Справа № 370/498/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/89/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 21 06.10.2015

УХВАЛА
Іменем України
06 жовтня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
підсудного ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та підсудного ОСОБА_7 на постанову Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29 травня 2015 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_7 в скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28 ч.3 ст.355, ч.4 ст. 28 ч.1 ст.194, ч.4 ст.28 ч.4 ст.190, ч.4 ст.28 ч.ч.2,3 ст.358, ч.4 ст.28 ч.4 ст.189, ч.4 ст.28 ч.3 ст.279, ч.4 ст.28 ч.1 ст.122, ч.4 ст.28 ч.2 ст.125 КК України направлено Генеральному прокурору України на додаткове розслідування,
в с т а н о в и л а:
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28 ч.3 ст.355, ч.4 ст. 28 ч.1 ст.194, ч.4 ст.28 ч.4 ст.190, ч.4 ст.28 ч.ч.2,3 ст.358, ч.4 ст.28 ч.4 ст.189, ч.4 ст.28 ч.3 ст.279, ч.4 ст.28 ч.1 ст.122, ч.4 ст.28 ч.2 ст.125 КК України, тобто:
-В участі в злочинні організації з метою здійснення тяжкого або особливо тяжкого злочину, а також участі в злочинах, вчинюваних такою організацією, а саме:
-на протязі січня-березня 2008 р. здійснив шахрайство щодо двох будівель майнового комплексу ТОВ «Квік» в м. Київ по вул. В.Хвойки 21, підробку з цією метою документів, примушування до виконання цивільно-правових обов`язків щодо цього майна, а також зв`язане з цим вимагання;
-в квітні 2009 р. повторно примушував до виконання цивільно-правових обов`язків щодо посади начальника державного підприємства «Морський торговий порт Южний», поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я, пошкодженням і знищенням майна, а також приймав участь у захваті цього порту;
-в серпні 2008 року повторно примушував до виконання цивільно-правових обов`язків щодо посади начальника управління земельних ресурсів Києво-Святошинського району Київської області, пов`язане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я, пошкодженням і знищенням майна.
-В придбанні права на майно шляхом обману, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, організованою групою, як член злочинної організації (щодо ТОВ «Арт-Чикаго-Експерс»).
-В підробленні документу, який видається підприємством і надає права з метою використання його як підроблювачем, так і іншою особою, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а також використанні завідомо підробленого документу (складання завідомо підробленого протоколу загальних зборів СП ТОВ «Арт Чикаго Експрес»).
-В примушення до виконання цивільно-правових обов`язків, вчинене організованою групою, повторно, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілих, як член злочинної організації (ТОВ «Квік»).
-Вимагання, тобто вимога передачі чужого майна або права на майно, вчинення яких небудь дій майнового характеру з погрозами вбивства, обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілих або їх близьких родичів, пошкодження і знищення їх майна, вчинене за попередньою змовою організованою групою, будучи членом злочинної організації (щодо ТОВ «Квік», погроза вбивством ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ).
-Примушування до виконання цивільно-правових обов`язків, вчинене організованою групою, повторно, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, а також пошкодження майна, як член злочинної організації, діючи в її складі (щодо державного підприємства «Морський торговий порт «Южний»).
-Захват порту, що потягнуло тяжкі наслідки, як член злочинної організації (щодо державного підприємства «Морський торговий порт «Южний»).
-В умисному середньої тяжкості тілесному ушкодженні, що спричинило тривалий розлад здоров`я, а також умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, як член злочинної організації (щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на території порту).
-Умисне знищенняі пошкодження чужого майна, що спричинило майнову шкоду у великих розмірах, як член злочинної організації, діючи в її складі (державне підприємство «Морський торговий порт «Южний»).
-Примушування до виконання цивільно-правових обов`язків, вчинене організованою групою, повторно, поєднане з насильством, яке не ж небезпечним для життя та здоров`я, а також пошкодження майна, діючи в складі злочинної організації (управління земельних ресурсів Києво-Святошинського району Київської області)
Постановою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29 травня 2015 року кримінальну справу щодо ОСОБА_7 зі стадії попереднього розгляду направлено Генеральному прокурору на додаткове розслідування. Цією ж постановою відмовлено у задоволенні клопотання захисників підсудного ОСОБА_7 про зміну йому запобіжного заходу.
Своє рішення суд обґрунтував тим, що досудовим слідством не здобуто доказів вчинення ОСОБА_7 вищевказаних злочинів у складі злочинної організації, тобто досудовим слідством допущена неповнота, яка не може бути усунута в судовому засіданні. Крім того, обвинувальний висновок, який знаходиться в кримінальній справі, складений російською мовою. Також суд зазначив, що, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кількох тяжких та особливо тяжких злочинів, обвинувачений, потерпілі, свідки не допитані новим складом суду, перешкоджати встановленням істини по справі, забезпечення виконання ним процесуальних рішень, суд вважав за необхідне запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишити без змін тримання під вартою.
На вказану постанову прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подана апеляція, в якій прокурор зазначає, що суд під час попереднього розгляду справи щодо ОСОБА_7 без дослідження доказів, які містяться в матеріалах кримінальної справи, не мав можливості прийти до висновку про неправильність правової кваліфікації дій підсудного, неповноту досудового слідства та з цих підстав на цій стадії судового розгляду кримінальної справи приймати рішення про повернення кримінальної справи прокурору на додаткове розслідування. За таких обставин постанова суду є незаконною та підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
В поданій апеляції захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи рішення суду в частині направлення справи на додаткове розслідування просить скасувати постанову Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29.05.2015 в частині відмови у зміні щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд та постановити нову ухвалу, якою клопотання ОСОБА_7 та його захисників про зміну йому запобіжного заходу задовольнити та змінити ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що після направлення справи на додаткове розслідування ОСОБА_7 , не було пред`явлено обвинувачення або підозру. Також зазначає, що навіть наявність обгрунтованої підозри зі сплином певного часу перестає бути підставою для позбавлення волі. Крім того, запобіжні заходи застосовуються лише за наявності достатніх підстав вважати, що підсудний буде намагатися ухилятися від слідства та суду, або від виконання процесуальних рішень. Таких підстав суд не встановив, але перевірив їх достовірність і достатність, і матеріали справи не містять доказів наявності таких підстав щодо ОСОБА_7 .
В поданій апеляції адвокат ОСОБА_9 просить частково скасувати постанову Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29.05.2015 та постановити ухвалу, якою міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд. В обґрунтування апеляції вказує, що суд не врахував відсутність достатніх підстав вважати, що ОСОБА_7 буде переховуватись від слідства та суду та буде перешкоджати встановленню істини по справі та продовжувати злочинну діяльність. Судом не було враховано, що ОСОБА_7 не був раніше судимим, має позитивні характеристики з місця роботи та по місцю проживання, має сім`ю. також вказує на те, що в матеріалах справи не має жодних даних, які б підтверджували факт впливу ОСОБА_7 , на свідків.
В поданій апеляції адвокат ОСОБА_8 просить скасувати постанову Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29.05.2015 в частині відмови у задоволенні клопотань про зміну ОСОБА_7 запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд та постановити нову ухвалу, якою міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд. В обґрунтування апеляції вказує, що суд не врахував відсутність в матеріалах кримінальної справи достатніх даних, які б давали підстави вважати, що ОСОБА_7 буде переховуватись від слідствап та суду та буде перешкоджати встановленню істини по справі чи продовжувати злочинну діяльність.
В поданій апеляції ОСОБА_7 просить скасувати постанову Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29.05.2015 в частині відмови в змінити йому запобіжний захід та постановити нову ухвалу,я кою міру запобіжного заходу щодо нього змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд. В обґрунтування зазначає, що йому не було повідомлено про підозр. Також зазначає, що при застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, судом обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших запобіжних заходів, чого не було зроблено в судовому засідання. Також вказує на те, що порушено загальне положення щодо розумних строків тримання під вартою
В запереченнях на апеляцію прокурора ОСОБА_7 вказує, що пред`явлене йому обвинувачення за ст.255 КК України є некоректним, у справі відсутні докази, які підтверджують наявність ознак злочинної організації, в зв`язку з чим суд позбавлений можливості призначити справу до судового розгляду без усунення вказаних порушень, а тому обґрунтовано направив кримінальну справу для проведення додаткового розслідування.
В запереченнях на апеляцію прокурора захисник ОСОБА_6 просить залишити без змін постанову Васильківського міськрайонного суду київської області від 29.05.2015 р., якою апеляцію прокурора визнано такою, що не підлягає розгляду.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який подану апеляцію підтримав та заперечував щодо задоволення апеляцій підсудного та його захисників, думку підсудного ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляцію та апеляції захисників, а апеляцію прокурора просив залишити без задоволення, захисника ОСОБА_6 яка підтримала свою апеляцію, апеляцію підсудного та інших захисників, а апеляцію прокурора просила залишити без задоволення, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора, підсудного та його захисників підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 246 КПК України в редакції 1960 року, при попередньому розгляді справи суддя з власної ініціативи чи за клопотанням прокурора, обвинуваченого, його захисника чи законного представника, потерпілого своєю постановою повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства були допущені такі порушення вимог КПК України, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду. За клопотанням прокурора, обвинуваченого, його захисника чи законного представника суддя вправі повернути справу на додаткове розслідування для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, якщо окремий розгляд справи щодо них неможливий. За клопотанням прокурора, потерпілого чи його представника суддя може повернути справу на додаткове розслідування і у випадках наявності підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею КК, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин, чи для пред`явлення йому обвинувачення, яке до цього не було пред`явлено.

