Справа №11-675/2011 Головуючий у 1 інстанції: Марків Т.А.
Категорія ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України Доповідач: Гемма Ю.М.
У Х В А Л А

іменем України

10 травня 2011 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Гемми Ю.М.,

суддів Дубченка А.П., Коровайка О.І.,

з участю прокурора Литвиненка О.О.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 26 січня 2011 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, у силу ст.89 КК України такий, що не має

судимості,

засуджений за ст. 307 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

за ст.309 ч.2 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

Міра запобіжного заходу підписка про невиїзд.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він 08 грудня 2009 року в вечірній час за місцем свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, незаконно збув ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, масою 02г.

Він же, 12 березня 2010 року в денний час за місцем свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, незаконно збув ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, масою 5 г.

12 березня 2010 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 у АДРЕСА_1, у нього виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, масою 15 г., який він незаконно зберігав із метою збуту.

На протязі 2009 року ОСОБА_1 незаконно, без мети збуту придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс висушений, з якого виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт каннабіса, масою 0,36г., який зберігав за місцем свого проживання у ІНФОРМАЦІЯ_2, та який було виявлено та вилучено в нього 12 березня 2010 року під час обшуку.

В апеляції прокурор порушує питання про скасувати вирок щодо ОСОБА_1 у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону, мякістю призначеного покарання. В обґрунтування доводів указує, що, призначаючи покарання за ст. 309 ч.2 КК України у виді 1 року позбавлення волі, суд неправильно застосував кримінальний закон, оскільки санкцією ч.2 ст. 309 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років. Просить постановити новий вирок та призначити ОСОБА_1 покарання за ст. 309 ч.2 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ст. 307 ч.2 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. У решті вирок залишити без змін.

В апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_1 указує на незаконність вироку, просить його скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону. Стверджує, що його незаконно засуджено, оскільки оперативні закупки наркотичних засобів проведені з порушенням закону та без одержання згоди закупника, а матеріали справи сфальсифіковано органом дізнання. Однак суд при розгляді справи, не перевіривши належним чином законність проведення оперативно-розшукових заходів, взяв до уваги дані цих матеріалів, чим порушив його право на захист. При цьому суд визнав, що законність зняття інформації з каналів звязку не підтверджено, чим допущено суперечність у висновках суду як щодо законності, так і незаконності проведених оперативно-розшукових заходів органом дізнання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляцію прокурора, та вважав про необхідне скасувати вирок із підстав істотного порушення кримінально-процесуального закону, а справу повернути на новий судовий розгляд, апеляцію засудженого залишити без задоволення, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, його останнє слово, в якому він просив задовольнити його апеляцію, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Судом першої інстанції при розгляді справи та при постановленні вироку допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Згідно зі ст.323 КПК України вирок суду має бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному й обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України та розяснень, які містяться пп. 15 - 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, із змінами внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993р., № 12 від 03.12.1997р., № 6 від 30.05.2008р., - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обовязковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форму вини й його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що помякшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК України. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Керуючись ст. 65 КК України і ч. 2 ст.334 КПК України суд також зобовязаний мотивувати свої висновки щодо виду і міри покарання, яке слід призначити підсудному, зокрема, суд повинен мотивувати призначення покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції Особливої частини КК України.

Однак зазначених вимог закону судом дотримано не було.

Як убачається зі змісту вироку, дійшовши до висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2 суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив істотні суперечності у своїх висновках щодо допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Передусім, суд першої інстанції при розгляді справи не перевірив належним чином законність проведення оперативно-розшукових заходів, а саме проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_1 та зняття інформації з каналів звязку для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Так, суд, задовольнивши клопотанням прокурора про перевірку законності проведення оперативно-розшукових заходів, не витребував ці дані для перевірки цих обставин відповідно до ст. 315-1 КПК України.

Незважаючи на це, на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України, суд послався у вироку на дані матеріалів оперативно-розшукових заходів по закупівлі наркотичних засобів у засудженого, які визнав допустимими і достовірними доказами, і у той же час визнав недопустимими дані матеріалів щодо зняття інформації з каналів звязку, чим допустив суперечності у своїх висновках щодо достовірності чи недостовірності, допустимості чи недопустимості цих доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Таким чином, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України, ґрунтується на неперевірених належним чином доказах щодо їх допустимості і достовірності, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Крім того, на порушення ч.2 ст.334 КПК України, призначаючи ОСОБА_1 за ст. 309 ч.2 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі, суд неправильно застосував кримінальний закон, оскільки санкцією ч.2 ст. 309 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років, і при цьому суд не мотивував свого рішення про призначення покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, яке встановлено санкцією цієї статті.

Оскільки судом допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону, які виключають можливість постановлення вироку апеляційним судом, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, який має бути проведений із дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

Доводи апеляції засудженого щодо недопустимості та недостовірності доказів, недоведеності обвинувачення мають бути перевірені при новому судовому розгляді справи.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути зазначені порушення закону, та з урахуванням зазначених обставин ретельно дослідити зібрані у справі докази, провести прокурорську перевірку щодо законності проведення оперативно-розшукових заходів для перевірки доводів ОСОБА_1 із цього приводу, а також перевірити доводи захисту ОСОБА_1, які викладені в його апеляції, дати належну оцінку доказам щодо їх стосовності, допустимості, достовірності, достатності, і в залежності від установленого постановити законне, обґрунтоване й належним чином умотивоване рішення.

Якщо суд визнає ОСОБА_1 винним в обсязі предявленого обвинувачення, то на думку колегії суддів, призначене тому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, і апеляцію з доповненнями засудженого ОСОБА_1 - частково задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 26 січня 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду зі стадії судового розгляду.

Головуючий:

Судді: