Справа №488/2019/13-к 09.12.2015 09.12.2015 09.12.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
провадження № 11-кп/784/813/15 Головуючий у 1-й інстанції:
Категорія: ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 грудня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Корабельного району м. Миколаєва ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 28.09.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Адамівка, Врадіївського району, Миколаївської області, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.02.2012 року, засуджено за ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт;

-вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 27.11.2012 року, засуджено за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років обмеження волі з іспитовим строком на 2 роки.

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України виправдано.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_6

обвинувачений: ОСОБА_7

захисник: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину призначеного ОСОБА_7 покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 27.11.2012 року і остаточно призначити йому покарання у виді 3 років 2 місяців обмеження волі.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь Держави процесуальні витрати в сумі 917 гривень 70 копійок, пов`язані з проведенням судово-трасологічної експертизи.

Короткий зміст судового рішення суду 1-ї інстанції:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю його вини у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

Узагальненні доводи апеляційної скарги:
В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та таким, що підлягає скасуванню посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону. Зазначає, що суд мотивуючи своє рішення взяв до уваги одні докази, а відкинув інші, чим порушив вимоги ст.ст.94 та 411 КПК України. Крім того, судовий розгляд слід вважати неповним, оскільки не допитано свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які затримали ОСОБА_7 на місці скоєння кримінального правопорушення. Зазначає, що вказаний факт свідчить про наявність недосліджених обставин, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення. Винність ОСОБА_7 підтверджується: показаннями самого ОСОБА_7 , який повідомив, що займається купівлею перепродажем дизельного пального і вказав, що в ніч з 12 на 13.03.2013 року під`їжджав до автомобіля «VOLVO»; актом інвентаризації ПП «Імпорт-Сервіс-Південь», який підтверджує нестачу пального у зазначеного автомобіля в кількості 50 літрів; протоколом огляду місця події від 13.03.2013 року з якого вбачається місцезнаходження вантажного автомобіля, мопеда, інструментів і каністр ОСОБА_7 заповнених рідиною. Вказане свідчить про доведеність вини обвинуваченого.

Крім того, прокурор зазначає, що суд безпідставно дійшов висновку про побиття ОСОБА_7 ґрунтуючись лише на медичній довідці, оскільки отримання ОСОБА_7 тілесних ушкоджень перевірялись в рамках іншого кримінального провадження, яке 10.04.2013 року закрито на підставі відсутності події кримінального правопорушення.

При ухваленні виправдувального вироку суд першої інстанції залишив поза увагою минуле обвинуваченого, який ніколи не займався ремонтними роботами, не працював, джерела прибутку не мав, а способом заробітку була саме скупка і перепродаж дизельного палива, крім того ОСОБА_7 вже буз засуджений за вчинення аналогічного злочину, тобто крадіжку дизельного пального.

Обставини справи, встановлені судом 1-ї інстанції:
Відповідно до обвинувального акту 13.03.2013 року близько 04:30 години ОСОБА_7 , діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна , прибув до буд.205 по вул. Торговій в м. Миколаєві, де, реалізовуючи свій злочинний намір, підійшовши до автомобіля «VOLVO» держаний номер НОМЕР_1 , який належав ПП «Імпорт Сервіс-Південь», відкрив кришку паливного баку, звідки викрав дизельне пальне об`ємом 50 літрів на загальну суму 477 гривень 50 копійок, наповнивши пластикові каністри, які взяв з собою.

Розпорядитись викраденим та довести злочинний намір до кінця, ОСОБА_7 не зміг, з причин, які не залежали від його волі, оскільки на місці скоєння злочину був затриманий працівниками ПП «Імпорт Сервіс-Південь».

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд послався на правову підставі, передбачену п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, а саме на те, що в судовому засіданні не доведено вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Обставини справи встановленні апеляційним судом:
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пояснення ОСОБА_7 , та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Доводи прокурора про поверховість та неповноту судового розгляду, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, є безпідставними, оскільки вони не відповідають матеріалам судового провадження.

Так, відповідно до зміненого, під час судового розгляду обвинувального акту, сторона обвинувачення в підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, посилалася на показання представника потерпілої сторони - ОСОБА_11 , якому було доручено представляти інтереси ПП « Імпорт-Сервіс-Південь» та свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 і ОСОБА_10 .

Крім цього, під час судового провадження, стороною обвинувачення, в підтвердження вини ОСОБА_7 , в якості доказів, заявлялись наступні письмові докази: протокол огляду місця події, наказ № 5/ 13- К про призначення і проведення інвентаризації, сам акт інвентаризації ,протокол обшуку, постанова про визнання предметів речовими доказами та квитанція №2360 про прийняття речових доказів на зберігання.

Що стосується першої частини доказової бази, то суд вживав всі необхідні заходи, вичерпавши всі передбачені законом можливості для забезпечення явки у судове засідання, вказаних в обвинувальному акті осіб.

Так, судом неодноразово направлялися виклики представнику потерпілої сторони, один з яких ОСОБА_11 було отримано особисто. Крім цього, керівництву вказаного підприємства також неодноразово надсилались листи з проханням про забезпечення явки їх представника в судове засідання.

Незважаючи на це, представник ПП «Імпорт-Сервіс-Південь» жодного разу в судове засідання не з`явився і суд до відома про причини неявки свого представника, не повідомив.

Враховуючу належність повідомлень та достовірність в обізнаності щодо розгляду кримінального провадження, а також дотримуючись принципу розумності строків розгляду справи і недопущення порушення прав обвинуваченого на судовий розгляд, суд першої інстанції правильно прийняв рішення про подальший розгляд провадження за відсутності представника потерпілої сторони.

Хоча положення ст. 92 КПК України покладають обов`язок доказування вини особи на прокурора, і враховуючи, що показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 і ОСОБА_10 є доказами обвинувачення, то саме сторона обвинувачення мала б забезпечити їх явку до суду, але вона цього не спроможна була здійснити.

Вищевказані особи неодноразово викликалися до суду, але з невідомих причин не з`являлись, що призвело до звернення сторони обвинувачення до суду з проханням про їх примусовий привід у судове засідання.

Дотримуючись вимог ст. 22 ч.6 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, суд створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, задовольнивши клопотання прокурора, піддавши свідків примусовому приводу в судове засідання. Суд навіть повторно звернувся до органів міліції про примусовий привід свідків, визнавши перше його виконання неякісним.

Після отримання достовірних даних про відсутність свідків за їх місцем проживанням і неможливістю його встановлення, а також з`ясувавши у прокурора відомості про те, що йому інші адреси свідків невідомі, суд дійсно вичерпав усі процесуальні можливості для забезпечення явки свідків у судове засідання, тому підстав вважати, що судом допущена неповнота судового розгляду, у апеляційного суду не має. В даному випадку суд створив всі умови для сторони обвинувачення для надання нею своїх доказів.

Що стосується другої частини доказової бази, то суд дослідив її в повному обсязі і дав цим доказам належну правову оцінку, тому підстав вважати, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, у апеляційного суду не має.

Так, аналізуючи дані протоколу обшуку, під час якого ОСОБА_7 , за місцем свого проживання, добровільно видав працівникам міліції чотири пустих пластикових каністри, суд дійшов правильного висновку, що вказані предмети є загальнодоступними побутовими предметами і жодним чином не доводять вину обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.

Аналізуючи наказ про проведення інвентаризації і сам акт інвентаризації, суд дійшов висновку, що вказані документи лише свідчать про наявність нестачі дизельного пального в автомобілі «Вольво» в кількості 50 л., але також не доводять вину обвинуваченого, оскільки вони в собі не містять будь-якої інформації про нестачу пального з вини ОСОБА_7 . Крім того, суд також звернув увагу на наявність суперечностей в даних акту інвентаризації з даними обвинувального акту, щодо фактичних обставин справи. Так, в акті інвентаризації вказано, що автомобіль «Вольво» з території підприємства не виїжджав і в ніч на 13.03.2013 року перебував за адресою підприємства на вул. О.Вишні, 92, в м. Миколаєві. В той час, згідно обвинувального акту, вказаний автомобіль в ніч на 13.03.2013 р. перебував біля будинку № 205, по вул. Торговій, в м. Миколаєві, де начебто ОСОБА_7 намагався викрасти з нього дизельне пальне.

Аналогічні розбіжності також містяться і в даних протоколу огляду місця події, яким є територія підприємства, розташованого на вул. О.Вишні, 92, в м. Миколаєва, а відповідно обвинувальному акту це територія біля буд. 205 по вул. Торговій. Крім цього, під час огляду місця події виявлені три пластикові каністри, одна об`ємом 10 л. і дві ємністю по 25 л. з рідиною, але з якою саме і в якій кількості, слідством не встановлено. В квитанції про передачу речових доказів на зберігання вказані каністри значаться пустими.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 показав, що в ніч на 13.03.2013 р. він дійсно на своєму мопеді їхав по Корабельному районі в м. Миколаєві, і у нього з собою було декілька пустих каністр, шланги та лійки, оскільки він займався купівлею продажем пального. По дорозі його мопед неодноразово виходив з ладу і він зупинявся його ремонтувати. На одній із вулиць Корабельного району в Миколаєві до нього під`їхав автомобіль, з якого вийшли люди і стали пред`являти претензії щодо його намагань начебто викрасти у них пальне. При цьому його побили, а потім він був доставлений до Корабельного райвідділу міліції.

Надані стороною обвинувачення письмові докази не спростовують такі показання обвинуваченого і в достатній мірі не підтверджують його причетність до викрадення пального, за обставин викладених у обвинувального акті, тому судом вірно зроблено висновок про недоведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, які виразилися в безпідставному надані переваги одним доказам над іншими, тобто, що судом взяті за основу лише показання ОСОБА_7 і безпідставно відкинути показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 і ОСОБА_10 , які були очевидцями злочину і затримали обвинуваченого безпосередньо після крадіжки пального є необґрунтованими, оскільки не ґрунтуються на вимогах закону.

Як зазначалося вище, суд вжив всіх необхідних заходів для виклику і допиту в судовому засіданні вказаних свідків, але здійснити цього не зміг з об`єктивних причин. Відповідно до вимог ст. 95 КПК України, суд обґрунтовує свої висновки лише на тих доказах, які він безпосередньо отримав під час судового розгляду, тому посилання прокурора в цій частині є некоректними і такими, що свідчать про ігнорування ним основних засад судочинства таких, як безпосередність дослідження доказів та рівність і змагальність сторін кримінального провадження.

Таким чином, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині незаконного виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, апеляційний суд не знаходить.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності висновків суду про встановлення факту побиття обвинуваченого ОСОБА_7 , то вони є слушними і їх з вироку слід виключити, виходячи з наступного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за фактом побиття ОСОБА_7 проводилось окреме розслідування в іншому кримінальному провадженні. Приймаючи рішення по цьому факту, в межах обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні замаху на крадіжку чужого майна, суд, по-перше, вийшов за межі предмету розгляду по цьому провадженню, подруге, допустився постановлення суперечливого рішення, що може мати певні правові наслідки. З приводу законності затримання та доставлення ОСОБА_7 до Корабельного райвідділу міліції, а також отримання ним тілесних ушкоджень проводилось окреме кримінальне провадження, яке 10.04.2014 року закрито на підставі п.1 ч.1 ст. 284 КПК України. Вказане процесуальне рішення набрало законної сили, тобто сам ОСОБА_7 його в апеляційному порядку не оскаржував.

Наведене дає підстави для виключення з вироку суду висновків про встановлення факту побиття ОСОБА_7 під час його затримання.

З цих мотивів вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, суд-

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Корабельного району м. Миколаєва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва відносно ОСОБА_7 виправданого за обвинуваченням, передбаченим ст. ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України за недоведеністю його вини у вчинені цього злочину - змінити, виключивши з мотивувальної частини цього вироку посилання суду на встановлення ним факту побиття ОСОБА_7 під час його затримання.

В іншій частині цей же вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий:
Судді: