АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/146/15 Справа № 186/1224/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 січня 2015 року м. Дніпропетровськ

20 січня 2015 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого,судді: ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Першотравенського районного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2014 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Першотравенськ Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

був визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України, до покарання у вигляді 1-го року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено відповідні обов`язки.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

На вказаний вирок прокурором було подано апеляційну скаргу, в якій він вважає, що вказаний вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, що дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки в його діях відсутня кваліфікуюча ознака повторності, так як ухвалою Першотравенського міського суду від 29.05.14 року ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання на підставі п. «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, 18.04.2014р. о 00 год. 35 хв. ОСОБА_7 знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , умисно, керуючись корисливим мотивом, шляхом зловживання довірою, заволодів мобільним телефоном «Самсунг» GT-E108, вартістю 270 грн., з сім-картою МТС вартістю 10 грн., що належить ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який її подав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія судів вважає її підлягаючою задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду щодо доведеності винності ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки чужого майна відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на зібраних у справі доказах і є правильним, що не оспорюється в апеляції .

Однак, колегія суддів знаходить, що, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, суд неправильно застосував кримінальний закон.

Як видно із матеріалів справи, ОСОБА_7 вироком Першотравенського міського суду від 15 жовтня 2013 року був засуджений за ч.1 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України його було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України п.п.2-4 і з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою Першотравневого міського суду від 29.05.2014 року ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання на підставі п. «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо особу за раніше вчинений злочин було звільнено від кримінальної відповідальності, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Як вбачається з п.17 ППВСУ №7 від 04.06.10 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» при вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів, або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Для цього у справі повинні бути дані про засудження такої особи, призначене за цей злочин покарання та його відбуття, а при звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та вчиненні нового злочину за межами встановленого судом іспитового строку рішення суду, ухвалене відповідно до вимог статті 78 КК України.

Таким чином, визнавши доведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч.2 ст.190 КК України, за фактом заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою за ознакою повторності, суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, оскільки судимість за злочин, який утворював цю повторність знято в установленому законом порядку на підставі ухвали Першотравенського міського суду від 29.05.2014 року.

Відповідно до ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне правопорушення.

Із урахуванням наведеного, враховуючи, що кваліфікуюча ознака повторності в діях ОСОБА_7 відсутня, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати його дії із ч.2 ст. 190 КК України на частину першу цієї статті.

Зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані щодо особи обвинуваченого, відсутність обтяжуючих покарання обставин та наявність пом`якшуючих обставин, на думку колегії суддів призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України та буде достатнім і необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Першотравенського міського суду від 17 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 190 КК України на ч.1 ст. 190 КК України.

Виключити із вступної частини вироку вказівку про попередню судимість ОСОБА_7 за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 15 жовтня 2013 року.

У решті цей вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді: