11-кп/775/258/2015(м)
221/1140/15-к

ВИРОК
іменем У к р а ї н и
22 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Михайло-Ларине Жовтневого району Миколаївської області, українець, громадянин України, не одружений, маючий професійно-технічну освіту, раніше не судимий, кулеметник 3 відділення 3 взводу 1 стрілецької роти НОМЕР_1 батальйону територіальної оборони, солдат, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 409 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. У порядку, передбаченому ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на два роки. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися на реєстрацію в ці органи,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 29 квітня 2015 р. ОСОБА_7 визнаний винним у кримінальному правопорушенні, передбаченому ст. 409 ч.2 КК України, вчиненому за наступних обставинах.

Відповідно до ст.ст. 4, 10, 11, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України від 06 травня 2014 року № 454/2014 «Про часткову мобілізацію», затвердженого постановою Верховної Ради України № 1240-VII від 06 травня 2014 року, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в Україні оголошено часткову мобілізацію.

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 призвано на військову службу під час мобілізації та з 15.05.2014 року направлено для проходження військової служби у НОМЕР_1 батальйон територіальної оборони (військова частина польова пошта НОМЕР_2 АДРЕСА_1 ).

Наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 від 15.05.2014 року №3 солдата ОСОБА_7 - зараховано до списків особового складу частини, всі види забезпечення та призначено на посаду кулеметника 3 відділення 3 взводу 1 стрілецької роти.

Проходячи військову службу та будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІУ, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 №551-XIV (далі Статутів), солдат ОСОБА_7 зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), постійно підвищувати рівень військових професійних знань,вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, дорожити честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; додержуватись правил військової поведінки; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь на гідність кожної людини; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання, виявляти повагу до командирів ( начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтримання порядку і дисципліни, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, постійно бути зразком високої культури, скромності та витримки; завжди пам`ятати, що за його поведінкою судять не лише про нього, а й про Збройні сили в цілому; не допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців.

З 04 вересня 2014 року особовий склад військової частини польова пошта НОМЕР_2 залучено до виконання службових (бойових) завдань у районі проведення антитерористичної операції (далі - АТО) у Донецькій та Луганській областях, у зв`язку з чим батальйон розташувався польовим табором у секторі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » зони АТО поблизу АДРЕСА_2 .

Командиром військової частини полковником ОСОБА_8 відповідно до завдань та функцій батальйону, а також функціональних обов`язків за займаною посадою визначено обов`язки кожного військовослужбовця з охорони та оборони певних рубежів населених пунктів Волноваського та Тельманівського району з метою недопущення прориву незаконних збройних формувань на території України чи знищення живої сили та техніки противника.

Зокрема, на солдата ОСОБА_7 , між іншим, покладені обов`язки з несення обов`язків військової служби на позиціях у лісосмузі поблизу АДРЕСА_3 , які неодноразово обстрілювались незаконними військовими формуваннями.

У зв`язку з викладеним, близько 10 год. 40 хв. 11 вересня 2014 року командир батальйону полковник ОСОБА_8 у розташуванні польового табору, який розташовувався поблизу АДРЕСА_2 , у присутності інших військовослужбовців управління усім військовослужбовцям стрілецької роти, у тому числі і солдату ОСОБА_7 , поставив

задачу - віддав наказ убути на визначені бойові позиції поблизу АДРЕСА_3 та нести

статутні обов`язки військової служби.

Разом з тим, солдат ОСОБА_7 , діючи умисно, всупереч інтересам служби та наведеним вище вимогам Статутів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді небажання виконувати Статутні обов`язки військової служби у секторі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » зони АТО на території Донецької області, будучи придатним для проходження військової служби, знаходячись у польовому таборі поблизу АДРЕСА_2 , злякавшись, самоусунувся від виконання покладених на нього Статутних обов`язків, особисто порушив військову дисципліну та подав негідний, приклад іншим підлеглим військовослужбовцям, належним чином закріплену зброю не здав, командиру роти про порушення військової дисципліни не доповів, а вирішив відмовитись від несення обов`язків військової служби з метою подальшого самовільного залишення місця служби та убуття за місцем свого мешкання.

Відмовившись таким чином від несення зазначених Статутних обов`язків військової служби у секторі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » зони АТО на території Донецької області солдат ОСОБА_7 близько 11 год. 30 хв. 11 вересня 2014 року, самовільно залишив розташування польового табору поблизу АДРЕСА_2 та убув у м. Миколаїв та надалі за місцем свого мешкання, фактично припинивши нести обов`язки військової служби та ухилившись від їх виконання в подальшому, про що власноруч зазначив у відповідному рапорті на ім`я командира військової частини.

