АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1937/15 Справа № 181/679/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Новогригорівка Межівського району Дніпропетровської області, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України,

за її апеляційною скаргою на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2015 року,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок суду змінити, виключити з кваліфікації її дій за ч. 3 ст. 309 КК України таку кваліфікуючу ознаку, як повторність, та звільнити її від відбування призначеного покарання з випробуванням на визначений судом строк, на підставі ст. 75 КК України. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, ОСОБА_6 посилається на те, що призначене їй покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та її особі. Обвинувачена вказує на те, що суд не врахував, що рослинні коноплі вона вирощувала для особистих цілей, як заспокійливий засіб. Разом з тим, на переконання останньої, суд не дав належної оцінки тій обставині, що коноплю, яка росла на присадибній ділянці, вона показала особисто дільничному інспектору міліції та добровільно видала сухі рослини коноплі, що знаходились у сіннику. Крім того, поза увагою суду залишилось й те, що свою вину вона визнала в повному обсязі, до кримінальної відповідальності притягується вперше, її дії не спричинили негативних наслідків та вона не сприяла незаконному виробництву та виготовленню наркосировини. На переконання обвинуваченої, у її діях, за які вона засуджена за ч. 3 ст. 309 КК України, відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність, оскільки вона один раз висіяла насіння коноплі, частину з яких зібрала і зберігала у сіннику.

Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та призначено їй покарання: за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття позбавлення волі на строк п`ять років.

ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень за наступних обставин.

На початку квітня 2015 року, точної дати та часу в ході проведення слідства встановити не надалось можливим, ОСОБА_6 , умисно ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08 липня 1999 року, з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» зі змінами, за місцем свого проживання та реєстрації на присадибній ділянці, розташованій з північної сторони від будівлі житлового будинку домоволодіння АДРЕСА_1 , умисно, незаконно висіяла насіння рослин конопель, і в подальшому, незаконно, умисно, в період часу з початку квітня 2015 року вирощувала рослини конопель, а саме: обробляла їх шляхом прополювання та поливу з метою доведення рослин до стадії дозрівання, для подальшого особистого вживання, без мети збуту.

27 липня 2015 року на підставі добровільної та письмової заяви господарки даного домоволодіння ОСОБА_6 на проведення огляду домоволодіння АДРЕСА_1 , в період часу з 18.00 години до 19.15 години був проведений огляд вищевказаного домоволодіння, де працівниками міліції в присутності понятих та ОСОБА_6 було виявлено та вилучено: на присадибній ділянці, розташованій з північної сторони від будівлі житлового будинку 251 ростучих рослин коноплі, та в господарському приміщенні (сіннику) сухі рослини, котрі за своїми морфологічними ознаками схожі на рослини коноплі.

Згідно висновку експерта №70/10/1920 від 14 серпня 2015 року, надані на експертизу 28 липня 2015 року рослини у кількості 251 штуки, вилучені за місцем мешкання ОСОБА_6 з території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , є рослинами роду коноплі (Cannabis), що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Крім того, в двадцятих числах липня 2015 року, ОСОБА_6 , перебуваючи на присадибній ділянці свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , у світлий час доби, не маючи спеціального дозволу (ліцензії) на придбання та зберігання наркотичних речовин, умисно, повторно, ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08 липня 1999 року, з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» зі змінами, достовірно знаючи, що висаджені та вирощені нею рослини являються рослинами конопель, незаконно, умисно, повторно для власних потреб без мети збуту за допомогою сокири, зрубала вирощені нею рослини разом зі стовбуром, листям та верхівковим частинами, в кількості сорока п`яти рослин, занесла до господарської будівлі (сіннику), де розклала їх на підлозі сушити, в цьому ж місці і зберігала, таким чином незаконно, умисно, повторно, зберігала за місцем свого проживання та реєстрації особливо небезпечну наркотичну речовину канабіс для власних потреб без мети збуту.

Згідно висновку експерта №70/10/1920 від 14 серпня 2015 року, надані на дослідження 28 липня 2015 року сухі речовини масами 990 г, 1170 г, 790 г є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 911,49 г, 1074,76 г, 725,38 г.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченої, доводи обвинуваченої, яка підтримала свою апеляцію, позицію захисника, який підтримав апеляцію обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши їх, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція обвинуваченої підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні нею кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, колегією суддів не виявлено.

