Справа
№11-269/2008р.
Головуючий у 1 - й інстанції - Демченко О.С.
186 ч. 2 КК України Доповідач -
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2008 року червня “19” дня. Колегія суддів
судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Сумської області в
складі:

головуючого: Безверхого
О.М.,

суддів: Лантушенка
Ю.Ф.,

Демченка М.О.,

з участю прокурора:
Марченко М.В.,

засудженого:
ОСОБА_1,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу
за апеляцією прокурора Мороза О.В., який затвердив обвинувальний висновок в
справі, на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від “3”
березня 2008р.,

яким, -

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, раніше судимий:

1) 2.08-1996р. за ст. 140 ч. 2 КК України
на один рік виправних робіт без
позбавлення волі;

2) 3.01-1998р. за ст. ст. 89 ч. 1, 81 ч. 3, 42, 44 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

3) 8.04-2002р. за ст. 185 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі;

4) 13.06-2006р. за ст. ст. 190 ч. 2, 75, 76 КК України на 1 рік обмеження
волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим
строком терміном 1 рік;

житель с. Баничі, Глухівського району, Сумської області, -

засуджений за ст. 186 ч. 2 КК України
на п'ять років позбавлення волі;

відповідно до ч. ч. 1 ,2, 4 ст. 71 КК України, до
призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання один рік
обмеження волі за попереднім вироком від 13 червня 2006р., і у визначеному ст. 72 КК України порядку,
остаточно визначено для відбування п'ять
шість місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1:

на користь ОСОБА_2 730грн. майнової шкоди на 1000грн.
моральної шкоди;

на користь ОСОБА_3 411грн. майнової шкоди та 500грн.
моральної шкоди;

на користь ОСОБА_4 799грн. майнової шкоди;

на користь НДЕКЦ при УМВС України в Сумській області
223,61грн. судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_1 засуджено за вчинення такого злочину.

7 липня 2006р. близько 17 години, ОСОБА_1 в стані
алкогольного сп'яніння в районі озера “Чернече” м. Глухова, з метою заволодіння
чужого майна, підібраною на місці ломакою кинув у зграю гусей, які належали
ОСОБА_5, від чого двоє гусей впали на землю і ОСОБА_1 їх підібрав, що помітив
онук ОСОБА_5 ОСОБА_6, який став кричати ОСОБА_1, що він залишив підібраних
гусей. Але почувши крик і вимоги ОСОБА_6, ОСОБА_1 продовжив свої дії, і
відкрито заволодівши чужим майном, сховався в очереті озера з викраденими
гусьми ОСОБА_5 вартістю 120грн..

7 жовтня 2006р., близько опівночі, ОСОБА_1 в стані
алкогольного сп'яніння в районі перехрестя вулиць Києво-Московської і Валової
м. Глухова, скориставшись безпорадним станом випадкового знайомого ОСОБА_2,
який в стані алкогольного сп'яніння присів на землю відпочити, відкрито зняв з
нього шкіряну куртку вартістю 630грн., де знаходився мобільний телефон “Нокія -
2650” вартістю 700грн. з сім - картою “Джинс” вартістю 20грн. з рахунком в сумі
10грн.,чим завдав ОСОБА_2 майнову шкоду на загальну суму 1360грн..

14 жовтня 2006р., близько опівночі, в селі Баничі
Глухівського району, неподалік від будинку культури, ОСОБА_1 слідкуючи за
ОСОБА_4 , який проводжав ОСОБА_7, з метою заволодіння чужим майном, напав на
ОСОБА_4 позаду, і застосувавши до нього насильство, обхопивши рукою за його шию,
звалив ОСОБА_4 на землю, і, завдавши кулаком два удари в його обличчя, витяг з
чохла на поясному ремені ОСОБА_4
мобільний телефон “Самсунг-х-620” вартістю 730грн. із сім-картою
“Київстар” вартістю 45грн. з рахунком в сумі 24грн., чим завдав ОСОБА_4 майнову
шкоду в сумі 799 грн..

