Справа № 1-473/11 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/31/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія п.10 ч.2 ст.115, ч.4 ст.152
ч.1 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2015 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю прокурора: ОСОБА_5

потерпілих: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

представника міліції ОСОБА_10 і служби у справах дітей ОСОБА_11

розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Львові кримінальну справу за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_12 , його законного представника ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_9 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01 жовтня 2014 року,-

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не судимого, не працюючого, не одруженого, засуджено за ч.4 ст. 152 КК України на 10 років позбавлення волі, за п.10 ч.2.ст.115 КК України на 14 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 14 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_12 залишено тримання під вартою і початок строку відбуття покарання встановлено з 13 травня 2007 року, вирішено питання з речовими доказами, цивільним позовом та судовими витратами.

За вироком суду ОСОБА_12 10.05.2007 року, близько 12 год. у безлюдному місці поблизу території 6-го цеху колишньої Миколаївської птахофабрики, що неподалік с. Київець, Миколаївського району, маючи умисел на насильницьке задоволення статевої пристрасті шляхом зґвалтування та подальшого вбивства, підібрав з землі випадково знайдену ним дерев`яну палку та умисно наніс нею удар в голову ОСОБА_14 від чого вона впала на землю та втратила свідомість і ОСОБА_12 , скориставшись безпорадним станом потерпілої, вступив з нею в статеві зносини. Після цього, з метою реалізації свого умислу на умисне вбивство потерпілої, з силою кинув їй на голову уламки бетону, що призвело до травми голови, які відносяться то тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння. Причиною смерті ОСОБА_14 стала черепно-мозкова травма з крововиливами під м`які мозкові оболонки, пошкодженням кори головного мозку правої півкулі (проти удар на протилежній стороні від удару), крововиливом в правий шлуночок (боковий головного мозку), з множинними переломами кісток склепіння та основи черепа, які знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням її смерті.

Після зґвалтування та вбивства ОСОБА_14 . ОСОБА_12 таємно викрав з кишені її куртки мобільний телефон потерпілої марки «Самсунг Х-650» з сім-картою та залишком грошей, а всього на суму 621 грн.91 коп.

В апеляційній скарзі засуджений заявляє, що в суді не було повно та об`єктивно досліджено всіх доказів, не допитано осіб, показання яких мають істотне значення для справи, не дано належної оцінки його показам в судовому засіданні, а висновки суду не підтверджуються дослідженими доказами і просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.

В апеляційній скарзі законного представника звертається увага на те, що вирок було проголошено без його участі і за змістом проглядається помста його сину за відмову визнати свою вину і він вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав однобічності та неповноти досудового і судового слідства, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону та надмірної суворості покарання і направленню справи на додаткове розслідування.

В апеляційній скарзі захисника та доповненні до неї також звертається увага на те, що вирок було проголошено без його участі, його копію він отримав лише 14.10.2014 року і він вважає, що вирок підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування та зміною запобіжного заходу ОСОБА_12 на підписку про невиїзд з підстав однобічності та неповноти досудового і судового слідства, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, їх суперечності, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону та надмірної суворості покарання. Зазначає, що не було повно та об`єктивно досліджено всіх обставин та доказів, не допитано осіб, показання яких мають істотне значення для справи, не дано належної оцінки показам його підзахисного в судовому засіданні, не з`ясовано причини істотних протиріч у доказах, на яких ґрунтується обвинувачення, не зазначено у вироку чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, не звернуто увагу на штучно створені, з явними ознаками підроблення, недопустимі, недостовірні і недостатні докази винуватості його підзахисного. В доповненні до апеляції захисник, зокрема, звертає увагу на те, що кримінальну справу порушено не уповноваженою особою, тому всі зібрані нею докази є недопустимими, а слідчим міліції вперше постанову про порушення кримінальної справи було винесено лише 27.04.2011 року, не з`ясовані обставини затримання ОСОБА_12 і перебування його в райвідділі міліції до порушення кримінальної справи, написання ним явки з повинною, допиту в якості підозрюваного, зміст яких суперечить даним протоколу огляду місця події, обставини участі захисника неповнолітнього, відтворення обстановки та обставин події, відібрання зразків для експертизи у потерпілої з вигаданими понятими, допиту експертів, не виконані вказівки суду апеляційної інстанції при скасуванні попереднього вироку, невірно кваліфіковані дії за ч.1 ст. 185 КК України.

В запереченні потерпілі вважають вирок законним і обґрунтованим та просять залишити його без зміни, а апеляції без задоволення.

Заслухавши доповідача, засудженого, його законного представника та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора та потерпілих, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, вважають вирок законним і обґрунтованим, представників, які покладаються на суд, розглянувши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

В апеляційних скаргах немає конкретних прикладів однобічності та неповноти досудового і судового слідства, тоді як судом задовольнялись клопотання про допит додаткових свідків, виносились постанови про привід свідків, які не з`явились, а по завершенні судового розгляду сторони, в тому числі і підсудний, його законний представник та захисник, не заперечували проти завершення судового слідства і не заявляли з цього приводу будь-яких клопотань. Не наведено конкретних прикладів невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, їх суперечності, фактів істотних порушень кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, неналежної оцінки і яких саме показів ОСОБА_12 в судовому засіданні, фактів не з`ясування причин істотних протиріч у доказах, на яких ґрунтується обвинувачення, які саме докази штучно створені, які недопустимі, недостовірні і недостатні. А посилання в доповненні до апеляційної скарги захисника на алібі, на чисельні порушення висвітлюють лише позицію захисту без урахування досліджених у судовому засіданні доказів у їх сукупності та їх належної оцінки.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.112 КПК України 1960 року в редакції станом на травень 2007 року слідчий прокуратури мав право порушувати кримінальні справи та провадити досудове слідство, в тому числі і за ст.115 КК України тому всі зібрані ним докази в період з 13 по 16 травня 2007 року є допустимими. Також він мав право передати зібрані ним матеріали за підслідністю і при цьому вони не втратили доказової сили.

Алібі, тобто покази ОСОБА_12 , на які посилається захисник, можуть підтвердити перебування його в той день на тренуванні у післяобідній та вечірній час, а не в час вчинення злочинів.

В доповненні до апеляційної скарги захисник не зазначив з яких матеріалів справи вбачається і якими доказами безумовно встановлено затримання ОСОБА_12 за дві доби до порушення кримінальної справи, тобто 11.05.2007 року та застосування відносно нього незаконних методів слідства. В матеріалах кримінальної справи такі дані відсутні як і скарги з цього приводу.

Згідно матеріалів справи після вручення копії постанови про порушення кримінальної справи ОСОБА_12 , йому були роз`яснені процесуальні права підозрюваного, допитано в якості підозрюваного та проведено відтворення обстановки та обставин події в присутності захисника та психолога і лише після цього було оформлено протокол його затримання. Будь-яких грубих порушень його прав, а також вимог ст.431 КПК України 1960 року, на які посилається захисник у доповненнях до апеляційної скарги і які б визначали допустимість протоколів допиту підозрюваного, та відтворення обстановки та обставин події як доказів, колегія суддів не вбачає. При цьому повноваження захисника ОСОБА_15 , які ставляться під сумнів у доповненні до апеляції, підтверджуються ордером від 13.05.2007 року Львівської обласної колегії адвокатів, думкою з цього приводу самого ОСОБА_12 та постановою слідчого про допуск захисника до участі в справі.

