АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/375/15 Справа № 205/4915/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0004310, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 липня 2013 року, за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 122 КК України , -

В с т а н о в и л а:
цим вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, який зареєстрований та мешкає по АДРЕСА_1 , раніше судимий :

· 26 грудня 2012 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 309 КК України до одного року позбавлення волі. Звільнений від покарання на підставі ст.ст.75,76 КК України з випробувальним терміном у один рік;

засуджений за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2012 року, у вигляді шести місяців позбавлення волі та визначено ОСОБА_9 шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. До набрання вироком законної сили ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду. Початок строку відбування покарання постановлено відраховувати з дня його фактичного затримання, тобто з 19 грудня 2014 року.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи раніше засудженим 26.12.2012 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді одного року позбавлення волі, з випробувальним терміном в один рік, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та 27.07.2013 року знову вчинив умисний злочин при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_9 27.07.2013 року приблизно о 15 годині, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , в ході сварки з раніше знайомим йому гр. ОСОБА_8 , що виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, маючи умисел на спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, умисно наніс останньому дерев`яною палицею біля 3-4 ударів в область голови праворуч та посередині. Після того, як потерпілий упав, ОСОБА_9 продовжував наносити удари палицею в область голови ОСОБА_8 . При цьому потерпілий ОСОБА_8 намагався захиститись і виставив перед обличчям свою ліву руку, внаслідок чого отримав біля десяти ударів вищевказаним предметом по лівому передпліччю. В той момент, коли ОСОБА_8 намагався підвестися на ноги, ОСОБА_9 наніс вказаною палицею біля 5-6 ударів палицею в область задньої поверхні грудної клітини праворуч. Вказаними діями ОСОБА_9 заподіяв потерпілому ОСОБА_8 , згідно висновку СМЕ № 4556-Е від 30.10.2013 року, додатковому висновку СМЕ № 4936-Е від 21.11.2013 року та додатковому висновку СМЕ № 1871-Е від 29.05.2014 року, тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, саден на голові та обличчі, закритого уламкового перелому у нижній третині діалізу лівої ліктьової кістки зі зміщенням уламків, саден на нижніх кінцівках, які за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, що зумовило тривалий розлад здоров`я строком понад три тижні (більше як 21 день) ( а.п.99-104).

В апеляціях:
- прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності винуватості ОСОБА_9 , просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м`якості та постановити свій вирок, призначивши ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України призначити покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2012 року та остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що при постановленні вироку судом не було враховано належним чином тяжкість і суспільну небезпеку скоєного засудженим злочину, спрямованого проти життя та здоров`я особи, а також дані, які характеризують особу засудженого, вважає, що даним вироком не досягнута мета покарання-виправлення та попередження скоєння нових злочинів. ( а.п. 106-107).

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити у зв`язку з його надмірною суворістю, пом`якшивши покарання обвинуваченому, та призначити ОСОБА_9 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.122 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2012 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та визначити шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць позбавлення волі. В обґрунтування апеляції посилається на те, що конфлікт відбувся із-за поведінки потерпілого, який поводив себе агресивно, на території земельної ділянки, яка належній батькові обвинуваченого. Також зазначив, що обвинувачений завдавав удари у шоковому стані та щиро кається у скоєному ним кримінальному правопорушенні. При цьому, захисник вважав, що судом невірно надано оцінку показам свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Крім того, захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_9 не є суспільно небезпечною особою та не потребує ізоляції від суспільства( а.п.108-112).

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який прохав направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які, кожен окремо, просили задовольнити апеляцію захисника, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, міркування потерпілого ОСОБА_8 який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляція захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, а апеляція прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого особі обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Таким чином, суд при розгляді справи повинен дослідити ті докази, що викривають, і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати оцінку їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у даній статті. Отже, суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Крім того, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання відповідно до вимог ст. 108 КПК України.

Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено факт порушення судом першої інстанції вимог частини 5 статті 27, ст. 107 КПК України. Із наданих суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження вбачається, що переважна більшість технічних записів фіксування кримінального провадження судових засідань відсутня для прослуховування, а саме із одинадцяти судових засідань тільки три зафіксовані належним чином, а саме від 16.01.2014 року, 24.06.2014 року та 19.12.2014 року, які містяться на трьох дисках, що є придатними до прослуховування, в матеріалах кримінального провадження, інші ж диски із належним чином, згідно вимог кримінального процесуального законодавства, зафіксованими на них судовими засіданнями від 04.08.2014 року, 27.08.2014 року, 18.09.2014 року, 06.10.2014 року, 21.10.2014 року, 30.10.2014 року, 19.11.2014 року, 05.12.2014 року відсутні. На запит апеляційного суду від 09.02.2015 року судом першої інстанції було надано робочу та архівну копію дисків з технічним записом фіксування кримінального провадження, в яких також відсутні записи судових засідань від 27.08.2014 року, 18.09.2014 року, під час яких допитувались обвинувачений та потерпілий ОСОБА_8 . Таке порушення судом вимог ч. 5 ст. 27, ст. 107 КПК України. тягне за собою недійсність відповідних процесуальних дій під час судового розгляду кримінального провадження та отриманих внаслідок їх вчинення результатів. Все вищезазначене унеможливлює вивчення та перевірку колегією суддів фактичних обставин провадження, які підтверджуються показами обвинуваченого та потерпілого у судовому засіданні, та викладених у вироку суду доказів.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки підставами для скасування вироку суду стали істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виключають можливість постановлення свого рішення апеляційним судом, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляціях, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 122 КК України, скасувати, направивши кримінальне провадження на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити попередній тримання під вартою на строк до 12 березня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________