Справа № 748/2745/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/167/2015
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000514 від 22 липня 2014 року за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Чернігівського району ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 16 грудня 2014 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пакуль Чернігівського району Чернігівської області, непрацюючого, розлученого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Пакуль Чернігівського району Чернігівської області, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого по АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю учасників кримінального провадження: прокурора ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:

До апеляційного суду Чернігівської області надійшли апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Чернігівського району ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 .

Прокурор просить вирок суду відносно обвинувачених скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєних злочинів та особам обвинувачених внаслідок мякості і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та постановити новий вирок, яким засудити:

ОСОБА_8 до покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 р. 6 міс. позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 р. 6 міс. позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду відносно нього скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати.

Даним вироком:

ОСОБА_8 визнано винуватим за ч. 1 ст. 185, ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку - 3 років не вчинить нового злочину.

Згідно ст.76 КК України покладено на нього такі обов`язки:

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання;

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;

- періодично зявлятися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Звільнено ОСОБА_8 з-під варти в залі судового засідання.

ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку - 2 років не вчинить нового злочину.

Згідно ст.76 КК України покладено такі обов`язки:

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання;

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;

- періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 727 грн. 27 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 235 грн. 87 коп.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 23 червня 2014 року в денний час, ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки, маючи вільний доступ, з господарства, розташованого по АДРЕСА_1 , таємно викрав 5,6 кг брухту кольорових металів (міді), вартість якого згідно висновку експерта № 428 від 27.08.2014 року складає 296 грн. 80 коп., що належить ОСОБА_12 ..

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 25 червня 2014 року, у вечірній час, ОСОБА_8 , повторно, з метою вчинення крадіжки, через металеві ворота проник до приміщення ангару на фермі ТОВ імені Тищенка, розташованої у с. Ковпита Чернігівського району Чернігівської області, звідки таємно викрав редукторний стартер 12 В для трактора МТЗ, вартість якого згідно висновку експерта № 80 від 18.08.2014 року становить 1046 грн. 67 коп., що належить ТОВ імені Тищенка.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 22 липня 2014 року, близько 05 години, ОСОБА_8 , повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжки, проникли до приміщення корівника на території ферми ТОВ імені Тищенка, розташованої у с. Ковпита Чернігівського району Чернігівської області, звідки намагалися таємно викрасти теличку вагою 75 кг і вартістю 1650 грн., що належить ТОВ імені Тищенка, однак, не довели свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від їх волі, ОСОБА_8 був затриманий на місці вчинення злочину.

Не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинувачених, прокурор вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особам обвинувачених внаслідок його м`якості і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що до вчинення зазначених злочинів ОСОБА_8 було засуджено вироком Чернігівського районного суду від 14.02.2014 року за ч. 1 ст. 309 КК України (умисний злочин) до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК У країни його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, ухвалою Чернігівського районного суду від 20.06.2014 року ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», оскільки він не був позбавлений батьківських прав стосовно двох його неповнолітніх дітей.

Наголошує, що злочини, за які ОСОБА_8 засуджено вироком суду від 16.12.2014 року, вчинено ним у період непогашеної судимості, оскільки його не було звільнено від кримінальної відповідальності, а лише від відбування покарання, і у діях ОСОБА_8 вбачається обтяжуюча обставина, яка істотно підвищує ступінь суспільної небезпеки особи - рецидив злочину. Зазначає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, виключивши зазначену обтяжуючу обставину стосовно ОСОБА_8 . Вважає необгрунтованим висновок суду щодо наявності у обвинуваченого двох неповнолітніх дітей на утриманні, оскільки згідно показань ОСОБА_8 його колишня дружина проживає у с. Ковпита окремо від нього, а він до затримання проживав у с. Семенягівка з матір`ю та бабусею. Вбачає необґрунтованим висновок суду про можливість його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів без ізоляції від суспільства протягом іспитового строку, оскільки наяві вагомі докази його вини у вчиненні кримінальних правопорушень.

Відносно обвинуваченого ОСОБА_7 зазначає, що він раніше неодноразово засуджувався за вчинення злочинів, ніде не працює та вживає наркотичні речовини, втік від працівників міліції з місця вчинення злочину та всупереч вагомості доказів не визнав свою вину у вчиненні злочину з метою уникнення кримінальної відповідальності. Зазначає, що протиправна діяльність ОСОБА_7 має систематичний характер, оскільки він неодноразово домовлявся з особою на прізвисько « ОСОБА_13 » з приводу «м`ясного питання», а відповідно до змісту телефонної розмови з ОСОБА_8 обвинувачений ОСОБА_7 повідомив останньому про отримане замовлення від « ОСОБА_13 ». Це, на думку прокурора, негативно характеризує особу ОСОБА_7 та свідчить про неможливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання. Вважає необгрунтованим висновок суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Вбачає неможливим виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень без ізоляції від суспільства у період призначеного судом іспитового строку в зв`язку із обставинами та поведінкою обвинувачених після вчинення злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_14 в своїй апеляційній скарзі вважає, що вирок суду відносно нього необхідно скасувати з підстав однобічності та неповноти досудового слідства та судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та істотного порушення вимог кримінально процесуального закону, та постановити виправдувальний вирок, яким визнати його невинуватим та виправдати у зв`язку із недоведеністю його участі у вчиненні злочину. Зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, мають суб`єктивний та упереджений зміст, а також не спростовують тих доводів та обставин, на які він посилався під час розгляду справи як на підставу його не винуватості у вчиненні злочину. На думку апелянта, телефонні розмови ніяким чином не підтверджують його винуватості в скоєнні злочину, так як взагалі не містять ніяких даних про будь-який злочинний умисел. Вказує, що достовірної інформації про здійснення ним злочинних дій та наміру вчинення даних дій працівники міліції не мали взагалі, а його присутність на території ТОВ ім. Тищенка була викликана лише випадковістю, оскільки зламався автомобіль і він пішов шукати допомоги в село, на території якого розташоване Товариство. Зазначає, що судом безпідставно було відмовлено в задоволенні клопотання його захисника про проведення експертизи на предмет визначення справності автомобіля, що, на його думку, мало б підтвердити доводи стосовно його невинуватості та підстави випадкового перебування на території ТОВ ім. Тищенка. Також суд надав неналежну оцінку доказам, а саме поясненням свідків працівників міліції ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які на думку апелянта, були суперечливими і між собою не узгоджувались стосовно огляду корівника 22 липня 2014 р. Наголошує, що судом першої інстанції не встановлено яким саме чином відбулося проникнення в корівник, та не зазначено про існування прямих доказів про те, що він заходив в корівник та звідти вивів теля. Судом було відмовлено в наданні доручення для проведення огляду місцевості поблизу корівника. Зазначає, що заява про злочин потерпілого про викрадення теляти в дійсності не засвідчує сам факт викрадення взагалі, так як теля фактично перебувало на території ТОВ «ім. Тищенка» і було поблизу корівника, а тому в суді відсутні докази того чи в дійсності було зачинено теля в корівнику, а не перебувало на подвір`ї. Суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про встановлення особи для допиту її як свідка, яка відповідає за замикання та контроль перебування всіх телят в корівнику, а саме, на доярку. Зазначає, що суду не було надано доказу яким саме чином заява про викрадення теляти від 23.07.2014 р. узгоджується з проведенням негласних слідчих дій відносно нього та здійснення фіксації розмов по мобільному телефону, відслідковування його місця перебування, цим самим вважає, що працівники міліції обмежили його конституційні права, оскільки слідкували за ним на протязі декількох місяців.