Разом з тим, встановлені судом обставини вчинення ОСОБА_12 злочинів повністю відповідають обвинувальному висновку, зібраним під час досудового слідства та дослідженим в судовому засіданні доказам і спростовують доводи апеляційних скарг і доповнення захисника.
Так, потерпілий ОСОБА_6 підтвердив, що після затримання ОСОБА_12 зізнався у вбивстві його дружини, у названому ним місці був знайдений її мобільний телефон, який потерпілий подарував дружині незадовго до її вбивства.
Свідок Синиця ОСОБА_16 підтвердив, що на прохання тестя ОСОБА_17 10 травня 2007 року неодноразово дзвонив із свого мобільного телефону на мобільний телефон потерпілої, яка не повернулась додому, але відповіді не було і після 21 год. вечора виклики перестали йти. Він, разом із ОСОБА_18 шукав потерпілу того вечора, а знайшли її мертвою наступного дня на території колишньої птахофабрики.
При цьому місцевим судом звернуто увагу на те, що даний свідок вперше був допитаний лише 01 серпня 2007 року, тому слідство не могло 13 травня 2007 року знати такі подробиці та диктувати текст явки з повинною ОСОБА_12 , з якої вбачається, що він, коли затягнув тіло потерпілої під дерево для того щоби сховати, почув дзвінок мобільного телефону і коли дістав телефон з кишені її куртки, то побачив, що дзвонить ОСОБА_19 . Не відповідаючи на дзвінок він привласнив телефон, який пізніше сховав в стодолі в сіні. Заховавши тіло потерпілої під сміттям, листям, та гілками, а її велосипед у рові він поїхав на своєму велосипеді додому за лопатою, а коли повернувся для того, щоби накопати землі і приховати сліди крові на місці вбивства, лопата зламалась і він її викинув.
Свідок ОСОБА_20 , брат засудженого, та свідок ОСОБА_21 бачили як ОСОБА_12 10.05.2007 року двічі велосипедом їздив в напрямку колишньої птахофабрики.
Свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 підтвердили те, що ОСОБА_12 10.05.2007 року, тобто в день вбивства, після 20 год. дзвонив їм з мобільного телефону потерпілої.
На місці, яке назвав засуджений на горищі стодоли господарства де він проживав, було виявлено та вилучено мобільний телефон потерпілої, що стверджується протоколом огляду від 12.05.2007 року.
Свої покази в явці з повинною засуджений підтвердив під час допиту в якості підозрюваного, обвинуваченого, при відтворенні обстановки та обставин події в присутності захисника, психолога та понятих коли детально розповідав та показав про обставини вбивства потерпілої, які не могли знати присутні працівники міліції. При огляді письмових доказів та протоколів слідчих дій ОСОБА_12 категорично не заперечував власноручне їх написання чи свій підпис, тому суд прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність потреби у проведенні почеркознавчої експертизи, а різниця в його показах не носить суперечливий характер і пояснюється його віком, намаганням пом`якшити покарання, скрити факт зґвалтування потерпілої та обраною ним формою захисту.
Згідно висновку повторної комісійної судово-медичної експертизи №48/11 від 11.04.2011 року причиною смерті ОСОБА_14 була черепно-мозкова травма з крововиливами під м`які мозкові оболонки, пошкодженням кори головного мозку правої півкулі (проти удар на протилежній стороні від удару), крововиливом в правий шлуночок (боковий головного мозку), з множинними переломами кісток склепіння та основи черепа, які знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Не виключається можливість утворення тілесних ушкоджень за обставин, зазначених ОСОБА_12 в ході його допиту та дачі показань під час проведення відтворення обстановки та обставин події.
За висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 20-293 від 18.04.2011 року генетичні ознаки сперми і епітеліальних клітин на тампоні з вмістом піхви ОСОБА_14 є змішаними та містять генетичні ознаки потерпілої і ОСОБА_12 . Даний висновок спростовує твердження засудженого про непричетність до зґвалтування потерпілої.
В судовому засіданні місцевим судом ретельно перевірені заяви засудженого і його захисника про незаконні методи слідства та недопустимість доказів. Були допитані свідки, поняті, досліджені письмові докази. Зокрема, свідок ОСОБА_25 , який був присутнім в якості понятого при огляді господарства Калитки, виявленні та вилученні мобільного телефону потерпілої у вказаному ним місці в сіні на горищі стодоли, психолог ОСОБА_26 , яка мала можливість спілкуватись з ОСОБА_12 наодинці, була присутня, разом із захисником, при його допиті, при відтворенні обстановки та обставин події, педагог ОСОБА_27 , яка була присутня, разом з батьком засудженого та його захисником при пред`явленні обвинувачення та допиті в якості обвинуваченого ОСОБА_12 , експерти ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , які проводили амбулаторну та стаціонарну судово-психіатричні експертизи засудженого і яким він розповідав про обставини вчинення вбивства, працівники міліції, які приймали участь у слідчих діях та чули його пояснення з приводу обставин вчинення вбивства і суд прийшов до обґрунтованого висновку про допустимість, достовірність та достатність досліджених доказів і правдивість визнавальних показів ОСОБА_12 в умисному вбивстві ОСОБА_14 . Твердження захисника в доповненні до апеляції про вигаданих понятих, недопустимість як доказів їх показів та показів експертів, штучне створення та неточність процесуальних документів є лише його припущеннями, які не впливають на законність та обґрунтованість судового рішення.
Судом вірно кваліфіковані дії ОСОБА_12 по таємному викраденню мобільного телефону потерпілої за ч.1 ст. 185 КК України, оскільки вартість викраденого майна, повинна становити не три податкових соціальних пільги, як зазначено в доповненні до апеляції захисника, а одну податкову соціальну пільгу, яка визначається Законом України від 22.05.2003 року «Про податок з доходів фізичних осіб» для відповідного року. Також вірно кваліфіковані його дії за ч.4 ст. 152 КК України та п.10 ч.2 ст.115 КК України як зґвалтування потерпілої, що спричинило особливо тяжкі наслідки і вчинення умисного вбивства, поєднаного із зґвалтуванням, оскільки таки дії вчинялись ним практично без розриву в часі.
За протоколом судового засідання законний представник засудженого та захисник були присутні при останньому слові ОСОБА_12 та виходу суду в нарадчу кімнату для постановлення рішення. Після цього, в межах двох годин, вирок було проголошено, тому будь-яких порушень їх прав з боку суду при проголошенні вироку колегія суддів не вбачає.

Підстав для скасування вироку немає.

Разом з тим, відповідно до ст.12 КК України, вчинений ОСОБА_12 злочин передбачений ч.1 ст.185 КК України класифікується як злочин середньої тяжкості. Стаття 49 КК України передбачає звільнення особи від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років.

Згідно з вимогами ст.376 КПК України 1960 року апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені, зокрема і ст.111 КПК України 1960 року, скасовує обвинувальний вирок і закриває справу.

Отже вирок підлягає зміні в частині засудження ОСОБА_12 за ч.1 ст. 185 КК України.

При призначенні ОСОБА_12 покарання суд, відповідно з вимогами ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, ухвалу апеляційного суду Львівської області від 24.04.2013 року, якою скасовано попередній вирок, у тому числі внаслідок м`якості призначеного покарання, вимоги п.5 ч.3 ст. 102 КК України щодо покарання у виді позбавлення волі особам, які не досягли до вчинення злочину вісімнадцятирічного віку і обрав його необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. ст.111,362,366,376 КПК України 1960 року колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційні скарги засудженого ОСОБА_12 , його законного представника ОСОБА_13 , апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01 жовтня 2014 року в частині засудження ОСОБА_12 за ч.1 ст.185 КК України скасувати і справу провадженням в цій частині закрити на підставі ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Вважати ОСОБА_12 засудженим за ч.4 ст. 152 КК України на 10 років позбавлення волі, за п.10 ч.2 ст.115 на 14 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України вважати ОСОБА_12 засудженим за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на 14 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з часу отримання копії ухвали

Головуючий: Судді: