Ухвала
іменем україни
24 грудня 2015 року м. Київ

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії суддів:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003470 за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 3 червня 2015 року,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 3 лютого 2015 року

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець
та мешканець

АДРЕСА_1 , громадянин України, такий, що судимості
не мав,

засуджений за частиною 1 статті 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених 3, 4 частини 1 статті 76 цього Кодексу.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він у невстановлений час, в невстановленому місці незаконно, без мети збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс масою, в перерахунку на суху речовину, 5,33 г, який незаконно, без мети збуту зберігав за місцем свого проживання у кв. АДРЕСА_2 , канабіс масою, в перерахунку на суху речовину 114,73 г, 28,3 г, 258,65 г, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено смолу канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,149 г які незаконно, без мети збуту зберігав у підвальному приміщенні, розташованому під вказаною квартирою, до моменту вилучення працівниками міліції в ході проведення обшуку 17 вересня 2013 року в період часу з 18 години 35 хвилин по 20 годину 45 хвилин.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 3 червня 2015 року вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 3 лютого 2015 року щодо засудженого ОСОБА_8 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Зокрема, прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності перекваліфікації судом першої інстанції дій засудженого та, відповідно, призначив надмірно м`яке покарання, а своїх висновків про правильність вироку суду першої інстанції не вмотивував, оскільки вони зводяться до дублювання його змісту.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Так, зміст статті 419 КПК України передбачає, що ухвала суду апеляційної інстанції має містити, окрім іншого, короткий зміст вимог апеляційної скарги, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також висновки по суті вимог апеляційних скарг.

Апеляційний суд має проаналізувати всі доводи, що містяться в апеляції і на кожен із них надати відповідь.

Однак, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався за незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, у тому числі з ознакою повторно, що мало місце 15 серпня, 9 та 17 вересня 2013 року, а також за незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, у тому числі вчиненого повторно, що було виявлено 17 вересня 2013 року внаслідок проведеного обшуку. Вказані 5 епізодів злочинних дій ОСОБА_8 кваліфіковано за частиною 2 статті 307 КК України.

За наслідками розгляду такого обвинувачення суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, вважав за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з частини 2 статті 307 на частину 1 статті 309 КК України по епізоду вилучення під час обшуку 17 вересня 2013 року за місцем його проживання наркотичних засобів, як незаконне, без мети збуту придбання та зберігання наркотичних засобів за відсутності доказів наявності у нього мети збуту канабісу.

Відсутність у засудженого умислу на збут підтверджено довідкою наркодиспансера про перебування ОСОБА_8 на обліку з 2004 року по теперішній час з діагнозом розлади психіки та поведінки, внаслідок вживання канабісу зі шкідливими наслідками.

Зокрема, такі висновки ґрунтуються на тому, що стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження проведених оперативно-розшукових заходів в межах оперативно-розшукової справи, у зв`язку з чим не вдалося можливості встановити наявність підстав для проведення таких заходів, а також доказів на підтвердження згоди закупника на участь у їх проведенні та виділення коштів для проведення оперативних заходів в даному кримінальному провадженні.

Крім того, вказано на те, що не надано в розпорядження суду доказів про наявність постанов про проведення оперативних заходів 15 серпня, 9 та 17 вересня 2013 року, де б зазначалося про кількість оперативних закупок, придбаних товарів та речовин, необхідних для розкриття протиправних дій особи, а поняті під час їх проведення не були присутні та з відеозйомок їх неможливо встановити.

Внаслідок цього суд першої інстанції, вважаючи незаконність первинних доказів щодо фіксації оперативних закупок, визнав похідні від них також неналежними, недопустимими та незаконними. Зокрема: показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про обставини проведення оперативних закупок наркотичних засобів 15 серпня, 9 та 17 вересня 2013 року, висновки експертів №1055 від 18 серпня 2013 року, №1258 від 19 вересня 2013 року, №1302 від 22 вересня 2013 року, №1384-х від 14 жовтня 2013 року, протоколи огляду, протокол обшуку від 17 вересня 2013 року в частині вилучення грошових купюр у

ОСОБА_14 зв`язку з чим, виключено епізоди збуту наркотичних засобів 15 серпня, 9 та 17 вересня 2013 року із загального обсягу обвинувачення з підстав їх недоведеності участі в їх скоєнні ОСОБА_15 .

Не викликало сумніву обґрунтованість таких висновків і у суду апеляційної інстанції.

Проте, у колегії суддів вказані висновки викликають сумнів, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону, що свідчить про неналежну перевірку та оцінку судом апеляційної інстанції доводів прокурора та передчасність висновків про залишення їх без задоволення.

Зокрема, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що приводом для внесення 2 липня 2013 року відомостей до ЄРДР, тобто про факт порушення кримінального правопорушення, постав рапорт працівниками міліції щодо особи ОСОБА_8 та можливих протиправних його дій, яке підтверджено оперативною закупкою 15 серпня 2013 року, проведеної на підставі постанови прокурора.

Подальше виявлення даних про протиправні дії засудженого слугувало внесенню до ЄРДР по кожному зафіксованому факту, зокрема 15 серпня 2013 року, 9 вересня 2013 року, 17 вересня 2013 року, 4 листопада 2013 року, та об`єднанню в одне кримінальне провадження.

Крім того, оперативні закупки, що мали місце 9 та 17 вересня 2013 року проводилися на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду від 5 вересня 2013 року з визначеним терміном у 60 діб, про що і зазначалося у протоколах слідчих дій.

Також, не звернуто увагу суду апеляційної інстанції на те, що судом першої інстанції визнані докази оперативних закупок та експертних досліджень недопустимими з підстав неналежного підтвердження походження грошових купюр у працівників міліції.

Тоді як, попри наданий корінець про їх джерело отримання та довідки про їх залучення до проведення оперативних закупок, внаслідок проведених санкціонованих негласних слідчих дій 17 вересня 2013 року було здобуто докази щодо безпосереднього отримання засудженим грошових коштів, що були помічені спеціальною хімічною речовиною, про що і здійснено вилучення змивів з долонь засудженого та встановлено належність речовини на купюрах та долонях останнього шляхом проведення експертних досліджень.

При тому, що понятими підтверджено перебіг проведених слідчих дій, засвідчено їх зміст та видачу оперативному закупнику грошових коштів перед їх проведенням.

А здійснення особою оперативної закупки вказує на добровільність її згоди, про обставини чого нею і стверджувалося у показаннях. У зв`язку з чим, така підстава визнання доказів недопустимими не може бути обґрунтованою.

Тобто, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив висновки суду першої інстанції щодо підстав визнання недопустимості доказів у кримінальному провадженні, оскільки вони викликають сумнів.

А підтверджуючи доведеність обвинувачення у придбанні, зберіганні засудженим особливо небезпечних наркотичних засобів - канабісу масою 5,33 г та смоли канабісу масою 0,149 г (виходячи з перерахунку на суху речовину), які виявлено під час санкціонованого обшуку, суд апеляційної інстанції ствердив правильність висновків суду першої інстанції щодо визнання протоколу вказаної слідчої дії недопустимим. Однак, виключення такого протоколу з обсягу доказів може вплинути на доведеність вказаного обвинувачення.

Крім того, судом апеляційної інстанції не досліджено, та відповідно не підтверджено, що засуджений зберігав такий об`єм та різновид особливо небезпечних наркотичних засобів та спосіб їх упакування саме з метою власного споживання. Тоді як, перебування на обліку у лікаря нарколога не може спростувати виявлену кількість особливих наркотичних засобів, що визнана, як для власного споживання.

Таким чином, колегія суддів погоджується з прокурором, що апеляційні доводи прокурора належним чином не перевірені та вони здобули належної оцінки.

При тому, що висновки суду апеляційної інстанції відображені шляхом дублювання доказів та висновків суду першої інстанції, що не може вважатися колегією суддів належним вмотивуванням висновків необґрунтованості апеляційних вимог прокурора, а отже і погодитися, що доводи апеляційної скарги здобули достатню та об`єктивну перевірку.

Відтак, колегія суддів не може ствердити про законність та обґрунтованість ухвали суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 3 червня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3