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, які просили залишити без задоволення скаргу прокурора та задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_7 , прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив скасувати вирок районного суду та постановити новий засудивши обвинувачених до реального позбавлення волі, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що скарги задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції надана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 в пред`явленому йому обвинуваченні винуватим у вчиненні злочину та пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України не визнав та пояснив, що 22 липня 2014 року під ранок він дійсно знаходився разом з ОСОБА_8 на фермі ТОВ ім.Тищенка, проходив повз корівника, бачив двох телят, які ходили біля корівника, але крадіжку теляти не вчиняв. На прохання працівників міліції зупинитися, він тікав, оскільки злякався і не знав, що то були працівники міліції. Знаходився з ОСОБА_8 на фермі, тому що зламався його автомобіль і вони вирішили піти в село Ковпита через ферму. В селі Ковпита вони хотіли знайти транспорт, за допомогою якого притягнути його машину на буксирі додому. Цієї ж ночі він з ОСОБА_8 зустрівся для того, щоб поїхати на заправку в м. Чернігів, там заправити автомобіль, зустрітися з приводу роботи з другом на ім`я ОСОБА_17 . У місто Чернігів поїхав по об"їздній дорозі через с. Ковпита, оскільки про це його попросив ОСОБА_8 . Також показав, що ОСОБА_8 поїхав разом з ним у м. Чернігів, оскільки вони мали займатися м`ясом, на яке було у нього замовлення.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України не визнав, вказуючи, що крадіжки не вчиняв. Показав, що 22 липня 2014 року під ранок він дійсно знаходився разом з ОСОБА_7 на фермі ТОВ ім.Тищенка, проходив мимо корівника, але крадіжку теляти не вчиняв. Оскільки в ОСОБА_7 зламався автомобіль, тому вони, щоб скоротити дорогу йшли через ферму. Їхав з Якубцем в м. Чернігів в нічний час для того, щоб купити пива. Попросив ОСОБА_18 поїхати через с. Ковпита, так як хотів побачити свою колишню дружину, але оскільки світло в будинку не горіло, тому він до колишньої дружини не заходив. З приводу кабеля, по першому епізоду, показав, що кабель він знайшов на смітнику. Смітник знаходиться за 20-30 м. від господарства потерпілого ОСОБА_12 на прізвисько " ОСОБА_19 ". Зранку на смітнику помітив кабель, відмотав там приблизно 10 м, скрутив і хотів забрати, але загавкали собаки вдома у потерпілого, і він кабель залишив та пішов звідти, оскільки не хотів, щоб бачила його на смітнику дружина потерпілого ОСОБА_12 . Вечором він повернувся і забрав цей кабель, який потім здав у м. Чернігові. Крадіжку кабеля з господарства потерпілого ОСОБА_20 він не вчиняв. З приводу крадіжки стартера показав, що він працював трактористом у ТОВ ім. ОСОБА_21 на тракторі МТЗ-80. Коли зламався стартер, він, щоб мати змогу далі працювати у березні 2014 року купив стартер за власні кошти - 700 грн. Документів на придбаний ним стартер не має, оскільки він купував його не новим і без документів, біля центрального ринку у м. Чернігові. Проте, що зламався стартер у тракторі і про те, що він купив стартер за свій рахунок, керівництву не повідомляв. У червні чи липні 2014 року, ще до його звільнення, куплений ним стартер він забрав додому, про що також керівництво не повідомив. Стартер, який був вилучений працівниками міліції у свідка ОСОБА_22 , а потім повернутий ТОВ ім. ОСОБА_21 , це той стартер який він купував у березні 2014 року. Даний стартер він продав за 500 грн.

