АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 657/975/14-к
Провадження № 11-кп/791/162/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 липня 2015 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючої судді - ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000364 за апеляційною скаргою зі змінами прокурора, апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 06 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Літки Броварського району Київської області, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 12.03.2004 року вироком Броварського районного суду Київської області за ст.ст. 185 ч.3, 185 ч.2,189 ч.2, 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі постанови Березанського районного суду від 13.02.2007 року замінено призначене покарання на 1 рік 4 місяці 28 днів обмеження волі, покарання відбув; 18.07.2014 року Каланчацьким районним судом за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ухвали Суворовського районного суду м. Херсона від 07.11.2014 року звільнений від відбування покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 18.07.2014 року на підставі п.»е» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році», обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту фактичного затримання.
Вирішено питання щодо речових доказів.
ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він в ніч на 24.06.2014 року таємно, умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно проник до приміщення будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 та вчинив крадіжку праски вартістю 185,00 грн., машинки для стрижки вартістю 136,00 грн., бритвеного станку «Джилет Фюжен», вартістю 123,00 грн., повідку для собаки вартістю 100,00 грн., модему «Київстар» вартістю 300,00 грн., чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 844,00 грн. З викраденим ОСОБА_7 зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
Також, ОСОБА_7 в ніч на 11.06.2014 року таємно, умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно проник до приміщення будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 та вчинив крадіжку мобільного телефону «Самсунг С 5250» вартістю 950,00 грн., чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 950,00 грн. З викраденим ОСОБА_7 зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та внаслідок невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 18.07.2014 року. Злочини, за які ОСОБА_7 засуджено вироком суду від 06.12.2014 року він вчинив 11.06.2014 року та 24.06.2014 року, тобто до постановлення вироку від 18.07.2014 року. Таким чином судом першої інстанції не застосовані вимоги ч.4 ст. 70 КК України. Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував характер, суспільну небезпеку вчинених злочинів та ступінь їх тяжкості. Просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати і постановити новий, яким визнавши ОСОБА_7 винним за ч.3 ст. 185 КК України призначити останньому покарання строком на 6 років позбавлення волі, та на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі;
В змінах до апеляційної скарги прокурор вказує, на те, що судом при розгляді справи допущено істотні порушення вимог п.7 ч.1 ст. 412 КПК України, та просить вирок скасувати у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
- захисник ОСОБА_8 вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що пояснення потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , надані ними в судовому засіданні, а також протокол огляду місця події від 11.06.2014р., протокол огляду від 02.07.2014р. безпідставно прийняті судом як доказ вини ОСОБА_7 . Вказує, що по кримінальному провадженню не визнано речових доказів, а тому суд необґрунтовано прийняв рішення про долю речових доказів. Також, при проведенні досудового слідства грубо порушені права ОСОБА_7 на захист, а саме: він не був допитаний, не роз`яснені його права, не ознайомлений з матеріалами провадження щодо нього, не вручений йому обвинувальний акт та реєстр. Просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 КПК України.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами та просив скасувати вирок, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, та не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, в частині скасування вироку, в дебатах прокурор залишився на попередній позиції, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Суд повинен оцінювати кожен доказ на всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не повинен мати наперед встановленої сили.
Мотивуючи своє рішення про винуватість ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, суд у вироку, як на докази його вини послався на:
-покази обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий не визнав себе винним в інкримінованих йому злочинах;
-покази потерпілих ОСОБА_10 , та ОСОБА_9 , які в судовому засіданні підтвердили факт викрадення з їхніх домоволодінь особистих речей, потерпіла ОСОБА_10 мобільного телефону, який їй потім повернули, а потерпілий ОСОБА_9 , через два дні після крадіжки
-впізнав свої речі у дільничного інспектора ОСОБА_13 , які йому потім видали;
-покази свідка ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні пояснила,що була присутня при допиті своєї доньки працівниками міліції, які показали доньці мобільний телефон «Самсунг» чорного кольору. Та на питання працівників міліції донька сказала, що телефон їй подарував друг, потім знайомий, а вже потім сказала, що телефон подарував ОСОБА_7
-покази свідка ОСОБА_12 , з яких вбачається, що навесні до його звернувся чоловік на ім*я ОСОБА_14 з проханням пожити в його будинку в с. Хорли, на що він погодився. Він бачив у Володі два мобільних телефони, та згодом до його кватиранта прийшла донька дружини ОСОБА_15 , та попросила мобільний телефон, який ОСОБА_14 їй і дав. Після затримання ОСОБА_16 , міліція приїздила до нього додому, він показував працівникам міліції кімнату, яку винаймав ОСОБА_14 , та на прохання працівників міліції він з кімнати Володі зібрав речі останнього, та віддав сумку з речами працівникам міліції;
-протокол огляду місця події від 11.06.2014 року, відповідно до якого було оглянуто приміщення, що належить ОСОБА_10 , звідки було вчинено крадіжку;
-протокол огляду від 02.07.2014 року відповідно до якого було оглянуто приміщення, де було виявлено та вилучено праску, бритвений станок «Джілет» поводок для собаки, модем «Київстар», перукарську машинку;
Колегія суддів вважає,що посилення суду першої інстанції на покази вказаних вище потерпілих та свідків, як на належні докази, безпідставне оскільки вони не є достовірним підтвердженням вини ОСОБА_7 у скоєнні злочинів за які його засуджено (ч.3 ст. 185 КК України).
Приймаючи рішення про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочинів за які його засуджено, суд взагалі не дав будь якої оцінки доказам, на які послався у вироку, та не перевірив покази самого обвинуваченого, який стверджував в суді, що крадіжки він не скоював, проживав в одній кімнаті у ОСОБА_17 , тимчасово, та останнього навідували підозрілі особи і той скуповував крадене, що є зафіксованим на носію інформації, та цим показам судом взагалі не дана оцінка.
Пославшись у вироку, як на докази вини ОСОБА_7 , в скоєні кримінальних правопорушень, за які його засуджено (ч.3 ст. 185 КК України,) на протокол огляду від 02.07.2014 року (а.п.138), суд не звернув увагу на те, що в зазначеному протоколі відсутні відомості, щодо особи та адреси, а саме у кого та за якою адресою вилучено праску, бритвений станок «Джілет» поводок для собаки, модем «Київстар», перукарську машинку; протокол огляду місця події від 11.06.2014 р. (а.п.139-140) не є підтвердженням вини ОСОБА_7 у скоєні крадіжки у ОСОБА_10 , а є лише підтвердженням факту проникнення до житла.
Судом залишилось не з`ясованим питання, яким чином мобільний телефон, який було викрадено у потерпілої ОСОБА_10 , було вилучено та в кого саме, та з цього приводу залишився не допитаним в судовому засіданні свідок, який володів цим телефоном на день вилучення. Залишилися не з`ясованими питання у потерпілої, чи саме цей мобільний телефон було викрадено з її будинку, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній процесуальне підтвердження цьому.
Також поза увагою суду залишився той факт, що праска, бритвений станок «Джілет» поводок для собаки, модем «Київстар», перукарська машинка, які було вилучено протоколом огляду від 02.07.2014 року, невідомо в кого та за якою адресою, є майном яке було викрадено у ОСОБА_9 , що підтверджується відсутністю в матеріалах провадження процесуального документування.
Крім того з матеріалів провадження вбачається, що майно яке було викрадено у потерпілих, було їм повернуто (а.п. 132,135), відповідно до розписок, однак це майно було повернуто їм свідками ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , на що також суд не звернув уваги , однак у вироку зазначив, що у відповідності до п.5 ч.9 ст. 100 КПК України, речові докази слід повернути законному володільцю, в той час, як зазначене майно, яке відповідно до розписок повернуто потерпілим, не було визнано речовими доказами по справі, що також підтверджується відсутністю в матеріалах провадження процесуального документування.
Долучивши до матеріалів кримінального провадження, але при цьому не дослідивши належним чином надані прокурором документи, які не підтверджують обставини крадіжок, інкримінованих ОСОБА_7 та в неповній мірі відображають обставини інкримінованих йому злочинів, поверхово допитавши в судовому засіданні потерпілих, та свідків, суд дійшов передчасного висновку про наявність в наданих прокурором документах відомостей про вчинення обвинуваченим інкримінованих йому кримінальних правопорушень і їх достатність для встановлення обставин заволодіння чужим майном таємним способом, повторно, з проникненням до житла.
Оскільки викладені в наданих документах відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження судом належним чином не досліджувались, це позбавило суд дійти вірних висновків.
В силу ст. 374 КПК України вирок суду поряд з іншими вимогами повинен містити конкретне формульовання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням часу, місця, форми вини, мотивів вчинення кримінального правопорушення, доказів на підтвердження встановлених судом обставин. Докази на підтвердження встановлених обставин справи повинні належно бути дослідженими та зафіксованими.
Перевірити в повному обсязі доводи апеляційних скарг, та фактичні обставини а саме покази потерпілої ОСОБА_20 судова колегія позбавлена можливості, оскільки на носію інформації аудіо запис судового засідання від 10.10.2014 року не відтворюється, що підтверджено актом від 03.02.2014 року, та вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені порушення вимог кримінального - процесуального Закону, а саме ст. 107, 108 КПК України, якими передбачено застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження з веденням журналу судового засідання.
Судова колегія вважає, що судом при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.
Колегія суддів, також звертає увагу, що відповідно до вимог ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиленням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Тобто відповідно до зазначеної норми статті Закону в обвинувальному акті повинні бути зазначені фактичні обставини справи з вказівкою на час, місце, спосіб та інші обставини справи та вказівку на форму вини, мотив і мету кримінального правопорушення.
Відповідно до кримінального Закону під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; обманним шляхом; з використанням підроблених документів тощо), однак ні судом ні стороною обвинувачення не встановлено, у який саме спосіб проник обвинувачений ОСОБА_7 , до житла потерпілих, звідки скоїв крадіжки належного останнім майна.
Колегія суддів вважає, що при спрямуванні обвинувального акту до суду, прокурором не дотримано вимог ст. 291 КПК України, оскільки в акті взагалі відсутні відомості у який саме спосіб ОСОБА_7 проник до житла потерпілих, та на зазначенні порушення суд не звернув увагу і в супереч вище зазначеної норми Закону, прийняв обвинувальний акт до розгляду.
Внаслідок недоліків, допущених судом при розгляді справи, колегія суддів приходить до висновку, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які відповідно до вимог ст. 412 ч.1, ч.2 п.7 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у відповідності зі ст. 415 КПК України.
Допущені порушення кримінального процесуального закону України, а саме вимог ст. 291 КПК України, дають судовій колегій підстави для скасування судового рішення, та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинувачуваного ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Каланчакського районного суду Херсонської області від 06 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 , 1976 року народження - скасувати, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, того ж суду, але в іншому складі.
Ухвала набирає законної сили негайно, і оскарженню не підлягає.
Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2