29 жовтня 2006р., близько 21 години, ОСОБА_1 і ОСОБА_8,
за попередньою змовою між собою, з наміром заволодіти майном мешканця м. Шостка
ОСОБА_3, який в стані значного алкогольного сп'яніння перебував в районі автостанції м. Глухова,
запропонували підвезти його в м. Шостку, і, за його згодою, виїхали з ОСОБА_3
на автомобілі “таксі” у напрямку м. Шостка. Але в районі с. Береза Глухівського
району ОСОБА_1 і ОСОБА_8 запропонували водію “таксі” зупинитися, та
разом з ОСОБА_3 вийшли з автомобіля, і коли той автомобіль від'їхав, то ОСОБА_1
повалив ОСОБА_3 на землю, вдаривши рукою в область його вуха, після чого
ОСОБА_1 і ОСОБА_8 разом відкрито заволоділи таким майном ОСОБА_3: шкіряною
зимовою курткою вартістю 1350грн., мобільним телефоном вартістю 500грн. з
сім-картою “Джинс” вартістю 230грн. з рахунком в сумі 8 грн., наручним
годинником вартістю 20грн., та іншим майном, чим завдали ОСОБА_3 майнову шкоду
на загальну суму 2483,80грн., залишили
потерпілого на узбіччі дороги, і покинули місце пригоди.

В апеляції прокурор Мороз О.В., який затвердив
обвинувальний висновок зазначив, що навмисні дії ОСОБА_1 про вчинення ним
повторного відкритого викрадення майна ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 суд
кваліфікував за ст. 186 ч. 2 КК України, а за епізодами викрадення майна
ОСОБА_4 та ОСОБА_3 суд додатково кваліфікував як грабіж, поєднаний з
насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілих. Але суд
неправильно кваліфікував дії ОСОБА_1 за епізодом відкритого заволодіння майном
ОСОБА_3 тому, що у вироку не вказана така кваліфікуюча ознака як вчинення цих
дій за попередньою змовою групою осіб, коли
вироком встановлено, що ці дії вчинені за попередньою змовою з ОСОБА_8,
щодо якого вирок набрав чинності. В порушення вимог ст. 299 КПК України, за
епізодом відкритого заволодіння майном ОСОБА_5, суд обмежив дослідження доказів
лише допитом підсудного, а такий порядок дослідження доказів можливий лише
тоді, коли жодним з учасників судового розгляду не оспорюються фактичні
обставини справи та розмір цивільного позову за всім обсягом кримінальної
справи, а не за окремим епізодом. За
попереднім вироком Глухівського міськрайонного суду від 6 березня 2008р. дії ОСОБА_1 за епізодом заволодіння майном
ОСОБА_2 було кваліфіковано за ст. 185 ч. 2 КК України як крадіжка, вчинена
повторно, а той вирок було скасовано щодо ОСОБА_1 за його апеляцією, але ні
прокурор, ні потерпілий не подавали апеляції про необхідність застосування
закону про більш тяжкий злочин, і, таким чином, суд порушив вимоги ст. 375 ч. 2
КПК України.

Тому прокурор у апеляції прохає вирок скасувати у зв'язку
з грубим порушенням кримінально- процесуального та кримінального законодавства,
а справу направити на новий судовий
розгляд іншим складом суду.

Вислухавши доповідь судді, прокурора Марченко М.В. про
підтримання апеляції, засудженого ОСОБА_1, який погодився з апеляцією,
перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів
вважає, що ця апеляція підлягає задоволенню з таких підстав.

Так, згідно ст. 299 ч. 2 КПК України, суд вправі, якщо
проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним
дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які
ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють підсудний
та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності і істинності їх позиції, а
також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати
ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову у апеляційному
порядку.

Колегія суддів вважає, що оскільки підсудний ОСОБА_1 в
судовому засіданні суду 1-ї інстанції вину в обсязі пред'явленого обвинувачення за чотирма
епізодами злочинних дій визнав частково, а потерпіла ОСОБА_5 в судове засідання
не з'явилася, і суд не з'ясував у неї про розуміння нею змісту недоцільності
тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, та не з'ясував у цієї
потерпілої, чи немає сумнівів у добровільності та істинності її позиції, і не роз'яснив їй
наслідки про позбавлення права оспорювати фактичні обставини справи у
апеляційному порядку, то у суду не було підстав для визнання недоцільними
дослідження доказів за одним епізодом відкритого викрадення майна ОСОБА_5, за
яким підсудний ОСОБА_1 визнав вину.

Отже, судом не були виконані вимоги ст. 299 ч. 2 КПК
України, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, коли
застосування положення ст. 299 ч. 2 КПК України є можливим, якщо підсудний
визнає вину повністю в обсязі пред'явленого йому обвинувачення.

Вироком Глухівського міськрайонного суду від 6 березня
2007р. ОСОБА_1 був засуджений за чотирма
епізодами злочинних дій, три з яких
судом були кваліфіковані за ст. 186 ч. 2 КК України, а епізод по факту заволодіння майном потерпілого
ОСОБА_2 було кваліфіковано за ст. 185 ч.
2 КК України як крадіжка чужого майна, вчинена повторно.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 15 листопада
2007р. вказаний вирок щодо ОСОБА_1 було
скасовано за його апеляцією про пом'якшення покарання, у зв'язку з невиконання
судом вимог ст. 334 КПК України за
епізодом відкритого викрадення ОСОБА_1 майна потерпілого ОСОБА_4,
кваліфікованого за ст. 186 ч. 2 КК України, а справу щодо ОСОБА_1 було повернуто на новий судовий розгляд, по
якій було постановлено вирок 3 березня 2008р..

Відповідно до ст. 375 ч. 2 КПК України, при новому
розгляді справи судом 1-ї інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин
та посилення покарання допускається
тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або
потерпілого чи його представника в зв'язку з необхідністю застосування закону
про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним
застосувати більш суворе покарання.

Колегія суддів вважає, що при постановлені вироку від 3
березня 2008р. при новому розгляді справи, суд не виконав вимог ст. 375 ч. 2 КК
України, кваліфікувавши дії ОСОБА_1 за ст. 186 ч. 2 КК України, таким чином
застосувавши закон про більш тяжкий злочин за епізодом викрадення майна
ОСОБА_2, а не за ст. 185 ч. 2 КК
України, як були ці дії кваліфіковані за скасованим вироком від 6 березня
2007р., на який ні прокурор, ні потерпілий апеляцій про необхідність
застосування закону про більш тяжкий злочин не подавали, а вказаний вирок було
скасовано з інших підстав.

Невиконання судом вимог ст. 375 ч. 2 КПК України є істотним порушенням вимог закону кримінально-процесуального
закону.

У формулюванні обвинувачення вироку судом встановлено, що
ОСОБА_1 вчинив відкрите викрадення майна
потерпілого ОСОБА_3 загальною вартістю
2483,80грн. за попередньою змовою з засудженим вироком від 6 березня 2007р.
ОСОБА_8.

Однак, при кваліфікації дії ОСОБА_1 за вказаним епізодом
за ст. 186 ч. 2 КК України, у мотивувальній частині вироку суд не визначився і
не вказав, чи наявна в діях ОСОБА_1 так
кваліфікуюча ознака ст. 186 ч. 2 КК України
як вчинення грабежу за попередньою змовою групою осіб.

Отже, судом неправильно застосовано кримінальний закон.

Таким чином, за встановленими фактами істотного порушення
кримінально-процесуального закону та неправильного застосування кримінального
закону, в силу ст. ст. 367, 370, 371 КПК
України, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для скасування
вироку за апеляцією прокурора, з направленням справи на новий судовий розгляд.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 362, 366, 367,
370, 371, 374, 377 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора Мороза О.В. задовольнити.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області
від 3 березня 2008р. щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу щодо
ОСОБА_1 повернути на новий судовий
розгляд в той же суд, але в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити утримання під вартою.

Головуючий: Безверхий О.М.,

Судді: Лантушенко Ю.Ф.,

Демченко М.О.