Згідно з п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», перелік підстав для повернення справи на додаткове розслідування зі стадії попереднього розгляду справи є вичерпним. Тому суддя не вправі повернути справу на додаткове розслідування з мотивів неповноти досудового слідства.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час попереднього розгляду справи щодо ОСОБА_7 , без дослідження доказів, які містяться в матеріалах кримінальної справи, не мав можливості прийти до висновку про неправильність правової кваліфікації дій підсудного, неповноту досудового слідства та з цих підстав на цій стадії судового розгляду кримінальної справи приймати рішення про повернення кримінальної справи прокурору на додаткове розслідування.

З урахуванням викладеного, постанова Васильківського міськрайонного суду від 29.05.2015р. про направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.255, ч.4 ст.28 ч.3 ст.355, ч.4 ст. 28 ч.1 ст.194, ч.4 ст.28 ч.4 ст.190, ч.4 ст.28 ч.ч.2,3 ст.358, ч.4 ст.28 ч.4 ст.189, ч.4 ст.28 ч.3 ст.279, ч.4 ст.28 ч.1 ст.122, ч.4 ст.28 ч.2 ст.125 КК України Генеральному прокурору України на додаткове розслідування не може вважатися законною, а тому підлягає скасуванню.

Крім того, відповідно до вимог ч.1 ст. 375 КПК України в редакції 1960р. після скасування вироку апеляційним судом суд першої інстанції розглядає справу у відповідності з вимогами глав 25-28 КПК України.
В порушення вказаних вимог закону суд першої інстанції безпідставно призначив попередній розгляд справи.
Також, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до суду з письмовим клопотанням про колегіальний розгляд справи у складі трьох суддів, яке залишилось нерозглянутим.
Заслуговують на увагу також доводи захисників та обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляціях на неправомірне тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 .
Згідно з ч.1 ст. 274 КПК України, під час розгляду справи суд, при наявності до того підстав, може своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо підсудного.
Відповідно до ч.2 ст.148 КПК України 1960 року запобіжні заходи застосовуються за наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений буде намагатися ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини або продовжувати злочинну діяльність.
Відповідно до ст.150 КПК України 1960 року при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу враховуються тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачуються особа, її вік, стан здоров`я, сімейний і матеріальний стан, вид діяльності, місце проживання та інші обставини, що її характеризують.
Крім того, відповідно до ст. 9 Конституції України та Закону України від 17.07.1997р. №475 «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції», зазначена Конвенція є частиною національного законодавства України. Крім того, відповідно до закону про ратифікацію, Україна визнала обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Стаття 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод втілює основоположне право людини на захист від свавільного втручання держави у її право на свободу.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема рішення «Клішин проти України», наявність кожного ризику неналежної процесуальної поведінки підозрюваного, обвинуваченого, повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитись відповідними доказами. Обґрунтування неможливості запобігти ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів, також повинна бути обумовлена достатніми даними. Достатні дані при цьому повинні бути не уявними або ж припустимими, а конкретними, визначеними, необхідними, підтвердженими відповідними доказами.
В своєму рішенні «Москаленко проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що ризик того, що заявник примушуватиме свідків і потерпілого давати неправдиві покази має вимірюватися наявністю достатніх підтверджуючих даних.
В матеріалах справи відсутні будь які дані, які б вказували, що підсудний ОСОБА_7 ухилявся від слідства й суду, буде чинити тиск на свідків та якимось чином впливати на слідство. Не надано переконливих даних щодо неналежної процесуальної поведінки ОСОБА_7 і прокурором в ході апеляційного розгляду справи. Натомість, в матеріалах справи містяться дані про наявність у ОСОБА_7 сім`ї та постійного місця проживання.
Також позиція Європейського суду з прав людини визначається таким чином, що доцільність продовження строків тримання під вартою ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування. Тому, відповідно, кожне наступне клопотання про продовження строку тримання під вартою має містити детальне обґрунтування ризиків, що залишаються, та їх аналіз як підстави подальшого втручання у право особи на свободу.
Згідно правової позиції ЄСПЛ, розумність строку тримання під вартою не може оцінюватися абстрактно, і може бути виправдано лише за наявності конкретного суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості (рішення ЄСПЛ у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011). Навіть наявність обґрунтованої підозри зі сплином певного часу, за висновком ЄСПЛ, перестає бути підставою для позбавлення волі.
За таких обставин посилання захисника ОСОБА_6 , що судом не взято до уваги загальне положення щодо розумних строків тримання під варто, відсутність детального обґрунтування ризиків неналежної процесуальної поведінки, на які вказує Європейський суд з прав людини, заслуговує на увагу.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 було затримано 11.02.2009р. і з того часу він постійно перебуває під вартою. При цьому суд, відмовляючи в задоволенні клопотання захисників про зміну ОСОБА_7 запобіжного заходу, не навів будь яких переконливих аргументів, на обґрунтування необхідності подальшого тримання ОСОБА_7 під вартою.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до задоволення, а постанова суду від 29.05.2015р. скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляції задовольнити.

Постанову судді Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29.05.2015, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_7 в скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28 ч.3 ст.355, ч.4 ст.28 ч.1 ст.194, ч.4 ст.28 ч.4 ст.190, ч.4 ст.28 ч.ч.2,3 ст.358, ч.4 ст.28 ч.4 ст.189, ч.4 ст.28 ч.3 ст.279, ч.4 ст.28 ч.1 ст.122, ч.4 ст.28 ч.2 ст.125 КК України направлено Генеральному прокурору України на додаткове розслідування скасувати.
Кримінальну справу щодо ОСОБА_7 повернути в той же суд на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою змінити на підписку про невиїзд.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.
Судді:
_______________ __________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3