грн. (Том №3 а.к.п. 149-150, 156, 159);
- платіжним дорученням №3012 від 18.05.2012 на суму 78000 грн. ОСОБА_7 частково перерахував грошові кошти з рахунку ДП «Закупнянський кар`єр» № НОМЕР_1 , відкритому в Хмельницькій філії ПАТ КБ «Приватбанк» на рахунок ПП «Полюс» № НОМЕР_4 , відкритий в ПАТ «КБ «Аксіома» (Том №3 а.к.п. 162); проводкою по банківському рахунку ПП «Полюс» № НОМЕР_4 за 18.05.2012 року підтверджується отримання коштів, незаконно перерахованих від ДП «Закупнянський кар`єр» (Том №8 а.к.п. 228);
- бухгалтерськими документами про надходження, витрати та розподіл матеріалів, а саме: звіт про надходження, витрату та розподіл матеріалів за листопад 2011 року по дільниці вапнякового борошна, накладна на внутрішнє переміщенню №°ПМ-000315 від 30.11.2011 року, звіт про надходження, витрату та розподіл матеріал:» за листопад 2011 року по автомеханічній дільниці, накладна на внутріш- переміщення №°ПМ-000313 від 30.11.2011 року, звіт про надходження, витрату розподіл матеріалів за листопад 2011 року по дільниці залізничного транспорту, накладна на внутрішнє переміщення №«ПМ-0000314 від 30.11.2011 року, звіт про надходження, витрату та розподіл матеріалів за грудень 2011 року по дільниці вапнякового борошна, накладна на внутрішнє переміщення №>ПМ-0000294 від 27.12.2011 року, накладна на внутрішнє переміщення №>ПМ-0000311 від 30.12.2011 року, накладна на внутрішнє переміщення №«ПМ-0000312 від 30.12.2011 року, картки складського обліку ДП «Закупнянський кар`єр» за 2011 рік по товарно-матеріальню цінностях, поставка яких документально оформлена від ТОВ «Промис», звіт пг надходження, витрату та розподіл матеріалів за лютий 2012 року по дільннд залізничного транспорту, накладна на внутрішнє переміщення №ПМ-0000088 від 29.02.2012 року, картка складського обліку ДП «Закупнянський кар`єр» за 2012 рік по товарно-матеріальних цінностях (стрілочний перевод), поставка яких документально оформлена від ПП «Полюс» та ПП «Джевел Стайл», накладна ї внутрішнє переміщення №ПМ-0000158 від 30.03.2012 року, звіт про надходженню витрату та розподіл матеріалів за березень 2012 року по дільниці залізничного транспорту, звіт про надходження, витрату та розподіл матеріалів за квітень 2012 року по гірничо-видобувній дільниці, звіт про надходження, витрату та розподіл матеріалів за квітень 2012 року по дільниці залізничного транспорту, накладна на внутрішнє переміщення №ПМ-0000215 від 30.04.2012 року, накладна на внутрішнє переміщення №»ПМ-0000216 від 30.04.2012 року, картка складського ДП «Закупнянський кар`єр» за 2012 рік по товарно-матеріальних цінностях (кабель 63x10+1x10), поставка яких документально оформлена від ПП «Полюс», звіт про надходження, витрату та розподіл матеріалів за лютий 2012 року по гірничо-видобувній дільниць картка складського обліку ДП «Закупнянський кар`єр» за 2012 рік по товарно- матеріальних цінностях (поворотний механізм ЕКГ-5 в зборі), поставка яких документально оформлена від ПГІ «Джевел Стайл», накладна на внутрішнє переміщення №ПМ-0000075 від 29.02.2012 року - які підтверджують безпідставне проведення по бухгалтерському обліку операцій щодо поставки товарно- матеріальних цінностей від ТОВ «Промиє», ПП «Джевел Стайл», ПП «Полюс» та списання ТМЦ, які фактично не поставлялися (Том №3 а.к.п. 174-201).
Виписками руху коштів по рахунку ДП «Закупнянський кар`єр» № НОМЕР_1 , відкритому в Хмельницькій філії ПАТ КБ «Приватбанк» підтверджується незаконне перерахування коштів на рахунки ТОВ «Промиє», ПП «Джевел Стайл» та ПП «Полюс» (Том №6 а.с. 150-308).
Протоколом огляду податкової адреси ПП «Полюс» від 24.12.2012 підтверджується відсутність підприємства за податковою адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Плеханова, 9 (Том №8 а.к.п. 5).
Актом перевірки місцезнаходження платника податків №644 від 13.12.2011 встановлено відсутність ПП «Полюс» за адресою реєстрації: м. Дніпропетровськ, вул. 152-ї дивізії, 3 (Том №8 а.к.п. 9).
Довідкою КП ЖРЕП Кіровського району підтверджується відсутність ПП «Джевел Стайл» за адресою реєстрації: м. Дніпропетровськ, вул. Горького, 2 (Том №8 а.с. 15).
Протоколом огляду від 25.12.2012 року зафіксовано відсутність ТОВ «Промис» за податковою адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Фрунзе, 4 (Том №8 а.к.п. 20).
Довідкою №79-2012 від 25.12.2012 року виданою власником приміщення за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Фрунзе, 4, встановлено, що ТОВ «Промис» за вказаною адресою не знаходиться (Том .№8 а.к.п. 21-22).
З протоколу обшуку від 29 .04.2013 року проведеного в кабінеті бухгалтерії ДП «Закупнянський кар`єр» встановлено, що в комп`ютері за робочим місцем головного бухгалтера виявлено електронні файли щодо формування замовлення на підроблені документи для документального оформлення бухгалтерських операцій з ПП «Полюс», ТОВ «Промис», ПП «Джевел Стайл», електронні варіанти податкових накладних складених від імені ПП «Джевел Стайл» з однією і тією ж сумою, але з різними датами, не підписаний акт №П-122801 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 28.12.2011 року виписаний від імені ТОВ «Промис» щодо виконання робіт по заміні шпал, не підписана специфікація №1 до договору №6/26-12-11 від 26.11.2012 року щодо поставки молотків до млина ММТ-1500/1670, чорнові записи щодо розрахунку сум коштів, які включалися в первинні бухгалтерські документи виписані від імені ТОВ «Промис», ПП «Джевел Стайл» та ПП «Полюс», чорнові варіанти довіреностей на отримання шпал залізобетонних, стрічки конвеєрної автомобільних шин до автомобіля БелАЗ, які відсутні в первинних бухгалтерських документах, чорновий варіант накладної №РН-0414/22 від 30.03.2012 року щодо поставки стрілочного переводу від ПП «Джевел Стайл», яка містить підпис ОСОБА_41 в графі «Прийняв» та відтиск печатки ДП «Закупнянський кар`єр», однак не містить відтиску печатки та підпису директора ПП «Джевел Стайл» в графі «Відпустив» та «Керівник» (Том №7 а.к.п. 17-63).
Всім доказам суд дав належну оцінку і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.5 ст.191 КК України, як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах та ч.1 ст.366 КК України, як службове підроблення без наслідків передбачених ч.2 цієї статті.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту, то колегія суддів прийшла до наступного.

У скарзі, зокрема, зазначено те, що ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні неіснуючого кримінального правопорушення і яке не передбачено ч.5 ст.191 КК України

Проте, такі доводи судом І інстанції обґрунтовано визнані безпідставними і спростованими, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Так, сам заголовок ст. 191 КК України власне і сформульований як: «Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання становищем».

При цьому згаданий склад кримінального провадження виділено окремо і у ч.2 ст.191 КК України.

Проте, вирішальним, у остаточній кваліфікації дій обвинуваченого став розмір розтрати, а саме особливо великий.

Встановлено, що з 26 травня 2011 року ОСОБА_7 перебував на посаді виконувача обов`язків директора Державного підприємства «Закупнянський кар`єр» смт. Закупне Чемеровецького району Хмельницької області, а відтак службове становище надало йому доступ до розпорядження коштами підприємства.

Розтрату допустив в період з листопада 2011 року по травень 2012 року.

З них у 2011 році 362000 грн., у 2012 році - 148000+78000=226000 грн., а всього 588000 грн.

У 2011 році сума податкової соціальної пільги складала 470 грн. 50 коп.; у 2012 році - 536 грн. 50 коп..

Таким чином, у 2011 році розмір розтрати був у 769, 3 разів більше соціальної пільги ( 362000 грн. : 470, 5 грн.).

У 2012 році у 476, 7 разів ( 255800 грн. : 536, 5 грн.)

Враховуючи те, що діяння ОСОБА_7 за 2011-2012 р.р. охоплювалися єдиним умислом загальна сума розтрати, на момент виявлення злочину, у 1095, 9 разів перевищує соціальну пільгу ( 588000 грн.: 536,5 грн.), що відповідає особливо великому розміру, визначеному п.4 Примітки до ст. 185 КК України.

Окрім того, Пунктом 23 - м Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини, проти власності» роз`яснено, що у ст. 191 КК України ( 2341-14) передбачена відповідальність за три форми вчинення подібних злочинів - це привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем.

Вони характеризуються умисним, протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.
Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.
Всі названі ознаки присутні у діяннях ОСОБА_7 .

Що ж стосується доводів про відсутність доказів на підтвердження обвинувачення у цій частині, то колегія суддів також вважає їх безпідставними і спростованими.

Так, до матеріалів справи, в якості речових доказів долучені договори № 01/11 від 1.11.2011 року про ремонт автомобілів БеЛАЗ; № 4/11 від 8.11.2011 року про ремонт навантажувача L-34 « Сталева воля»; №01/12 від 4.12.2011 року про ремонт вапнякової печі; №4/12 від 22.12.2011 року про ремонт млина ММТ- 1500/1670; №5/12 від 22.12.2011 року на заміну шпал, в яких підроблені підписи директора ТОВ «Промис»» ОСОБА_10 , підприємства яке ніби - то виконало ці роботи, а ОСОБА_7 підписав, як керівник ДП « Закупнянський кар`єр та завірив відбитком печатки.

У лютому - березні 2012 року за аналогічних обставин за участю ОСОБА_7 були складені договори: купівлі продажу №16 від 3.02.2012 року з ПП «Джевел Стайл» та № 24 від 30.03.2012 року з ПП «Полюс» про придбання ДП «Закупнянський кар`єр» 2-х комплектів стрілочних переводів, вартістю 450000 грн., за підписом директорів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , відповідно.

Надалі за участю ОСОБА_7 були складені акти здачі - прийняття робіт ( надання послуг) на загальну суму 699560 грн.

Проте, ці документи є фіктивними і зазначені у них роботи, послуги не виконувалися і не надавалися.

Фіктивність названих документів підтверджена: показаннями згаданих свідків, самими цими речовими доказами, даними висновків судово - почеркознавчих експертиз, судово - економічної експертизи, протоколів оглядів під`їзної залізничної колії, матеріалів документальної ревізії, первинними бухгалтерськими документами названих підприємств, матеріалами про відсутність за вказаними податковими адресами ТОВ «Промис», ПП «Джевел Стайл», ПП «Полюс».

На даних підприємствах відсутні як особовий склад робітників, так і відповідні механізми та технічні можливості для виконання зазначених робіт та надання послуг.

Разом з тим за даними відповідних платіжних доручень ДП «Закупнянський кар`єр» цим підприємствам перераховані реальні грошові кошти на загальну суму 588000 грн.

Доводи про те, що ДП «Закупнянський кар`єр» не повністю розрахувалося по цим договорам і що це лише цивільно - правові відносини, колегія суддів вважає надуманими і непослідовними, оскільки злочинна діяльність ОСОБА_7 була своєчасно виявлена і припинена, а товари устаткування і послуги, роботи, не поставлені, не надані і не виконані до цього часу, хоча пройшло 3 роки.

Таким чином у даному діянні присутні всі складові частини злочину передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

При цьому невизнання обвинуваченим своєї вини за цією статтею, колегія суддів розцінює як намагання уникнути відповідальності і покарання.

Наведеними доказами підтверджена і винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Сам обвинувачений по суті не заперечував, що дійсно вчинив службове підроблення за наведених обставин.

Що ж стосується апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Вирок в частині звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України, підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.2 ст.373 КПК України при визнанні обвинуваченого винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбуття у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч.5 ст.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Стаття 49 КК України передбачає випадки звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
У порушення зазначених вимог, суд першої інстанції, визнавши обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України і призначивши йому покарання, безпідставно звільнив ОСОБА_7 від покарання на підставі п.1 ч.І ст.49 КК України.
При цьому, суд не врахував, що ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України, закінчено 09.08.2012 року (дата подання декларації з податку на прибуток підприємства за півріччя 2012 року до Чемеровецького відділення Городоцької ОДПІ). Відповідно до ч.2 ст. 12 КК України такі діяння є злочином невеликої тяжкості, а санкція, окрім іншого, передбачає покарання у виді обмеження волі.
Тому, відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності лише, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло три роки, а не два, як помилково визначив суд.
Проте, на день апеляційного розгляду даної справи, від 9 серпня 2012 року, сплинув і 3-х річний строк давності.
Оскільки за таких обставин, ОСОБА_7 також підлягає безумовному звільненню від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України у відповідності до п.2 ч.1 ст.49 КК України, що є очевидним, і це не погіршує його становища, колегія суддів вважає можливим без ухвалення нового вироку, змінити вирок суду І інстанції в цій частині.
Окрім того, судом помилково названа дата редакції ст.366 КК України 1.11.2011 року, в той час, як у період вчинення ОСОБА_7 цього правопорушення діяла редакція статті згідно Закону № 3207-VI (3207-17) від 07 квітня 2011 року.
Враховуючи викладене, вирок підлягає зміні в частині звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Покарання ОСОБА_7 за ч.5 ст.191 КК України призначено з урахуванням даних про його особу в тому числі на які є посилання у апеляційній скарзі, обставин справи і є справедливим та достатнім, оскільки відповідає вимогам ст. 65 КК України.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді І інстанції, задоволити частково.

Вирок Городоцького районного суду від 26 лютого 2015 року щодо звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366 КК України в зв`язку із закінченням строків давності на підставі п.1 ч.1 ст. 49 КК України змінити.

На підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366 КК України в редакції від 7 квітня 2011 року звільнити у зв`язку із закінченням строків давності.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.5 ст. 191 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно господарчих функцій строком на 3 роки та конфіскацією майна, крім житла.

В решті цей же вирок залишити без змін, залишивши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом.

Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .