УХВАЛА

іменем України

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_10,
суддів: при секретаріОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13,
за участю прокурора захисника засудженого ОСОБА_14, ОСОБА_6, ОСОБА_7,
розглянувши у судовому засіданні в м. Києві 16 червня 2015 року кримінальне провадження № 0001512

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 3 липня 2014 року

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 19 січня 2012 року за ст. 291 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі 6 років 7 місяців з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 8 вересня 2014 року зазначений вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що 9 січня 2014 року о 16 год. 20 хв., перебуваючи на території ЗОШ №1, розташованої на вул. Пролетарській у м. Токмак Запорізької області, умисно, з корисливих мотивів, за 70 грн. збув ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 1,23г.

Крім того, 20 січня 2014 року о 16 год. 15 хв., перебуваючи біля другого під'їзду буд. № 19, розташованого на вул. Леніна у м. Токмак Запорізької області, ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, за 95 грн. повторно збув ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 1,18г.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 порушує питання про скасування оскаржуваних судових рішень щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінального процесуального закону та, в результаті, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вважає, що обвинувальний вирок ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах.

Зокрема посилається на те, що негласні слідчі дії у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 проводились з порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального законів, судом під час допиту свідків не було встановлено їх особи. Вважає, що мала місце провокація злочину з боку працівників міліції.

В свою чергу, апеляційний суд, на думку ОСОБА_9, відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги, не надав його доводам з цього приводу належної оцінки, а в ухвалі не навів переконливих доводів щодо наявності в матеріалах кримінального провадження належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення засудженим злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали доводи касаційної скарги, пояснення прокурора, який частково підтримав доводи касаційної скарги та просив скасувати рішення апеляційного суду і призначити новий розгляд провадження у суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.2 ст.419 КПК у разі залишення апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляцію визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, співставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляції доводи і дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Суд апеляційної інстанції, при розгляді вищезазначеного кримінального провадження, зазначені вимоги закону повною мірою не виконав.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї у яких, посилаючись на матеріали справи, докладно обґрунтував незаконність вироку у зв'язку з невідповідністю викладених у ньому висновків фактичним обставинам справи, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Захисник, крім іншого, зазначав про відсутність у матеріалах кримінального провадження рішення прокурора про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_7, про порушення закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» при проведенні такої закупівлі, що на його думку привело до недопустимості доказів, якими обґрунтовано обвинувачення засудженому.

Проте апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, не навів в ухвалі переконливих аргументів на спростування всіх доводів захисника.

Так, відхиляючи доводи захисника про порушення порядку проведення оперативної закупівлі суд апеляційної інстанції послався тільки на «окремий порядок проведення таких слідчих дій, які розповсюдженню не підлягають». При цьому суд не навів жодного аргументу, який би спростовував доводи захисника у цій частині.

Крім того, питання про відсутність чи наявність у матеріалах кримінального провадження рішення прокурора про проведення такої закупівлі наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційний суд взагалі обійшов, не зазначивши його в ухвалі та не давши на нього вичерпної відповіді, хоча це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст.94 КПК, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих злочинів ОСОБА_7

Протоколи начальника СБНОН Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_7 від 10 та 21 січня 2014 року не можуть замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, яке, відповідно до ч.4 ст.246 КПК має бути прийнято виключно прокурором.

Отже, суд апеляційної інстанції, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини справи, порядок проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, передчасно дійшов висновку про доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого за ч.2 ст.307 КК України.

За таких обставин рішення апеляційного суду, як таке, що постановлене з істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, відповідно до ст. 438 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги захисника, дати їм належну оцінку, та з урахуванням усіх встановлених обставин прийняти законне і обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 436, 438 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 8 вересня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_10 ОСОБА_12 ОСОБА_11