Таким чином солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, призваним на військову службу під час мобілізації, військової частини - польова пошта НОМЕР_2 ( АДРЕСА_1 ) та проходячи військову службу на посаді кулеметника 3 відділення 3 взводу 1 стрілецької роти НОМЕР_1 батальйону територіальної оборони (військова частина - польова пошта НОМЕР_2 ), на порушення вимог ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 548-ХІУ, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 №551-XIV, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді небажання виконувати Статутні обов`язки військової служби у секторі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » зони АТО на території Донецької області, будучи придатним для проходження військової служби, близько 10 год. 40 хв. 11 вересня 2014 року, знаходячись у польовому таборі поблизу АДРЕСА_2 , відмовився від несення Статутних обов`язків військової служби у зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької області та самовільно залишив місце служби, фактично припинивши їх виконання, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 409 КК України.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, посилаючись на не відповідність призначеного обвинуваченому покарання в наслідок м`якості, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд в не достатній мірі врахував рівень суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

На думку прокурора, при призначенні покарання суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке віднесено до правопорушень середньої тяжкості, його характер, умисну форму вини, обставини його вчинення, за яких обвинувачений, будучі військовослужбовцем, ухилився від виконання конституційного обов`язку громадянина України по захисту суверенітету держави у складі Збройних Сил України у складний для країни час, що підвищує рівень суспільної небезпечності ОСОБА_7 .

Зазначає, що в порушення вимог ст. 370 КПК України, рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з застосуванням ст. 75 КК України, судом у вироку належним чином не мотивоване та не відповідає змісту ст. 50 КК України, за якою метою покарання є не тільки кара та виправлення засуджених, а і запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. На думку прокурора, суд безпідставно визнав у якості обставини пом`якшуючої покарання обвинуваченого, щиросердне каяття у вчиненому, вважає, що за характером вчиненого кримінального правопорушення цієї обставини недостатньо для застосування до обвинуваченого покарання з випробуванням.

Наголошує на тому, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням може сприяти розладу військової дисципліни, призведе до збільшення фактів відмови від несення обов`язків військової служби, і як наслідок призведе до підриву боєздатності військового формування Збройних сил України, відмови виконання особовим складом завдань за призначенням у зоні проведення антитерористичної операції, що є неприпустимим.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 ,. який під час апеляційного провадження повністю визнавав свою вину, розкаявся у вчиненому, заперечував проти апеляційної скарги прокурора, вважав вирок суду законним та обґрунтованим, захисника, який просив залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково за наступними підставами.

Відповідно до положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення кримінального покарання, між інших обставин враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, данні про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Приймаючи рішення в межах апеляційних вимог прокурора, колегія суддів погоджується з його апеляційними твердженнями, про те, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за ст. 409 ч.2 КК України з застосуванням ст. 75,76 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є кримінальним правопорушенням середньої тяжкості, обставинам його вчинення, суспільно-небезпечним наслідкам у виді розладу військової дисципліни у військових частинах Збройних сил України.

На думку колегії суддів, покарання з випробуванням, призначене військовослужбовцю за відмову від несення обов`язків військової служби за ст. 409 ч.2 КК України не відповідає загальним засадам кримінального покарання, зокрема його меті, визначеної в ст. 50 КК України, за якою складовими покарання є не тільки кара та виправлення засуджених, а і запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, що є найбільш актуальним в обстановці, що склалася.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому слід враховувати в якості обставини, що пом`якшує покарання щиросердне каяття у вчиненому, оскільки обвинувачений як на досудовому слідстві, так і в ході судового розгляду усвідомив наслідки своїх протиправних дій, дав їм оцінку та зробив правильно спрямовані правові висновки. Про визнання вини і щире каяття також свідчить його сумлінна поведінка на досудовому слідстві і при розгляді кримінального провадження в суді, відсутність намагань ухилитися від кримінальної відповідальності та покарання, бажання спокутувати свою провину.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, має визначене і постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно та працює. Задовільно характеризується ОСОБА_7 і за характеристикою військової частини польова пошта НОМЕР_2 АДРЕСА_1 , де він проходив військову службу.

За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України, або перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини КК України за цей злочин.

Зважуючи на наведені обставини в сукупності, які колегія суддів вважає пом`якшуючими покарання, колегія суддів вважає доцільним при призначенні покарання ОСОБА_7 застосувати вимоги ст. 69 КК України, перейти до іншого більш м`якого покарання ніж позбавлення волі, застосувавши до нього покарання в виді арешту, що буде достатнім для його виправлення, перевиховання та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами. Враховуючи те, що обвинувачений на час апеляційного провадження не має статус військовослужбовця, то покарання в виді арешту згідно ст. 60 ч.1 КК України йому слід відбувати на загальних підставах.

Оскільки за наслідками апеляційного провадження, колегія суддів прийшла до висновку про неправильне звільнення обвинуваченого від відбуття покарання, обвинуваченому слід відбувати покарання в виді арешту, яке він повинен відбувати реально, його положення погіршується, то згідно ст. 420 КПК України, колегія суддів постановляє вирок.

Керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 29 квітня 2015 року постановлений щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 409 ч.2 КК України з застосуванням ст. 69 КК України в виді двох місяців арешту.

Вирок суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржений до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: ОСОБА_9 ОСОБА_1 ОСОБА_3