АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000023 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2014 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кустин Бердичівського району Житомирської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Погорілець Рожнятівського району Івано-Франківської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,
_________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/83/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_1
в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2014 року:

- ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

- ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

По справі вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Як встановив суд у вироку, 04.04.2014 року ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Бердичів Житомирської області та маючи умисел на збут вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, вступив в попередню змову з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та домовився про збут останньому вогнепальної зброї, а саме: двох пістолетів за гроші в сумі 1300 доларів США та цього ж дня отримав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 500 доларів США в якості передоплати.

В подальшому, 12.05.2014 року, ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_11 та повідомив, що продасть останньому пістолет «Zоrакі-МOD/914-S» та револьвер «Наган», які він зберігає за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , а набої до вказаної зброї він знайде через тиждень.

20.05.2014 року близько 11 годин ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_11 та домовився про передачу пістолета «Zоrакі-МOD/914-S», револьвера «Наган» та набоїв до них в с. Кустин Бердичівського району Житомирської області. Після чого, приблизно о 15 год., ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_11 на автомобілі «Nissan Qashqai», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , прибули до вулиці Польової в с. Кустин, звідки ОСОБА_8 на автомобілі «Daewoo Matiz», д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , направився до місця свого проживання, а саме: до будинку АДРЕСА_1 , де забрав пістолет «Zоrакі-МOD/914-S», револьвер «Наган» та набої до них, які, поклавши до поліетиленового пакету, повернувся на вул. Польову в с. Кустин, чим вчинив незаконне носіння вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Прибувши до вулиці Польової, ОСОБА_8 передав ОСОБА_11 пістолет «Zоrакі-МOD/914-S», револьвер «Наган» та набої до них в кількості 33 штуки, з яких 16 набоїв калібру 9 мм та 17 набоїв калібру 5,6 мм, після чого останні автомобілем «Daewoo Matiz», д.н.з. НОМЕР_2 , направились до лісопосадки для відстрілу зброї, однак на вулиці Лісовій, поблизу будинку №22, о 16 год. 20 хв., були затримані працівниками міліції та у останніх під час проведення огляду місця події було виявлено та вилучено пістолет «Zоrакі-МOD/914-S», револьвер «Наган», 16 набоїв калібру 9 мм., та 17 набоїв калібру 5,6 мм.

Крім того, 21.05.2014 року під час проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 , а саме: за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено 48 набоїв калібру 9 мм, з яких 41 набій - є боєприпасам до вогнепальної зброї калібру 9 мм, які ОСОБА_9 зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу та придатні для проведення ними пострілів.

На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду надто суворим, просить обрати відносно нього міру покарання, не пов`язану з позбавленням волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом недостатньо були враховані такі пом`якшуючі обставини, як його позитивні характеристики з місця проживання та роботи, а також те, що він раніше не судимий, має батьків похилого віку, щиро розкаявся у вчиненому злочині та активно співпрацював зі слідством.

Також зазначає, що судом в порушення вимог ст.ст. 32, 34 КПК України до початку судового розгляду дане кримінальне провадження не було направлено до Бердичівського районного суду Житомирської області по місцю вчинення даного кримінального правопорушення.

Крім того, апелянт вказує на помилкове неврахування судом того, що при проведенні балістичної експертизи зброї, яка була вилучена при затриманні, замість травматичної зброї була зазначена бойова, а також того, що ОСОБА_11 , який з ним працював, використовуючи своє службове положення, вимагав від нього не тільки кошти, але і зброю, погрожуючи йому звільненням з роботи, та таким чином, діючи під тиском та наглядом правоохоронних органів, спровокував його на вчинення цього правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та просить скасувати вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання і обрати йому міру покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що суд залишив без уваги той факт, що ОСОБА_8 та ОСОБА_11 не тільки товаришували, але й працювали разом на одному підприємстві, і ОСОБА_8 був підлеглим у ОСОБА_11 , який і був ініціатором придбання зброї у ОСОБА_8 , а не навпаки. В той же час ОСОБА_9 також працював разом з вищевказаними особами на одному підприємстві, але особисто з ОСОБА_8 ніяких стосунків не підтримував.
Також зазначає, що судом під час дослідження доказів було залишено без уваги ту обставину, що заява ОСОБА_11 про намір ОСОБА_8 продати зброю до органів міліції була подана 20.05.2014 року, саме в день затримання ОСОБА_8 , тобто зброя була потрібна ОСОБА_11 , але щоб уникнути відповідальності ОСОБА_11 написав дану заяву, при цьому пояснення ОСОБА_11 , що вилучена у ОСОБА_8 зброя призначалась ОСОБА_9 , а ОСОБА_11 діяв як посередник між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , не зайшли свого підтвердження ні на досудовому слідстві, ні в суді.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд не взяв до уваги те, що на момент затримання ОСОБА_8 працював у державному підприємстві, характеризується з позитивної сторони, має на утриманні батьків похилого віку, визнав повністю свою вину, сприяв слідству і розкриттю правопорушення, раніше не судимий, а також те, що зброя, яка була вилучена у ОСОБА_8 , виготовлена шляхом переробки саморобним способом та залишилась у ОСОБА_8 від померлого брата, і хоча за висновком експерта є вогнепальною, але внаслідок переробки втратила силу ураження, і фактично револьвер системи Наган «ГРОМ» 1944 року випуску, не зброя, а металобрухт.

Тому, на думку апелянта, позбавлення волі строком на 3 роки є суворим покаранням для ОСОБА_8 .

Вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 на підтримку доводів апеляційних скарг кожного з них, позицію захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали подані апеляційні скарги, а також прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, у відповідності з вимогами ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

При цьому обвинувачення, згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України. Для формулювання обвинувачення необхідно встановити всі елементи складу кримінального правопорушення (суб`єкт, об`єкт, суб`єктивна та об`єктивна сторона) та викласти зазначене у відповідному процесуальному документі.

За змістом положень ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Вичерпні вимоги до обвинувального акта викладені в ст. 291 КПК України.

Зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України передбачає, що обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки взагалі не містить формулювання висунутого їм обвинувачення, а викладені лише фактичні обставини, які встановлені слідчим за результатами досудового розслідування, та правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статтю закону України про кримінальну відповідальність, при цьому наявна вказівка на те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 саме підозрюються у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Таким чином, обвинувачення ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, прокурором, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, не висунуто.

Обов`язок перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у тому випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України суд, згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право у підготовчому засіданні повернути прокурору обвинувальний акт.

Проте, суд першої інстанції на вищезазначене порушення вимог закону уваги не звернув і за відсутності висунутого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення, ухвалив щодо них обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Крім того, зміст фактичних обставин кримінального правопорушення, відповідно до вимог ст. 91 КПК України, визначається тими обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, і є необхідними і достатніми для його вирішення по суті.

Отже, у фактичних обставинах, окрім події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, способу та інших обставин його вчинення, вказуються й особи, винуваті у його вчиненні.

Між тим, згідно обвинувального акта притягуються до відповідальності лише ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , і за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Проте, у фактичних обставинах кримінального правопорушення, викладених в обвинувальному акті, міститься вказівка на ОСОБА_11 , з яким ОСОБА_8 вступив у попередню змову про збут останньому вогнепальної зброї, а даніпро правовий статус ОСОБА_11 у даному кримінальному провадженні відсутні, при цьому останній був допитаний лише як свідок. А також зазначено й про те, що ОСОБА_14 передав ОСОБА_11 пістолет «Zоrакі-МOD/914-S», револьвер «Наган» та набої до них в кількості 33 штуки та одночасно вказано, що ОСОБА_8 та ОСОБА_11 були затримані працівниками міліції та у останніх під час проведення огляду місця події було виявлено та вилучено пістолет «Zоrакі-МOD/914-S», револьвер «Наган», 16 набоїв калібру 9 мм, та 17 набоїв калібру 5,6 мм.
Отже, фактичні обставини кримінального правопорушення в обвинувальному акті викладено суперечливо,оскільки прокурор фактично встановив що ОСОБА_8 вчинив злочин у співучасті з ОСОБА_11 , в той час як останній, згідно обвинувального акта, не притягується до відповідальності.

Проте, суд першої інстанції на це уваги також не звернув та у фактичних обставинах справи, встановлених судом, продублював фактичні обставини, встановлені прокурором, порушивши таким чином загальні засади кримінального процесуального законодавства, відповідно до яких, якщо дані про наявність ознак злочину встановлені щодо особи, яка притягнута до кримінальної відповідальності, але не є обвинуваченим у даній справі, суд не вправі у вироку чи інших судових рішеннях допускати висловлювання та судження, які можуть бути оцінені, як визнання особи винною у вчиненні злочину.

Водночас, ні з викладених в обвинувальному акті фактичних обставин, ні з долучених прокурором в суді матеріалів кримінального провадження не вбачається, який взаємозв`язок між діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 при вчиненні кожним з них окремих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 КК України, а тому колегія суддів вважає, що прокурором не повному обсязі були виконані вимоги ст. 217 КПК України.

З огляду на викладене, небезпідставними є твердження ОСОБА_8 щодо недотримання правил підсудності за кримінальним правопорушенням, у вчиненні якого він підозрюється.

Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону є істотними і такими, що перешкодили суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження та унеможливили постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Оскільки суд апеляційної інстанції, згідно вимог ч. 4 ст. 404 КПК України, не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, ця обставина дає колегії суддів підстави для скасування вироку, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Призначаючи новий судовий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм дій, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, проте вважає за необхідне звернути увагу на те, що, якщо за наслідками нового розгляду суд першої інстанції дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині за тих самих обставин та даних про його особу, то призначене ОСОБА_8 цим вироком покарання слід вважати явно несправедливим внаслідок його суворості.

З цих підстав апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню з призначенням по даному кримінальному провадженню нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду у відповідності з положеннями ст. 416 КПК України.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам ст. 291 КПК України, а при усуненні недоліків обвинувального акта ретельно перевірити доводи апеляційних скарг сторони захисту і, дотримуючись вимог КПК України, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

З огляду на тяжкість злочину, що інкримінується ОСОБА_8 , дані про особу ОСОБА_13 , який раніше не судимий, має постійне місце проживання, до затримання працював, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має батьків похилого віку, а також за відсутності даних про продовження існування ризиків, які дають підстави вважати, що ОСОБА_8 може здійснити будь-яку з дій, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає за можливе змінити ОСОБА_8 запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання, поклавши на ОСОБА_8 такі обов`язки: прибувати на виклики до слідчого та суду; не відлучатися з населеного пункту, в якому він зареєстрований, без дозволу слідчого, суду; повідомляти слідчого, суд про зміну свого місця проживання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання, поклавши на ОСОБА_8 наступні обов`язки: прибувати на виклики до слідчого та суду; не відлучатися з населеного пункту, в якому він зареєстрований, без дозволу слідчого, суду; повідомляти слідчого, суд про зміну свого місця проживання.

Обвинуваченого ОСОБА_8 звільнити з-під варти в залі суду.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ __________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3