Справа №
Головуючий у І інстанції Триголова В.М.
185 ч. 3 КК Доповідач
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2008 року
колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду
Чернігівської області в складі:

Головуючого - судді Навозенко Л.С.

суддів -
Зенченко Т.С., Оседача М.М.

з участю прокурора - Шваб Л.В.

захисника - ОСОБА_1

засудженого - ОСОБА_2.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну
справу за апеляціями захисника ОСОБА_3 в
інтересах засудженого ОСОБА_2., помічника Ніжинського міжрайонного
прокурора, засудженого ОСОБА_2. на вирок
Ніжинського міськрайонного суду
Чернігівської області від 3
березня 2008 року.

Цим вироком

ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець м. Носівка Чернігівської області,
громадянин України, освіта неповна-середня, непрацюючий, раніше судимий:
17.10.2007 року Ніжинським міськрайонним судом
Чернігівської області за ст. 185
ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України
звільнено від відбування покарання з
випробувальним строком один рік

засуджений за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 6
місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано
невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ніжинського міськрайонного
суду Чернігівської області від 17.10.2007 року - 6 місяців позбавлення волі і
остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Засуджений
ОСОБА_2. визнаний судом винним в тому, що 8 січня 2008 року в період з 9-00 до 10-00
години він в змові з іншою особою на вчинення крадіжки чужого майна прийшов з
цією особою до будинку АДРЕСА_1,
де живе потерпіла ОСОБА_4. і яка в той час в кімнаті була відсутня. На подвір'ї
будинку вони розподілили між собою ролі,
таким чином, що ОСОБА_2. залишається стояти на подвір'ї, щоб попередити, якщо
хтось йтиме, а інша особа проникне в
будинок. Як і домовились, підсудний залишився
на подвір'ї, а інша особа
проникла в будинок, де вкрала три
мобільні телефони, вартістю 2279 грн.55 коп.

Не погоджуючись з вироком суду захисник, прокурор та
засуджений подали апеляції.

В апеляції захисник ОСОБА_3 в інтересах засудженого
ставить питання про скасування вироку суду та направлення справи на новий
судовий розгляд. Основними доводами, які викладені в апеляції є:
посилання у вироку суду на
докази, які не підтверджують винність ОСОБА_2. у вчиненні крадіжки з
будинку мобільних телефонів. Ні
потерпіла, ні свідки не вказували на
ОСОБА_2, як на особу, що вчинила злочин. Крім того, суд у вироку зазначив
обставину, що обтяжує покарання -
рецидив злочину. Проте суд не взяв до уваги, що зазначена обставина,
передбачена в ст.185 ч.3 КК України як
ознака злочину і не може враховуватися.

В апеляції засуджений просить переглянути вирок суду відносно нього,
зменшити міру покарання. Доводи апеляції зводяться до того, що він злочин не
скоював. Крадіжку телефонів здійснив його брат ОСОБА_5

Прокурор в апеляції не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини
засудженого, кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає зміні. При
призначенні засудженому ОСОБА_2 покарання суд
врахував обтяжуючу обставину, як рецидив злочину. Проте дії засудженого
кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаних з проникненням
у житло, а тому суд не міг у вироку зазначити обтяжуючу обставину, рецидив злочину.

Заслухавши доповідача, засудженого, який просив вирок
суду відносно нього скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування,
захисника, який підтримав апеляцію,
думку прокурора про зміну вироку в частині виключення обтяжуючої обставини
рецидив злочину. перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій,
колегія суддів вважає, що апеляція прокурора
підлягає задоволенню, а апеляції захисника та засудженого підлягають частковому
задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2. у вчиненні злочину за обставин, встановлених
судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений зібраними у
встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і
детально викладені у вироку суду.

Твердження засудженого
про те, що він не вчиняв злочин, за який засуджений, позбавлені підстав.

Як видно з матеріалів кримінальної справи, суд відповідно до вимог
кримінально-процесуального закону дослідив всі докази і давши їм оцінку
обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілої ОСОБА_4, свідків, засудженого.

Суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_2. у вчиненні
крадіжки телефонів з будинку потерпілої,
групою осіб, повторно. За цим обвинуваченням суд повно і всебічно перевірив
зібрані у справі докази. У вироку з
належною мотивацією наведено достатньо доказів на підтвердження обвинувачення
ОСОБА_2.

Сам засуджений не заперечував, що дійсно 8 січня 2008
року він знаходився у м. Ніжині, де
зустрівся зі своїм братом ОСОБА_5. Після зустрічі пішли до будинку
потерпілої на вул. Василівську.
Раніше він бував у цьому будинку, де
жінка йому давала одяг. Коли вони підійшли до будинку, брат йому
сказав, щоб він залишився біля будинку, а сам зайшов в помешкання. Через
декілька хвилин ОСОБА_5 вийшов на подвір'я та віддав йому телефони.

Під час відтворення обстановки та обставин події з участю
понятих, ОСОБА_2. детально розповідав
та показував, яким чином вони між собою
розподіляли ролі, хто був ініціатором
скоєння крадіжки, яким чином розпорядилися викраденим
майном ( а.с. 33).

Під час досудового слідства між засудженим та особою,
відносно якої матеріали виділені в окреме провадження була проведена очна ставка щодо факту скоєння крадіжки.

Суд до показів
засудженого щодо непричетності його до
злочину віднісся критично.

Колегія суддів не може погодитися з доводами захисника,
що ні потерпіла, ні свідки не вказували на засудженого, як на особу, що
вчинила крадіжку. Як свідчать матеріали кримінальної справи,
потерпіла ОСОБА_4. , свідки ОСОБА_6. і
ОСОБА_7 не були очевидцями скоєння крадіжки. Проте потерпіла після
скоєння крадіжки засудженим разом з
особою, помітила відсутність трьох
телефонів в кімнаті і нею була подана заява до правоохоронних органів про притягнення до кримінальної
відповідальності осіб, які скоїли злочин.

Свідки ОСОБА_6 та
ОСОБА_7підтвердили факт передачі та продажу
їм телефонів саме засудженим ОСОБА_2.

Проаналізувавши всі докази по справі, суд прийшов до
висновку щодо причетності засудженого та
особи відносно, якої матеріали виділені в окреме провадження до скоєння
злочину.

Дії ОСОБА_2. за
ст. 185 ч. 3 КК України кваліфіковані правильно.

Суд першої інстанції, розглядаючи справу та постановляючи
вирок вказав обставину, що обтяжує покарання засудженого, як рецидив злочину.
Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України
якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як
ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати
її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує. Проте ці вимоги закону
були судом порушені, а тому за таких
обставин з вироку суду необхідно
виключити рецидив злочину як обставину,
що обтяжує покарання.

При призначенні
ОСОБА_2 покарання суд в повній
мірі врахував ступінь суспільної небезпечності вчинено ним злочину, дані про
його особу, а також пом'якшуючу
покарання засудженому обставину, що відповідає вимогам ст. 65 КК
України.

Колегія суддів
вважає, що обране покарання
ОСОБА_2 є достатнім для його виправлення.
Підстав для пом'якшення покарання засудженому ОСОБА_2 колегія суддів не
знаходить.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 379 КПК
України, колегія суддів

У Х
В А Л И Л А:

Апеляції захисника ОСОБА_3. в інтересах засудженого ОСОБА_2.,
засудженого ОСОБА_2. задовольнити частково.

Апеляцію помічника Ніжинського міжрайонного прокурора
задовольнити.

Вирок Ніжинського міськрайонного
суду Чернігівської області від 3 березня 2008 року щодо ОСОБА_2 - змінити.

Виключити з вироку суду обтяжуючу обставину - рецидив злочину.

В іншій частині вирок суду
залишити - без зміни.

Головуючий:

Судді: