АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Гол. у І інст. ОСОБА_1 ; ЄУ № 724/2247/14-к; пр. № 11-кп/794/213/15; доп. ОСОБА_2 ; катег. ст.ст. 301 ч.1, 301 ч.3 КК Укр.
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2015 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого, судді ОСОБА_2 ,
СуддівОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретаріОСОБА_5 ,
за участю:
прокурораОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого, адвокатаОСОБА_7 ,
обвинуваченогоОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Чернівецької області ОСОБА_6 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 07 квітня 2015 року, по кримінальному провадженню внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000973, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.ст. 301 ч.1, 301 ч.3 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, має на утриманні 3 неповнолітніх дітей, 1998, 1999 та 2002 років народження, непрацюючий, раніше не судимий,

засуджений:

за ст. 301 ч.1 КК України на один рік обмеження волі з конфіскацією порнографічних предметів;

за ст. 301 ч.3 КК України на три роки позбавлення волі з конфіскацією порнографічних предметів.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточна міра покарання ОСОБА_8 призначена у виді три роки позбавлення волі з конфіскацією порнографічних предметів.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що перебуваючи в шлюбі з громадянкою ОСОБА_9 , 1978 року народження, та проживаючи спільно з останньою за адресою АДРЕСА_1 , в період часу з 2010 року до 2014 року, неодноразово, з метою подальшого розповсюдження та з використанням фотокамери «Sony DSC-R1» та інших невстановлених слідством засобів фото-відеофіксації, знімав на відео факти своїх статевих зносин з дружиною, а також створював фотографії статевих актів, чоловічих та жіночих геніталій у процесі статевих стосунків, та чоловічого статевого органу в ерегованому стані.

02.02.2010 року, ОСОБА_8 перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою АДРЕСА_1 , використовуючи власний персональний комп`ютер, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, доступ до якої був наданий провайдером ТОВ «Інтелект Груп» за ІР-адресою « НОМЕР_1 », зареєструвався на сайті знайомств для організації безладних статевих зв`язків, за інтернет адресою http://www.porevo.info, та створив електронну анкету з профілем «gorkanatal» відповідно, вказавши анкетні дані: ОСОБА_10 1976 р.н., ОСОБА_11 1978 р.н..

В подальшому, ОСОБА_8 16.03.2011 року, перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , використовуючи власний персональний комп`ютер, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, порушуючи суспільну мораль, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдженню порнографії, діючи умисно, з метою розповсюдження фотографій порнографічного характеру, розмістив на вказаному сайті у вільному доступі шляхом завантаження з власного комп`ютера фотозображення оголених статевих органів своєї дружини та природного і неприродного статевого акту (назви файлів: 121212121, 435435345, 565464656), які згідно з висновком мистецтвознавчої експертизи № 2560-К від 06 листопада 2014 року за своїм змістом відносяться до творів порнографічного характеру.

Крім того, ОСОБА_8 21 березня 2011 року перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , використовуючи власний персональний комп`ютер, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, порушуючи суспільну мораль, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдженню порнографії, діючи умисно, повторно, з метою розповсюдження фотографій порнографічного характеру, розмістив на сайті http://www.porevo.info у вільному доступі шляхом завантаження з власного комп`ютера свою фотографію в оголеному стані з ерегованим статевим органом (назва файлу 66), який згідно з висновком мистецтвознавчої експертизи № 2560-К від 06 листопада 2014 року за своїм змістом відноситься до творів порнографічного характеру.

Крім того, ОСОБА_8 23 травня 2011 року, перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , використовуючи власний персональний комп`ютер, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, порушуючи суспільну мораль, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдженню порнографії, діючи умисно, повторно, з розповсюдження фотографій порнографічного характеру, розмістив на сайті http://www.porevo.info у вільному доступі шляхом завантаження з власного комп`ютера фотозображення свого оголеного статевого органу в ерегованому стані (назви файлів: «55555555» та «pics.php4»), які згідно з висновком мистецтвознавчої експертизи № 2560-К від 06 листопада 2014 року за своїм змістом відносяться до творів порнографічного характеру.

Крім того, 04 грудня 2011 року, ОСОБА_8 перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , використовуючи власний

персональний комп`ютер, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, порушуючи суспільну мораль, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдженню порнографії, діючи умисно, повторно, з метою розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, розмістив на сайті http://www.porevo.info у вільному доступі, шляхом завантаження з власного комп`ютера, відеозапис свого статевого акту неприродним способом зі своєю дружиною ОСОБА_9 (назва файлу: « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), який згідно з висновком мистецтвознавчої експертизи № 2560-К від 06 листопада 2014 року за своїм змістом відносяться до творів порнографічного характеру.

Крім цього, 08 грудня 2011 року ОСОБА_8 , перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , використовуючи власний персональний комп`ютер, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, порушуючи суспільну мораль, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдженню порнографії, діючи умисно, повторно, з метою розповсюдження фотографій порнографічного характеру, розмістив на сайті http://www.porevo.info у вільному доступі шляхом завантаження з власного комп`ютера фотозображення жіночих геніталій (назви файлів: «pics.php», «pics.phpl» та «pics.php2»), які згідно з висновком мистецтвознавчої експертизи № 2560-К від 06 листопада 2014 року за своїм змістом відносяться до творів порнографічного характеру.

Крім того, 02.02.2010 року, ОСОБА_8 перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою АДРЕСА_1 , використовуючи власний персональний комп`ютер, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, доступ до якої був наданий провайдером ТОВ «Інтелект Груп» за ІР-адресою « НОМЕР_1 », зареєструвався на сайті знайомств для організації безладних статевих зв`язків, за інтернет адресою ІНФОРМАЦІЯ_3 та створив електронну анкету з профілем « ІНФОРМАЦІЯ_4 », зазначивши свій власний номер абонента мобільного зв`язку.

В подальшому, ОСОБА_8 в період часу з 02.02.2010 року до 16.10.2014 року, перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , використовуючи власний персональний комп`ютер, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, порушуючи суспільну мораль, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдженню порнографії, діючи умисно, повторно з метою розповсюдження фотографій порнографічного характеру, розмістив на сайті http://www.swing-zone-com у вільному доступі шляхом завантаження з власного комп`ютера фотозображення статевого акту неприродним способом та свою фотографію в оголеному стані з ерогованим статевим органом (назви файлів: «dsc01923» та «Волосатая- попа»), які згідно з висновком мистецтвознавчої експертизи № 2560-К від 06 листопада 2014 року за своїм змістом відносяться до творів порнографічного характеру.

В апеляційній скарзі старший прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Чернівецької області ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку та постановлення нового, посилаючись на те що, суд при призначенні ОСОБА_8 покарання, в порушення вимог ст.ст. 65 ч.1, 301 ч.1, 301 ч.3 КК України не призначив йому передбачене санкціями ст.ст. 301 ч.1, 301 ч.3 КК України покарання у виді спеціальної конфіскації порнографічних предметів, кіно- та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування.

Також в апеляційній скарзі прокурора зазначено, що суд в порушення вимог ст.ст. 124 ч.4, 374 ч.4 КПК України не стягнув із обвинуваченого витрати пов`язані із залученням експертів на загальну суму 540 грн. 54 коп.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення, міркування прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 , про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, та заслухавши обвинуваченого ОСОБА_8 в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Апеляційним судом установлено, що обвинувачений ОСОБА_8 перебуваючи в шлюбі з громадянкою ОСОБА_9 , 1978 року народження, та проживаючи спільно з останньою за адресою АДРЕСА_1 , в період часу з 2010 року до 2014 року, неодноразово, з метою подальшого розповсюдження та з використанням фотокамери «Sony DSC-R1» та інших невстановлених слідством засобів фото-відеофіксації, знімав на відео факти своїх статевих зносин з дружиною, а також створював фотографії статевих актів, чоловічих та жіночих геніталій у процесі статевих стосунків, та чоловічого статевого органу в ерегованому стані.

02.02.2010 року, ОСОБА_8 перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою АДРЕСА_1 , використовуючи власний персональний комп`ютер, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, доступ до якої був наданий провайдером ТОВ «Інтелект Груп» за ІР-адресою « НОМЕР_1 », зареєструвався на сайті знайомств для організації безладних статевих зв`язків, за інтернет адресою http://www.porevo.info, та створив електронну анкету з профілем «gorkanatal» відповідно, вказавши анкетні дані: ОСОБА_10 1976 р.н., ОСОБА_11 1978 р.н..

В подальшому, ОСОБА_8 16.03.2011 року, перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , використовуючи власний персональний комп`ютер, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, порушуючи суспільну мораль, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдженню порнографії, діючи умисно, з метою розповсюдження фотографій порнографічного характеру, розмістив на вказаному сайті у вільному доступі шляхом завантаження з власного комп`ютера фотозображення оголених статевих органів своєї дружини та природного і неприродного статевого акту (назви файлів: 121212121, 435435345, 565464656), які згідно з висновком мистецтвознавчої експертизи № 2560-К від 06 листопада 2014 року за своїм змістом відносяться до творів порнографічного характеру.

Крім того, ОСОБА_8 21 березня 2011 року перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , використовуючи власний персональний комп`ютер, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, порушуючи суспільну мораль, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдженню порнографії, діючи умисно, повторно, з метою розповсюдження фотографій порнографічного характеру, розмістив на сайті http://www.porevo.info у вільному доступі шляхом завантаження з власного комп`ютера свою фотографію в оголеному стані з ерегованим статевим органом (назва файлу 66), який згідно з висновком мистецтвознавчої експертизи № 2560-К від 06 листопада 2014 року за своїм змістом відноситься до творів порнографічного характеру.

Крім того, ОСОБА_8 23 травня 2011 року, перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , використовуючи власний персональний комп`ютер, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, порушуючи суспільну мораль, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдженню порнографії, діючи умисно, повторно, з розповсюдження фотографій порнографічного характеру, розмістив на сайті http://www.porevo.info у вільному доступі шляхом завантаження з власного комп`ютера фотозображення свого оголеного статевого органу в ерегованому стані (назви файлів: «55555555» та «pics.php4»), які згідно з висновком мистецтвознавчої експертизи № 2560-К від 06 листопада 2014 року за своїм змістом відносяться до творів порнографічного характеру.

Крім того, 04 грудня 2011 року, ОСОБА_8 перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , використовуючи власний

персональний комп`ютер, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, порушуючи суспільну мораль, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдженню порнографії, діючи умисно, повторно, з метою розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, розмістив на сайті http://www.porevo.info у вільному доступі, шляхом завантаження з власного комп`ютера, відеозапис свого статевого акту неприродним способом зі своєю дружиною ОСОБА_9 (назва файлу: « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), який згідно з висновком мистецтвознавчої експертизи № 2560-К від 06 листопада 2014 року за своїм змістом відносяться до творів порнографічного характеру.

Крім цього, 08 грудня 2011 року ОСОБА_8 , перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , використовуючи власний персональний комп`ютер, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, порушуючи суспільну мораль, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдженню порнографії, діючи умисно, повторно, з метою розповсюдження фотографій порнографічного характеру, розмістив на сайті http://www.porevo.info у вільному доступі шляхом завантаження з власного комп`ютера фотозображення жіночих геніталій (назви файлів: «pics.php», «pics.phpl» та «pics.php2»), які згідно з висновком мистецтвознавчої експертизи № 2560-К від 06 листопада 2014 року за своїм змістом відносяться до творів порнографічного характеру.

Крім того, 02.02.2010 року, ОСОБА_8 перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою АДРЕСА_1 , використовуючи власний персональний комп`ютер, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, доступ до якої був наданий провайдером ТОВ «Інтелект Груп» за ІР-адресою « НОМЕР_1 », зареєструвався на сайті знайомств для організації безладних статевих зв`язків, за інтернет адресою ІНФОРМАЦІЯ_3 та створив електронну анкету з профілем « ІНФОРМАЦІЯ_4 », зазначивши свій власний номер абонента мобільного зв`язку.

В подальшому, ОСОБА_8 в період часу з 02.02.2010 року до 16.10.2014 року, перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , використовуючи власний персональний комп`ютер, під`єднаний до всесвітньої мережі Інтернет, порушуючи суспільну мораль, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдженню порнографії, діючи умисно, повторно з метою розповсюдження фотографій порнографічного характеру, розмістив на сайті http://www.swing-zone-com у вільному доступі шляхом завантаження з власного комп`ютера фотозображення статевого акту неприродним способом та свою фотографію в оголеному стані з ерогованим статевим органом (назви файлів: «dsc01923» та «Волосатая- попа»), які згідно з висновком мистецтвознавчої експертизи № 2560-К від 06 листопада 2014 року за своїм змістом відносяться до творів порнографічного характеру.

Винуватість ОСОБА_8 у виготовленні предметів порнографічного характеру з метою розповсюдження та розповсюдження предметів порнографічного характеру вчинених повторно щодо відеопродукції, за обставин зазначених у вироку, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка і не оспорюється в апеляційній скарзі.

Беручи до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора порушується питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 та постановлення нового, внаслідок необхідності застосування за ст.ст. 301 ч.1, 301 ч.3 КК України конфіскації порнографічних предметів, кіно- та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування, а обвинувачений апеляційну скаргу не подавав, колегія суддів керуючись п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15.05.2006 № 1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» та ст. 404 КПК України не наводить доводи на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні поставлених йому у вину злочинів та їх кваліфікації.

Що стосується незастосування судом до ОСОБА_8 передбачених санкціями ст.ст. 301 ч.1, 301 ч.3 КК України спеціальної конфіскації порнографічних предметів, кіно- та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування, то воно не ґрунтується на законі.

Згідно з п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», правило ст. 77 КК України про незастосування конфіскації майна при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням не поширюється на випадки застосування судом передбаченої санкцією статті (санкцією частини статті) спеціальної конфіскації (предмети контрабанди, знаряддя і засоби полювання, незаконного зайняття рибним, звіриним або іншим водним промислом та все добуте тощо).

За таких обставин апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасуванню з призначенням йому за ст.ст. 301 ч.1, 301 ч.3 КК України та за сукупністю злочинів, конфіскації порнографічних предметів, кіно- та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування.

Також з кримінального правопорушення видно, що на залучення експертів за проведення мистецтвознавчої експертизи було витрачено 147 грн. 42 коп. та на проведення комплексної мистецтвознавчої комп`ютерно-технічної експертизи 393 грн. 12 коп., а всього коштів на загальну суму 540 грн. 54 коп., які у зв`язку з ухваленням обвинувального вироку підлягають стягненню із обвинуваченого на підставі ст. 124 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 409, 418, 420 ч.1 п.2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу, старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Чернівецької області ОСОБА_6 , задовольнити.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 07 квітня 2015 року, щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ст. 301 ч.1 КК України один рік обмеження волі з конфіскацією порнографічних предметів, кіно- та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування;

- за ст. 301 ч.3 КК України три роки позбавлення волі з конфіскацією порнографічних предметів, кіно- та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом, поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточну міру покарання ОСОБА_8 призначити у виді три роки позбавлення волі з конфіскацією порнографічних предметів, кіно- та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Зобов`язати ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання.

Стягнути із ОСОБА_8 на користь держави судові витрати пов`язані з проведенням експертиз, в сумі 540 грн. 54 коп.
Речові докази, системний блок комп`ютера чорного кольору, цифровий фотоапарат «SONY» та відеокамеру «Panasonic», повернути ОСОБА_8 .

В решту частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий, суддя ОСОБА_2

Судді
ОСОБА_3

ОСОБА_4

02.06.2015 року

ОСОБА_2