Дата документу Справа № 11-406/11
Дата документу Справа № 11-406/11
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ
Категория ст.307 ч.2 УК Украины ОСОБА_1
Докладчик во 2-й инстанции:
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
14 марта 2011 года г.Запорожье
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:
председательствующего: Кузьмичева В.Е.
судей: Прямиловой Н.С., Жовниренко В.П.
с участием прокурора: Шелудько З.Л.
рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям прокурора, адвоката ОСОБА_3 на приговор Шевченковского районного суда г.Запорожья от 30 декабря 2010 года, которым
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка ІНФОРМАЦІЯ_2, гражданка Украины, ІНФОРМАЦІЯ_3, имеющая малолетнюю дочь ІНФОРМАЦІЯ_4, неработающая, проживающая по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_5, ранее не судима,
осуждена: по ст.307 ч.2 УК Украины к 5 годам лишения свободы.
На основании ст.75 УК Украины освобождена от отбывания наказания с испытанием сроком на 2 года и возложением обязанностей, предусмотренных п.п.3-4 ст.76 УК Украины.
Зачтено в срок отбытия наказания время задержания с 3 по 10 октября 2008 года включительно.
Мера пресечения личное поручительство.
Снят арест с 20 грн., принадлежащих ОСОБА_4, наложенный постановлением следователя от 04.10.2008г. и возвращены ОСОБА_4
Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии со ст.81 УПК Украины.
Согласно приговору, в 12 час. 50 мин. 2 октября 2008 года подсудимая, движимая умыслом на незаконный сбыт наркотических средств, возле продуктового магазина №42 на пересечении ул.Липовецкой и ул.Панферова в г.Запорожье сбыла за вознаграждение в сумме 120 грн. раствор особо опасного наркотического средства - ацетилированного опия - объемом 3 мл, весом в пересчете на сухое вещество 0,165г в одноразовом медицинском шприце емкостью 5 мл лицу, проводившему оперативную закупку.
Часть упомянутого вещества, которое подсудимая приобрела с целью сбыта при не установленных следствием обстоятельствах, и с указанной целью хранила, объемом 160,2 мл, весом в пересчете на сухое вещество 17,8463 грн., ОСОБА_4 после сбыта наркотика при изложенных обстоятельствах продолжала хранить при себе с целью сбыта в полиэтиленовой бутылке емкостью 0,5 л до ее задержания работниками милиции в ходе проведения оперативной закупки в указанное время в указанном месте.
В апелляции прокурор просит приговор отменить, постановить новый приговор, назначив ОСОБА_4 по ч.2 ст.307 УК Украины наказание в виде 5 лет лишения свободы с конфискацией имущества, поскольку суд не в полной мере учел, что ОСОБА_4 совершила тяжкое преступление, не раскаялась в содеянном, вину не признала, не работает, не имеет образования, не замужем. Кроме того, суд при назначении наказания, не применил обязательное дополнительное наказание в виде конфискации имущества.
В апелляции адвокат ОСОБА_3 просит приговор отменить, уголовное дело в отношении ОСОБА_4 прекратить, поскольку материалы оперативной закупки, а также показания свидетелей (понятых) не могут быть положены в основу обвинения ОСОБА_4, т.к. получены с грубым нарушением требований ст.ст.127, 177, 181, 184 УПК Украины, а поэтому являются недопустимыми. Кроме того, воспроизведение обстановки и обстоятельств события с участием понятой ОСОБА_5 проведено с нарушением требований ст.ст.127, 194, 195 УПК Украины, и поэтому также является недопустимым доказательством.
Кроме того, факт непричастности ОСОБА_4 к совершению инкриминируемого ей преступления подтверждается отсутствием следов опия в смывах с рук ОСОБА_4, отсутствием следов пальцев на пластиковой бутылке, отсутствием ее подписей в протоколе изъятия и ее объяснений.
Выслушав докладчика; осужденную ОСОБА_4 и адвоката ОСОБА_3, поддержавших апелляцию последнего и просивших отказать в удовлетворении апелляции прокурора; мнение прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора частично и просившего назначить осужденной наказание без применения ст.75 УК Украины, а также отказать в удовлетворении апелляции адвоката ОСОБА_3; проверив материалы дела, и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции подлежат удовлетворению частично, по следующим основаниям.
Органом досудебного следствия в нарушение требований ст.22 УПК Украины о том, что прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так оправдывающие обвиняемого обстоятельства, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие его ответственность, были допущены односторонность и неполнота досудебного следствия, а также иные нарушения уголовно-процессуального закона, которые суд не только не устранил в судебном заседании, но и неполно исследовал обстоятельства дела, а также допустил нарушения уголовно-процессуального закона.
В соответствии со ст.64 УПК Украины при производстве досудебного следствия, дознания и разбирательстве уголовного дела в суде подлежат доказыванию:
событие преступления (время, место, способ и иные обстоятельства совершения преступления; виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления);
обстоятельства, влияющие на степень тяжести преступления, а также обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, смягчающие и отягчающие наказание;
характер и размер вреда, причиненного преступлением, а также размер расходов учреждения здравоохранения на стационарное лечение потерпевшего от преступного деяния.
Однако вышеизложенные требования закона органом досудебного следствия не были выполнены, а суд при рассмотрении дела не обратил на это внимание и не дал этому оценку.
Согласно обвинительному заключению ОСОБА_4 обвинялась в незаконном приобретении с целью сбыта особо опасного наркотического средства ацетилированного опия. Однако предъявляя обвинение в совершении указанного преступления, орган досудебного следствия, в нарушение требований ст.ст.22, 64 УПК Украины не установил ни время, ни место, ни обстоятельства совершения преступления, ни иные обстоятельства, подлежащие доказыванию, и не представил доказательства, в обоснование и подтверждение вины осужденной.
В нарушение требований ст.334 УПК Украины в приговоре суд также не указал место, время, способ совершения преступления, не привел доказательства, на которых основывается вывод суда о виновности ОСОБА_4 в незаконном приобретении с целью сбыта особо опасного наркотического средства.
Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о неполноте и односторонности досудебного и судебного следствия, а также о том, что при производстве досудебного следствия и рассмотрении дела в суде были допущенные существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые устранить в судебном заседании невозможно, поскольку предъявленное ОСОБА_4 в этой части обвинение (без указания места, времени, способа совершения преступления, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию) является неконкретным, и нарушает ее право на защиту от конкретного обвинения, с указание всех обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст.64 УПК Украины.
Выводы следственных органов и суда о виновности ОСОБА_4 в незаконном хранении с целью сбыта и сбыте особо опасного наркотического средства, базируются на данных оперативной закупки.
Согласно ст.8 Закона Украины Об оперативно-розыскной деятельностиоперативным подразделениям для выполнения задач оперативно - розыскной деятельности при наличии предусмотренных статьей 6 настоящего Закона оснований предоставляется право производить оперативную закупку предметов и веществ, в том числе запрещенных для оборота, у физических лиц с целью выявления и документирования фактов противоправных деяний.
Но в соответствии со ст.9 указанного Закона без заведения оперативно-розыскного дела проведение оперативно- розыскных мер запрещается. О заведении оперативно- розыскного дела выносится постановление, которое утверждается начальником или уполномоченным заместителем начальника органа внутренних дел. В постановлении указываются место и время его составления, должность лица, вынесшего постановление, его фамилия, основание и цель заведения оперативно-розыскного дела.
Однако в материалах дела какие-либо сведения об этом отсутствуют.
В материалах дела имеется постановление №550 от 02.10.2008г. о проведении оперативной закупки, согласно которому оно вынесено начальником УБНОН УМВС Украины в Запорожской области майором милиции ОСОБА_6, однако это постановление подписано не майором ОСОБА_6, а иным лицом в.о. зам.начальника УБНОН, но при этом не указаны фамилия и инициала этого лица (т.1, л.д.7).
Указанные обстоятельства вызывают сомнения в законности проведения оперативной закупки.
Согласно ст.3 указанного Закона при осуществлении оперативно-розыскной деятельности должны соблюдаться положения Конституции Украины, уголовно-процессуального закона и иных нормативных актов.
Из показаний ОСОБА_4 как на досудебном следствии, так и в судебном заседании, усматривается, что в период времени с 7 до 8 часов 2 октября 2008 года три работника милиции задержали ее по месту жительства в ІНФОРМАЦІЯ_6, а не возле продуктового магазина №42 на пересечении ул.Липовецкой и ул.Панферова в г.Запорожье, при этом оперативная закупка перед ее задержанием не проводилась.
В материалах дела имеются акты выдачи денежных средств и осмотра покупателя от 02.10.2008г., а также протоколы осмотра от 02.10.2008г. (т.1, л.д.11 15).
В соответствии с положениями ст.127 УПК Украины указанные действия необходимо проводить с участием двух понятых, которые своими подписями должны удостоверить соответствие записей в протоколе выполненным действиям.
В актах выдачи денежных средств и осмотра покупателя от 02.10.2008г., а также протоколах осмотра от 02.10.2008г. (т.1, л.д.11 15) указано, что эти действия были проведены с участием понятых ОСОБА_7 и ОСОБА_5
Из показаний свидетеля ОСОБА_5 усматривается, что она участвовала в качестве понятой при проведении выдачи денежных средств и осмотре покупателя, а также в осмотрах, проведенных после проведения оперативной закупки. Также в качестве понятой присутствовала еще одна девушка.
Однако свидетель ОСОБА_7 в судебном заседании указала, что она не участвовала в качестве понятой при выдаче денежных средств и осмотре покупателя, а также при проведении оперативной закупки и составлении протоколов осмотра. А подписи от ее имени в указанных документах (т.1, л.д.11-15) выполнены не ею. Осужденную ОСОБА_4 она впервые увидела на досудебном следствии при проведении очной ставки.
В актах выдачи денежных средств и осмотра покупателя от 02.10.2008г., а также протоколах осмотра от 02.10.2008г. (т.1, л.д.11 15), подпись от имени ОСОБА_7 выполнена по-разному.
Не смотря на это, а также на противоречивые показания свидетелей ОСОБА_7 и ОСОБА_5, суд, тем не менее, необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства адвоката ОСОБА_3 о назначении и проведении почерковедческой экспертизы с целью установления того, подписывала или нет ОСОБА_7 указанные документы.
Не устранив противоречия в показаниях указанных свидетелей, имеющих существенное значение для правильного разрешения вопроса о виновности осужденной, суд в приговоре сослался на показания свидетеля ОСОБА_5, но при этом не привел мотивы, почему он принял во внимание ее показания и не принял во внимание показания свидетеля ОСОБА_7
Из материалов дела и показаний свидетеля ОСОБА_7 в судебном заседании (т.2, л.д.38-40, 45) усматривается, что в тот период (октябрь 2008г.) она привлекалась Шевченковским РО к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств, и поэтому, желая облегчить свою участь, она на досудебном следствии при ее допросе и при проведении очной ставки с ОСОБА_4 дала неправдивые показания.
Из показаний свидетеля ОСОБА_5 в судебном заседании также усматривается, что она ранее привлекалась к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств.
Ссылаясь в приговоре на данные протокола воспроизведения обстановки и обстоятельств события с участием ОСОБА_5, суд также не принял во внимание то, что в качестве понятого при этом участвовал ОСОБА_8, который, как усматривается из материалов дела (т.2, л.д.15) был ранее судимый и вновь привлекался в этот период к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств.
Привлечение по данному делу в качестве понятых лиц, которые Шевченковским РО привлекались к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств, не соотносится с положениями ст.127 УПК Украины о том, что в качестве понятых приглашаются лица, не заинтересованные в деле, и которые должны быть объективными.
Согласно заключению специалиста №5070 от 03.10.2008г. (т.1, л.д.26) на исследование тампоны со смывами с рук ОСОБА_4М поступили в бумажном пакете, опечатанном биркою с печатью № 30, пояснительной запиской, подписями понятых и задержанного. Однако в протоколе осмотра от 02.10.2008г. указано, что на бумажном конверте, в который были помещены ватные тампоны со смывами с рук ОСОБА_4, и который был опечатан, были подписи только понятых (т.1, л.д.15).
Согласно протоколу осмотра 02.10.2008г. у ОСОБА_4 из-за пояса юбки была изъята пластиковая бутылка прозрачного цвета с синей крышкой с надписью Банаквас жидкостью темно-коричневого цвета, заполненная наполовину, при этом в протоколе не были указаны внешний вид и объем изъятой бутылки. Также указано, что бутылка была уложена в конверт (без описания его вида) и опечатана печатью №30 с подписями понятых. При этом ОСОБА_4 от подписи отказалась (л.д.14).
Однако в заключении специалиста №5069 от 03.10.2008г. указано, что на исследование бутылка поступила в бумажном пакете с клееными краями, опечатанном биркою с печатью № 30, пояснительной запиской, подписями понятых и задержанного (что не соответствует данным протокола осмотра на л.д.14 в т.1, где указано, что ОСОБА_4 от подписи отказалась). В пакете находилась прозрачная деформированная ПЭТ- бутылка емкостью 0,5мл, закрытая пластиковой крышкой синего цвета, при этом не указано, что на крышке имелась какая-либо надпись (т.1, л.д.24).
В тоже время, на иллюстрации №1-1а иллюстрационной таблицы, приложенной к заключению специалиста №5069, изображен пакет не с клееными краями, как указано в заключении, а с краями скрепленными скобами по всему периметру, на иллюстрации №2 изображена бутылка темного цвета, а не прозрачная, как указано в заключении.
Из показаний свидетеля ОСОБА_9 в судебном заседании усматривается, что якобы изъятая у ОСОБА_4 с наркотическим средством бутылка была зеленого цвета.
Согласно заключению эксперта №2546 от 10.10.2008г. на исследование поступила прозрачная деформированная полимерная бутылка емкостью 0,5л, закрытая пластиковой крышкой синего цвета, при этом не указано, что на крышке имелась какая-либо надпись (т.1, л.д.31об.). В тоже время, на рис.2 приложения к заключению эксперта изображена бутылка темного цвета, а не прозрачная, как указано в заключении (т.1, л.д.32об.).
Согласно заключению эксперта №2546 от 10.10.2008г. и рис.3 приложения к заключению эксперта (т.1, л.д.32) после проведения экспертизы полимерная бутылка, два ватных тампона и полимерный шприц объемом 5мл были помещены экспертом в одни полимерный пакт, опечатанный биркой с оттисками прямоугольного мастичного штампа РЕЧОВИЙ ДОКАЗ ЕКВ УВС Запорізької області, с машинописным и рукописным текстом ВСВД НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій областіи подписью эксперта, и возвращены в Шевченковский РО, где следователем Сытеньким А.С. как вещественные доказательства согласно квитанции (т.1, л.д.35) были сданы на хранение в камеру хранения вещественных доказательств.
Кроме того, согласно заключению эксперта №2546 (т.1, л.д.31об.) содержание наркотического средства (ацетилированного опия) в 1мл вещества, содержащегося в бутылке, составляет 0,1114г, а содержащегося в полимерном шприце, составляет 0,0561г, что почти в два раза меньше чем в бутылке. Однако, как указано в заключении, это не может служить достаточным основанием для заключения о несходности растворов, содержащихся в бутылке и шприце, но при этом не приведены какие-либо научные данные в обоснование сходности растворов.
По постановлению следователя от 14.11.2008г. была назначена дактилоскопическая экспертиза. С этой целью эксперту на исследование были направлены полимерный шприц и бутылка. Однако в указанном постановлении не отражено, что с этой целью, в присутствии понятых следователь вскрыл упаковку, в которой хранились эти предметы, после проведения химической экспертизы, извлек из нее медицинский шприц и бутылку, которые, при направлении на исследование эксперту были упакованы (если да, то каким образом) или нет.
Согласно заключению эксперта №223 от 18.11.2008г. (т.1, л.д.128-129) и иллюстраций № 1, 2, 4, 5 полимерный шприц и полимерная бутылка поступили на исследование ни в едином полимерном пакете, в который они были помещены после проведения химической экспертизы, а в отдельных бумажных конвертах. Кроме того, на иллюстрации №6 изображена пластиковая бутылка прозрачного цвета, закрытая синей пластиковой крышкой, на которой имеется надпись BONAQUA.
Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что указанные доказательства содержат противоречивые данные.
Однако суд в нарушение требований уголовно-процессуального закона (ст.ст.323, 334 УПК Украины) не устранил вышеизложенные противоречия, не проанализировал доказательства в их совокупности, и не дал им оценку с точки зрения достоверности и допустимости.
При таких обстоятельствах, приговор местного суда не может считаться законным и обоснованным, а поэтому подлежит отмене, а дело направлению на дополнительное расследование, при котором в соответствии со ст.22 УПК Украины необходимо всесторонне, полно и объективно исследовать фактические обстоятельства, собрать согласно ст.64 УПК Украины доказательства в обоснование виновности ОСОБА_4 в незаконном приобретении наркотического средства с целью сбыта, обеспечив при этом ее право на защиту от конкретного обвинения.
В связи с отменой приговора в отношении ОСОБА_4 как незаконного и необоснованного подлежит отмене и постановление Шевченковского районного суда г.Запорожья от 30.12.2010г. об инициировании вопроса о привлечении свидетеля ОСОБА_7 к уголовной ответственности по ст.384 УК Украины за дачу заведомо ложных показаний.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,
Апелляции прокурора и адвоката ОСОБА_3 удовлетворить частично, а приговор Шевченковского районного суда г.Запорожья от 30 декабря 2010 года в отношении ОСОБА_4 - отменить.
Дело направить прокурору Шевченковского района г.Запорожья для проведения дополнительного расследования.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_4 оставить прежнюю личное поручительство.
В связи с отменой приговора в отношении ОСОБА_4 отменить постановление Шевченковского районного суда г.Запорожья от 30.12.2010г. об инициировании вопроса о привлечении свидетеля ОСОБА_7 к уголовной ответственности по ст.384 УК Украины за дачу заведомо ложных показаний.
Судьи: