АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 641/174/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11КП/790/441/15 Доповідач апел.інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.307 ч.2,309 ч.2,317ч.1,185ч.2 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2015 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 641/174/14-к по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст.ст. 307 ч.2,309 ч.2,317ч.1,185ч.2 КК України
за апеляційною скаргою прокурора на вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 7 жовтня 2014 року,-
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 7 жовтня 2014 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, не одружений, із середньо спеціальною освітою, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ; судимий:
-19.08.2003 року за ч.2 cт.309 КК України із застосуванням cт. 69 КК України до штрафу у розмірі 550 гривень;
-13.11.2006 року за ч.2 cт.185 та ч.1 ст.309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
-07.04.2010 року за ст.ст.395, 185 ч.2 КК України до 6 місяців арешту;
-20.01.2011 року за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;
-14.05.2013 року за ч.2 cт. 185 КК України до 4 місяців арешту,
визнано винним і засуджено з призначенням покарання: за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом повного складання призначено покарання 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду міста Харкова від 14 травня 2013 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
По обвинуваченню за ч.2 ст.307, ч.1, ст.317 КК України та за ч.2 ст.185 КК України по кримінальних провадженнях:
№ 0000484 від 04.02.2013 року за епізодом крадіжки майна 07.02.2013 року у ОСОБА_9 ,
№ 0000672 від 23.12.2012 року за епізодом крадіжки майна 22.12.2012 року у ОСОБА_10 ,
№ 0000047 від 03.01.2013 року за епізодом крадіжки майна 30.12.2012 року у ОСОБА_11 ,
№ 0003261 від 04.11.2013 року за епізодом крадіжки майна 03.10.2013 року у ОСОБА_12 ,
№ 0000870 від 16.03.2013 року за епізодом крадіжки майна 15.03.2012 року у ОСОБА_13 ,
№ 0001047 від 02.04.2013 року за епізодом крадіжки майна 01.04.2013 року у ОСОБА_14 ,
№ 0000719 від 05.03.2013 року за епізодом крадіжки майна 04.03.2012 року у ОСОБА_15 ,
ОСОБА_7 виправдано.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою. Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судово-криміналістичної експертизи в сумі 489грн. Вирішено долю речового доказу пенсійного посвідчення «Ветеран праці» на ім`я ОСОБА_16 .

Не погоджуючись з вироком, прокурор, який приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, а саме прокурор Прокуратури Комінтернівського району м.Харкова подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням поданих до початку апеляційного розгляду змінених доводів, просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, посилаючись на істотні порушення норм КПК України, які неможливо усунути під час апеляційного розгляду.

Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі зміненими доводами має бути задоволена, виходячи з наступного:
Як вважав встановленим суд першої інстанції, зазначивши про це в оскаржуваному вироку, ОСОБА_7 20.10.2013 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, знаходячись біля будинку 121 «Б» по вул. Ньютона в місті Харкові, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до припаркованого за вказаною адресою автомобілю «Honda Civik» д.н. НОМЕР_1 та, діючи повторно, шляхом вільного доступу, користуючись тим що за його діями ніхто не спостерігає та двері автомобіля відчинені, таємно викрав з салону вказаного автомобілю комп?ютер планшетний «IPad 2» ТМ «Apple» у комплекті з захисною плівкою для екрану, чохлом, сумкою, зарядним пристроєм, сім-картою, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №223 від 13.12.2013 року -5598 гривень.
11.12.2013 в період часу з 15год 50хв. по 16год. 50 хв. працівниками Комінтернівського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, на підставі ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду в м.Харкова від 20.11.2013 року проведено обшук житла, в якому зареєстрований та проживає ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , під час проведення якого виявлені і в подальшому вилучені: фрагмент полімерної пляшки та фрагмент фольги з нашаруваннями речовини коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №2164 від 18.12.2013 являється особливо небезпечним наркотичним засобом - екстракт канабісу, вага якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0438г.; 3 медичні шприци ємкістю по 2мл. з нашаруваннями речовини світло-коричневого кольору, яка згідно висновку удово-хімічної експертизи №2164 від 18.12.2013 являється особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетшьований, вага якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0048г., 0,0059г. та 0,0052г., які ОСОБА_7 умисно виготовив та зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.
Виправданий ОСОБА_7 був по обвинуваченню в наступному:
Як вважав встановленим орган досудового слідства ОСОБА_7 08.11.2013 в період часу з 18год. 00хв. до 19год. 30хв., перебуваючи за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з метою особистого збагачения, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи його настання, в ході проведення оперативної закупівлі, незаконно, збув особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_17 . ІНФОРМАЦІЯ_2 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований в медичному шприці об`ємом 5мл. вагою в перерахунку на сухий залишок 0,0744 г
Також, 11.12.2013 в період часу з 12год. 40хв. до 13год. 30хв. ОСОБА_18 перебуваючи за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з метою особистого збагачення. усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи його настання, в ході проведення оперативної закупівлі, незаконно, збув особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_17 ІНФОРМАЦІЯ_3 , особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований в медичному шприці об`ємом 5мл., вага якого в перерахунку на сухий залишок склала 0,0338г.
11.12.2013 приблизно о 15год. 10хв. за адресою: АДРЕСА_1 , незаконні дії ОСОБА_7 припинені, в зв`язку з тим., що останній був затриманий в порядку cm.208 КПК України працівниками міліції. Під час особистого обшуку ОСОБА_7 виявлено і в подальшому вилучено: грошову купюру номіналом 100 гри., також за допомогою ватних тампонів виконано змиви з обох рук ОСОБА_7 на яких згідно висновку судово - хімічної №197 від 19.12.2013 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто - зеленим кольором. Спеціальна речовина виявлена на поверхні грошової купюри та ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_7 мають спільну родову належність між собою.
Також ОСОБА_7 11.12.2013 приблизно о 10год. 30хв. перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно виготовив з наявних в нього інгредієнтів, по відомій йому рецептурі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. В подальшому, діючи умисно, без мети особистого збагачення надав приміщення квартири, в якій зареєстрований та проживає, своїм знайомим ОСОБА_19 та ОСОБА_20 для вживания раніше виготовленого ним наркотичного засобу. Перебуваючи у вказаній квартирі ОСОБА_7 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 вжили наркотичний засіб опій ацетильований, шляхом внутрішньовенних ін?єкцій.
Того ж дня в зазначеній кевартирі на підставі ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду проведено обшук, під час якого виявлено і в подальшому вилучено залишки речовин, посуд, медичні шприци, розчинник, які використовувалися при виготовленні наркотичного засобу. Згідно висновків медичного освідуваиня №3065, 3066, 3067 від 11.12.2013 ОСОБА_7 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 на момент їх огляду перебували в стані наркотичного сп 'яніння.
Крім того, 30.12.2012 року приблизно о 20год. 00хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в торгівельному приміщенні супермаркету "Клас", який розташований за адресою: м.Харків прт.Героїв Сталінграда,136/8, реалізуючи свій злочинний намір та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, з метою особистого збагачення таємно викрав з кишені куртки ОСОБА_11 мобільний телефон марки НТС Sensation XE Z715e IMEI НОМЕР_2 , вартістю 2135,11грн.
03.10.2013 року в період часу з 20 години 45 хвилин до 22 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля стадіону «Металіст», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 65, маючи злочинний намір таємного викрадення чужого майна, підійшов до автомобілю «Фольксваген Пассат» д/н НОМЕР_3 та, скориставшись відсутністю власника вказаного автомобілю та третіх осіб, діючи повторно, розбив скло задньої двері автомобілю, звідки таємно викрав у ОСОБА_12 GPS-навігатор «Plogory iMAP- 545S», вартістю 645 гривень, та сумку з речами, які не представляють для останнього матеріальної цінності.
22.12.2012 року приблизно о 16год. 00хв. перебуваючи у маршрутному таксі №102 під час руху по маршруту "Одеська-Комунальний ринок» в м.Харкові, діючи умисно, повторно, з жіночої сумки ОСОБА_10 таємно викрав належний їй мобільний телефон марки Samsung GT-S5250 ІМЕІ НОМЕР_4 , вартістю 520грн. з картою пам?яті об 'ємом 4Гб. Вартістю 80грн.
04.03.2012 року приблизно о 07год. 45хв. ОСОБА_7 знаходячись біля будинку № 11 корп.6 по вул.Кірова в м.Харкові, підійшов до припаркованого до узбіччя автомобілю «Субару Форестер», д.н.з. НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_21 , скориставшись тим, що двері автомобіля не зачинені, таємно, шляхом вільного доступу викрав з автомобіля жіночу сумку, з речами, вартість яких встановити не представляється можливим, окрім яких в сумці знаходився мобільний телефон марки "Samsung G600" 1МЕ1 8398 вартістю 171грн.
15.03.2012 року приблизно о 16.20год. ОСОБА_7 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «Комунальний ринок» в м.Харкові, підійшов до припаркованого до узбіччя автомобілю «Опель-Виваро», д.н. НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_13 і, скориставшись тим, що задні двері автомобіля не зачинені, таємно, шляхом вільного доступу викрав з автомобіля чоловічу папку, яка не представляє матеріальної цінності для
потерпілого, в якій знаходились гроші в сумі 1000 грн.
Суд першої інстанції зазначив у вироку, що вважає недоведеною вину ОСОБА_7 у вище перелічених епізодах злочинної діяльності, оскільки надані органом досудового розслідування докази, а саме, - протоколи за результату контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 08.11.2013 року та 11.12.2013 року; протоколи огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр 08.11.2013 року та 11.12.2013 року; протоколи добровільної видачі вій 08.11.2013 року та 11.12.2013 року - неможливо визнати безспірними, які б беззаперечно свідчили про винуватість ОСОБА_7 в скоєні збуту наркотичних засобів, т.я. результати оперативно-розшукових заходів не можуть бути визнані єдиними належними доказами у справі, пов?язаної з наркотиками. Суд також зазначив, щр не може покласти в основу обвинувального вироку показання свідків, які були допитані в судовому засіданні, оскільки їх свідчення є суперечливими, самі свідки не спростовували в судовому засіданні, що вони є особами які раніше були знайомі в зв?язку з притягненням до кримінальної відповідальності, перебуваючи на обліку в Комінтернівському райвідділі в зв?язку з судимостями, повязаними з незаконним оборотом наркотичних засобів, та інше, з виконуючим обов?язки начальника СБНОН Комінтернівського РВ ХМУ УМВСУ в Харківській області майором міліції ОСОБА_22 , який і забезпечував проведення оперативної закупки наркотиків у ОСОБА_7 як 08.11.2013 року, так і 11.12.2013 року, і саме тому суд віднісся критично до їх свідчень.
Що стосується обвинувачення ОСОБА_7 ч.І cт. 317 КК України то суд вважав, що без допиту свідка ОСОБА_19 , який за версією органа досудового розслідування вживав наркотичні засоби в квартирі ОСОБА_7 і від допиту якого орган обвинувачення відмовився, у зв?язку з неможливістю встановити місце знаходження останнього, неможливо зробити однозначний висновок щодо вини ОСОБА_7 у скоєні даного кримінального правопорушення.
Свідчення в цій частині особи з вигаданими анкетними даними ОСОБА_17 , висновки експертизи щодо того, що ОСОБА_17 і ОСОБА_19 перебували в стані наркотичного сп?яніння, суд визнав недостатніми для доведеності вини ОСОБА_7 в скоєні кримінального правопорушення. Що стосується обвинувачення ОСОБА_7 в крадіжках майна в`ю 07.02.2013 року, 22.12.20012 року, 30.12.2012 року, 03.10.2013 року, 15.03.2012 року, 01.04.2013 року та 04.03.2012 року суд також вважав це обвинувачення недоведеним, оскільки належних та допустимих доказів з боку обвинувачення представлено не було. Так, від допиту потерпілих і свідків обвинувачення відмовилось, а інших об?єктивних доказів, які б свідчили про доведеність вини ОСОБА_7 , суду не надано. Наявність у справі двох закупочних актів від 04.03. та 04.10.2013 року, складених ФОН ОСОБА_23 , в яких містяться дані про покупку нібито у ОСОБА_7 викраденого ним майна, які в той же час не містять підпису останнього щодо отримання ним коштів за продане майно, хоча цього вимагає даний акт, на думку суду, не можуть самі по собі свідчити про скоєння ОСОБА_7 даних крадіжок. Надані органом обвинувачення протоколи пред,явлення особи для впізнання, а саме факт впізнання ОСОБА_7 свідком ОСОБА_24 , потерпілою ОСОБА_10 , яка взагалі не була заявлена для допиту як потерпіла в судовому засіданні, не можуть бути визнані беззаперечливими доказами вини ОСОБА_7 в скоєні даних епізодів крадіжок. За епізодом крадіжки гаманця у потерпілого ОСОБА_14 суд вважав недостатнім для доведеності вини наявність лише одного доказу, протоколу пред?явлення особи для впізнання від 17.12.2013 року, в ході якого ОСОБА_7 нібито впізнав ОСОБА_25 .
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції передчасно дійшов висновку щодо недоведеності вини обвинуваченого в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.
Відповідно до вимог ч.ч.1 і 2 ст.370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно вимог чч.3 та 4 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд. У резолютивній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання; рішення про поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; рішення щодо речових доказів і документів; рішення щодо процесуальних витрат; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості; 2) у разі визнання особи винуватою: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом; початок строку відбування покарання; рішення про застосування примусового лікування чи примусових заходів медичного характеру щодо обмежено осудного обвинуваченого у разі їх застосування; рішення про призначення неповнолітньому громадського вихователя; рішення про цивільний позов; рішення про інші майнові стягнення і підстави цих рішень;рішення щодо речових доказів і документів; рішення про відшкодування процесуальних витрат; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження; рішення про залік досудового тримання під вартою; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості. Якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими - засуджений.
Цих вимог процесуального закону суд першої інстанції повною мірою не дотримався.
Так, приймаючи рішення про виправдання обвинуваченого в декількох обвинувачень, суд першої інстанції жодного разу не зазначив про визнання його невинуватим.
Долю речових доказів було розв?язано тільки щодо майна потерпілої ОСОБА_26 .
Питання щодо відшкодування судових витрат, а також завданої потерпілим шкоди взагалі не вирішувалося.
Ухвалюючи рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 по епізодах збуту особливо небезпечного наркотичного засобу від 08.11.2013 року, 11.12.2013 року за епізодом надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів від 11.12.2013 року та про виключення у зв`язку з цим кваліфікуючої обставини - вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України» при кваліфікації його дій за епізодом незаконного виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту від 11.12.2013, суд в мотивувальній частині вироку не навів мотивів таких висновків, не врахував всі докази, які мають істотне значення для правильного розв?язання справи, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Так, суд в мотивувальній частині вироку вказав, що надані органом досудового розслідування докази, а саме протоколи за результатами контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки від 08.11.2013 року та 11.12.2013 року; протоколи огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 08.11,2013 року та 11.12.2013 року; протоколи добровільної видачі від 08.11.2013 року та 11.12.2013 року - неможливо визнати безспірними, які б беззаперечно свідчили про винуватість ОСОБА_7 в скоєні збуту наркотичних засобів, оскільки результати оперативно-розшукових заходів не можуть бути визнані єдиними належними доказами у справі, пов`язаної з наркотиками, а показання свідків, які були допитані в судовому засіданні, є суперечливими, самі свідки не спростовували в судовому засіданні, що вони є особами, які раніше були знайомі з майором міліції ОСОБА_27 , який забезпечував проведення оперативної закупки наркотиків у ОСОБА_7 , як 08.11.2013 року так і 11.12.2013 року і саме тому суд відноситься критично до їх свідчень.

Чому перераховані докази неможливо визнати безспірними і яким чином попереднє знайомство свідків із вказаним працівником міліції у зв?язку зі службоми становищем того, могло вплинути на їхню об?єктивність, суд у вироку не зазначив.

При цьому, суд не врахував, що складені за результатами проведення негласних слідчих дій - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки протоколи не можуть вважатися недопустимим доказами лише з підстави їхнього складення за результатами негласних слідчих дій, за умови, що відповідні дозвільні рішення на проведення таких дій були отримані у визначеному законом порядку.

У мотивувальній частині вироку суд взагалі не дав оцінки наявним у кримінальному провадженні протоколу затримання ОСОБА_7 в порядку ст.208 КПК України, під час якого у ОСОБА_7 вилучено грошові кошти номіналом 100 грн., які при огляді в ультрафіолетови променях світились зеленим кольором та ілюстративний матеріал до вказаного протоколу із зображенням вказаної грошової купюри та рук ОСОБА_7 , що також світились; судово-хімічним експертизам №1902 від 13.11.2013, №2161 від 18.12.2013, №197 від 19.12.2013, №881 від 24.12.2013; протоколам визнання предметів речовими доказами. Вказуючи про те, що показання свідків, які були допитані в судовому засіданні, є суперечливими, суд не зазначив в чому саме полягали ці суперечності, і взагалі не навів прізвищ цих свідків.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за епізодом надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів від 11.12.2013 року, суд не взяв до уваги показання свідка особи з вигаданими анкетними даними - ОСОБА_17 , який під час судового засідання дав показання, щодо подій, за якими ОСОБА_7 обвинувачено за ст.307ч.2 та 317ч.1 КК України.

Суд передчасно виключив кваліфікуючу ознаку незаконного виготовлення зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КІС України при кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом незаконного виготовлення зберігання наркотичних засобів без мети збуту від 11.12.2013 року. А, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, суд увійшов в протиріччя з власними висновками, оскільки у вступній частині вироку зазначив, що ОСОБА_7 раніше був судимий т.ч. за ч.2 ст.309 та за ч.1 ст.309 КК України, що вже само по собі утворює повторність за диспозицією ч.2 ст.309 КК України.

Також в абзацах 11 та 12 мотивувальної частини вироку суд невірно вказав час інкримінованого органом досудового розслідування ОСОБА_7 збуту опію ацетильованого в період з 12.40 до 13.30 (абз.11), а також час видачі особою з вигаданими анкетними даними ОСОБА_17 працівникам міліції в період з 13.35 по 14.00 придбаного опію ацетильованого (абз.12), в той час, коли, згідно обвинувального акту від 04.09.2014 (в порядку зміни обвинувачення), в абзаці 11 наведений період з 12.40 по 14.00, а в абзаці 12 - відповідно з 13.35 по 14.00, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Отже, всупереч п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку не зазначені всі докази на підтвердження встановлених обставин справи, підтверджень залежності свідків обвинувачення від в.о. начальника СБНОН Комінтернівського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області майором: міліції ОСОБА_22 , мотиви неврахування та ненаведення окремих доказів (показань свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_17 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , висновки судово-хімічних експертиз №1902 від 13.11.2013, №2161 від 18.12.2013, №197 від 19.12.2013, №881 від 24.12.2013, протоколу затримання ОСОБА_7 в порядку ст.208 ЕПК України, під час якого у ОСОБА_7 вилучено грошові кошти номіналом 100 грн. з відповідними характеристиками, протоколу із зображенням вказаної грошової купюри та рук ОСОБА_7 , що «світилися» в ультрафіолетових променях, протоколів визнання предметів речовими доказами тощо.

Крім того, виправдовуючи обвинуваченого по обвинуваченню в 6 крадіжках чужого майна, суд не вжив жодних заходів щодо забезпечення прав потерпілих від цих крадіжок, що надані потерпілій особі кримінальним процесуальним законом.

Усунути всі перелічені недоліки судового розгляду справи шляхом ухвалення вироку апеляційним судом не надається можливим у зв?язку з наявними апеляційними вимогами прокурора та межами апеляційного розгляду, а також порушенням судом першої інстанції в тому числі вимог п.5 ч.1 ст.412 КПК України.

При новому розгляді кримінального провадження суд має врахувати зазначене, розглянути справу з суворим дотриманням вимог КПК України, ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам ст.374 КПК України.

Що стосується заяви обвинуваченого до апеляційного суду про застосування амністії, це питання може бути вирішене судом при новому розгляді справи, враховуючи висновки, яких суд дійде за результатами судового розгляду.

З урахуванням призначення нового судового розгляду кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк тримання обвинуваченого під вартою, оскільки підстав для зміни або скасування обраного запобіжного заходу з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора зі зміненими доводами задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 7 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому самому суді першої інстанції в іншому складі.
Продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий -
суддя суддя суддя
_______________ _________________ _________________
ОСОБА_32 ОСОБА_33 ОСОБА_34 МОЗГОВИЙ