АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддів при секретарі ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинувачуваного ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси, кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Черкаської області, смт. Жашків, громадянина України, українця, з середньою освітою, розлученого, не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2008 року народження, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: 25.11.2013 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ст.185 ч.1 КК України до штрафу 850 грн.,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.192 КК України шість місяців арешту;

- за ч.2 ст.190 КК України один рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком один рік.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.11.2013 року за яким ОСОБА_9 засуджений за ст.185 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 850 грн. вирішено виконувати окремо.

Початок терміну відбуття покарання засудженому ОСОБА_9 вирішено рахувати з 06.02.2015 року, зараховано в термін відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 12.12.2014 року по 05.02.2015 року.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_9 залишено без змін - тримання під вартою.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку районного суду ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він в березні місяці 2014 року, шляхом зловживання довірою заподіяв значну матеріальну шкоду ОСОБА_11 , а саме: на своє прохання отримав від останнього транспортний засіб марки «CHERY AMULET», д.н. НОМЕР_1 2007 року випуску, легковий седан - В, кузов НОМЕР_2 , синього кольору, зобов`язуючись використовувати його для роботи пов`язаної із будівництвом зі сплатою грошових коштів за використання автомобіля та повернути його по першій вимозі, але порушуючи умови домовленості умисно, незаконно не повернув автомобіль власнику ОСОБА_11 продавши його іншій особі чим самим позбавивши останнього можливості використовувати власне майно за своїм розсудом та отримати; певний дохід, чим спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 51592,7 (п`ятдесят одну тисячу п`ятсот дев`яносто дві гривні).

Він, же, повторно, 11.06.2014 року, близько 21.00 годин перебуваючи біля будинку № 20 по вул. Вернигори в м. Черкаси, маючи умисел на заволодіння шляхом обману грошовими коштами зустрівся з ОСОБА_7 та достовірно знаючи, що має право тільки користуватися автомобілем надав ОСОБА_7 неправдиву інформацію щодо права продажу автомобіля марки «CHERY AMULET», д.н. НОМЕР_1 2007 року випуску, легковий седан - В, кузов НОМЕР_2 , синього кольору, після чого продав йому вищевказаний автомобіль за 25 000 грн., та з місця скоєння злочину з грошовими коштами зник, чим спричинив ОСОБА_7 матеріальні збитки на вищевказану суму.

В поданих апеляційних скаргах:

Потерпілий ОСОБА_7 просить змінити вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05.02.2015року та пом`якшити призначене ОСОБА_9 покарання, а саме призначити покарання з застосуванням ст.75 КК України і звільнити від відбуття покарання з іспитовим строком. Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на те, що судом не повно враховано пом`якшуючі обставини, а саме: наявність на утриманні неповнолітньої дитини, визнання своєї вини, щире каяття, співпраця з органами досудового розслідування та суду, часткове відшкодування причинених збитків.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 просить змінити вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05.02.2015року та пом`якшити призначене ОСОБА_9 покарання з застосуванням ст.75 КК України. Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт вказує що судом першої інстанції проігноровано постанову Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003року «про практику призначення судами кримінального покарання» в якій вказується проте, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Крім того, апелянт акцентує увагу і на тому, що судом першої інстанції в вступній частині вироку зазначено про наявність у ОСОБА_9 на утриманні неповнолітньої дитини, проте, не бере це до уваги як пом`якшуючу обставину. Також судом не враховано, що злочини вчиненні ОСОБА_12 не відносяться до категорії тяжких, і санкції статей передбачають покарання не пов`язане з позбавленням волі, а тому на думку апелянта можливо застосувати ст.75 КК України.

Прокурор прокуратури м. Черкаси ОСОБА_10 порушує питання про скасування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 05.02.2015року у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачуваного внаслідок м`якості, а тому просить частково дослідити матеріали провадження, а саме дані, які характеризують особу обвинувачуваного та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 за ч.1 ст.192 КК України та призначити покарання у виді 6 місяців арешту, за ч.2 ст.190 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Прокурор обґрунтовуючи апеляційні вимоги, посилається на те, що ОСОБА_9 на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин з метою збагачення, має схильність до азартних ігор та розтрачання коштів, отже схильний до систематичного вчинення нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримку своєї апеляції та залишення апеляцій потерпілого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 - без задоволення, потерпілого ОСОБА_7 , який просив пом`якшити призначене покарання ОСОБА_9 так як останній втратив суспільну небезпеку для населення відшкодував частково завдані матеріальні збитки та перебуваючи на волі матиме змогу повністю відшкодувати збитки, захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та скаргу потерпілого і просив задовольнити з наведених підстав і відмовити в задоволенні апеляції прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , про можливість застосування до нього вимог ст.75 КК України та залишення апеляції прокурора без задоволення, перевіривши та обговоривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги потерпілого і захисника підлягають до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Так, висновок суду, щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.192 КК України заподіяння значної майнової шкоди шляхом зловживання довірою та за ч.2 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману(шахрайство), вчинене повторно, при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам кримінального провадження і ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні в порядку встановленому ч.3 ст.349 КПК України, яким суд дав правильну юридичну оцінку і ніким з учасників кримінального провадження дані обставини не оспорюються.

Судом першої інстанції вірно кваліфіковано дії ОСОБА_9 за ч.1 ст.192, ч.2 ст.190 КК України.

Проте, при призначенні ОСОБА_9 , покарання за ч.1 ст.192, ч.2 ст.190 КК України місцевий суд не в повній мірі виконав вимоги ст.ст. 65, 66 КК України, та вимоги Постанови Пленуму Верховного Суду №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», що призвело в кінцевому результаті до покарання, яке є несправедливим внаслідок його суворості.

Так, як потерпілий ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 , посилаються на те, що судом неповно враховані пом`якшуючі обставини обвинувачуваному, а саме: наявність на утриманні неповнолітньої дитини, визнання своєї вини, щире каяття, співпраця з органами досудового розслідування та суду, часткове відшкодування причинених збитків, а тому просили застосувати до обвинувачуваного вимоги ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає за можливе обмежитись перевіркою вироку лише в частині призначеного покарання.

Так суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , в порушення вимог ст.66 КК України призначив покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі, не звернувши уваги на те, що потерпілий в суді першої інстанції просив не позбавляти волі ОСОБА_9 , оскільки останній відшкодовує завданні збитки, а тому необхідно враховувати і думку потерпілого.

Крім цього, призначаючи покарання за сукупністю злочинів у виді реального відбування покарання у виді позбавлення волі, суд не в достатній мірі врахував те, що ОСОБА_9 має на утримані неповнолітню дитину.

За наявності вказаних обставин, що знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Враховуючи ту обставину, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обирався судом при ухваленні вироку, який в свою чергу підлягає зміні в бік пом`якшення з застосуванням іспитового строку, то колегія суддів вважає необхідним скасувати ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та звільнити його з під варти негайно із зали судового засідання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо незаконності вироку внаслідок його м`якості є безпідставними і спростовуються наведеними у вироку обставинами, на які суд першої інстанції посилається у вироку.

Колегія суддів не вбачає порушень які б були безумовною підставою для скасування вироку місцевого суду та постановлення нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 419, 422 КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_7 задовольнити повністю, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 лютого 2015 року відносно ОСОБА_9 змінити помякшити його.

Вважати ОСОБА_9 засудженим: за ч.1 ст.192 КК України на шість місяців арешту, за ч.2 ст.190 КК України на один рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_9 засудженим до позбавлення волі на один рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання звільнити, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки передбачені п.п.2,3,4 цієї статті.

Звільнити ОСОБА_9 з під варти із зали судового засідання негайно

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвалу колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Черкаської області може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий :

Судді :