АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/791/1405/2013
Головуючий в 1 інст.: Хоменко
Категорія: ст.307 ч.2 КК України
У Х В А Л А

іменем України

10 грудня 2013 року

м.Херсон

Колегія суддів судової палати
з розгляду кримінальних справ
апеляційного суду Херсонської області
в складі :

Головуючого судді - Жили І.Е.

суддів - Непомнящої Н.О.,
Палькової В.М.

з участю
прокурора - Коломійця В.С.

захисника - ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому
засіданні в м.Херсоні кримінальну
справу за апеляцією із змінами
прокурора, який брав участь у розгляді
справи судом першої інстанції,
апеляцією з доповненнями захисника
ОСОБА_1, апеляцією з доповненнями
засудженого ОСОБА_2 на вирок
Генічеського районного суду
Херсонської області від 12.07.13р.,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець
смт.Новотроїцьке Генічеського району
Херсонської області, гр-н України,
освіта повна загальна середня,
одружений, непрацюючий, зареєстрований
за адресою: АДРЕСА_1, проживаючий по
АДРЕСА_2, раніше судимий: 1)31.01.95р.
Новотроїцьким районним судом
Херсонської області за ст.140 ч.2 КК
України на 2 роки позбавлення волі із
застосуванням ст.45 КК України з
іспитовим строком 2 роки; 2)25.09.96р.
Новотроїцьким районним судом
Херсонської області за ст.140 ч.2 КК
України на 3 років 6 місяців позбавлення
волі, звільнений 26.02.2000р. за відбуттям
строку покарання; 3)24.12.01р.
Новотроїцьким районним судом
Херсонської області за ст.309 ч.2 КК
України на 4 роки позбавлення волі, на
підставі ст.75 КК України звільнений від
покарання з випробувальним терміном 3
роки,

засуджений за ст.307 ч.2 КК України на 6
років 6 місяців позбавлення волі з
відбуванням покарання у
кримінально-виконавчій установі
закритого типу з конфіскацією усього
належного йому майна. Запобіжний захід
обраний - тримання під вартою.

Вироком суду вирішено питання щодо
речових доказів та судових витрат по
справі.

ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що
маючи непогашену судимість за скоєння
злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК
України, на шлях виправлення не став і
знову скоїв злочин, пов'язаний з
незаконним обігом наркотичних речовин,
а саме за невстановлених слідством
обставин, придбавши рослини снодійного
маку, використовуючи кухонний посуд та
розчинник, виготовив невстановлену
кількість особливо небезпечного
наркотичного засобу -ацетильованого
опію, який 20.09.06р. близько 11 год. в
смт.Новотроїцьке Херсонської області
за місцем свого проживання на
території домоволодіння розташованого
по АДРЕСА_1 умисно, незаконно, керуючись
корисливим мотивом, збув ОСОБА_3
зазначений наркотичний засіб у
кількості 0,09г за 30 грн., який було
вилучено у останнього під час
проведення оперативної закупівлі
наркотичних засобів 20.09.06р.

В апеляції із змінами прокурор,
який брав участь у розгляді справи
судом першої інстанції, вказує на
незаконність вироку у зв'язку з
істотними порушеннями
кримінально-процесуального закону.
Так, суд під час розгляду справи не
фіксував весь судовий процес на
протокол судового засідання, в тому
числі при допиті свідків. У вироку, при
аналізі доказів, суд послався на
показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5,
проте протокол судового засідання,
коли допитувались свідки - у справі
відсутній. Просить вирок скасувати, а
справу направити на новий судовий
розгляд в іншому складі суддів.

В апеляції з доповненнями захисник
ОСОБА_1 вказує на незаконність вироку
суду у зв'язку з однобічністю та
неповнотою судового слідства,
невідповідністю висновків суду,
викладених у вироку, фактичним
обставинам справи, істотними
порушеннями вимог
кримінально-процесуального закону,
неправильним застосуванням
кримінального закону, невідповідністю
призначеного покарання тяжкості
злочину й особі засудженого внаслідок
суворості. Так, судом не були
витребувані та досліджені матеріали
оперативно-розшукової справи, зокрема
щодо наявності письмової попередньої
добровільної згоди особи, яка
проводила оперативну закупівлю, та
наявності попередньої достатньої
інформації про причетність ОСОБА_2 до
збуту наркотичних засобів. Не була
витребувана і перевірена інформація
стосовно отримання коштів на
проведення оперативної закупівлі. Не
з'ясовано чи здійснювалася відео
фіксація під час оперативної закупки,
якщо здійснювалася, то з яких причин
матеріали цієї відео фіксації не
долучені до справи. Суд не виконав
вимоги ухвали колегії суддів судової
палати в кримінальних справах
апеляційного суду Херсонської області
від 22.02.11р., якою скасовано попередній
вирок по цій справі і справу направлено
на новий судовий розгляд, щодо
з'ясування питання чи є свідки-поняті
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заінтересованими у
справі особами. В ході судового
слідства не досліджувалися речові
докази, хоча на них є посилання у
вироку, як на доказ вини засудженого.
Зауважує, що маса вилученого
наркотичного засобу (0,09г) недостатня
для проведення експертного
дослідження, однак суд не допитав
експерта про те, які саме методики
дослідження використовувалися під час
проведення експертизи, чи є ці методики
атестованими. Суд не перевірив
необхідність засекречування особистих
даних та використання псевдоніму щодо
особи, яка здійснювала оперативну
закупку; не перевірив, чи не було з боку
міліції провокації злочину, так як
відповідно до практики Європейського
суду, доведення того, що не було
провокації злочину покладається на
сторону обвинувачення. По епізоду
незаконного виготовлення, придбання і
зберігання з метою збуту наркотичного
засобу - ацетильованого опію у
кількості 0,106г, який було виявлено і
вилучено в ході обшуку в будинку по
АДРЕСА_1 20.09.06р., будь-якого рішення
судом не прийнято. В мотивувальній
частині вироку зазначено, що вина
засудженого підтверджується показами
допитаного в судовому засіданні свідка
ОСОБА_7, проте даний факт не відповідає
дійсності, ця особа в судовому
засіданні не допитувалася. Відповідно
до вироку вина ОСОБА_2 підтверджується,
показами свідка ОСОБА_8, допитаного
судом в судовому засіданні, який надав
пояснення аналогічні показам свідка
ОСОБА_6, однак даний свідок є кумом
слідчого і брав участь у проведенні
обшуку, а тому не давав і не міг дати
пояснення аналогічні показам свідка
ОСОБА_6, який був понятим при підготовці
та проведенні оперативної закупівлі.
Суд не зауважив, що згідно показів
свідка ОСОБА_9 у 2006 році по АДРЕСА_1, де
згідно з матеріалами справи ОСОБА_2
вчинив злочин, проживав саме він, а не
засуджений, який в цей час жив у своєї
співмешканки ОСОБА_10 по АДРЕСА_2.
Вказує, що згідно з протоколами судових
засідань від 22.05.12р. та 15.06.12р. справа
слухалася незаконним складом суду з
порушенням правил підсудності -
Новотроїцьким районним судом
Херсонської області, але головуючим
була суддя Хоменко В.Г., яка була і є
суддею Генічеського районного суду. У
справі відсутні протоколи судових
засідань, які проводилися 22.05.12р., 15.06.12р.
та 18.06.12р., а наявні лише звіти
технічного запису та журнал судового
засідання. Порушено право засудженого
на захист, оскільки обвинувальний
висновок не проголошувався, права
засудженому не роз'яснювалися, питання
про обсяг та порядок дослідження
доказів не вирішувалося можливість
надати пояснення по справі йому не
надавалася. У протоколі відкладення
слухання справи від 24.12.12р. зазначено,
що «не доставлений конвоєм підсудний
ОСОБА_2», хоча на той час ОСОБА_2 під
вартою не перебував. Судом не
допитувалися в судовому засіданні, а
також не оголошувалися покази, дані на
досудовому слідстві, свідками ОСОБА_6,
ОСОБА_11 та ОСОБА_12, хоча у вироку є
посилання на їх покази як на докази
вини ОСОБА_2 У той же час, судом було
допитано 22.05.2012 року свідка ОСОБА_5,
проте посилань на його покази та їх
оцінки вирок не містить.
Необґрунтованою була перерва після
судових дебатів; після перерви суддя
почала одразу проголошувати вирок,
перервала проголошення, надала останнє
слово засудженому та без видалення до
нарадчої кімнати продовжила
проголошення вироку. Тобто засудженому
останнє слово було надано формально.
Запобіжний захід ОСОБА_2 було змінено
на тримання під вартою лише з мотивів
забезпечення явки підсудного в судове
засідання. Вважає, що суддя сформувала
свою думку по справі ще до закінчення
судового слідства. Порушено право
засудженого на розгляд справи щодо
нього в розумні строки, тому що справа
перебувала у провадженні судді Хоменко
В.Г. з 2011 року, а кримінальна справа щодо
ОСОБА_2 розпочата 9.08.04р. Суд не
зарахував засудженому у строк
покарання строк перебування його під
вартою починаючи з 4.07.13р., коли цим же
судом ОСОБА_2 було змінено запобіжний
захід з підписки про невиїзд на
тримання під вартою. Зауважує, що
призначене покарання є явно
несправедливим внаслідок суворості,
оскільки не взято до уваги стан
здоров'я засудженого, той факт, що з
моменту інкримінованих подій пройшло
майже сім років. Зауважує щодо
незаконності постанови суду від 4.07.13р.
про зміну запобіжного заходу на
тримання під вартою у зв'язку з тим, що
даною постановою не визначено строк, на
який обрався даний запобіжний захід,
питання розглядалося без участі
захисника. Просить вирок скасувати,
постановити ухвалу, якою закрити
кримінальну справу щодо ОСОБА_2 у
зв'язку з відсутністю в його діях
інкримінованих складів злочинів;
скасувати постанову від 4.07.13р. щодо
зміни запобіжного заходу та звільнити
ОСОБА_2 з-під варти.

В апеляції з доповненнями
засуджений ОСОБА_2 вказує на
незаконність вироку суду у зв'язку з
невідповідністю висновків суду
фактичним обставинам справи,
однобічністю та неповнотою досудового
та судового слідства, неправильним
застосуванням кримінального закону,
істотними порушеннями вимог
кримінально-процесуального закону.
Так, інкримінований йому злочин не
вчиняв, кримінальна справа щодо нього
сфальсифікована працівниками міліції,
свідки по справі є зацікавленими
особами, на що суд не звернув уваги. Суд
розглядав справу з обвинувальним
ухилом. У вироку зазначені зовсім інші
покази, ніж давав у судовому засіданні
він та його брат. Останнє слово йому
було надано формально, під час чого
прокурор був відсутній. Так, після
судових дебатів була оголошена
перерва, а після перерви суддя почала
одразу проголошувати вирок, перервала
проголошення, надала йому останнє
слово та без видалення до нарадчої
кімнати продовжила проголошення
вироку. Просить вирок скасувати, справу
закрити.

Вислухавши суддю-доповідача, думку
прокурора про підтримання апеляції із
змінами прокурора, який брав участь у
розгляді справи судом першої
інстанції, просив вирок скасувати,
справу направити на новий судовий
розгляд, апеляції засудженого і
захисника просив задовольнити
частково, зокрема: в частині скасування
вироку, але з підстав істотного
порушення вимог
кримінально-процесуального закону, про
які йдеться у апеляції із змінами
прокурора; думку захисника ОСОБА_1 про
підтримання апеляцій з доповненнями
сторони захисту, просив вирок
скасувати, постановити ухвалу, якою
закрити кримінальну справу щодо
ОСОБА_2, у зв'язку з відсутністю в його
діях складу злочину, звільнити ОСОБА_2
з-під варти, апеляцію із змінами
прокурора просив задовольнити
частково, зокрема: в частині скасування
вироку; заслухавши у судових дебатах
виступ сторін, які підтвердили свої
позиції; розглянувши матеріали справи,
перевіривши доводи апеляцій, колегія
суддів вважає, що апеляція із змінами
прокурора підлягає задоволенню у
повному обсязі, а апеляції з
доповненнями засудженого і захисника -
частковому задоволенню.

Суд допустив істотні порушення
вимог кримінально-процесуального
закону.

Згідно зі ст.87 ч.4 КПК України (1960р.),
на вимогу хоча б одного учасника
судового розгляду справи у суді першої
інстанції здійснюється повне
фіксування судового процесу за
допомогою звукозаписувального
технічного засобу. Не виконання цієї
вимоги закону, відповідно до ст.370 ч.2 п.10
КПК України (1960р.) тягне безумовне
скасування вироку.

Як видно з матеріалів справи,
судовий процес за клопотанням учасника
судового розгляду фіксувався за
допомогою звукозаписувального
технічного засобу, проте це фіксування
здійснено не повно, зокрема: на доданих
до справи носіях інформації (CD-R дисках)
відсутній запис судових процесів від
9.07.12р. та 12.07.13р., тобто коли за
протоколом судового засідання
відповідно завершувалося судове
слідство, відбувалися судові дебати та
надавалося підсудному останнє слово,
суд видалявся до нарадчої кімнати,
оголошував вирок.

