АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 2004/270/2011 Головуючий 1 - ї інстанції
Провадження №11/2090/2836/2012 Закопайло В.В.
Категорія: ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 187, Доповідач Мікулін М.І.
ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2013 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді Мікуліна М.І.

суддів Аверіної Н.В.,

Устименко В.Є.

за участю прокурора Смірнової О.Е.

засуджених ОСОБА_3

ОСОБА_4., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальну справу за апеляціями прокурора, засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 25 червня 2012 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цім вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Гути Богодухівського району Харківської області, громадянина України, с середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований і проживає за адресою : АДРЕСА_2, раніше судимий:

- 21. 07. 1999 року Богодухівським районним судом Харківської області по ст. ст. 140 ч.3, 17, 81 ч.3, 42 КК України до 6 років позбавлення волі, ухвалою Харківського обласного суду вирок змінено та остаточне покарання знижено до 4 років позбавлення волі;

- 26. 12. 2005 року Комінтернівським районним судом м. Харкова по ст. ст. 15 ч.3, 185 ч.2, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробувальним терміном на один рік;

- 27. 11. 2006 року Богодухівським районним судом Харківської області по ст.ст. 187 ч. 1, 71 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого в серпні 2010 року умовно-достроково на три місяці,-

засуджено: за ч. 3 ст. 152 КК України до позбавлення волі строком на 11 років; за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 5 роки; за ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 8 років; за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 11 років позбавлення волі.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця м. Гагарін Мірзо- Чульского району Джізакської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, який прописаний і проживає за адресою: АДРЕСА_3,-

засуджено за ч. 3 ст. 152 КК України до позбавлення волі строком на 8 років.

Цім же вироком засуджено ОСОБА_5, у відношенні котрого вирок суду в апеляційному порядку не оскаржено.

Згідно вироку, 24 квітня 2011 року, близько 21 години 00 хвилин, у лісопосадці біля вул. Центральній с. Первухінка Богодухівського району Харківської області, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 застосовуючи фізичну силу зґвалтувати ОСОБА_6, при цьому останній вступив з потерпілою в статевий зв'язок в природній формі проти її волі, а ОСОБА_4 в цей час утримував ОСОБА_6, а коли та стала звати на допомогу - закрив їй рот рукою, чим забезпечував ОСОБА_3 можливість безперешкодно скоювати статевий акт. Потім ОСОБА_4 спробував вступити з потерпілою в статевий зв'язок в природній формі, але вчинити насильницький статевий акт з ОСОБА_6 не зміг через відсутність у нього ерекції. Після чого, ОСОБА_3 повторно вступив з ОСОБА_6 в статевий зв'язок в природній формі проти її волі, а ОСОБА_4 в цей час утримував потерпілу.

Крім того, 21 січня 2011 року, в денний час, ОСОБА_5 знаходився в гостях у своєї колишньої дружини ОСОБА_8 в квартирі АДРЕСА_1, де скоїв крадіжку її майна, а саме чотирьох кілець із сплаву золота на загальну суму 1850 гривень 75 копійок.

В період з 27 по 29 січня 2011 року, точна дата в ході досудового слідства не встановлена, ОСОБА_8 виявила крадіжку майна, що належить їй, запропонувала ОСОБА_5 повернути ювелірні вироби, про що останній повідомив ОСОБА_3 При цьому ОСОБА_5 розказав ОСОБА_3 про те, що раніше здані ними в заставу ювелірні вироби здобути злочинним шляхом. 31 січня 2011 року ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_3 на гроші, отримані від ОСОБА_8, викупили з ПО " Ломбард Донкредит " ТОВ " Інтер-ріелті " і ПО Ломбард " Капітал " 3 кільця із сплаву золота, які повернули потерпілій. 01 лютого 2011 року ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_3 шахрайським шляхом заволодіти грошима ОСОБА_8, на що той погодився. Вступивши в злочинну змову, ОСОБА_5 і ОСОБА_3 розробили план, згідно якому ОСОБА_3 повідомить ОСОБА_8 недостовірну інформацію про те, що одне з викрадених у неї золотих кілець, яке фактично продане не відомій особі, знаходиться в ломбарді і він ( ОСОБА_3) може викупити його, а коли потерпіла передасть їм для цього гроші в сумі 850 гривень, то вони заволодіють ними. Реалізовуючи злочинний намір, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 шляхом шахрайства заводили грошами ОСОБА_8 в сумі 850 гривень.

Крім того, в один із днів з 20 по 25 березня 2011 року, близько 10 години 00 хвилин, у під'їзді будинку 59 - Г по вул. Гвардійців Широнінців м. Харкова ОСОБА_3 підбіг до раніше незнайомої йому ОСОБА_9 і обхвативши ззаду лівою рукою за її обличчя, притиснув її до себе, обмеживши тим самим можливість сховатися і чинити йому опір. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_3 застосовуючи насильство, що не є небезпечне для життя і здоров'я, що виразилося в насильному утриманні потерпілої, діючи з корисних мотивів, заволодів належними ОСОБА_9 грошима в сумі 500 гривень.

Крім того, 2 квітня 2011 року близько 14.00 год. ОСОБА_3 знаходився в квартирі АДРЕСА_4, де спільно з ОСОБА_10 розпивав спиртні напої. Знаючи, що у останньої є ювелірні вироби, ОСОБА_3 вирішив заволодіти ними, підійшов до лежачої на дивані ОСОБА_10 та подушкою закрив обличчя потерпілої, обмеживши тим самим доступ кисню. ОСОБА_10 спробувала звільнитися, але ОСОБА_3, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров'я, утримував подушку на обличчі потерпілої до тих пір, поки та не припинила чинити опір. Подавши таким чином волю потерпілої до опору, ОСОБА_3 запропонував їй вказати місце, де заховані ювелірні вироби. ОСОБА_10, побоюючись за свої життя і здоров'я, вказала на сервант, де були заховані ювелірні вироби. Потім ОСОБА_3 заволодів належним ОСОБА_10 майном на загальну суму 2809 гривень 08 копійок.

В апеляціях:

- прокурор ставить питання про скасування вироку щодо ОСОБА_4 і ОСОБА_3 та про повернення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з суттєвими порушеннями норм кримінально-процесуального закону, які виразилися в тому, що всупереч вимогам ст. ст. 319, 370 КПК України суд не надав підсудному ОСОБА_3 права виступити із останнім словом, а також під час розгляду справи не розглянув по суті клопотання підсудного ОСОБА_3

- засуджений ОСОБА_3 просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати його невинним за ст. ст. 153 ч. 3, 186 ч. 2 КК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу цих злочинів, а за ч. 2 ст. 187 КК України перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення майна. На обґрунтування своїх доводів посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, оскільки матеріалами справи винність його у скоєнні злочинів, передбачених ст. ст. 153 ч. 3, 186 ч. 2 КК України не доведена. Крім того, посилається на те, що при розгляді справи суд суттєво порушив норми кримінально-процесуального закону щодо його права на захист, оскільки не надав йому можливості звернутися до суду з останнім словом, хоча у ході судового слідства постановив рішення про надання йому останнього слова.

- засуджений ОСОБА_4 просить вирок скасувати та постановити новий вирок, котрим визнати його невинним по ч. 3 ст. 152 КК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину. На обґрунтування своїх доводів також посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, оскільки матеріалами справи винність його у скоєнні злочину не доведена.

Заслухавши доповідача, думку прокурора Смірнової О.Е, яка підтримала апеляцію державного обвинувача, а також засуджених, які підтримали доводи своїх апеляцій, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора треба задовольнити, а апеляції засуджених - частково, з таких підстав.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально - процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Відповідно же до вимог п. 13 ч. 2 ст. 370 КПК України вирок в усякому разі належить скасувати, якщо порушено вимоги статей цього Кодексу, які встановлюють надання підсудному права виступити із останнім словом.

Як вбачається з змісту протоколу судового засідання, суд в порушення вимог ст. 319 КПК України після закінчення судових дебатів не надав підсудному ОСОБА_3 права виступити із останнім словом/т. 4, а. с. 232/, хоча у ході судового слідства, спочатку видаливши в порядку ст. 272 КПК України його з залу суду/т. 4, а. с. 191/, потім постановив рішення про необхідність допустити ОСОБА_3 до участі у судовому засіданні для надання йому останнього слова/т. 4, а. с. 207/.

Одночасно колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що відповідно до ч. 1 ст. 272 КПК України при повторному порушенні порядку судового засідання підсудного за ухвалою суду можна видалити з залу судового засідання тимчасово або на весь час судового розгляду справи.

Але, як вбачається з змісту протоколу судового засідання, положення цього кримінально - процесуального закону судом в повному обсязі виконані не були, тому що постановляючи рішення про видалення в порядку ст. 272 КПК України ОСОБА_3 з залу суду/т. 4, а. с. 191/, суд одразу не вирішив питання про час / тимчасово або на весь час судового розгляду справи/ видалення.

Крім того, судом першої інстанції всупереч вимог ст. ст. 263 п. 3, 281, 370 п. 3 ч. 2 КК України було порушено право на захист підсудного ОСОБА_3, оскільки під час розгляду справи суд не розглянув по суті клопотання підсудного ОСОБА_3 про повернення справи для додаткового розслідування/т. 4, а. с. 158-159, 192, 208/.

За таких обставинах, під час судового розгляду були допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які в силу ст. ст. 319, 370 КПК України перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Враховуючи вимоги ст. ст. 26, 374 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд, в ході котрого необхідно вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, ретельно перевірити доводи в захист підсудних та усунути вказані вище в цій ухвалі недоліки.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, колегія суддів відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, у зв'язку з чим апеляції засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 задовольняє частково.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 374 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора задовольнити, а апеляції засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 25 червня 2012 року у відношенні ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Головуючий суддя

Судді