АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/9658/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/489/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 листопада 2015 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 березня 2014 року у кримінальному провадженні № 0004551 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, що проживає у АДРЕСА_1
у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження :
Прокурор - ОСОБА_8
Обвинувачений - ОСОБА_6
Захисник ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі з урахуванням її доповнення обвинувачений ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити у справі виправдувальний вирок за відсутністю в його діях складу злочину.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та ухвали виправдувальний вирок.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 було визнано винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 14.12.2009 р. та остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; вирішене питання про речовий доказ та про запобіжний захід відносно обвинуваченого.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської обл. від 14.12.2009 р. за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 10 днів, після звільнення з місць відбування покарання на підставі ухвали Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21.05.2013 р. умовно-достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 5 місяців 13 днів, відповідних для себе висновків не зробив, на шлях виправлення не став та повторно скоїв кримінальне правопорушення.
Так, ОСОБА_6 близько 05:30 годин 27.09.2013 р., перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , після спільного з власником даної квартири ОСОБА_9 розпивання спиртних напоїв, реалізуючи свій раптово виниклий намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, переслідуючи корисливу мету, в присутності ОСОБА_9 та скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_10 , відключив від електромережі та відкрито викрав належний останньому ноутбук "Lenovo" вартістю 4.999 гривень.
Вищезазначені дії були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, з чим погодився суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність у його діях складу злочину.
Так, він дійсно у день та час, зазначені у вироку суду, перебував у квартирі АДРЕСА_2 та розпивав спиртні напої разом з власником даної квартири ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_11 цьому жилому приміщенні на той час за згодою ОСОБА_9 тимчасово проживав потерпілий ОСОБА_10 , втім він пішов та у квартирі не знаходився. Побачивши на столі належний останньому ноутбук "Lenovo", ОСОБА_6 попросив в ОСОБА_9 взяти його з собою до 19:00 того ж дня для користування соціальними мережами та пообіцяв в телефонному режимі повідомити про це ОСОБА_10 , на що ОСОБА_9 погодився. Взявши за його згодою зазначений ноутбук, ОСОБА_10 на вулиці попрощався з ОСОБА_9 та разом з ОСОБА_11 пішов. У той самий день близько 10:00-11:00 годин обвинувачений був затриманий співробітниками міліції та негайно віддав їм ноутбук, який і не мав наміру звертати на свою користь.
Також обвинувачений послався на порушення, допущені щодо нього на етапі досудового розслідування, а саме те, що його змусили оговорити себе, відмовитися від захисника, та на етапі судового розгляду, а саме безпідставне відхилення його клопотань, неправильну оцінку показань свідків та потерпілого.
Крім того, обвинувачений послався на суперечливість показань потерпілого та свідків, фабрикацію матеріалів кримінального провадження.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 зазначає, що суд першої інстанції безпідставно залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_12 , які підтверджують відсутність у діях обвинуваченого корисливого мотиву, а отже і складу інкримінованого йому злочину. Не звернув уваги суд і на те, що ці показання узгоджуються з наступними діями ОСОБА_6 , який отриманим ноутбуком у будь-який спосіб не розпорядився.
Фактично суд обгрунтував обвинувальний вирок лише показаннями свідка ОСОБА_9 , які належало б оцінити критично зважаючи на те, що останній на час вчинення інкримінованого ОСОБА_6 злочину за його власними словами перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння та у суді не зміг відповісти на запитання про те, чому він активно не захищав майно, що знаходилося в його квартирі, а пасивно спостерігав за тим, як ноутбук нібито без його згоди забирає обвинувачений.
На думку захисника, з урахуванням наведених обставин вина ОСОБА_6 не є доведеною поза розумним сумнівом, а отже щодо нього у даному кримінальному провадженні не може бути ухвалений обвинувальний вирок суду.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які апеляційні скарги підтримали; прокурора, який проти задоволення апеляційних скарг заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів доходить висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Так, згідно ст. 42 КПК України обвинувачений має право зокрема брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення. Порушення цього права обвинуваченого належить вважати порушенням його права на захист.
Згідно вказівок суду касаційної інстанції, викладених в ухвалі від 07.07.2015 р., що є обов`язковими до виконання згідно ч. 2 ст. 439 КПК України, при новому апеляційному розгляді належить ретельно перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обгрунтоване рішення суду з урахуванням всіх встановлених обставин.
Скасовуючи раніше постановлену у даному кримінальному провадженні ухвалу суду апеляційної інстанції, суд касаційної інстанції зокрема зазначив, що у межах апеляційного провадження свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_13 повторно не допитані, суперечності у показаннях не усунуті, що потягло передчасний висновок про доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 286 КК України.
У межах виконання вказівок суду касаційної інстанції при новому апеляційному розгляді було вирішене питання про повторний допит вищезгаданих свідків та ОСОБА_13 був допитаний. Після неявки на виклик свідка ОСОБА_9 судом апеляційної інстанції неодноразово оголошувалися його приводи, що виконані не були, явка цього свідка стороною обвинувачення забезпечена не була, чим унеможливлюється виконання вищезгаданих обов`язкових вказівок суду касаційної інстанції та порушується право обвинуваченого на захист.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідками є зокрема ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , яким обвинувачений залишав на зберігання ноутбук потерпілого ОСОБА_10 , та які, на думку сторони захисту, могли дати показання, що дозволили б з`ясувати мету вилучення обвинуваченим згаданого ноутбуку з квартири ОСОБА_9 та відсутність в нього умислу на вчинення злочину, втім фактично ці свідки без належної підстави допитані не були, що є порушенням права обвинуваченого на захист та могло перешкодити в ухваленні законного і обгрунтованого рішення судом першої інстанції. Питання про допит згаданих свідків у межах апеляційного провадження в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України не порушене.
На думку колегії суддів, згадані порушення права обвинуваченого на захист не можуть бути усунуті у межах апеляційного провадження та тягнуть за собою скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд.

У зв`язку із скасуванням вироку суду з вищезазначених підстав, судова колегія не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, які необхідно перевірити при новому розгляді справи по суті, в тому числі усунути суперечності у показаннях свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , вирішити питання про допит свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ,та з урахуванням всіх встановлених обставин ухвалити законне та обґрунтоване рішення згідно з вимогами закону.

Обговорюючи питання про доцільність подальшого тримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити його клопотання та змінити цей запобіжний захід на менш обтяжливий - цілодобовий домашній арешт за місцем його проживання, оскільки вважає, що у межах нового судового розгляду ризики, передбачені ч. 2 ст. 177 КПК України, можуть бути достатньою мірою усунуті у такий спосіб.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 177, 178, 181, 331, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 березня 2014 року у кримінальному провадженні № 0004551 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою - змінити на цілодобовий домашній арешт за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 на строк до 25.12.2015 р. включно.
Обвинуваченого ОСОБА_6 - звільнити з-під варти у залі суду.
Ухвалу надіслати до Жовтневого РВ КМУ ГУМВС України у Дніпропетровській обл. - для виконання в частині запобіжного заходу.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4