П О С Т А Н О В А

Справа № 901/1077/12

04 червня 2013 року смт.Богородчани

Богородчанський районний суд Івано-Франківської області

в складі: головуючого судді Битківський Л.М.,

секретаря Матлюк Л.Г.

прокурора Готраш Н.М.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в с.м.т. Богородчани справу щодо ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 та жителя селища Богородчани, вул.Шевченка, 7/7/51, Богородчанського району Івано-Франківської області, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, який обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України;

в с т а н о в и в :

Досудовим слідством ОСОБА_3 обвинувачується у тому, що діючи умисно, з корисливих спонукань, у невстановлених в ході досудового слідства осіб здійснював придбання наркотичних засобів, які незаконно зберігав та збував. 25.01.2012 року, близько 8 год.15 хв. в підїзді будинку №7 корпус 7 по вул. Шевченка в смт.Богородчанах, у якому він проживає, переслідуючи корисливу мету, з метою незаконного збуту наркотичних засобів, за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_4 і незаконно збув йому за грошову винагороду в сумі 30 грн. 1,1 грам наркотичного засобу, який у відповідності до експертного висновку являється особливо-небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною).

В судовому засіданні захисник підсудного ОСОБА_2 заявив клопотання про повернення кримінальної справи прокурору для проведення додаткового досудового слідства.

Заявлене клопотання мотивував тим, що під час розслідування кримінальної справи допущено неправильність та неповноту досудового слідства, яка не може бути усунута в ході судового розгляду.

Зокрема вказав, що Законом України Про оперативно-розшукову діяльність та Постановою Кабінету Міністрів України №1169 від 26.09.2007 року Про затвердження порядку отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини та використання добутої інформації передбачено процедуру отримання дозволів на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та порядок використання такої інформації. Згаданими нормативними актами встановлено, що за результатами здійснених оперативних заходів має складатись протокол з відповідними додатками. Однак цих вимог, на думку захисту, при провадженні досудового слідства не дотримано. В матеріалах справи відсутній протокол з відповідними додатками, тому інформація, здобута в ході ОРД не може бути використана як доказ, оскільки отримана незаконним шляхом. При проведенні додаткового розслідування, на думку захисту, слід усунути вказану неповноту слідства шляхом проведення додаткових слідчих дій, а саме долучення, у разі наявності, до матеріалів розслідування протоколу, складеного уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, повязаних із зняттям інформації з каналів звязку підсудного.

Також захисник зазначає, що відповідно до ст. 52-3 КПК України та ст. 15 Закону України Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві рішення, про застосування заходів безпеки щодо особи, яка здійснила оперативну закупівлю наркотичного засобу, а саме зміну дійсних анкетних даних на псевдонім особи, яка фігурує в матеріалах справи як ОСОБА_4, має зберігатись у органі, у провадженні якого перебуває кримінальна справа. Оскільки кримінальна справа на даний час перебуває у провадженні суду, то така постанова мала би зберігатись у суді. Однак з інформації Богородчанського РВ УМВС, яка міститься у матеріалах справи, така постанова зберігається в матеріалах оперативно-розшукової справи №1110656.

Крім того, захисник вказує на те, що орган досудового слідства обґрунтував обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України лише результатами оперативної закупівлі, не врахувавши при цьому практики Європейського суду з прав людини. Зокрема у справі Тексейра де Кастро проти Португалії у рішенні від 09.06.1998 року Європейський суд зазначив, що інформація, отримана від агентів поліції в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків не повинна бути єдиним джерелом доказів, на якому будується обвинувальний висновок. Орган досудового слідства не дослідив обставин, які б підтверджували збут ним наркотичних засобів до моменту проведення у нього закупки наркотичних засобів працівниками міліції. Таким чином, на думку захисту, не перевірено версію підсудного про провокацію злочину зі сторони міліції. Під час досудового розслідування допит легендованої особи здійснив не слідчий, а оперативний працівник. Крім того, слідством не було встановлено джерела походження наркотичного засобу, який підсудний нібито збув. Формальний пошук такого джерела здійснювався всього 5 днів, при тому, що досудове слідство у справі тривало 4 місяці. Тому ОСОБА_3 предявлено неконкретне обвинувачення.

Захисник також стверджує, що в постанові про притягнення як обвинуваченого від 27.01.2012 року на порушення вимог ч.1 ст.123 КПК України не зазначено час її складання, а у обвинувальному висновку, на порушення вимог ч.4 ст.223 КПК України, також не міститься часу його складання.

На стадії досудового слідства допущено порушення права на захист, яке не може бути усунуто на стадії судового розгляду. Зокрема про це свідчить той факт, що ОСОБА_3 був затриманий о 8 год.20 хв. 25.01.2012 року, а протокол його затримання оформлений лише о 15 год.14 хв. 25.01.2012 року.

Не перевіреними на досудовому слідстві залишились обставини того, чи видавались легендованій особі оперативними працівниками аудіо, відеозаписувальні, інші технічні засоби для фіксації розмов та дій, що засвідчують протиправну діяльність продавця, хоча видача таких є обовязковою. Не зясовано чи помічались грошові кошти за допомогою хімічних засобів, як це передбачено Інструкцією про порядок проведення оперативної закупівлі. Не перевірені слідчим відомості про джерело походження грошей, які були використані в ході оперативної закупівлі, а також наявність чи відсутності письмової згоди закупника на момент складання постанови про проведення оперативної закупівлі.

Така неповнота і неправильність досудового слідства на думку захисника не може бути усунута в судовому засіданні, оскільки потребує проведення ряду слідчих дій, а тому просив повернути кримінальну справу для проведення додаткового розслідування.

Захисник ОСОБА_1 та підсудний ОСОБА_3 заявлене клопотання підтримали.

Прокурор заперечила стосовно можливості задоволення заявленого клопотання. Вказала, що повернення кримінальної справи на додаткове розслідування з підстав, передбачених ст. 281 КПК України можливе лише у тому разі, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

В ході судового розгляду судом були допитані усі заявлені свідки як зі сторони обвинувачення так і зі сторони захисту, а також були ретельно перевірені і повністю досліджені в судовому засіданні усі обставини, на які вказували сторони. Прокурор зазначила, що захисником у поданому клопотанні не вказано дій, які на його думку не можуть бути проведені під час розгляду справи у суді і потребували би проведення додаткового розслідування органом досудового слідства. Істотних порушень кримінально-процесуального законодавства, які б перешкоджали встановленню істини у справі, на досудовому слідстві не допущено. Формальна описка, яка містилась у постанові про притягнення ОСОБА_3 як обвинуваченого при написанні анкетних даних особи закупника, а саме помилкове зазначення особи як ОСОБА_5 замість ОСОБА_4, усунута шляхом зміни обвинувачення у суді. Подані стороною обвинувачення докази вважає достатніми, а дати оцінку здобути доказам суд може лише при постановленні вироку.

Заслухавши думку учасників процесу, дослідивши матеріали справи, суд прийшов до наступних висновків.

У відповідності до ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Окремі з наведених захисником у поданому клопотанні доводів, якими він обґрунтовує необхідність повернення справи для проведення додаткового розслідування, оцінювались судом при винесенні постанов від 15.11.2012 року, 23.11.2012 року та 12.02.2013 року якими уже вирішувалось клопотання підсудного ОСОБА_3 про повернення справи на додаткове розслідування.

