Апеляційний суд Рівненської області
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2010 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Рівненської області в складі:

Головуючого судді - Міщенко О.А.

Суддів - Збитковської Т.І., Сачука В.І.

З участю прокурора - Клімашевич Н.О.

Захисника-адвоката - ОСОБА_1

Та засудженого - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Рівне кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Рівненського районного суду від 19 серпня 2010 року.

Цим вироком ОСОБА_2, 23 вересня 1985 року, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, непрацюючий, житель ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше судимий вироком Рівненського районного суду від 24 вересня 2007 року за ч. 1 ст. 286, ч. 1 ст. 289, ст. 72 ,75 КК України на 5 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 1700 грн. з іспитовим строком 3 роки ,

- засуджений за ч. 2 ст. 153 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 155 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_2 призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Рівненського районного суду від 24 вересня 2007 року і призначено остаточне покарання - шість років позбавлення волі.

За ч.3 ст.152 КК України ОСОБА_2 виправданий.

Судом вирішено питання стосовно речових доказів.

ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що в період з 28 по 31 травня 2008 року в АДРЕСА_1, неодноразово вступав у статеві зносини із ОСОБА_3 ( 24.09.1993 р. н.), яка була неповнолітньою та не досягла статевої зрілості.

Крім того, 29 травня 2008 року, перебуваючи у стані алкогольного спяніння, в приміщенні квартири АДРЕСА_2, застосовуючи фізичне насильство вчинив із ОСОБА_3 статевий акт, задовольнивши свої статеві пристрасті неприродним способом.

В поданих на вирок суду апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції доводить, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 152 КК України підлягає скасуванню у зв'язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Просить скасувати вирок в частині виправдання ОСОБА_2 за ч.3 ст. 152 КК України постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України і призначити покарання 8 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання 8 років позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати частину покарання призначеного за вироком Рівненського районного суду від 24.09.2007 року і остаточне покарання призначити 9 років позбавлення волі;

- захисник-адвокат ОСОБА_1, в інтересах засудженого ОСОБА_2, вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи згідно ст. 369 КПК України. Доводить, що суд не взяв до уваги докази, які могли б істотно вплинути на висновки та не зазначив, чому взяв до уваги одні докази, а відкинув інші. Просить вирок суду в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст.153, ч.1 ст.155 КК України скасувати, а кримінальну справу закрити за п п.2 ч.1 ст.6 КПК України.

Заслухавши доповідача Міщенко О.А., думку прокурора про задоволення апеляції прокурора та залишення без задоволення апеляції захисника; доводи захисника-адвоката та засудженого ОСОБА_2 про скасування вироку суду та закриття кримінальної справи та про залишення апеляції прокурора без задоволення, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до задоволення частково.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим лише тими доказами, які розглянуті в судовому засіданні.

Мотивувальна частина вироку, як зазначається у п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" повинна містити аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, підсудних, потерпілих, висновках експертів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд, постановляючи вирок, даних вимог закону не дотримався.

Виправдовуючи ОСОБА_2 за ч.3 ст.152 КК України і засуджуючи його за ч.2 ст.153 КК України суд поклав в основу виправдання та засудження висновок судово-медичної експертизи стосовно ОСОБА_3 , не мотивуючи при цьому, чому в одному випадку бере до уваги даний доказ, а в іншому ні.

Згідно висновку даної судово-медичної експертизи № 1100/Е-2576 від 8.12.2008 року у ОСОБА_3 виявлені легкі тілесні ушкодження, які могли виникнути від дії твердого тупого предмету і могли утворитися внаслідок нанесення ударів долонею, кулаком руки, викручуванням рук руками. Цілісність дівочої пліви ОСОБА_3 порушена, встановити давність ЇЇ порушення неможливо. Потерпіла жила статевим життям до вказаних в постанові обставин події, (т.1 а.с.80-81).

Із даного висновку вбачається, що тілесне ушкодження у вигляді крововиливу на внутрішній поверхні середньої третини лівого стегна міг утворитися при насильницькому статевому акті.

Допитана в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_4 показала, що тілесні ушкодження могли виникнути у потерпілої в період з 27.05.08 р. по 1.06.10 р. та могли виникнути і при інших обставинах.

Свідок ОСОБА_5, допитана в судовому засіданні стверджувала, що потерпіла ОСОБА_3 говорила, що дядько, який є опікуном, бив її, а тому свідок не хотіла відпускати її з дядьком, коли той приїхав із працівниками міліції (а.с.32-33 т.2 ).

В ході судового слідства факт отримання ОСОБА_3 тілесних ушкоджень при інших обставинах судом не досліджувався.

Із матеріалів справи, зокрема із показань потерпілої ОСОБА_3 не вбачається, що її силоміць утримували в будинку, де проживав ОСОБА_2

Допитаний в судовому засідання засуджений ОСОБА_2 зазначив, що не застосовував до ОСОБА_3 насильства при задоволенні статевої пристрасті неприродним способом. (т.2.а.с.40-41).

Однак, у вироку суд зазначив, що ОСОБА_2 визнав себе винним і вказав, що дійсно 29.05.2008 р., застосовуючи фізичне насильство до ОСОБА_3 задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом (т.2 а.с.45).

Суд також не дослідив обставин виникнення у ОСОБА_2 тілесних ушкоджень та не перевірив правомірність отримання явки з повинною ОСОБА_2

Відповідно до вимог ст.369 КПК України, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими в судовому засіданні, містять істотні суперечності, та коли при наявності суперечливих доказів, які мають значення для висновків суду і це впливає на вирішення питання щодо винуватості чи невинуватості засудженого, суд не мотивує, чому бере до уваги одні докази, а відкидає інші, то постановлений судом вирок не може бути законним та підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Крім того, суд виправдовуючи ОСОБА_2 не зазначив підстав виправдання (за не встановленням події злочину, відсутністю в діяннях підсудного складу злочину, чи за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину).

Призначаючи остаточне покарання, суд не врахував, що ОСОБА_2 24.09.2007 року засуджувався до 5 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 1700 грн. і не зазначив це у резолютивній частині вироку.

При новому розгляді справи суду необхідно усунути вказані недоліки, в залежності від встановленого прийняти законне та обгрутоване рішення стосовно винуватості чи невинуватості ОСОБА_2 у вчиненні всіх інкримінованих йому злочинах.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника-адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Рівненського районного суду від 19 серпня 2010 року стосовно ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд під головуванням іншого судді.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишити попередній - тримання під вартою.

Судді:

Підпис /ОСОБА_7 підпис /ОСОБА_8І./ підпис /ОСОБА_9./

Вірно: Доповідач Міщенко О.А.