Разом з тим, надавши оцінку доводам обвинуваченої, наведеним в апеляції, про суворості призначеного їй покарання, колегія суддів приходить до висновку про їх обґрунтованість.

Згідно вироку, при визначенні покарання ОСОБА_6 суд посилався на ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, які є тяжкими, а також на дані про особу обвинуваченої, зокрема на те, що остання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, щиро розкаялася в скоєному, активно сприяла розкриттю злочину.

Разом з тим, суд не встановив обставин, що обтяжують покарання, та врахував в якості таких, що його пом`якшують, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Але при цьому, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченої можливе лише в місцях позбавлення волі.

Надаючи оцінку вказаним висновкам, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченій покарання не відповідає тяжкості скоєних нею кримінальних правопорушень та її особі, внаслідок суворості.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У кожному разі фактична тяжкість кримінального правопорушення повинна бути конкретизована з урахуванням значущості об`єкта посягання характеру діяння, обстановки, способу, місця і часу його вчинення, наявності чи відсутності тяжких наслідків. Підлягають обов`язковому врахуванню форма, вид ступінь вини, мотиви і мета діяння.

Не менш важливе значення при призначені покарання має і врахування обставин, що характеризують особу винного.

Так, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 раніше не судима, має позитивну характеристику за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, суд не врахував й те, що обвинувачена особисто надала згоду та не чинила органам внутрішніх справ перешкод у здійсненні огляду її домоволодіння, сухі рослини коноплі видала їм добровільно, свою вину визнала повністю та щиро розкаялась у вчиненому, фактично сприяла розкриттю злочину. Дані рослини вирощувала без цілі збуту та для особистих потреб. Як пояснила обвинувачена під час апеляційного розгляду, то вона не розраховувала, що конопля взагалі виросте та ще й в такій кількості.

На думку колегії суддів, вказані обставини не свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченої, а тому суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Надаючи оцінку встановленим обставинам, що впливають на покарання, підтвердженим наявними в матеріалах провадження доказами, колегія суддів приходить до висновку, що вони є достатніми та такими, що дають підстави для висновку суду про можливість звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням.

З позиції колегії суддів, наведені у вироку доводи суду про доцільність призначення обвинуваченій покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, є непереконливими.

Суд першої інстанції не врахував достатньою мірою всіх обставин кримінального провадження і даних про особу обвинуваченої, у зв`язку з чим колегія суддів вважає можливим призначити останній покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

При цьому, колегія суддів вважає висновки суду про суспільну небезпеку вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень, які є однією з криміногенних умов, які сприяють незаконному виробництву, виготовленню чи викраденню наркосировини, її проходження у канали нелегального розподілу, сферу підпільної торгівлі та використання з немедичною метою, а також те, що такі дії призводять до неконтрольованого обігу наркотичних засобів, що спричиняють шкоду здоров`я населення, є надуманими та такими, що не відповідають встановленим обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За таких обставин, частково погоджуючись з доводами обвинуваченої, колегія суддів визнала, що призначене покарання є надмірно суворим та таким, що не відповідає обставинам кримінального провадження та даним про її особу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_6 необхідно змінити, звільнивши обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, але в умовах належного контролю за її поведінкою та виконання покладених на неї обов`язків.

Поряд з цим, надаючи оцінку доводам обвинуваченої в частині необхідності виключення з кваліфікації її дій за ч. 3 ст. 309 КК України таку ознаку як повторність, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 309 КК України передбачено відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені із залученням неповнолітнього, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах.

Разом з тим, частиною 2 вказаної статті передбачено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачена ОСОБА_6 на початку квітня 2015 року, точної дати та часу в ході проведення слідства встановити не надалось можливим, висіяла насіння конопель. Поряд з цим, в двадцятих числах липня 2015 року, остання зрубала вирощені нею рослини та зберігала їх у сіннику.

Таким чином, обвинувачена спочатку вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 310 КК України, а потім ст. 309 КК України.

З огляду на те, що повторність прямо передбачена Особливою частинною КК України, підстави вважати неправильною кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України, як повторне незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вимоги апеляційної скарги обвинуваченої в цій частині є неаргументованими та такими, що задоволенню не підлягають.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання - змінити з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2015 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2015 року, з іспитовим строком на три роки.

Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, визначені п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язавши останню не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду :
____________ ________________ ____________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4