Апеляційний суд Полтавської області
Справа №11-245/2011 року Головуючий у 1-й інстанції: суддя: Миронець О.К. Категорія :ч.2ст.309КК України - ОСОБА_1: суддя: Лісіченко Л.М.
УХВАЛА

Іменем України

2011 року березня місяця 22 дня Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі: головуючого - судді Лісіченко Л.М.

суддів: Довгаль С.А., Батрака В.В.

з участю прокурора - Антонова В.В.

засудженого - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляцією із внесеними змінами старшого помічника прокурора Карлівського району Полтавської області на вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 12 січня 2011 року.

За вироком суду ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2 та мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, одружений, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працює, раніше судимий, а саме:

- 22 квітня 2004 року Карлівським районним судом за ч. З ст.185 КК України до покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі, згідно до ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з річним іспитовим строком;

- 2 червня 2004 року Карлівським районним судом за ч.З ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України приєднано частково відбуте покарання за попереднім вироком і остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, і з застосуванням ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з дворічним іспитовим строком;

-10 грудня 2004 року Карлівським районним судом за ч. З ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 296 КК України до 6 місяців арешту, і з застосуванням ст.ст. 70,71 КК України засуджено до 5 років 6 місяців позбавлення волі.

- 26 квітня 2006 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.І ст. 309, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4-х років 6 місяців позбавлення волі.

- 19 лютого 2009 року Зіньківськиі/#районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 -х років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч.4 КК України, шляхом поглинання призначеного покарання по даному вироку, покаранням призначеним за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 26.04.2006 року, остаточно засуджено на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, яке відбув повністю

засуджений за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

За вироком суду ОСОБА_2ІІ. визнаний винуватим в тому, що вчинив злочини за наступних обставин.

25 серпня 2010 року близько 01 години 30 хвилин ОСОБА_2 з метою таємного викрадення чужого майна прийшов до гаража ОСОБА_3, розташованого по вул. Леніна в с. В. Ланна, де користуючись відсутністю господаря та тим, що його ніхто не бачить, відчинив навісний замок та проникнувши до приміщення гаража умисно, таємно, повторно, з корисних мотивів викрав 4 мішки ячменю загальною вагою 158кг., вартістю 1,5 грн., за 1кг., чим спричинив ОСОБА_3, матеріальну шкоду на загальну суму 237 грн.

Крім цього, 20 серпня 2010 року по вул. Балковій в с. В Ланна Карлівського району Полтавської області у одному з нежилих та зруйнованих господарств він знайшов дві пачки патронів, загальною кількістю 100 шт., які незаконно, умисно привласнив та зберігав і носив з метою збуту. 29 серпня 2010 року працівниками міліції в ході проведення особистого огляду та огляду речей ОСОБА_2 з письмового дозволу останнього, в парку розташованому неподалік залізничного вокзалу по вул. Леніна в м. Карлівка Полтавської області у правій боковій кишені шортів було виявлено та вилучено дві паперові коробки в кожній з яких з находилося по 50 патронів, які являються бойовими припасами калібру 5,6мм., -придатними до стрільби спортивно - мисливськими патронами кільцевого запалення виготовленими промисловим способом.

Крім цього, на початку липня місяця 2010 року, ОСОБА_2,проходячи по вул. Хутор в с. В. Ланна Карлівського району Полтавської області у чагарнику знайшов дикорослі рослини конопель в кількості шести, які умисно, незаконно, повторно, шляхом зриву, придбав та переніс до власної квартири, де висушив, перетер та зберігав для власних потреб.

3 вересня 2010 року ОСОБА_2, приїхав до м. Карлівка і привіз частину висушених та подрібнених рослин коноплі для власного споживання без мети збуту, які в цей же день у нього були виявлені близько 11 години 30 хвилин працівниками міліції, і загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу в перерахунку на суху речовину становить 13,216г, яку останній повторно, незаконно зберігав для власних потреб без мети збуту.

Окрім цього органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що на початку липня місяця 2010 року, точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_2, проходячи по вул. Хутор в с. В. Ланна Карлівського району Полтавської області у чагарнику знайшов дикорослі рослини конопель в кількості шести, які умисно, незаконно, повторно, шляхом зриву, придбав та переніс до власної квартири №4 розташованої по вул. Леніна,7 в с. Ланна Карлівського району, де висушив, перетер та зберігав для власних потреб та з мстою збуту.

15 липня 2010 року ОСОБА_2, з метою збуту наркотичного засобу приїхав до м. Карлівка при чому з собою привіз частину висушених та подрібнених рослин коноплі. Цього ж дня близько 9 години 40 хвилин працівниками міліції в ході проведення його особистого огляду та огляду речей в приміщені Карлівського РВ ГУМВС України в Полтавської області у нього було виявлено та вилучено паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 8,43г, яку останній повторно, незаконно зберігав з метою збуту.

Суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_2 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання виготовлення та зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, оскільки факт збуту чи наміру збуту наркотичних засобів не доведений, обвинувачення ґрунтувалось на показаннях підсудного, які він змінив а до показань понятих, які пояснили, що зі слів ОСОБА_2 дізналися, що він зберігав канабіс з метою.збуту суд відноситься критично.

В апеляції із внесеними змінами прокурор просить вирок суду скасувати у зв'язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, а справу направити на новий судовий розгляд, оскільки судом не встановлено причини зміни показань засудженим, який на досудовому слідстві повністю визнавав свою вину, не допитано понятого та працівників міліції, які затримували ОСОБА_2, у звязку з чим прийняте рішення про перекваліфікацію, на думку прокурора є передчасним.

Інші учасники процесу вирок не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який апеляцію із внесеними змінами підтримав і просив вирок суду скасувати з підстав у ній наведених, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, міркування перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, приходить до висновку, що вона підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Як вбачається з вироку у ньому відсутнє формулювання обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст.309 КК України по епізоду незаконного придбання виготовлення, зберігання та перевезення наркотичних засобів в кількості 8,43г без мети збуту, визнаного судом доведеним. Замість цього у вироку зазначено у чому він обвинувачується органами досудового слідства за ч.2 ст.307 КК України, тобто вказані обставини справи, за яких

Суд не погодився з такою кваліфікацією дій засудженого, перекваліфікувавши їх на ч.2 ст.309 КК України при цьому не навів за яких обставин ОСОБА_2 незаконно придбав, виготовив, зберігав та перевозив наркотичні засоби без мети збуту.

Наведені недоліки вироку є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, яке перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний і обґрунтований вирок.

Відповідно до вимог ст.367 КПК України підставами для скасування вироку є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Як зазначено в ст.368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишились недослідженими такі обставини, зясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Стаття 369 КПК України передбачає, що вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні, коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, коли висновки суду, викладені у вироку містять істотні суперечності.

З матеріалів справи убачається, що наведені вище вимоги закону судом першої інстанції виконані не в повній мірі.

Так, з матеріалів справи убачається, що під час досудового слідства ОСОБА_2 повністю визнавав себе винним у скоєних злочинах.

Будучи допитаним в ході судового розгляду справи він свої показання змінив, проте причину такої зміни суд не зясував і мотиви визнання допустимим одних доказів та неприйняття інших у вироку не навів.

Перевіряючи справу за апеляцією на підставі ст..365 КПК України в ревізійному порядку колегія суддів вважає, що як досудовим слідством, так і судом не конкретизовану обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст.309 КК України в частині незаконного перевезення наркотичного засобу, оскільки в порушення вимог постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» від 26.04.2002 року №4 у вироку не зазначено яким же видом транспорту умисно переміщав наркотичні засоби засуджений.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_2 предявлено обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення.

Згідно вироку суду дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України як вчинення крадіжки чужого майна, поєднаної з проникненням у приміщення. При цьому безпідставно виключивши з обвинувачення засудженого таку кваліфікуючу ознаку як повторність вчиненого суд своє рішення не мотивував.

Також, згідно довідки ОСОБА_4 України в Полтавській області ( а.с.130-132) стосовно ОСОБА_2 порушені інші кримінальні справи і йому предявлено обвинувачення 31.10.2009 року Ленінським РВ УМВС м. Полтави та 12.01.2010 року Карлівським РВ УМВС.

В той же час, ні досудовим слідством, ні судом не перевірено чи прийняті судові рішення по вищевказаних кримінальних справах і чи немає підстав для застосування ст.71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_2

Крім того, застосовуючи звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_2 суд не в повній мірі врахував вимоги ст.75 КК України.

Відповідно до цієї статті, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При вирішення цього питання суд належним чином не взяв до уваги того, що відповідно до характеристики, виданої виконавчим комітетом Верхньоланнівської сільської ради, за місцем проживання ОСОБА_2 показав себе з негативної сторони, в сімї та побуті невитриманий, конфліктний, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності. ( а.с.129), має пять непогашених судимостей.

Суд також не обґрунтував належним чином свій висновок про можливість виправлення засудженого без відбування покарання і зважаючи на вищезазначені обставин прийняв явно несправедливе в силу мякості рішення.

З огляду наведеного колегія суддів дійшла переконання, що вищевказані порушення норм кримінально процесуального закону є істотними, такими, що порушують право засудженого на захист і тягнуть скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд, задовольнивши апеляцію прокурора повністю.

Під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене вище, вжити всіх передбачених законом заходів до всебічного, повного та обєктивного дослідження обставин справи, і, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію із внесеними змінами старшого помічника прокурора Карлівського району Полтавської області задовольнити повністю.

Вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 12 січня 2011 року стосовно ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

СУДДІ:

ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7