Не зважаючи на таку позицію обвинувачених, їх вина в інкримінованих їм злочинах підтверджується доказами по справі, які були предметом перевірки суду першої інстанції.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що його також називають і "Свись". В нього з господарства був викрадений кабель (дріт) з міді приблизно 6 кг. З вартістю кабелю, визначеного експертом погоджується. Даний кабель знаходився на його заборі. Вважає, що крадіжка була вчинена вдень, коли вдома нікого не було. Крадіжку виявив він за тиждень перед затриманням ОСОБА_8 . Заяву про вчинення крадіжки від нього відібрав працівник міліції, який йому повідомив, що крадіжку вчинив ОСОБА_8 . Оскільки він заяву переписував по декілька разів, так як був знервований, тому дану заяву написав працівник міліції, а він її добровільно підписав. Про вчинення злочину він бажав повідомити, тому і подав відповідну заяву. Ніякого тиску на нього працівники міліції не здійснювали, він хотів повідомити про вчинення щодо нього злочину.

Допитаний в судовому засіданні представник потерпілого ТОВ імені ОСОБА_21 ОСОБА_23 показав, що він працює на посаді директора в ТОВ імені ОСОБА_21 . Територія ферми, на якій розташовані корівники охороняється, на проходній є сторож. Про крадіжку теляти з корівника йому повідомили працівники міліції. Коли він приїхав, то побачив, що ОСОБА_8 сидів біля корівника. Працівники міліції повідомили, що ОСОБА_8 було затримано, а інша особа, яка була з ним, потім йому стало відомо, що це ОСОБА_7 , втік. Всі корівники на фермі закриваються на замок, частина оконних пройомів на літо відкривається. В корівнику, з якого було викрадено теля, центральний вхід був закритий дерев"яним парканом, висотою 1 м. Наніч телята та корови завжди закривалися в корівниках. Ходити по території ферми вночі телята не могли. Про крадіжку стартера він дізнався від тракториста, який був закріплений за трактором, з якого вчинено крадіжку. Гараж в якому знаходився викрадений стартер закривався на замок. Ключі від гаража були у тракториста, а запчастини на трактор купує товариство. Робітники самі не купують запчастини. ОСОБА_8 раніше працював трактористом на тракторі МТЗ-80 у ТОВ ім.Тищенка. Про те, що в нього зламався стартер в тракторі він не повідомляв і купити новий не просив. Крадіжку стартера та теляти було здійснено влітку 2014 року. На час вчинення крадіжки стартера ОСОБА_8 в ТОВ ім.Тищенка не працював. Викрадений стартер та теля були повернуті. Стверджує, що повернутий стартер належить ТОВ ім.Тищенка.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_24 , який працює старшим оперуповноваженим карного розшуку, пояснив, що під час здійснення оперативно-розшукової діяльності в результаті прослуховування розмови ОСОБА_25 та ОСОБА_18 була отримана інформація про те, що ними готується крадіжка телят. Обвинуваченими обговорювалося, які речі їм потрібно взяти для крадіжки. Тому біля корівників на території ферми ТОВ імені ОСОБА_21 працівниками міліції була організована засідка. Корівники були закриті на замок. Приблизно о 03 годині ночі вони побачили світло від ліхтарика та 2-х осіб, по загальним характеристикам схожих на ОСОБА_25 та ОСОБА_18 . Через деякий час вони побачили, що дані особи біжать зі сторони телятника, між ними було теля, яке вони тримали з обох боків. Коли на їх посвітили ліхтариком та сказали, що міліція, вони почали тікати в різні сторони. ОСОБА_8 був затриманий на місці ОСОБА_16 . ОСОБА_8 повідомив, де знаходиться автомобіль ОСОБА_7 , на якому вони приїхали викрадати телят. Даний автомобіль був знайдений працівниками міліції. Також під час оперативно-розшукової діяльності в результаті прослуховування розмови ОСОБА_8 було встановлено, що він вчинив крадіжку кабеля в особи на прізвисько " ОСОБА_19 ", як потім було встановлено ОСОБА_12 , який проживає в с. Семенягівка. При розмові з потерпілим ОСОБА_20 , останній повідомив, що в міліцію по даному факту не звертався, оскільки не було коштів, щоб приїхати в м. Чернігів та подати заяву про злочин. ОСОБА_20 добровільно хотів повідомити про вчинення щодо нього злочину. З пояснень ОСОБА_8 було встановлено, що викрадений в ОСОБА_12 кабель він здав на металобрухт.

Свідок ОСОБА_26 , який працює оперуповноваженим карного розшуку надав суду аналогічні свідчення, що й свідок ОСОБА_24 . Також додатково показав, що прослуховування телефонної розмови здійснювалося за ухвалою суду. Територія ферми ТОВ ім.Тищенка охороняється. Під час знаходження їх у засідці 22.07.2014 року ними був помічений автомобіль ОСОБА_7 , який зник з їх поля зору, а через деякий час з тієї ж сторони вийшли дві особи. По манері їх ходьби вони визначили, що то були ОСОБА_25 та ОСОБА_14 , які йшли в сторону корівника, а через деякий час ці особи вели теля. ОСОБА_8 був ним затриманий на місці і повідомив де знаходиться автомобіль, на якому вони приїхали та пояснив, що вони йшли на ферму вчинити крадіжку теляти.

Із пояснень свідка ОСОБА_22 вбачається, що в липні 2014 року ОСОБА_8 запропонував йому за 500 грн. купити в нього стартер до трактора, на що він погодився. ОСОБА_8 йому повідомив, що стартер належить йому особисто. Через місяць працівники міліції під час проведення, з його дозволу, огляду господарства, вилучили куплений ним стартер.

Крім показань свідків вина обвинувачених підтверджується також:

- заявою потерпілого ОСОБА_12 , в якій він повідомляє про вчинення в період часу з 20 червня по 20 липня 2014 року крадіжки мідного кабеля у нього з господарства, розташованого по АДРЕСА_4 (а.п.115);

- протоколом огляду місця події від 12.08.2014 року та фототаблицею до нього, згідно якого територія господарства в АДРЕСА_4 зовні огороджена дерев`яним парканом. Вхід на територію господарства здійснюється вільно. Від входу на територію господарства в глиб двору знаходиться сітка довжиною 10 м., в кінці якої знаходиться дерев`яна хвіртка. Вздовж сітки з ліва та з права знаходиться паркан з сітки рябиці, який кріпиться до стовпчиків мідним кабелем в резиновій обводці (а.п. 112-114);

- заявою представника потерпілого - директора ТОВ ім. Тищенка ОСОБА_23 , в якій він повідомляє про вчинення крадіжки редукторного стартера 12 Вт з трактора МТЗ-80 в період часу з 25 червня по 26 червня 2014 року

( а.п.117);

- копією видаткової накладної №Т-441 від 24 лютого 2014 року підтверджується факт купівлі ТОВ ім. Тищенка стратера з редуктором 12В на МТЗ, тип 9142780 ( а.п.116);

- протоколом огляду місця події від 23.07.2014 року, який на підставі ухвали Чернігівського районного суду Чернігівської області від 06.11.2014 року (а.п.67-68) вилучений з матеріалів кримінального провадження № 0000578 від 08.08.2014 року, яке закрито, згідно якого проводився огляд господарства АДРЕСА_5 де проживає свідок ОСОБА_22 , під час якого виявлено та вилучено стартер 12 Вт з написом 9142780 ( а.п.118);

- протоколом огляду місця події від 08.08.2014 року та фототаблиці до нього, який на підставі ухвали Чернігівського районного суду Чернігівської області від 06.11.2014 року (а.п.67-68) вилучений з матеріалів кримінального провадження № 0000578 від 08.08.2014 року, яке закрито, згідно якого проводився огляд території господарства ТОВ ім.Тищенка, за адресою по вул. Коцюбинського,7 в с. Ковпита Чернігівського району, гаражного приміщення та трактора, з якого було викрадено стартер ( а.п.137-141);

- заявою представника потерпілого - директора ТОВ ім. Тищенка ОСОБА_23 , в якій він повідомляє про вчинення крадіжки з ферми телички в ніч на 22.07.2014 року ( а.п.94);

- довідкою ТОВ ім. Тищенка від 22.07.2014 року підтверджується факт перебування викраденої телички на балансі у Товариства, її вага та балансова вартість, що становить 1650 грн. ( а.п.96);

- довідкою ТОВ ім. Тищенка від 10.12.2014 року підтверджується факт перебування корівника на балансі у Товариства ( а.п.215);

- протоколом огляду місця події від 22.07.2014 року та ілюстративною таблицею до нього, згідно якого проводився огляд корівника та прилеглої до неї ділянки, що знаходяться на території ферми ТОВ ім.Тищенка, де було виявлено біля входу в корівник на ділянці грунту слід низу підошви взуття та недопалок, а поблизу корівника - теля білокоричневого кольору. Слід низу підошви взуття, згідно висновку судової трасологічної експертизи №142 від 01.09.2014 року, не придатний для проведення порівняльного дослідження (а.п. 97-100, 143-144);

- протоколом огляду місця події від 22.07.2014 року, таблицею та ілюстративною таблицею до нього, згідно якого проводився огляд поля, де на відстані 2-3 км від села Ковпита було виявлено автомобіль "Аudi" державний номерний знак НОМЕР_1 темно-синього кольору, в якому на момент огляду задні дверцята були відчинені, в кишенні на задньому сидінні - 4 шприці запаковані об"ємом 5 мм, кухонний ніж та точильний брусок. В кишені правового сидіння виявлено паспорт громадянина України на імя ОСОБА_7 , посвідчення водія, посвідчення тракториста, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль "Аudi-80". При огляді бардачку на передньому сидінні автомобіля виявлено шприц з речовиною коричневого кольору, заповнений на 1 мм. В багажнику автомобіля виявлено чорну клейонку, сокиру, дві сумки з інструментами. На задньому сидіння автомобіля також виявлено мобільний телефон Nokia 202 ІМЕІ НОМЕР_2 -ІМЕІ 2 НОМЕР_3 з сім-картою мобільного оператора "Лайф". Під час огляду було вилучено мобільний телефон, шприц з речовиною коричневого кольору, паспорт, водійські документи, сліди пальців рук виявлених при огляді автомобіля, один з яких згідно висновку судової трасологічної експертизи №143 від 28.08.2014 року, залишений ОСОБА_7 , інші - іншою особою (а.п. 102-106, 146-149);

- протоколом огляду речей від 23 липня 2014 року, відповідно до якого оглянуто мобільний телефон Nokia 202, вилучений при огляді 22.07.2014 року автомобіля, при ввімкненні мобільного телефону було встановлено, що номер телефону мобільного оператора сім карти "Лайф" НОМЕР_4 , яким користувався ОСОБА_7 ( а.п. 101);

- протоколом затримання 22 липня 2014 року ОСОБА_8 , під час якого в нього було виявлено та вилучено мобільний телефон Samsung ( а.п. 107-108)

- протоколом огляду речей від 22 липня 2014 року, відповідно до якого оглянуто мобільний телефон Samsung GT-E1080W, при ввімкненні якого було встановлено, що номер телефону мобільного оператора сім-карти "Лайф" - НОМЕР_5 , яким користувався ОСОБА_8 ( а.п. 109);

- даними, що містяться в протоколах про результати проведення ОТЗ №2 від 22.07.2014 року, 23.07.2014 року та аналізом телефонних розмов, зроблений слідчим (а.п.119-136).

Відповідно до вимог ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

В основу вироку та доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях, суд першої інстанції поклав докази, що отримані на досудовому провадженні, які отримані законним шляхом і містяться в процесуальних документах та які досліджені в судовому засіданні, а тому вказівки в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 на недоведеність вини та, щодо неправильності висновку суду з цього приводу не заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Разом з тим, сукупність доказів у справі беззаперечно свідчить про наявність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях.

Питання вирішення допустимості чи недопустимості доказів регламентована вимогами ст.ст. 86-90 КПК України, положення яких передбачає такі процесуальні порушення, які тягнуть за собою безумовну недопустимість доказів, або ж їх допустимість залежить від розсуду суду.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

З цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так й ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожного доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності і достатності.

За змістом п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. Під час розгляду цієї справи суд у повній мірі дотримався зазначених вимог закону, прослухавши записи фіксації слідчими діями, які проведені з дотриманням вимог чинного законодавства.

А тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно визначився у питаннях про оцінку доказів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, оскільки вони одержані судом в установленому законом порядку, перевірені і досліджені безпосередньо судом, узгоджуються між собою. Згідно вимог ст. 94 КПК України суд дослідив докази, обґрунтував вирок саме тими доказами, які були досліджені у суді, і зробив правильний висновок щодо міри покарання обвинувачених.

Вказівка в апеляційній скарзі прокурора на те, що ОСОБА_8 вчинено злочини у період непогашеної судимості, оскільки його не було звільнено від кримінальної відповідальності, а лише від відбування покарання, і у діях вбачається обтяжуюча обставина, яка істотно підвищує ступінь суспільної небезпеки особи, а саме, рецидив злочину, а судом її неправомірно було виключено безпідставні.

Так, відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 був засуджений вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 14.02.2014 року за ч.1 ст.309 КК з застосуванням ст.75 КК до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік.

Ухвалою Чернігівського районного суду від 20.06.2014 року ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання на підставі п «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Відповідно до ст.89 КК України, такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені відповідно до ст.75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав, передбачених законом, а тому, доводи прокурора щодо неврахування судом при призначенні покарання ОСОБА_25 скоєння ним злочину у період непогашеної судимості на думку колегії суддів є безпідставними.

Більш того, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне виключення судом першої інстанції обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_25 рецидив злочину не заслуговує на увагу, оскільки у даному випадку йому вмінена ознака повторність. Двічі враховувати одну і ту саму обставину, як кваліфікуючу ознаку і як таку, що обтяжує покарання, колегія суддів не знаходить законних підстав.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на м`якість покарання обвинувачених також не заслуговують на увагу, оскільки оцінивши по справі докази в сукупності, та врахувавши дані про особу обвинувачених індивідуально, які хоча й не визнали своєї провини, при цьому ОСОБА_8 в силу ч.3 ст.88 КК України не має судимості, а ОСОБА_7 має погашену судимість, їх формально позитивні характеристики з місця проживання, вік і сімейний стан, а саме те, що вони займаються вихованням неповнолітніх дітей та їх стан здоровя, відсутність обтяжуючих обставин, думку потерпілих, які не наполягали на суворій мірі покарання, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченим судом першої інстанції покарання є достатнім і необхідним для їх виправлення та попередження скоєння ними нових злочинів.

Твердження прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався за вчинення злочинів, ніде не працює та вживає наркотичні речовини, втік від працівників міліції з місця вчинення злочину та всупереч вагомості доказів не визнав свою вину у вчиненні злочину з метою уникнення кримінальної відповідальності не заслуговують на увагу, оскільки невизнання вини обвинуваченим не може бути враховано як обтяжуюча обставина при призначенні виду та міри покарання, оскільки така його позиція, на думку колегії суддів, є захисною. А посилання прокурора на вживання останнім наркотичних засобів хоча і підтверджується випискою з медичної карти амбулаторного хворого з діагнозом поведінкові розлади внаслілок вживання опіоїдів (а.п. 173), однак даний факт свідчить лише про те, що обвинувачений добровільно проходив курс лікування проти залежності.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що судом безпідставно було відмовлено в задоволенні клопотання його захисника про проведення експертизи на предмет визначення справності автомобіля, що мало б підтвердити доводи стосовно його невинуватості та підстави випадкового перебування на території ТОВ ім. Тищенка, колегія суддів вважає такими що не заслуговують на увагу. А саме, дослідженими судом першої інстанції доказами підтверджується факт того, що ОСОБА_25 разом з ОСОБА_18 на автомобілі останнього мали намір вивезти викрадене з териториї ферми теля, а тому заяви ОСОБА_18 про випадковість перебування на території ТОВ суд розцінює як захисну позицію обвинуваченого.

Не заслуговують на увагу і доводи ОСОБА_7 щодо надання судом неналежної оцінки поясненням свідків працівників міліції ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які на думку апелянта, були суперечливими, адже даючи оцінку показанням цих свідків, апеляційний суд вважає їх достовірними, оскільки вони узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами по справі, і такими, що цілком обгрунтовано покладені в основу вироку місцевого суду.

Вказівка в апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що судом не встановлено яким саме чином відбулося проникнення в корівник, та не зазначено про існування прямих доказів того, що він заходив в нього та вивів теля, а також щодо безпідставної відмови в задоволенні клопотання щодо огляду місцевості поблизу корівника, та відсутності доказів того чи в дійсності було зачинено теля в корівнику, а не перебувало на подвір`ї безпідставні, оскільки досліджені судом першої інстанції вищевказані докази в повній мірі підтверджують факт того, що обвинувачені вночі з наміром вчинення злочину проникли на охоронювану територію ферми Товариства де з зачиненого корівника вивели теля яке намагалися викрасти, однак завдяки діям працівників міліції злочин ними не був доведений до кінця, оскільки на місці злочину ОСОБА_25 був затриманий, а ОСОБА_14 втік. Факт того, що територія ферми охороняється і не має вільного доступу, а корівник був зачинений підтвердив в засіданні суду директор сільгоппідприємства ОСОБА_23 .

