Єдиний унікальний номер 225/3753/13-к
Номер провадження 11-кп/775/196/2015

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

01.12.2015р. колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому в місті Артемівську апеляційні скарги прокурора,обвинуваченого на вирок судді Дзержинського міського суду Донецької області від 11 червня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Щедрівка Чертковського району Ростовської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, який не працює, не одруженого, раніше судимого, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним за ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що 10.04.2013 року близько 09.00 в аптеці, що розташована в районі зупинки громадського транспорту «Лікарня» міста Донецька Донецької області придбав комбінований лікарський препарат, що містить у своєму складі речовину, яку можливо використати для виготовлення психотропних речовин обіг якого обмежено -метамфетамін і привіз за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 . Після чого, в порушенні ст.ст. 7,12, 25 Закону України « Про наркотичні засоби, психотропні речовини, прекурсори», № 530-У від 22.12.2006 року, тобто незаконно без мети збуту для власного вживання 10.04.2013 року за адресою: АДРЕСА_2 кустарним шляхом виготовляв рідину, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено-метамфетамін. Того ж дня у 17,00 ОСОБА_6 в порушенні ст. ст. 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини, прекурсори» № 530-У від 22.12.2006 року, взяв з собою раніше виготовлену психотропну речовину і помістив в правий карман одягутої на собі куртки для власного вживання. Так, 10.04.2013 року у період з 18 годин 20 хвилин до 19 годин 40 хвилин при проведенні особистого огляду речей одягнутих на громадянині ОСОБА_6 , а саме в правому кармані куртки працівниками Дзержинського МВ була виявлена рідина масою 7,107 г, яка згідно висновку експерта № 147 від 25.04.2013 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено-метамфетамін, кількість якого становить 0,165 г, яку громадянин ОСОБА_6 зберігав для власного вживання без мети збуту.

Крім того, 16.10.2013 року близько 10.00 годин ранку, прийшов до будинку АДРЕСА_3 і виявивши, що кватирка у вікні в приміщенні кухні у квартирі АДРЕСА_4 вищевказаного будинку, в якій проживають його знайомі- ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , відкрита, діючи таємно, навмисне, шляхом вільного доступу через квартирку у вікні проник у вищевказане житло, та в приміщенні спальні знайшов ноутбук «Самсунг НР-Р 508», серійний номер ЕН 2193В0800459 Р чорного кольору віртістю 4200 грн., та сумку для перенесення ноутбука чорного кольору з вставками бежевого кольору вартістю 100 грн., які обернув на свою користь, після чого з викраденим з місця скоєнні кримінального правопорушення втік і розпорядився на свій розсуд, заподіявши власниці майна ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 4300,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить касувати вирок та призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону. Зазначає,що в порушення вимог закону підготовче судове засідання проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_6 . Крім того, в порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України судом не з`ясовано чи правильно розуміє обвинувачений зміст обставин, що підлягають дослідженню та чи не немає сумнівів у добровільності його позиції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду та застосувати до нього закон про амністію.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який вважав вирок суду незаконним та необґрунтованим, перевіривши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, обвинуваченого частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог кримінально-процесуального Кодексу України які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 2 статті 314 КПК України встановлено, що підготовче судове засідання відбувається за участі прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його захисника та законного представника, цивільного відповідача, його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим кодексом для судового провадження.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язково участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Стаття 323 КПК України в частині 1 зобов`язує суд відкласти судовий розгляд, призначивши дату нового засідання і вжити заходів до забезпечення прибуття обвинуваченого до суду. Згідно ч.2 ст. 134 КПК України суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язково. Порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні регламентується ст. 135 КПК України.

Як вбачається з журналу судового засідання, підготовче судове засідання 12 грудня 2013 року проведено без участі ОСОБА_6 . Проте, в порушення вимог ст. 323 КПК України, суд першої інстанції провів підготовче судове засідання за відсутності обвинуваченого. Отже, вже на першому етапі судового провадження суд припустився таких порушень кримінального процесуального закону, які суперечать вимогам ст. 129 Конституції України та практики Європейського суду з питань виконання ст. 6 Конвенції про захист прав і свобод людини щодо гарантій як фактичного, так і закріпленого в законі доступу до суду.

При проведенні судового засідання 29.09.2014 на якому прийнято рішення про оголошення обвинуваченого ОСОБА_6 у розшук, аудиозапис зроблено без будь-якої фіксації голосу, тобто фактично аудиозапис відсутній, що є порушенням вимог ч.5 ст. 27 КПК України, яка визначає, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Так само відсутній аудиозапис судового засідання від 15.06.2015 на якому суд першої інстанції своєю ухвалою виправив допущену у вироку від 11.06.2015 помилку.

Як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису судового засідання 17.12.2014 судове засідання з розгляду кримінального провадження у відношенні ОСОБА_6 проведено у спрощеному порядку, тобто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. Відповідно до вимог вищевказаної статті КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Вищезазначена вимога Закону судом першої інстанції не виконана, що є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, відповідно до журналу судового засідання, 17.12.2014 судом вирішено клопотання про продовження строку тримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою. Для вирішення цього питання суд виходить до нарадчої кімнати та після повернення з нарадчої кімнати відбуваються судові дебати. При цьому аудиозапис свідчить про те, що у вказаному судовому засіданні суд питання щодо продовження строку тримання обвинуваченого під вартою не вирішував, а одразу після дослідження характеризуючих матеріалів, наданих стороною обвинувачення, перейшов до судових дебатів.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не виконав вимог ст. 22 КПК України, а саме зберігаючи об`єктивність та неупередженість не створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При новому розгляді справи в суді першої інстанції, останньому належить врахувати викладене, та ретельно перевірити доводи викладенні в апеляційних скаргах.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407,409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 11 червня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати, кримінальне провадження направити до Дзержинського міського суду Донецької області на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого провадження.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області