Ухвала

іменем україни

6 листопада 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого Пойди М.Ф.,
суддів Квасневської Н.Д. і Бех М.О.,
при секретарі судового засідання Петрику В.В.,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки та мешканки АДРЕСА_1, громадянки України,

за участю прокурора Деруна А.І.,
захисника ОСОБА_7,
ВСТАНОВИЛА:

З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернувся захисник ОСОБА_8 з вимогами про скасування судових рішень щодо ОСОБА_5 та призначення нового судового розгляду.

Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 2 грудня 2013 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 17 березня 2014 року вирок змінено.

З обвинувачення ОСОБА_5 виключено епізод незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу 9 жовтня 2012 року і провадження в цій частині закрито.

В касаційній скарзі захисник не оскаржуючи правильності висновку апеляційного суду щодо необхідності закриття справи за епізодом від 9 жовтня 2012 року, стверджує, що судами не встановлено достатніх даних про сам факт вчинення злочину, а також не доведено вину ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого їй злочину. Вказує захисник і на істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді справи, зокрема про порушення принципу безпосередності дослідження доказів.

З урахуванням змін, внесених апеляційним судом ОСОБА_5 визнано винуватою у тому, що вона 5 вересня 2012 року приблизно о 16 годині за місцем свого проживання у АДРЕСА_1, за 200 гривень, повторно, незаконно збула ОСОБА_9 один медичний шприц ємкістю 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,113 г., який завчасно виготовила та зберігала з метою збуту.

Заслухавши доповідача, захисника, засуджену, та прокурора, які просили скасувати ухвалу апеляційного суду, та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Для наведення в ухвалі таких підстав апеляційний суд має проаналізувати всі доводи, що містяться в апеляції і на кожен із них дати відповідь.

Однак, апеляційний суд зазначених положень закону не дотримався.

Апеляційний суд відповідаючи на доводи апеляційної скарги засудженої не спростував їх, не надав чіткої відповіді на них із зазначенням підстав, через які апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

У справі встановлено, що оперативна закупівля була проведена 5 вересня 2012 року приблизно 16 годині за місцем проживання ОСОБА_5 у АДРЕСА_1, особою під псевдонімом ОСОБА_9 на підставі постанови від 11 жовтня 2011 року, згідно з якою проведення закупівлі доручалось саме цій особі. Вилучення у ОСОБА_9 наркотичного засобу відбувалось у приміщенні ВБНОН у м. Чернівці о 17 годині 40 хвилин. Під час вилучення наркотичного засобу та складанні протоколу оперативної закупівлі ОСОБА_9 зазначив, що після передачі ОСОБА_5 грошей в сумі 200 грн. та отримання від неї медичного шприца заповненого рідиною темного кольору, його зустріли працівники міліції та доставили в приміщення ВБНОН УМВС у м. Чернівці по вул. Чайковського, 4, де було вилучено зазначений медичний шприц, та після цього ним було повернуто виданих йому працівниками міліції раніше 100 грн., які залишилися після проведення оперативної закупівлі.

ОСОБА_5 в апеляційній скарзі категорично заперечувала факт збуту нею наркотичного засобу. Також твердила засуджена про те, що ОСОБА_9 судом не було допитано, вважаючи що його показання мають істотне значення для справи.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону від 18 лютого 1992 року №2135-ХІІ «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу, строки ведення якої регулюються ст. 91 цього Закону. В своїй апеляційній скарзі засуджена звертала увагу на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про час заведення оперативно-розшукової справи щодо неї, або ж про продовження строку її ведення, що не давало законних підстав для проведення 5 вересня 2012 року оперативної закупівлі на підставі постанови про оперативну закупівлю від 14 жовтня 2011 року.

У своїй апеляції засуджена зазначала й про те, що акти огляду грошей, огляду покупця та протокол оперативної закупівлі складено в приміщенні ВБНОН у м. Чернівці, а не безпосередньо перед початком проведення оперативної закупівлі та відразу після проведення такої дії.

Також ОСОБА_5 наголошувала на відсутності будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність походження грошей, використаних для оперативної закупівлі, а також даних про те, що після її проведення ці кошти були повернуті до відповідного підрозділу МВС України.

Однак, апеляційний суд вказані доводи апеляції засудженої не перевірив і відповіді на них не дав.

Спростовуючи доводи ОСОБА_5 щодо проведення оперативної закупівлі поза межами строку дії постанови про проведення такої, апеляційний суд послався на Інформацію щодо стану додержання вимог законодавства при провадженні оперативно-розшукової діяльності відносно громадянки ОСОБА_5, наявної у т. 3 на а.с. 21 - 22. Однак зазначеною Інформацією жодним чином не спростовано такі посилання засудженої.

Апеляційний суд залишаючи апеляційну скаргу засудженої без задоволення, не навів в ухвалі переконливих підстав прийняття такого рішення, не дав вичерпної відповіді на всі її доводи, не сформулював належним чином висновки щодо обґрунтованості засудження ОСОБА_5, звівши їх до переліку доказів без будь-якої оцінки хоча б одного з них, не розкривши суті цих доказів і не проаналізувавши їх.

Отже, наведене свідчить про те, що апеляційна скарга засудженої розглянута формально, а зі змісту ухвали апеляційного суду неможливо зрозуміти, на підставі яких доказів вирок визнано законним і обґрунтованим.

Таку ухвалу апеляційного суду не можна визнати такою, що відповідає вимогам ст. 419 КПК України, тому вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду необхідно ретельно перевірити і проаналізувати всі доводи апеляційної скарги, дати на них відповідь.

Крім того, слід звернути увагу апеляційного суду, що визнавши неправильним посилання у мотивувальній частині вироку на рецидив злочину, як на обставину, що обтяжує засудженій покарання, апеляційний суд не зазначив про таке своє рішення в резолютивній частині ухвали.

Керуючись ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 17 березня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набуває чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

М.Ф. ПОЙДА Н.Д. КВАСНЕВСЬКА М.О. БЕХ