Оцінюючи доводи захисту про порушення права ОСОБА_3 на захист внаслідок його незаконного затримання суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 106 КПК України (1960 року) орган дізнання вправі затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі при наявності однієї з таких підстав: 1) коли цю особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення; 2) коли очевидці, в тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на дану особу, що саме вона вчинила злочин; 3) коли на підозрюваному або на його одягу, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину. Оперативні працівники міліції, як органу дізнання мали обґрунтовані підстави затримати ОСОБА_3, який підозрювався ними у вчиненні злочину, на місці його документування. Той факт, що при цьому негайно не було складено протокол про його затримання дійсно свідчить про допущене порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, яке може бути підставою для окремого реагування суду. Однак суд не вважає, що право ОСОБА_6 на захист було порушено у такій мірі, що перешкоджала б чи могла перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і зясувати обєктивну істину у справі. Будучи опитаним ще до порушення кримінальної справи, ОСОБА_3 був поінформований працівником міліції про зміст положень ст. 63 Конституції України, зокрема про право відмовитись давати пояснення щодо себе і скористався цим правом. Таким чином право особи не свідчити проти себе не було порушене. Захисник ОСОБА_7 за клопотанням ОСОБА_3 був допущений до участі в кримінальній справі у день його затримання 25.01.2012 року ще до першого допиту ОСОБА_3 в якості підозрюваного та оформлення протоколу затримання. 27.01.2012 року ОСОБА_3 постав перед судом, котрий перевіряв правомірність його затримання і вирішував питання про обрання щодо нього міри запобіжного заходу. Жодних скарг з цього приводу підсудний не подавав. Виходячи з цього, суд не вважає, що ОСОБА_3 був позбавлений або обмежений у праві на захист на початковій стадії досудового розслідування, що могло би бути розцінено судом як істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Посилання захисника на відсутність у матеріалах кримінальної справи протоколу у якому були б зафіксовані результати здійснення оперативно-розшукових дій, зокрема зняття інформації з каналів звязку, і необхідність з цих підстав повернути справу на додаткове розслідування для оформлення такого протоколу, суд вважає безпідставним. В матеріалах кримінальної справи (а.с.80 т.1) міститься протокол дослідження інформації, знятої з каналів звязку від 03.04.2012 року. Питання законності і допустимості вказаного доказу судом буде оцінено при постановленні вироку.

Посилання на порушення вимог ст. 123, 223 КПК України безпідставні, обставини на які вказує захист не відповідають дійсним.

Не обґрунтованим є посилання захисту на необхідність повернення кримінальної справи на додаткове розслідування з тих підстав, що постанова про забезпечення конфіденційності даних про особу, яка сприяла виявленню та розкриттю злочину знаходиться в матеріалах ОРС, а не передана до суду одночасно з матеріалами кримінальної справи. Відповідно до п.4 ст.8 Закону України Про державну таємницю до державної таємниці у порядку, встановленому цим Законом відноситься крім іншого інформація про форми, методи і результати оперативно-розшукової, розвідувальної і контррозвідувальної діяльності; про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність; про склад і конкретних осіб, що є негласними штатними працівниками органів, які здійснюють оперативно-розшукову, розвідувальну і контррозвідувальну діяльність. Цим же законом встановлено дозвільний порядок провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею, та режим секретності. Оскільки в Богородчанському районному суді відсутній режимно-секретний орган, то можливості зберігання таких документів немає. Вказана обставина жодним чином не впливає на можливість встановлення обєктивної істини у справі і проведення будь-яких слідчих дій не потребує.

Вирішуючи повторно заявлене клопотання про повернення справи на додаткове розслідування, суд звертає увагу на те, що захисник у ньому фактично посилається на відсутність належних і допустимих доказів вини його підзахисного.

Відповідно до кримінально-процесуального закону обовязок доказування вини лежить на стороні обвинувачення. Прокурор в суді заявила про те, що подані докази вважає достатніми.

Захист не навів суду аргументів на обґрунтування того, які суттєві обставини могли би бути встановлені при проведення додаткового розслідування.

Оцінка зібраних доказів у їх сукупності є питанням, яке підлягатиме вирішенню судом при постановленні вироку. За результатами судового розгляду суд зобовязаний витлумачити усі здобуті докази і прийняти рішення про наявність або відсутність вини підсудного у скоєнні злочину. Факт відсутності доказів на підтвердження тих чи інших обставин справи не може бути підставою для повернення справи для проведення додаткового слідства.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного суду України № 2 від 11.02.2005 року Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів.

Виходячи з наведеного, клопотання захисника ОСОБА_2 про направлення справи на додаткове розслідування задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст. 281, 296 КПК України,

п о с т а н о в и в :

В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_2 про направлення справи на додаткове розслідування відмовити.

Постанова окремому оскарженню не підлягає. Заперечення на неї можуть бути включені до апеляції на вирок чи постанову, якими буде завершено судових розгляд.

Суддя