АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/612/14-к Номер провадження 11-кп/786/248/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.187 КК України О.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м.Комсомольськ Полтавської області, захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 05 листопада 2014 року.

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Комсомольськ Полтавської області, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

· 27.11.2000 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. Звільнений 12.08.2002 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 18 днів;
· 23.07.2004 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 ,ч.1 ст.263, ст.304 КК України, із застосуванням положень ст.ст. 70, 71 КК України на 8 років 3 місяці позбавлення волі із конфіскацією ? частини належного йому майна. Звільнений 22.04.2011 в зв`язку з відбуттям покарання,
засуджений за ч.3 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що він 08.02.2014 року, близько 12.30 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою заволодіння чужим майном, маючи при собі заздалегідь заготовлений відрізок транспортерної стрічки, проник до приміщення магазину „ ІНФОРМАЦІЯ_2 на території ринку ПП „Самвел, що розташований за адресою: м.Комсомольськ, вул.Леніна, 37 „Б, де здійснив напад на продавця ОСОБА_10 , накинувши йому на шию зазначений відрізок транспортерної стрічки, та став його душити, тобто застосував насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. При цьому ОСОБА_9 вимагав від ОСОБА_10 готівкові кошти та мобільний телефон марки „Nokia 5130 c-2, бажаючи заволодіти ними. Під час опору, який здійснювався потерпілим, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 перемістилися на вулицю, де останній був затриманий сторонніми особами.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_10 заподіяно легкі тілесні ушкодження у вигляді синця шиї.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, а також вказати у вступній частині вироку в анкетних даних ОСОБА_9 його сімейний стан.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.125 КК України, оскільки ОСОБА_9 розбійного нападу не вчиняв, а мав намір повернути свій телефон, який він заздалегідь віддав потерпілому під заставу. Фізичне насилля відносно потерпілого не було направлено на заволодіння чужим майном, а вчинено в зв`язку із раптово виниклими неприязними відносинами.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 просить вирок скасувати та ухвалити новий, виправдувальний вирок. Вказала, що в ході досудового розслідування було допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, не визначено вартість телефону, яким ОСОБА_9 хотів заволодіти, та не перевірено, чи був такий телефон у потерпілого взагалі. Не встановлено предмет, яким спричинено тілесні ушкодження ОСОБА_10 , оскільки невідомо, чи оглядав експерт надану йому мотузку. Тілесні ушкодження, наявні у потерпілого, не спричинили короткочасний розлад здоров`я, а тому суд безпідставно визнав насильство відносно нього таким, що є небезпечними для життя та здоров`я. Також вказала, що в діях ОСОБА_9 відсутня така кваліфікуюча ознака розбійного нападу як проникнення у приміщення, оскільки до магазину був вільний доступ.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.125 КК України та, відповідно, пом`якшити покарання, оскільки розбійного нападу відносно ОСОБА_10 він не скоював. Конфліктна ситуація виникла у зв`язку з відмовою потерпілого віддавати ОСОБА_9 його ж телефон, який був заздалегідь відданий ОСОБА_10 під заставу. Судом не взято до уваги поведінку потерпілого, який сам спровокував обвинуваченого на завдання йому тілесних ушкоджень.

Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, учасників провадження, які підтримали подані ними апеляційні скарги з підстав в них зазначених, перевіривши їх доводи та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, доведена доказами, що були ретельно перевірені у судовому засіданні та отримали належну оцінку. Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст.187 КК України є правильною.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 підтверджує факт спричинення тілесних ушкоджень потерпілому під час перебування в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 8 лютого 2014 року.

Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що 08.02.2014 до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », у якому він працює, прийшов ОСОБА_9 та попросив показати телефон. Коли він підійшов до вітрини, обвинувачений ззаду накинув йому на шию резинову удавку та вимагав гроші та мобільний телефон. Свою вимогу повторив кілька разів. Потерпілий чинив опір, в ході боротьби вони розбили скло у вітрині та перемістились на вулицю, де обвинуваченого затримали інші особи.

Такі показання потерпілий дав і під час проведення слідчого експерименту. (а.с.130-135)

Допитані судом свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 повідомили, що чули дзвін скла із приміщення кіоску, де працює ОСОБА_10 , а потім побачили у дверному отворі потерпілого, якого обвинувачений тримав за шию удавкою, а потерпілий кликав на допомогу. Після цього ОСОБА_9 затримали на місці злочину та викликали працівників міліції. Потерпілий їм пояснив, що обвинувачений на нього напав та вимагав гроші.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №161 від 08.02.2014 у ОСОБА_10 виявлено легкі тілесні ушкодження у вигляді синця на шиї (странгуляція), який утворився від дії тупого предмета, можливо при здавлені шиї удавкою в строк і за обставин, вказаних підекспертним. (а.с.117)

Згідно протоколу огляду від 08.02.2014 в приміщені магазину «Мобі-лайф» розбите скло вітрини та виявлено гумову мотузку.(а.с.113-116)

Проведеною судово-медичною експертизою № 162 від 08.02.2014 встановлено, що утворення виявленого у ОСОБА_10 тілесного ушкодження не виключається від дії виявленої під час огляду приміщення магазину транспортерної стрічки. (а.с.118)

Враховуючи викладене, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України є правильним, ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах, кваліфікація його дій є вірною, а тому доводи обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 про неправильну кваліфікацію, та також доводи захисника ОСОБА_8 про відсутність в діях ОСОБА_9 взагалі складу злочину суперечить фактичним обставинам провадження.

Твердження ОСОБА_9 про те, що між ним та потерпілим стався конфлікт з приводу передчасного продажу ОСОБА_10 його мобільного телефону та що в ході боротьби він лише відштовхнув потерпілого ремінцем від сумки, колегія суддів оцінює критично та вважає їх обраною лінією захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності. Такі показання є неспроможними та спростовуються викладеними вище доказами.

Є надуманими і твердження ОСОБА_9 про те, що телефон потерпілому він не продавав, а лише передав у якості застави і мав намір його викупити, а також доводи захисника ОСОБА_8 про те, що цей телефон належав обвинуваченому на праві власності, оскільки не був ним проданий потерпілому, і ОСОБА_9 , відповідно, не міг ним незаконно заволодіти.

Згідно виданого потерпілим бланку прийому мобільного телефону ОСОБА_9 31.01.2014 продав йому телефон Нокіа 5130с-2. (а.с.139)

Цивільний кодекс України не передбачає певних вимог до форми договору купівлі-продажу побутових речей і такий договір може бути укладений у будь-якій формі, в тому числі в усній чи в простій письмовій.

Потерпілий ОСОБА_10 суду показав, що купив у ОСОБА_9 його мобільний телефон. Домовленості про те, що обвинувачений має право викупити телефон протягом певного періоду між ними не було.

Підстав не довіряти показанням потерпілого та свідків, які є послідовними, узгоджуються між собою та підтверджуються висновками судово-медичних експертиз та протоколом огляду колегія суддів не вбачає. До даної події потерпілий та свідки не були знайомі з обвинуваченим, неприязних відносин між ними не було, а тому у вказаних осіб відсутні будь-які мотиви для того, щоб оговорювати обвинуваченого.

Місцевим судом повно та всебічно з`ясовано обставини провадження, перевірено усі докази, що мають значення для встановлення істини в справі, у зв`язку з чим доводи захисника та обвинуваченого про неповноту судового розгляду є необґрунтованими.

Твердження захисників про те, що слідством не було доведено, що злочин вчинено саме із застосуванням приєднаного до матеріалів провадження в якості речового доказу відрізку транспортерної стрічки, є необґрунтованими.

Так, і потерпілий, і свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вказують, що саме із застосуванням прорезиненої стрічки було вчинено напад на потерпілого. Така стрічка була виявлена та вилучена працівниками міліції під час огляду місця події. (а.с.113-116) Даний предмет був наданий для проведення експертизи в опечатаному вигляді і оглянутий експертом, про що він зазначив у своєму висновку, та вказав, що виявлене у потерпілого тілесне ушкодження могло утворитись від дії саме цього предмета. (а.с.118)

Слово «Удавка», яке вживається в обвинувальному акті, є загальним поняттям предмета, за допомогою якого може здійснюватись удушення. Ним може бути будь-який предмет, придатний для таких цілей, в тому числі і відрізок транспортерної стрічки. Тому суперечностей в обвинувальному акті та в матеріалах провадження між назвою предмета злочину, на які посилається в своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , немає.

Є безпідставними і доводи захисника ОСОБА_8 про те, що в діях ОСОБА_9 відсутня така кваліфікуюча ознака розбійного нападу як проникнення до приміщення.

Так, в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_9 зайшов до приміщення магазину із заздалегідь заготовленою стрічкою для здавлювання шиї. Скориставшись тим, що потерпілий повернувся до нього спиною, обвинувачений одразу ж застосував до нього насильство. Вказана обставина свідчить про те, що ОСОБА_9 , входячи в приміщення, мав умисел на заволодіння майном. Місце розташування майна мобільних телефонів та грошей в приміщенні є таким, що унеможливлює доступ до них сторонніх осіб та зумовлює спосіб його заволодіння напад на особу, що має доступ до них.

Згідно правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду України №5-15кс12 від 15.11.2012, постановленій за результатом розгляду кримінальної справи за заявою заступника Генерального прокурора України про неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих же норм кримінального закону, якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватись як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.

З огляду на ці обставини та їх кримінально-правове значення, судом першої інстанції було зроблено правильний висновок про наявність у діях ОСОБА_9 ознак розбою, поєднаного із проникненням у приміщення.

Є необґрунтованими і твердження захисників про те, що насильство, яке інкримінується ОСОБА_9 , не було небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, оскільки спричинені потерпілому легкі тілесні ушкодження не потягли за собою короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» небезпечне для життя чи здоров`я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

В даному випадку обвинувачений придушував за шию потерпілого і таке насильство було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого в момент його вчинення.

Безпідставними є і доводи захисника ОСОБА_8 про те, що під час затримання ОСОБА_9 було допущено такі істотні порушення, що перешкоджають розгляду провадження.

Як встановлено в судовому засіданні, злочин було вчинено ОСОБА_9 08.02.2014 о 12.30 год. Затриманий він був одразу ж на місці злочину, о 12.35 год. Тобто час його затримання в порядку ст.208 КПК України в протоколі затримання вказано правильно. При цьому місце складання протоколу (на місці вчинення злочину чи в приміщення відділення міліції) не впливає на його законність.

Підставою для затримання згідно цього ж протоколу стало те, що особу застали під час вчинення злочину. Така підстава передбачена ст.208 КПК України. Отже, порушень кримінального процесуального закону під час затримання ОСОБА_9 не було і час звернення потерпілого із заявою про вчинення злочину не впливає на правомірність вказаної дії.

Згідно ч.2 ст.278 КПК України письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше 24 годин з моменту її затримання.

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_9 був затриманий 08.02.2014 о 12.30 год. Повідомлення про підозру йому вручено 09.02.2014 об 11.30 год., тобто в межах 24 годин з моменту затримання.

Таким чином, і в даному випадку не було допущено порушень кримінального процесуального закону, на які посилається захисник ОСОБА_8 .

Твердження захисника ОСОБА_8 про те, що слідчим було порушено право на захист ОСОБА_9 , оскільки йому не роз`яснені права, про що свідчить відсутність підписів у протоколі затримання про ознайомлення з ними, є також безпідставними.

Так, ОСОБА_9 ознайомлено зі змістом протоколу затримання в присутності захисника, вручено копію протоколу. В тексті протоколу перелічені права та обов`язки затриманої особи. На кожному аркуші протоколу, в тому числі і на аркушах, де перелічені права та обов`язки, міститься підпис затриманого. (а.с.145-147)

Не ґрунтуються на вимогах закону і посилання захисника ОСОБА_8 на те, що досудове розслідування було проведено неповно, оскільки не встановлено, чи був мобільний телефон Нокіа 5130с-2 в наявності в приміщенні магазину та його вартість.

Досудовим розслідуванням достовірно встановлено, що ОСОБА_9 вчинив напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, з метою заволодіння грошима та мобільним телефоном.

Згідно положень кримінального закону розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Таким чином, злочин є завершеним, незалежно від того, чи заволодів ОСОБА_9 майном, на заволодіння яким мав умисел, чи було таке майно в наявності в магазині та яка його вартість.

Не відповідають матеріалам провадження доводи захисника ОСОБА_8 про відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Як вбачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції помилково розпочав судовий розгляд щодо особливо тяжкого злочину суддею одноособово, провівши декілька засідань у такому складі. Фактично розгляд кримінального провадження колегіально судом був розпочатий 14.10.2014, як того вимагає ч.2 ст.31 КПК України, та фіксувався за допомогою технічного запису. В матеріалах провадження наявні диски із записом усіх зазначених судових засідань. Отже, істотних порушень кримінального-процесуального закону і в цьому випадку судом допущено не було.

Покарання ОСОБА_9 призначено із врахуванням тяжкості вчиненого злочину, обставини, що обтяжує покарання, відсутності обставин, що його пом`якшують, даних про особу обвинуваченого та конкретних обставин провадження. Дане покарання призначене в межах санкції ч.3 ст.187 КК України, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином вимога обвинуваченого в апеляційній скарзі про необхідність пом`якшення покарання та вимога прокурора про необхідність застосування більш суворого покарання задоволенню не підлягають.

Не підлягає задоволенню і вимога прокурора в апеляційній скарзі про необхідність уточнення вступної частини вироку вказівкою про те, що ОСОБА_9 є неодруженим.

Статтею 409 КПК України передбачено перелік підстав для зміни або скасування судового рішення судом апеляційної інстанції. Такої підстави для зміни чи скасування судового рішення як уточнення анкетних даних обвинуваченого цією нормою закону не передбачено. Вказана неповнота вступної частини в разі необхідності може бути усунута судом першої інстанції відповідно до положень ст.379 КПК України шляхом виправлення описки.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 05 листопада 2014 року відносно ОСОБА_9 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців: засудженим з моменту отримання її копії, іншими учасниками з моменту проголошення.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4