Згідно зі ст.87 ч.1 КПК України (1960р.),
основним засобом фіксації перебігу
судового розгляду справи є протокол
судового засідання. У ході кожного
судового засідання суду першої
інстанції, а також при кожній окремій
процесуальній дії, вчиненій поза
постійним місцем засідання суду першої
інстанції, складається протокол. Не
виконання цієї вимоги закону,
відповідно до ст.370 ч.2 п.10 КПК України
(1960р.) також тягне безумовне скасування
вироку.

Суд вказаних вимог закону не
дотримався і не фіксував весь перебіг
судового розгляду справи у протоколі
судового засідання. Так, призначені
судові засідання від 22.11.11р., 20.04.12р.,
22.05.12р., 6.06.12р., 15.06.12р., 18.06.12р., 3.09.12р.,
14.09.12р., 11.10.12р., 14.11.12р., 29.11.12р., 5.12.12р.,
10.12.12р., 13.12.12р., 20.12.12р. не фіксувались у
протоколі судового засідання, про що
свідчить відсутність останнього у
матеріалах справи за вказані дати. Про
проведення в ці дати відкритих судових
засідань свідчить наявність у
матеріалах справи чисельних постанов
суду з тих чи інших питань, серед яких:
про примусовий привід осіб, про судове
доручення в порядку ст.315-1 КПК України
(1960р.), про оголошення особи у розшук
тощо (а.с.47, 48, 126, 128, 137, 139, 151, 159, 162, 167, 170,
172, 174, 177). Крім того, про проведення
судових засідань 22.05.12р., 15.06.12р., 18.06.12р.,
в яких допитувались свідки, свідчить
наявність у справі звітів про судові
засідання (а.с.133-135, 145-146), а також
журналу судового засідання (149-150).

Не повне фіксування судового
процесу на протокол судового засіданні
та за допомогою звукозаписувального
технічного засобу позбавляє колегію
суддів можливості перевірити доводи
апеляцій сторони захисту про
однобічність та неповноту судового
слідства та про порушення
встановленого законом порядку
проведення судового розгляду.

На підставі вимог ст.294 КПК України
(1960р.), суд у підготовчій частині
судового розгляду зобов'язаний
роз'яснити підсудному його права,
передбачені статтею 263 КПК України
(1960р.).

Відповідно до ст.297 ч.1 КПК України
(1960р.), судове слідство починається з
читання обвинувального висновку.

Як свідчить протокол судового
засідання, суд, всупереч зазначеним
вимогам закону, не роз'яснив
засудженому його права в судовому
засіданні, а обвинувальний висновок не
був зачитаний, що є порушенням права
ОСОБА_2 на захист (а.с.98-100).

З огляду на, репутацію ОСОБА_2, який
не працює, раніше неодноразово
притягувався до кримінальної
відповідальності, в тому числі за
злочини в сфері обігу наркотичних
засобів, в теперішній час знову
обвинувачується в тяжкому злочині,
вчиненому в цій сфері, за яке
передбачено законом безальтернативне
покарання у вигляді позбавлення волі
від 5 до 10 років, засуджений протягом
судового розгляду справи неодноразово
не з'являвся у судові засіданні за
викликом суду, у зв'язку з чим
піддавався приводу через органи
внутрішніх справ, оголошувався у
розшук, тому колегія суддів вважає, що
мають місце ризики того, що ОСОБА_2
перебуваючи на волі може продовжити
вчиняти злочини, ухилятися від суду,
перешкоджати встановленню істини в
справі. При таких обставинах, доводи
апеляцій сторони захисту про зміну
засудженому запобіжного заходу, -
задоволенню не підлягають, а
запобіжний захід щодо ОСОБА_2 у виді
тримання під вартою, повинен
залишитись без змін.

Таким чином, вирок суду має бути
скасований, а справа направлена на
новий судовий розгляд до суду першої
інстанції, в ході якого повинні бути
усунуті зазначені порушення закону та
перевірені доводи сторони захисту про
непричетність засудженого до злочину.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України
(1960р.), колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію із змінами прокурора,
який брав участь у розгляді справи
судом першої інстанції, задовольнити у
повному обсязі, а апеляцію з
доповненнями захисника ОСОБА_1 і
апеляцію з доповненнями засудженого
ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду
Херсонської області від 12.07.13р. щодо
ОСОБА_2 - скасувати, а справу направити
на новий судовий розгляд до того ж суду
в іншому складі суддів.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2
залишити тримання під вартою.

Судді :