У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіМіщенка С.М.,суддів з
участю прокурора Сахна Р.І. та Шибко Л.В.
Таргонія О.В.розглянула в судовому
засіданні в м. Києві 9 вересня 2014 року
кримінальну справу за касаційною
скаргою представника потерпілого
адвоката ОСОБА_5 на ухвалу Апеляційного
суду Миколаївської області від 23 січня
2014 року.

Вироком Заводського
районного суду м. Миколаєва від 11
листопада 2013 року

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина
України, раніше судимого 23.08.2012 року за
ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки
позбавлення волі, -

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3
роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК
України за сукупністю злочинів ОСОБА_6
остаточно призначено 3 роки 1 місяць
позбавлення волі.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина
України, раніше не судимого, -

засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК
України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК
України ОСОБА_7 звільнено від
відбування покарання з випробуванням з
іспитовим строком 1 рік та покладено на
нього обов'язок, передбачений п. 3 ч. 1 ст.
76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 та
ОСОБА_7 солідарно на користь ОСОБА_8 на
відшкодування матеріальної шкоди 51460
грн. та моральної - 1000 грн.

Ухвалою Апеляційного
суду Миколаївської області від 23 січня
2014 року вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7
змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_6
з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК
України і за цим законом йому
призначено 3 роки позбавлення волі. На
підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 за
сукупністю злочинів остаточно
призначено 3 роки 1 місяць позбавлення
волі. Зараховано в строк відбування
покарання частково відбуте за вироком
Заводського районного суду м.
Миколаєва від 23.08.2012 року з 03.05.2012 року
та час перебування ОСОБА_6 під вартою з
25.10.2011 року по 28.10.2011 року.
Перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 5 ст.
27, ч. 3 ст.185 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст.
185 КК України і за цим законом йому
призначено 3 роки позбавлення волі. На
підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7
звільнено від відбування покарання з
випробуванням з іспитовим строком 1 рік
та покладено на нього обов'язок,
передбачений п.3 ч. 1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь
потерпілого ОСОБА_8 солідарно на
відшкодування матеріальної шкоди 8865
грн. та моральної - 1000 грн. В решті вирок
залишено без зміни.

Згідно з вироком та
внесеними змінами апеляційним судом,
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у
вчиненні злочину за таких обставин.

ОСОБА_6, працюючи у
приватного підприємця ОСОБА_8 на посаді
комірника з 19 січня 2008 року та маючи
ключі від складського приміщення, що
АДРЕСА_1, на початку серпня 2011 року
запропонував знайомому ОСОБА_7 купити у
нього більше 30 штук дверей, крадіжку
яких він вирішив вчинити у ОСОБА_8, на що
ОСОБА_7 погодився, чим сприяв в
здійсненні ОСОБА_6 крадіжки шляхом
завчасної обіцянки придбати у нього
викрадені двері.

10 вересня 2011 року, приблизно о 20 год. 20
хв., ОСОБА_6, реалізовуючи свій
злочинний намір, прибув до складського
приміщення ПП «ОСОБА_8», звідки викрав
майно потерпілого, яке за вказівкою
ОСОБА_7 привіз до автогаражного
кооперативу «Зоряний» в м-ні «Намив» в
м. Миколаєві та передав останньому,
одержавши за це не менше 15000 грн.,
заподіявши потерпілому ОСОБА_8
матеріальну шкоду на суму 94212 грн.

Представник потерпілого адвокат
ОСОБА_5 у своїй касаційній скарзі,
погодженій з потерпілим ОСОБА_8,
просить ухвалу апеляційного суду щодо
засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати,
а справу направити на новий
апеляційний розгляд, посилаючись на
порушення цим судом вимог
кримінально-процесуального закону. При
цьому представник потерпілого
зазначає, що в матеріалах справи
відсутні дані про отримання ним і
потерпілим копій апеляційних скарг та
повідомлення про час розгляду
апеляцій, чим їх було позбавлено
можливості захищати права, передбачені
кримінально-процесуальним законом.
Також він вказує на безпідставну
перекваліфікацію дій засудженого
ОСОБА_6 з ч. 3 ст.185 КК України на ч. 1 ст. 185
КК України та дій засудженого ОСОБА_7 з
ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст.185 КК України на ч. 5 ст. 27
та ч. 1 ст. 185 КК України, що потягло
неправильне застосування
кримінального закону.

Засуджений ОСОБА_7 надіслав
заперечення на касаційну скаргу
представника потерпілого ОСОБА_5, в
якій просить цю касаційну скаргу
залишити без задоволення, а ухвалу
апеляційного суду - без зміни,
пославшись на те, що ухвалу
апеляційного суду він вважає
правильною та те, що рішенням суду від 5
червня 2014 року його вже звільнено від
призначеного покарання на підставі
акта амністії.

Заслухавши доповідача, думку
прокурора, який вважав касаційну
скаргу представника потерпілого такою,
що підлягає задоволенню, перевіривши
матеріали справи та обговоривши доводи
касаційної скарги, колегія суддів
вважає, що касаційна скарга підлягає
задоволенню.

Доводи касаційної скарги представника
потерпілого про те, що йому та
потерпілому належним чином не
направлялись копії апеляцій та не було
повідомлено про час і місце їх
розгляду, колегія суддів вважає
обгрунтованими.

Перевіркою матеріалів справи
встановлено, що до розгляду справу було
призначено в апеляційній інстанції на
23 січня 2014 року і в цей же день
розглянуто апеляційним судом по суті.
Представник потерпілого та сам
потерпілий участі у розгляді справи не
брали. Причини їх неявки, виходячи із
протоколу судового засідання,
апеляційним судом не встановлювалась.

Як вбачається із повідомлення голови
Заводського районного суду м.
Миколаєва від 20 березня 2014 року, копії
апеляційних скарг були надіслані
учасникам судового процесу 17 грудня 2013
року, а 23 грудня 2013 року до апеляційного
суду було направлено кримінальну
справу та повідомлено учасників
процесу про її розгляд 23 січня 2014 року.
При цьому копії апеляцій та
повідомлення на про направлення справи
до Апеляційного суду Миколаївської
області були надіслані простою поштою
у зв'язку з обмеженим фінансуванням та
скороченням витрат на придбання
поштових знаків.

З урахуванням зазначеного, колегія
суддів вважає, що апеляційний розгляд
справи щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відбувся з
порушенням прав потерпілого та його
представника, гарантованих ч.ч. 5 та 6 ст.
16-1 КПК України 1960 року, оскільки у
справі відсутні належні дані про
отримання ними апеляцій та
повідомлення про час і місце їх
розгляду.

Що ж стосується доводів касаційної
скарги представника потерпілого про
те, що апеляційний суд
перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 185
на ч. 1 ст. 185 КК України та ОСОБА_7 з ч. 5
ст. 27, ч. 3 ст.185 КК України на ч. 5 ст. 27 та
ч. 1 ст. 185 КК України всупереч
встановленим обставинам справи, то
колегія суддів також вважає їх
обґрунтованими.

Як вбачаться із ухвали апеляційного
суду, в основу своїх висновків щодо
перекваліфікації дій засуджених цей
суд поклав лише одну обставину, а саме
те, що ОСОБА_6 працював комірником і
відповідно до свого службового
становища був наділений правом
безперешкодного доступу до майна.

При цьому апеляційний суд не врахував
мету, час, спосіб та обставини вчинення
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 крадіжки майна
потерпілого ОСОБА_8 з його складу, від
чого і залежала правильність
кваліфікації їх дій.

Разом з тим, із матеріалів справи
вбачається, що 10 вересня 2011 року ОСОБА_6
закінчив свій робочий день о 18 год.,
після чого поїхав додому, де знаходився
до 19 год. Потім вирішив вчинити
крадіжку дверей зі складу ПП «ОСОБА_8»,
поставивши про це до відома ОСОБА_7,
який чекав його на своєму складі.
Викликавши вантажне таксі він проник
до складу, звідки викрав двері, після
чого відвіз їх до складу ОСОБА_7.

Таким чином, ОСОБА_6, діючи поза робочим
часом та виконанням повноважень як
комірника у ПП ОСОБА_8, реалізовуючи
свій злочинний умисел щодо викрадення
майна зі складу свого роботодавця
проник на склад, звідки вчинив
крадіжку цих дверей.

Зазначене свідчить, що в даному випадку
ОСОБА_6 реалізував не надані йому
повноваження як комірника, а
використав надану йому можливість
безперешкодного доступу до майна як
спосіб вчинення крадіжки з
проникненням у сховище (склад).

З урахуванням зазначеного, колегія
суддів вважає висновок апеляційного
суду про виключення із обвинувачення
ОСОБА_6 і ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки
вчинення крадіжки, поєднаної з
проникненням у сховище, сумнівним.

Оскільки при розгляді цієї справи
апеляційним судом допущені порушення
кримінально-процесуального закону, а
також неправильно застосовано
кримінальний закон, ухвала
апеляційного суду підлягає скасуванню,
а справа - направленню на новий
апеляційний розгляд.

При новому розгляді апеляційному суду
слід розглянути апеляції учасників
процесу з дотриманням вимог
кримінально-процесуального закону та
прийняти законне і обґрунтоване
рішення щодо правильного застосування
кримінального закону.

На підставі наведеного, керуючись
статтями 394-396 КПК України та пунктами 11,
15 Розділу XI Перехідних положень КПК 2012
року, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу представника
потерпілого адвоката ОСОБА_5
задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду
Миколаївської області від 23 січня 2014
року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати,
справу направити на новий апеляційний
розгляд.

С У Д Д І :

Міщенко С.М. Сахно Р.І.
Шибко Л.В.