Справа №553/1651/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/99/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000017, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 18 серпня 2014 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кехра, Харьюського району, Естонія, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого 17.10.2012 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч.1 ст.309 КК України до 850 грн. штрафу,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в якій вона просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду.

Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.311 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.2 ст.311 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Згідно ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки: без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції не виїжджати за межі України на постійне місце проживання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання, роботи.

В строк відбутого покарання зараховано період тримання під вартою з 11 лютого 2013 року по 13 листопада 2013 року включно.

За ч.2 ст.311 КК України виправданий з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

За ч.2 ст.307 КК України по факту збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_10 виправданий з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

За ч.2 ст.307 КК України по факту збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_11 виправданий з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді домашнього арешту залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 2748 грн. 80 коп.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні, не оскаржуючи висновок суду в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України в частині збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_11 , зазначає, що сумніви суду щодо проведення огляду грошових коштів, огляду покупця ОСОБА_10 , який здійснював оперативну закупівлю наркотичних засобів, вручення йому грошових коштів, на які суд послався у вироку, були усунуті в судовому засіданні шляхом допиту понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Також вказує, що посилання суду про незабезпечення стороною обвинувачення явки в судові засідання свідка ОСОБА_10 є необґрунтованими, оскільки незабезпечення доставки зазначеного свідка до суду не залежало від волі сторони обвинувачення та на той момент не перешкоджало подальшому судовому розгляду, проте після встановлення місцезнаходження вказаного свідка, покази якого мають істотне значення для об`єктивного дослідження обставин справи, суд необґрунтовано відхилив клопотання прокурора про його допит.

Також прокурор зазначає, що показання обвинуваченого з приводу того, що він не займався збутом наркотичних засобів у 2012 році, були спростовані рядом доказів, яким суд не дав належної оцінки.

Щодо виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.311 КК України, то прокурор вказує, що його вина у вчиненні вказаного кримінального правопорушення також доводиться рядом доказів, яким суд не надав належної оцінки.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 11 лютого 2013 року, під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та 2 медичні шприци, в тому числі: медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 3,8 мл, медичний шприц об`ємом 10 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 4,0 мл, яка згідно висновку експерта від 06.08.2013 року є ацетильованим опієм масою 0,038 гр. та 0,096 гр., відповідно, а всього 0,134 гр.; 1 медичний шприц об`ємом 20 мл, заповнений до позначки 3,5 мл рідиною світло-оранжевого кольору з запахом алое, яка відповідно до висновку експерта від 28.05.2013 року містить психотропну речовину амфетамін масою 0,024 гр.; поліетиленовий пакунок з сухою речовиною зеленого кольору рослинного походження в подрібненому стані, яка згідно висновку експерта від 08.05.2013 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом (канабісом) масою у висушеному стані 0,69 гр.; які він зберігав без мети збуту для власного вживання.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 також обвинувачувався у тому, що він 30 жовтня 2012 року, близько 12.00 год., попередньо домовившись із ОСОБА_10 (анкетні дані змінено), в обумовленому місці біля кв. АДРЕСА_2 , під час оперативної закупки збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований в медичному шприці 5 мл, масою в перерахунку на суху речовину 0,041 гр., на суму 250 грн.

Крім того, упродовж 2012 року, точної дати і часу розслідуванням не встановлено, діючи повторно, за місцем проживання за адресою: кв. АДРЕСА_2 , неодноразово збував ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) у медичних шприцах особливо небезпечні наркотичні засоби (опій ацетильований) обсягом приблизно від 1 до 2 куб. см., за ціною від 50 до 100 грн.

Також, 11 лютого 2013 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено наркотичні засоби, які він незаконно зберігав з метою збуту, загальною масою 0,848 гр., із них: особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» масою, 0,134 гр., що знаходився у 2 медичних шприцах по 0,038 гр. і 0,096 гр. (висновок експерта від 06.08.2013 року); психотропна речовина (амфетамін) масою 0,024 гр., яка знаходилась у медичному шприці (висновок експерта від 28.05.2013 року), а також особливо-небезпечний наркотичний засіб (канабіс) масою у висушеному стані 0,69 гр. (висновок експерта від 08.05.2013 року).

Ці дії ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту і збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно, особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України.

Крім того, під час проведення 11 лютого 2013 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , було також встановлено, що він незаконно зберігав прекурсор (соляну кислоту) загальною масою 2 мл, яка знаходилася у медичному шприці, з метою використання для виготовлення наркотичних засобів з метою збуту.

Тому, ці дії ОСОБА_8 були кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 311 КК України, як незаконне зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів з метою збуту.

За вказаними епізодами: по факту збуту наркотично засобу ОСОБА_10 ; по факту збуту наркотично засобу ОСОБА_11 та по факту незаконного зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів з метою збуту - ОСОБА_8 місцевим судом був виправданий.

А дії ОСОБА_8 , по факту зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, вилучених у нього під час обшуку 11.02.2013 року, що були кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції перекваліфікував на ч.2 ст.309 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

Висновки суду про недоведеність обвинувачення відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України в частині збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_11 в апеляційній скарзі не оскаржується, а отже в апеляційному порядку не переглядається.

Прокурор, звертаючись до апеляційного суду зі скаргою, просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні більш тяжких злочинів, ніж визнав суд першої інстанції та призначити більш суворе покарання, посилаючись при цьому на невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду. Тобто, прокурор оскаржує правильність оцінки та повноти дослідження всіх наявних в матеріалах провадження доказів.

Для того, щоб встановити або перевірити правильність фактичних обставини, апеляційному суду необхідно досліджувати докази кримінального провадження.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення лише в межах апеляційної скарги. При цьому ч.3 вказаної статті прямо вказує, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення що оскаржується.

Однак, як вбачається з апеляційної скарги прокурора, він, звертаючись до апеляційного суду зі скаргою, не дотримав вимог вищенаведеного закону, а саме не порушував питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, як таких, що досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням. Також не звертався прокурор з відповідними клопотаннями і під час апеляційного розгляду справи.

Що стосується клопотання прокурора про допит в ході апеляційного перегляду свідка ОСОБА_10 то воно колегією суддів було визнане як необґрунтоване і в його задоволенні відмовлено, крім того, як слідує з матеріалів провадження, суд першої інстанції вже вирішував це питання та обґрунтовано мотивував причини розгляду даної справи без допиту ОСОБА_10 .

За таких обставин, колегія суддів, виходячи з вимог ст.420 КПК України зазначає, що в даному випадку скасувати виправдувальний вирок та ухвалити новий вирок без дослідження доказів по справі, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, не можливо.

Враховуючи наведене і те, що при перегляді вироку, апеляційний суд не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку, колегія суддів перевіряє даний вирок в межах передбачених кримінально-процесуальним законом.

Перевіривши вирок суду першої інстанції колегія суддів встановила, що суд першої інстанції належним чином дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, дотримуючись вимог ст. 374 КПК України, проаналізувавши їх та давши їм належну юридичну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 311 КК України та про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України.

При цьому, судом першої інстанції обґрунтовано були застосовані положення ч.3 ст.62 Конституції України, за змістом яких обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та відхилення певних доказів, що у своїй сукупності призвело до необґрунтованого виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.311 КК України та безпідставного перекваліфікування дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України є безпідставними та повністю спростовуються висновками суду наведеними у вироку.

Так, обвинувачуючи ОСОБА_8 у незаконному збуті особливо наркотичних засобів ОСОБА_10 органи досудового розслідування в основу обвинувачення поклали , зокрема, постанову про проведення оперативно-розшукового заходу «Оперативна закупівля» від 12.09.2012 року, дані акту огляду грошових коштів від 30.10.2012 року, акту огляду покупця, який здійснює оперативну закупівлю наркотичного засобу від 30.10.2012 року, дані протоколу вручення грошових коштів покупцю, який здійснює оперативну закупівлю наркотичного засобу від 30.10.2012 року, дані протоколу вилучення у покупця і огляду наркотичних засобів, придбаних в результаті оперативної закупки, від 30.10.2012 року, показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Разом з тим, оцінюючи зазначені докази і їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується і колегія суддів, про те, що ці докази не підтверджують та не доводять участь ОСОБА_8 у збуті наркотичних засобів ОСОБА_10 з наступних підстав.

Судом вірно встановлено, що особа, зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 до проведення негласних слідчих дій з оперативної закупівлі наркотичного засобу 30.10.2012 року у ОСОБА_8 у встановленому законом порядку не залучався правоохоронними органами не залучався, оскільки згідно постанови про проведення оперативно-розшукового заходу «Оперативна закупівля» від 12.09.2012 року, оперативна закупка у ОСОБА_8 мала бути проведена особою під залегендованим прізвищем ОСОБА_14 . Тому отримані результати слідчих дій за участю ОСОБА_10 не можуть визнаватися допустимими, а також, що відсутність у вказаних вище процесуальних документах анкетних даних покупця унеможливлює взагалі ідентифікувати дійсну особу, яка брала участь у проведенні оперативної закупки 30.10.2012 року. Це зокрема стосується документів - акт огляду грошових коштів від 30.10.2012 року, акт огляду покупця, який здійснює оперативну закупівлю наркотичного засобу від 30.10.2012 року та протокол вручення грошових коштів покупцю, який здійснює оперативну закупівлю наркотичного засобу, від 30.10.2012 року.

Показання ж свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими, підтверджують тільки факт видачі покупцем шприца з рідиною та не підтверджують збут саме ОСОБА_8 наркотичних засобів йому, оскільки вони не бачили факту купівлі наркотичних засобів саме у обвинуваченого.

Також суд цілком виправдано вказав на відсутність жодних доказів на підтвердження факту придбання покупцем 30.10.2012 року наркотичного засобу у визначений досудовим розслідуванням час і саме у ОСОБА_8 , з огляду на неможливість допитати свідка під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 у зв`язку з незабезпеченням стороною обвинувачення його явки в судові засідання.

Доводи апелянта про те, що сумніви суду щодо проведення огляду грошових коштів, огляду покупця ОСОБА_10 , який здійснював оперативну закупівлю наркотичних засобів, вручення йому грошових коштів, на які суд послався у вироку, були усунуті в судовому засіданні шляхом допиту понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , не можуть бути прийняті до уваги, оскільки законом встановлений чіткий порядок складання відповідних процесуальних документів.

Доводи прокурора з приводу необґрунтованості посилань суду про незабезпечення стороною обвинувачення явки в судові засідання свідка ОСОБА_10 не заслуговують на увагу, оскільки суд за клопотанням прокурора неодноразово оголошував перерву в судових засіданнях у зв`язку з неявкою вказаного свідка, однак за відсутності обґрунтованих доказів про поважність причин його неявки, суд цілком виправдано прийняв рішення про закінчення судового слідства по справі без допиту ОСОБА_10 .

Таким чином, суд першої інстанції, оцінивши наявні в матеріалах провадження докази в їхній сукупності, та у відповідності зі ст.62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і на доказах, добутих незаконним шляхом, - прийшов до правильного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 за недоведеністю вчинення даного кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України по факту збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_10 , обвинуваченим.

Вірна була дана судом й оцінка доказів за епізодом обвинувачення ОСОБА_8 у незаконному зберіганні прекурсору соляної кислоти з метою її використання для виготовлення наркотичних засобів з метою збуту за ч.2 ст.311 КК України.

Так, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.311 КК України полягає у незаконному зберіганні прекурсору з метою використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин. У матеріалах кримінального провадження, відсутні жодні докази того, що обвинувачений зберігав соляну кислоту саме з метою виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, а також які б спростували показання ОСОБА_8 , який категорично заперечив її використання для виготовлення наркотичних засобів та пояснив, що зберігав її для побутових цілей.

Також, як вірно зазначив суд, стороною обвинувачення не надано жодного доказу, які б достовірно та переконливо підтвердили цей факт.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.311 КК України у зв`язку з недоведеністю наявності в діянні складу кримінального правопорушення.

Також колегія суддів погоджується і з висновком суду про перекваліфікацію дії обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України за фактом виявлення та вилучення в ході обшуку 11.02.2013року за місцем проживання ОСОБА_8 наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів.

Так, зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин обвинуваченим з метою збуту, органом досудового розслідування та прокурором обґрунтовувалось виключно фактами збуту наркотиків ОСОБА_8 ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які передували обшуку.

З урахуванням того, що по кримінальному провадженню не було доведено провину ОСОБА_8 в збуті наркотичних засобів ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , то суд першої інстанції вірно зазначив, що доказів того, що обвинувачений зберігав наркотичні засоби та психотропні речовини саме з метою збуту - немає. При цьому суд врахував і показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який стверджував, що дійсно зберігав вилучені у нього наркотичні засоби саме для власного вживання, і ці показання по справі не спростовані.

Крім того, вина ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, крім його частково визнавальних показань, підтверджується наступними доказами:

- даними протоколу обшуку від 11.02.2013 року, відповідно до якого в квартирі за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено медичні шприци заповнені рідиною, поліетиленовий пакунок з сухою речовиною зеленого кольору рослинного походження в подрібненому стані;

- даними висновку експерта від 06.08.2013 року, згідно якого рідина коричневого кольору об`ємом 3,8 мл, що знаходиться в пластиковому одноразовому шприці місткістю 5 мл та рідина коричневого кольору об`ємом 4,0 мл, що знаходиться у пластиковому шприці місткістю 10 мл, містять наркотичний засіб ацетильований опій, масою, відповідно, 0,038 гр. та 0,096 гр.; висновком експерта від 28.05.2013 року, згідно якого рідиною світло-оранжевого кольору з запахом алое об`ємом 3,5 мл, яка містить в шприці місткістю 20 мл, містить психотропну речовину амфетамін, масою 0,024 гр.; висновком експерта від 08.05.2013 року, згідно якого речовина зеленого кольору рослинного походження в подрібненому стані є особливо небезпечним наркотичним засобом (канабісом) масою у висушеному стані 0,69 гр.

Таким чином, вирок суду є обґрунтований та належним чином мотивований, його висновки відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому доводи апеляційної скарги, які це заперечують, є необґрунтованими.

Призначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та відсутність тяжких наслідків, дані про особу винного, який має на утриманні малолітнього сина, раніше судимий, обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання - не встановлено.

Враховуючи викладене, суд обґрунтовано дійшов до висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства та про можливість застосування ст.ст.75, 76 КК України.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, та є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що прокурор в своїй апеляційній скарзі не навела жодних обґрунтованих доводів, які б свідчили про наявність підстав, передбачених ст.ст.412, 420 КПК України, для скасування вироку суду та ухвалення свого вироку, а дане судове рішення в повній мірі відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального законів, є законним та обґрунтованим. Підстав для його скасування колегія суддів не знаходить

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 18 серпня 2014 року відносно ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4