Ухвала

іменем україни

21 липня 2014 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючого Єленіної Ж.М.,
суддів:Щепоткіної В.В., Британчука В.В.,
за участю секретаря судового засідання Медицької У.І.,
засудженого виправданого ОСОБА_5, ОСОБА_6,
прокурора Чупринської Є.М.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000080 щодо

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя м. Ніжина Чернігівської області (АДРЕСА_1),

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця с. Хорошого Озера Борзнянського району Чернігівської області, мешканця АДРЕСА_2),

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України,

у с т а н о в и в:

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_5 та про закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Залишивши апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, апеляційний суд в ухвалі не зазначив підстав, на яких визнав необґрунтованою зазначену скаргу, а тому ухвала цього суду не відповідає вимогам ст. 419 вказаного Кодексу.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає необґрунтованими висновки зазначеного суду про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України на підставі пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи. Вказує на те, що апеляційний суд не навів мотивів визнання доказів у провадженні недопустимими чи неналежними, а також не зазначив чому не взяв до уваги цих доказів, тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Крім того, усупереч вимогам процесуального закону суд апеляційної інстанції, не дослідивши доказів, дав їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції.

За вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 07 травня 2014 року засуджено: ОСОБА_6 - за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді штрафу в розмірі 127 500 грн із конфіскацією грального бізнесу; ОСОБА_5 - за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді штрафу в розмірі 127 500 грн із конфіскацією грального бізнесу.

Зазначеним вироком також засуджено: ОСОБА_9- за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн, із конфіскацією грального бізнесу; ОСОБА_10 - за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді штрафу в розмірі 127 500 грн із конфіскацією грального бізнесу. Судові рішення щодо цих засуджених у касаційному порядку не оскаржувались.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 по 978 грн із кожного на користь держави у рахунок відшкодування процесуальних витрат на проведення комп'ютерно-технічних експертиз.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком на початку січня 2013 року ОСОБА_9, будучи зареєстрованим як фізична особа - підприємець, діючи з корисливих мотивів та усвідомлюючи, що зайняття гральним бізнесом в Україні є забороненим видом господарської діяльності, розробив план організації грального бізнесу в м. Ніжині Чернігівської області, і запропонував своєму знайомому ОСОБА_10 спільно його реалізувати, на що той погодився.

Із цією метою ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підшукали з числа своїх знайомих ОСОБА_5, який розумівся в налагодженні та обслуговуванні гральних автоматів, і запропонували йому за винагороду надавати послуги з підключення, налагодження та технічного обслуговування гральних автоматів, на що ОСОБА_5 погодився.

Відповідно до розробленого плану злочинної діяльності її члени виконували такі функції:

- ОСОБА_9 як лідер організованої злочинної групи здійснював її загальне керівництво, підшукував приміщення й укладав договори їх оренди, а також добирав обслуговуючий персонал для забезпечення діяльності закладів, проводив інструктаж осіб, які проходили стажування перед влаштуванням на роботу у гральних закладах, щодо режиму їх роботи, правил поведінки, порядку отримання грошових коштів від клієнтів для участі в азартних іграх, закріплення внесених коштів за допомогою спеціального ключа, видачі гравцям грошей у разі їх виграшу, а також координував дії учасників групи, забезпечував фінансування злочинної діяльності групи, розподіляв отримані прибутки між членами організованого злочинного угруповання, контролював діяльність гральних закладів та проведення грального бізнесу, вживав заходів конспірації, що виражалось у маскуванні гральних закладів під кафе;

- ОСОБА_10, будучи активним членом організованої злочинної групи, відповідно до розробленого ОСОБА_9 плану злочинної діяльності виконував організаційні функції, пов'язані з діяльністю гральних закладів, займався пошуком та придбанням гральних автоматів, приміщень для розташування гральних закладів, а також пошуком обслуговуючого персоналу;

- ОСОБА_5, будучи активним учасником злочинної групи, виконував дії з попереднього відбору, налагодження, ремонту й налаштування системного забезпечення гральних автоматів.

Так, 15 січня 2013 року ОСОБА_9, діючи з відома всіх учасників групи, з метою зайняття гральним бізнесом уклав договір оренди нежитлового приміщення по вул. Шевченка, 120 в м. Ніжині, де у подальшому члени злочинної групи організували зал гральних автоматів і з метою прикриття незаконної діяльності замаскували заклад під кафе-бар «Спортклуб».

У свою чергу ОСОБА_10 з відома всіх учасників групи за кошти, які отримав від ОСОБА_6, котрий не входив до складу організованої групи, придбав у невстановленої в результаті досудового розслідування особи 38 гральних автоматів, які ОСОБА_5 відповідно до відведеної йому ролі попередньо оглянув на предмет їх технічної справності та можливості подальшої експлуатації.

Після цього ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 перевезли зазначену техніку до приміщення кафе-бару «Спортклуб», де ОСОБА_5 відповідно до відведеної йому ролі підключив гральні автомати до електромережі.

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підшукали і найняли на роботу ОСОБА_11, ОСОБА_12, невстановлених осіб на ім'я ОСОБА_3 та ОСОБА_12, які згідно зі своїми обов'язками за грошову винагороду забезпечували функціонування зазначеного грального закладу.