Вказівки в скарзі на безпідставну відмову судом в задоволенні клопотання про встановлення особи, яка відповідає за замикання та контроль перебування всіх телят в корівнику, для допиту її як свідка, не заслуговують на увагу, оскільки, як пояснив директор ТОВ ім. Тищенка ОСОБА_23 , всі корівники на фермі наніч закриваються на замок, а в корівнику, з якого було викрадено теля, центральний вхід був закритий дерев`яним парканом, висотою 1м. і теріторія ферми охороняється сторожем, що спростовує твердження апелянта про факт того, що в нічний час теля бігало поза межами корівника.

Посилання в скарзі на обмеження його конституційних прав працівниками міліції, оскільки останні слідкували за ним та прослуховували телефонні розмови на протязі декількох місяців безпідставні, адже законність оперативно-розшукових заходів підтверджується ухвалою слідчого судді апеляційного суду Чернігівської області № 575-т, якою було надано дозвіл на проведення таких заходів за № 2 від 10 червня 2014 року за участю працівників УОТЗ УМВС України. (а.п. 119-136).

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що телефонні розмови ніяким чином не підтверджують його винуватості в скоєнні злочину, так як взагалі не містять ніяких даних про будь-який злочинний умисел є необґрунтованими, оскільки як вбачається з роздруківки телефонних розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відбувалась розмова з приводу продажу живності, яка знаходиться в господарстві його тещі. Не заперечував, що 22.07.2014 року він спілкувався по телефону з ОСОБА_25 , з яким домовилися зустрітися о 02 год. 30 хв ночі. 21.07.2014 року дійсно йому було замовлення на теля його тещі на 06 годину ранку. В той же час, обвинувачений ОСОБА_14 показав, що останнє теля в його тещі було продано ним до 22.07.2014 року і він мав намір купити теля в селі. Також ОСОБА_14 не заперечував, що в досліджених судом телефонних розмовах він розмовляв з ОСОБА_25 з приводу стартера та з приводу кабеля.

При вирішенні питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд відповідно до вимог ст.ст. 65, 66 КК України врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, серед яких є тяжкі, його ставлення до цього, фактичні обставини справи, особу винуватого, який раніше не судимий, притягувався до адміністративної відповідальності, формально позитивну характеристику з місця проживання, його вік, те, що має на утриманні двох неповнолітніх дітей, сімейний стан та стан здоров`я, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, думку потерпілих, які не наполягали на суворій мірі покарання, і обґрунтовано прийшов до висновку про звільнення від відбування покарання з випробуванням обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України, оскільки він як особа не становить небезпеки, а отже, його виправлення і перевиховання можливе без ізоляції від суспільства протягом іспитового строку, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

При вирішенні питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд відповідно до вимог ст.ст. 65, 66 КК України врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, його ставлення до цього, фактичні обставини справи, особу винуватого, який має погашену судимість, не притягувався до адміністративної відповідальності, формально позитивну характеристику з місця проживання, його вік, те, що має на утриманні одну неповнолітню дитину, сімейний стан та стан здоров`я, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, думку потерпілих, які не наполягали на суворій мірі покарання, і обґрунтовано прийшов до висновку про звільнення від відбування покарання з випробуванням обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України, оскільки він як особа не становить небезпеки, а отже, його виправлення і перевиховання можливе без ізоляції від суспільства протягом іспитового строку, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Отже, покарання, яке призначено обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відповідає характеру і ступеню тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, даним, що характеризують їх особи та всім обставинам кримінального провадження і є справедливим.

Аналізуючи вище викладені докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що пред`явлене ОСОБА_8 , та ОСОБА_7 обвинувачення знайшло своє підтвердження у повному обсязі.

Отже, суд у відповідності до вимог законодавства правильно дослідив усі зібрані по справі докази та надав їм належну оцінку у нарадчій кімнаті під час прийняття рішення у справі. При цьому, суд правильно зазначив, що доводи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не є переконливими і суперечать зібраним доказам, та обґрунтовано розцінив їх позицію як бажання і спосіб уникнути відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень.

З огляду на це, істотних порушень норм кримінального процесуального закону при розслідуванні справи та її розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинувачених судового рішення не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Чернігівського району ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 16 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4