Так, усупереч вимогам Закону України від 15 травня 2009 року № 1334-VI «Про заборону грального бізнесу в Україні» ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_5 організували проведення азартних ігор, залучивши осіб, які безпосередньо надавали доступ до таких ігор і забезпечували діяльність грального закладу; також вони розмістили у приміщенні по вул. Шевченка, 120 у м. Ніжині гральні автомати з азартними іграми, обов'язковою умовою участі в яких є внесення гравцем грошей (ставки), що дає змогу отримати виграш, і результат якої залежить від випадковості.

Працівники вказаного закладу відповідно до розробленого злочинного плану передавали отриманий від незаконної діяльності дохід ОСОБА_9, який у подальшому розподіляв ці кошти між учасниками групи і інші розрахунки, пов'язані з роботою грального закладу.

У кінці травня 2013 року з метою попередження викриття злочинної діяльності правоохоронними органами ОСОБА_9 як лідер організованої злочинної групи прийняв рішення про закриття кафе «Спортклуб» та перенесення грального закладу в інші приміщення, розташовані за адресою: вул. Вокзальна, 10 та вул. Шевченка, 156к в м. Ніжині, які він попередньо підшукав.

27 травня 2013 року ОСОБА_9 спільно з іншими членами групи перевезли 21 гральний автомат до нежитлового приміщення кафе «От заката до рассвета», розташованого на вул. Вокзальній, 10, яке ОСОБА_9 орендував згідно з договором про співпрацю від 20 серпня 2012 року, а також 17 гральних автоматів - до нежитлового приміщення по вул. Шевченка, 156к, яке орендував він же. Після чого ОСОБА_5 відповідно до відведеної йому ролі підключив до електромережі у приміщенні кафе «От заката до рассвета» 21 гральний автомат.

З метою належного функціонування цього грального закладу ОСОБА_9 підшукав і найняв на роботу ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17, які згідно зі своїми обов'язками за грошову винагороду забезпечували функціонування закладу.

Так, усупереч вимогам вищевказаного Закону ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_5 організували проведення азартних ігор, залучивши осіб, які безпосередньо надавали доступ до азартних ігор і забезпечували діяльність грального закладу, та розмістивши 21 гральний автомат з азартними іграми у приміщенні на вул. Вокзальній, 10.

Створивши умови для проведення азартних ігор, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_5 контролювали діяльність грального закладу з метою отримання прибутку від грального бізнесу.

Одночасно з цим ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_5 виконували активні дії для відкриття іншого грального закладу на вул. Шевченка, 156к, де ОСОБА_5 з відома всіх учасників групи відповідно до відведеної йому ролі налаштував 17 гральних автоматів і підготував їх для підключення до мережі.

З метою функціонування цього грального закладу ОСОБА_9 підшукав на роботу ОСОБА_14 та ОСОБА_16, які повинні були згідно зі своїми обов'язками за грошову винагороду забезпечувати діяльність закладу.

26 липня 2013 року в ході проведення обшуку в приміщенні на вул. Вокзальній, 10 було виявлено і вилучено 21 механічну конструкцію, а саме: 3 Multi screen gaminator, 2 Mega jack, 2 Multi Garnie, 4 Joker, 2 Multi Game, 3 Розважальних відеоматеріали та по одній конструкції Crazy Monkey, Club, Lucky Roger, Video game, Lucki hunter, які згідно з висновком комп'ютерно-технічної експертизи від 09 вересня 2013 року № 526 є ігровими автоматами.

Цього ж дня в ході проведення обшуку в приміщенні на вул. Шевченка, 156к було виявлено і вилучено 17 механічних конструкцій, а саме: 4 Mega Jack, 2 Garage та по одній конструкції Video Games, Тhe return of Pharaon, Crezy MouKey, «Будьмо», Video Game, Lucky hunter, Crazy Monkey, Fruit Cocktail, Rock Climber, «Lucky hunter», Fairy Land, які згідно з висновком комп'ютерно-технічної експертизи від 09 вересня 2013 року № 528 є ігровими автоматами.

18 січня 2013 року ОСОБА_6, який не входив до складу організованої групи, надав ОСОБА_10 52 000 грн для організації грального бізнесу, а саме для облаштування грального закладу, закупівлі гральних автоматів, а також давав поради та вказівки з приводу режиму роботи й місця здійснення вказаної діяльності. Після чого ОСОБА_10 з відома всіх учасників групи придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи 38 гральних автоматів, які ОСОБА_5 відповідно до відведеної йому ролі попередньо оглянув на предмет їх технічної справності й можливості подальшої експлуатації.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 02 лютого 2015 року обвинувальний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 було скасовано, кримінальне провадження закрито у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення та через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.

Своє рішення апеляційний суд мотивував тим, що надані стороною обвинувачення й досліджені судом першої інстанції докази не дають підстав стверджувати, що в тих або інших діяннях ОСОБА_6 міститься склад кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_5, котрий підтримав свою касаційну скаргу й заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, пояснення ОСОБА_6, котрий не заперечував проти задоволення скарги засудженого ОСОБА_5 та заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно зі ст. 404 зазначеного Кодексу суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За приписами статей 404 та 405 цього Кодексу суд апеляційної інстанції зобов'язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах з доповненнями, у тому числі за необхідності - і шляхом дослідження доказів.

Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.

Згідно з вимогами ст. 419 КПК України у своїй ухвалі суд апеляційної інстанції зобов'язаний навести докладні мотиви прийнятого рішення.

У цьому кримінальному провадженні апеляційний суд не дотримався наведених положень закону.

Як убачається з матеріалів провадження, вирок суду першої інстанції, крім прокурора, оскаржили захисники ОСОБА_18 - в інтересах засудженого ОСОБА_9, ОСОБА_19 - в інтересах засудженого ОСОБА_5 та ОСОБА_20 - в інтересах ОСОБА_6

Апеляційні скарги учасників кримінального провадження були прийняті судом апеляційної інстанції та в межах, визначених у них позицій відкрито апеляційне провадження із подальшим призначенням апеляційного розгляду.

Зокрема, захисники ОСОБА_18 та ОСОБА_19, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, висунули вимогу про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_5 відповідно. Наголошували на тому, що ОСОБА_5 фактично був найманим працівником і отримував грошову винагороду лише за технічне обслуговування гральних автоматів. Також в доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_19 та засуджений наводили доводи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Захисник ОСОБА_20 в інтересах ОСОБА_6, наводячи свою аргументацію, також указував на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, просив ухвалити виправдувальний вирок щодо свого підзахисного.

В подальшому цей суд, задовольнивши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_20 та закривши кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України на підставі пунктів 2, 3 ст. 284 КПК України, послався на те, що фабула обвинувачення ОСОБА_6 не містить даних про те, коли, де, яким чином, із ким, яке правопорушення скоїв останній та які наслідки в результаті цього правопорушення настали. Також суд послався на відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого правопорушення.

Мотивуючи своє рішення в цій частині, апеляційний суд частково відобразив в ухвалі докази, які містяться в оскаржуваному вироку; і, при цьому не провівши судового слідства, усупереч законодавчим приписам не дослідив безпосередньо зібраних у провадженні доказів, однак фактично дав їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції.

Що стосується доводів, викладених в апеляційних скаргах захисників ОСОБА_18 та ОСОБА_19 щодо засудження ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, ОСОБА_5 - за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, то їх змісту апеляційний суд не проаналізував і не дав вичерпних відповідей для спростування цих доводів, чим порушив право засуджених на об'єктивний та неупереджений розгляд справи в апеляційному порядку.

Судова колегія вважає, що при постановленні судових рішень у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам кримінального процесуального закону не навів правильності обґрунтування кваліфікації діянь ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_5

У судовому рішенні має бути наведено не тільки докази щодо конкретного злочину, вчиненого злочинним об'єднанням, але й стосовно діяльності винних, безпосередньо пов'язаної з утворенням такого об'єднання (від ситуативних дій осіб, які мали наміри поєднати свої умисли щодо утворення злочинного об'єднання з метою вчинення конкретних злочинів, до цілком змістовних зв'язків цих осіб, які набувають по суті статусу учасників такого об'єднання, яке за своїми видовими характеристиками точно відповідає законодавчо визначеному його змісту).

Злочинній діяльності організованої групи (колективний суб'єкт злочинів) обов'язково передує злочинна діяльність щодо її утворення (організації), набуття нею всіх обов'язкових ознак, які її характеризують («стійкість» та «зорганізованість») як один із видів складної форми співучасті. За відсутності даних про організацію (утворення) стійкого злочинного об'єднання ставити питання про винність особи у вчиненні злочинів у складі організованої групи не можна.

Крім того, вчинене ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_5 орган досудового слідства та суди кваліфікували як зайняття гральним бізнесом, вчинене організованою групою, при цьому послалися на ч. 3 ст. 28 КК України. Водночас кваліфікація дій учасників є різною: дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст.28 , ч. 1 ст. 203-2 КК України, дії ОСОБА_10 та ОСОБА_5 - лише за ч 3 ст. 28 , ч. 1 ст. 203 -2 КК України. Однак положення ст. 27 цього Кодексу вказують на ознаки співучасті й ознаки співучасників, тобто при кваліфікації діянь особи посилання на відповідну частину цієї статті відображає роль співучасника у вчиненні кримінального правопорушення. Питання щодо кваліфікації діянь учасників організованої групи вирішується відповідно до положень ст. 30 КК України. Виходячи з положень указаних норм закону, суду слід визначитися з кваліфікацією дій обвинувачених в залежності від форми їх співучасті.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційний перегляд кримінального провадження всупереч вимогам ст. 2 КПК України відбувся формально. Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, її постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому вона на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього ж Кодексу підлягає скасуванню, а провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити всі доводи в апеляційних скаргах з доповненнями, а також інші доводи у касаційних скаргах і прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 433, 436 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Касаційні скарги прокурора та захисника задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 02 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6, ОСОБА_5 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

Ж.М. ЄленінаВ.В. ЩепоткінаВ.В. Британчук