Справа № 396/1033/14-к
Провадження № 1-кп/396/5/15
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.03.2015 року Новоукраїнський районний суд Кіровоградської області в складі:
колегії суддів:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретарів судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, працюючого ФГ « ОСОБА_8 » на посаді підсобного робітника, якмй на утриманні має двох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України, такий що немає судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в м. Новоукраїнка вказане кримінальне правопорушення, -

ОСОБА_7 скоїв незаконне зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах, за наступних обставин.
В судовому засіданні встановлено та доведено, що ОСОБА_7 в період з літа 2013 року по 08.02.2014 року незаконно зберігав наркотичні засоби в особливо великих розмірах.
Під час санкціонованого обшуку, проведеного 08.02.2014 року за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено і вилучено, згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 106 від 10.02.2014 року, - особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 43 640, 91 грама та особливо небезпечний наркотичний засіб - макову соломку, загальною масою 493,81 г.
В судовому засіданні ОСОБА_7 спочатку не визнав себе винним повністю, згодом визнав частково та пояснив, що, починаючи з 2013 року йому було відомо, про те, що його мати ОСОБА_13 , вирощує коноплі на городі, біля домоволодіння, яке належить їй на праві особистої власності за адресою: АДРЕСА_1 . З цього приводу він неодноразово сварився з нею і прохав, щоб вона вирубала та спалила коноплі, так як за це може настати кримінальна відповідальність. Визнає себе винним лише в тому, що знав про неправомірні дії матері, але не звернувся вчасно до правоохоронних органів та не знищив ці наркотичні засоби.
Додав, що особисто він біля вищевказаного домоволодіння, яке належить ОСОБА_13 , також садив два рядки «махри», насіння якої йому дали раніше невідомі особи в Західній Україні у 2013 році. Вирощені три кущі «махри» він зібрав, висушив та зберігав в гаражі для власних потреб.
З свідком ОСОБА_14 , вперше він розраховувався за «сілос» пивом та тютюном, який садив біля хати, для власного вжитку, а другий раз пивом та тютюном, який дав йому свідок ОСОБА_15 .
На питання, що стосуються відеозапису аудіо-відео контролю особи на якому зафіксовано його розмову зі свідком ОСОБА_14 , з цього приводу відмовився давати будь-які пояснення.
Допитаний в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_14 пояснив, що з обвинуваченим познайомився випадково по дорозі в м. Кіровоград. Вперше ОСОБА_16 запропонував йому придбати у нього наркотичний засіб канабіс за 50 грн., але він відмовився. Взимку 2013 року він працював охоронником в СТОВ «Колос» та до нього знов звернувся ОСОБА_17 та запропонував дозволити йому взяти із силосної ями, яку він в той час охороняв, більше силосу, чим була попередня домовленість, а за це запропонував розрахуватись наркотичним засобом канабісом, на що він погодився. Наступного дня ОСОБА_16 привіз йому завернуту у газетний папір подрібнену речовину рослинного походження і сказав, що це конопля. Особисто ОСОБА_16 йому показав, як цю речовину необхідно курити через спеціальний пристрій під назвою «бульбулятор». Разом із ним цю речовину курив і ОСОБА_16 . Залишок цієї речовини він потім докурив сам. Приблизно через 1-2 тижні ОСОБА_16 знов приїхав за силосом та запропонував йому покурити розсипчасту речовину зеленого кольору, схожу на суху траву, із специфічним для канабісу запахом, яку приніс із собою. Цієї речовини ОСОБА_16 надав приблизно коробок від сірників. Шибистий викурив цю речовину за два рази. Після цього ОСОБА_16 приблизно в січні 2014 року зателефонував ОСОБА_18 та запропонував придбати у нього марихуану і він погодився, тому ОСОБА_16 того ж вечора привіз йому на роботу речовину рослинного походження, загорнуту у газету, та він йому заплатив 50 грн. Того дня ОСОБА_16 з ним не курив, а ОСОБА_18 , покуривши один раз, залишок викинув. Всього за цей період ОСОБА_18 курив марихуану, яку йому надавав ОСОБА_16 близько п`яти разів, при чому ОСОБА_16 називав цю речовину «ганджубас». Після чого ОСОБА_18 відчував легке сп`яніння, крутилась голова, настрій ставав надзвичайно веселий та відчувалось помутніння в очах. Пояснив, що подрібнену речовину рослинного походження, яку надавав йому ОСОБА_16 , працівники правоохоронних органів у нього не вилучали.
В ході повторного допиту свідок ОСОБА_14 вказав, що речовиною рослинного походження, яку йому надавав ОСОБА_16 була саме марихуана, а не табак, запах та характеристики якого йому також добре відомі.
Допитаний в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_19 пояснив, що раніше проживав із донькою ОСОБА_20 та помічав, як на горищі домоволодіння, де проживав ОСОБА_17 , зберігались рослини коноплі. Вказав, що він раніше бачив, як ОСОБА_16 курив коноплю через пластикову пляшку з під пива в гаражі та бачив, як він її сам подрібнював в гаражі на м`ясорубці. Конопля росла довільно на городі біля домоволодіння, де проживав ОСОБА_17 , разом з яким також проживали його жінка, мати, двоє доньок, син та онука. Він бачив, як ОСОБА_17 надавав ОСОБА_14 подрібнену коноплю. Пригадав, як ОСОБА_16 йому пропонував, якщо він бажає, покурити коноплю, але він відмовлявся.
Допитаний в судовому засіданні свідок захисту ОСОБА_21 пояснив, що з ОСОБА_22 перебуває у дружніх стосунках та періодично допомагає йому по господарству. Він бачив, як на присадибній ділянці біля домоволодіння, де проживає ОСОБА_17 , росли кущі коноплі. Він також восени бачив на горищі зірвані рослини коноплі. Він сам брав звідти невелику кількість висушених рослин коноплі, щоб в подальшому попробувати покурити. Він питав у ОСОБА_20 що це, й той пояснив, якщо хочеш можеш брати собі по трохи, але про те, що необхідно за це платити ніколи не казав. Також вказав, як бачив, як мати ОСОБА_20 ОСОБА_23 носила рослини коноплі у баню. Також він бачив, як ОСОБА_15 також давав ОСОБА_24 табак та пиво для передачі охороннику.
Допитана у судовому засіданні свідок захисту ОСОБА_25 пояснила, що на протязі 2012 2013 років періодично допомагала ОСОБА_26 по господарству. В літку 2013 року бачила на городі біля її домоволодіння як ростуть рослини коноплі. Коли свідок сапала город, бачила як ОСОБА_23 сапала навколо коноплі, пізніше бачила, як ОСОБА_23 сама зрубувала цю коноплю, складала на ряднинку та потім носила до літньої кухні. Головка ОСОБА_27 вона на городі ніколи не бачила.
Допитаний в судовому засіданні свідок захисту ОСОБА_28 пояснив, що він постійно рибалить в с. Рівне, а у ОСОБА_7 він для цієї мети бере червів. Показав, що у вересні 2013 року бачив, як ОСОБА_23 збирала рослини коноплі, а до того влітку бачив, як вона просапувала на городі рослини коноплі. Одного разу він чув, як ОСОБА_22 сварився на свою матір ОСОБА_29 , щоб вона не займалась цією коноплею.
Допитаний в судовому засіданні свідок захисту ОСОБА_15 пояснив, що в 2013 році він разом із ОСОБА_22 тримали худобу. Головко в СТОВ «Колос» виписав силос, солому. Він разом із ОСОБА_16 та ОСОБА_21 , приїздив двічі до силосної ями, яку охороняв ОСОБА_18 , та вони разом забирали силос, але в більшій кількості, ніж та, за яку домовлялись. Із охоронником розраховувались пивом та табаком, який він особисто купляв та загортав у газету. В перший раз він купив 1 стакан, а у другий 2 стакани. Цей табак, загорнутий в газету, він передавав ОСОБА_30 , а той вже передавав ОСОБА_18 .
Допитана в судовому засіданні свідок захисту ОСОБА_31 пояснила, що ОСОБА_17 є її рідним братом, а ОСОБА_23 матір`ю, яка тривалий час є онко-хворою. Їй відомо, що мати з метою лікування розпарює рослини коноплі та робить потім всілякі примочки, та каже, що їй це дуже допомагає. Коноплю мати сама збирає на тирлі та висушує, а потім вже заварює. Вона чула як ОСОБА_16 , який проживає біля матері, сварився на неї і казав, що її лікування коноплею погано закінчиться.
Допитана в судовому засіданні свідок захисту ОСОБА_13 пояснила, що ОСОБА_16 є її рідним сином, який разом із своєю родиною проживає в її домоволодінні за адресою АДРЕСА_2 . Також вказала, що вона є онко-хворою особою та для лікування використовує рослини коноплі, які влітку 2013 року збирала на тирлі, де випасається худоба. Крім того упродовж всього літа 2013 року вона вирощувала коноплю на присадибній ділянці свого домоволодіння. Вона особисто їх обсапувала та восени зібрала рослини коноплі та за допомогою онуків піднімала на горищі літньої кухні. Вказані рослини вона запарювала та робила примочки до рук та ніг, внаслідок чого отримувала знеболюючий ефект. Парилась вона у бані та іноді на кухні. Про те, що конопля є наркотичним засобом вона не знала, але її син ОСОБА_22 постійно сварив за її захоплення лікуватись рослинами коноплі та вказував, що це може погано закінчитись. Також вказала, що вона після обшуку, який був проведений у її домоволодінні, написала явку з повинною, та подала її до Новоукраїнського РВ УМВС, але наслідки розгляду їй не відомі.
Допитана в судовому засіданні свідок захисту ОСОБА_32 пояснила, що вона є дружиною обвинуваченого ОСОБА_33 . Висушені стебла рослини коноплі, яку вилучили під час обшуку з території горища домоволодіння, де вона разом з чоловіком та дітьми проживає, належить її свекрусі - ОСОБА_26 . Остання, будучи онко-хворою особою, вирощувала коноплю для лікування народними методами. Їй відомо, що ОСОБА_23 збирала рослини коноплі на тирлі, де вона випасала корів, а також вирощувала на території присадибної ділянки, які самостійно обсапувала та не дозволяла знищувати.
Допитаний в судовому засіданні свідок захисту ОСОБА_34 пояснив, що він є односельчанином ОСОБА_7 та коли влітку 2013 року приїзжав до нього по запчастини бачив, як ОСОБА_23 на городі обсапувала коноплю та казала, що це її ліки. Чув, як ОСОБА_22 сварив свою матір за вирощування коноплі.
Допитаний в судовому засіданні свідок захисту ОСОБА_35 пояснив, що є сусідом ОСОБА_7 та бачив на городі домоволодіння ОСОБА_36 матері ОСОБА_16 , як росте декілька гілячок коноплі, яку ОСОБА_23 сама сапала та восени збирала. Одного разу чув, як ОСОБА_22 сварив свою матір за вирощування конопель.
Допитаний в судовому засіданні свідок захисту ОСОБА_37 пояснив, що з травня по жовтень 2013 року підробляв у ОСОБА_7 будував йому погріб, сарай та гараж. Йому відомо, що будинок належить ОСОБА_26 , вона особисто його винаймала та розраховувалась. Він бачив, як ОСОБА_23 сапала коноплю, яка росла на городі, та за допомогою дітей носила та піднімала на горище літньої кухні. Вказав, що чув сварки ОСОБА_36 та ОСОБА_7 з приводу коноплі, зокрема ОСОБА_27 вказував своїй матері що це є протизаконні дії.
Допитаний в судовому засіданні свідок захисту ОСОБА_38 пояснив, що є сусідом ОСОБА_16 . Влітку 2013 року він бачив на присадибній ділянці біля домоволодіння, де проживає ОСОБА_16 , як зростали рослини коноплі, хто їх вирощував та збирав пояснити не зміг. Також вказав, як бачив, як мати ОСОБА_39 влітку носила з тирла зірвані рослини коноплі та при цьому вказувала, що має намір парити ними ноги.
Допитана в судовому засіданні неповнолітня свідок захисту ОСОБА_40 пояснила, що є донькою обвинуваченого ОСОБА_7 . Вказала, що вилучена під час обшуку в домоволодінні, де вона проживає з батьками, конопля належить її бабусі ОСОБА_26 . Остання на протязі 2012 -2013 років посіяла на городі вказану коноплю, сама її сапала. Вона допомагала бабусі заносити зірвану коноплю на подвір`я, а потім піднімати на горище літньої кухні, куди бабуся їй подавала, а вона на горі приймала. Суперечок між батьком та бабусею з приводу рослин коноплі вона не чула.
Допитана в судовому засіданні свідок захисту ОСОБА_41 пояснила, що проживає з обвинуваченим в с. Рівному. Влітку 2013 року вона приходила до домоволодіння, де проживає ОСОБА_22 , та бачила, як ОСОБА_23 на городі обсапувала рослини коноплі, які були завдовжки більше 1 м. та ними було засаджено більшу частину городу. Кандиба вказувала, що коноплею лікує ноги, тому вона і займається її вирощуванням та збиранням, а пізніше сушить рослини коноплі, запарює й вживає як лікарський засіб.
Допитаний в судовому засіданні свідок захисту ОСОБА_42 пояснив, що проживає з обвинуваченим в с. Рівному та іноді допомагає йому по господарству та купує у родини ОСОБА_16 молоко. Йому відомо, що ОСОБА_23 мати ОСОБА_7 на городі біля свого домоволодіння вирощувала рослини коноплі, а потім їх вживала як лікарський засіб шляхом відвару та паріння кінцівок. Він бачив, як влітку 2013 року баба сама сапала вказані рослини коноплі, а приблизно у вересні переносила рослини коноплі з городу на подвір`я домоволодіння. Вказав, що чув сварки ОСОБА_36 та ОСОБА_7 з приводу коноплі, зокрема ОСОБА_27 вказував своїй матері, що це є протизаконні дії.
Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_43 пояснив, що він проводив судову експертизу наркотичних засобів № 106 від 10.02.2014 року. Під час проведення експертизи він керувався ОСОБА_44 із висновку. Вказав, що у тексті висновку має місце технічна помилка, зокрема в постанові про призначення судово-хімічної експертизи від 08.02.2014 року та у висновку експерта за № 106 від 10.02.2014 року, різняться питання, які були поставлені на вирішення експерту (т.2 а.с.20, 25). Також у висновку не зазначен о про ініціативу експерта у викладенні відповіді на питання щодо психотропних речовин та прекурсорів, так як дані питання в постанові про призначення судово-хімічної експертизи від 08.02.2014 року слідчим не ставилося, а у висновку експерта маються висновки, щодо цих питань, експерт пояснив тим, що це також є технічною помилкою, комп`ютер роздрукував не ті питання і власної ініціативи експерт не виявляв. Під час проведення експертизи досліджувалась загальна маса канабісу в об`єктах з №1 по № 21, що знаходились в опечатаних мішках, а окремо досліджувалась маса наданих на дослідження речовин, що визначені під №№ 22-24. Підписи та печатки, які маються на висновку експерта за № 106 від 10.02.2014 року, належать йому, судовому експерту ОСОБА_45 .
Судом також було досліджено ряд письмових доказів:
- ухвалу Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 07.02.2014 року про дозвіл на проведення обшуку на території домоволодіння та всіх інших будівлях, розташованих на території домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_7 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (т. 2 а.с. 12);
- протокол обшуку в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 із застосуванням технічних засобів за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_11 , та понятих від 08.02.2014 року з невід`ємним додатком до нього (диском), який був переглянутий під час судового слідства, відповідно до якого під час обшуку було виявлено та вилучено на горищі літньої кухні та підсобного приміщення, рослини зеленого кольору зовні схожі на рослини коноплі, які були упаковані до поліпропіленових мішків білого кольору; металеву банку з-під кави «Нескафе», ємністю 50 гр., в якій знаходилась речовина зеленого кольору, рослинного походження; пакет чорного кольору із висушеними головками маку. Вилучене було упаковано в мішки та пакети, опечатано, скріплено підписами понятих та відправлено до Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області (т.2 а.с.13-18);
- висновок судово-хімічної експертизи № 106 від 10.02.2014 року з ілюстрованими фототаблицями, відповідно до якого надані на дослідження двадцять дві речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 43 640, 91 грама. Надана на дослідження речовина рослинного походження світло-коричневого кольору (коробочки) містить наркотичні алколоїдиопію-морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом-маковою соломою. Маса висушеної макової соломи 493, 81 грама. В наданих на дослідження речовинах (стебла та насіння) наркотично активного компоненту канабісу-тетрагідроканнабінол не виявлено (т.2 а.с.25-30);
- довідку від 10.04.2014 року № 1517, видану Рівнянською сільською радою Новоукраїнського району Кіровоградської області, відповідно до якої ОСОБА_7 проживає за адресою: АДРЕСА_1 разом із ОСОБА_32 , ОСОБА_13 та іншими (а.с. 48 том 1).
Аналізуючи зібрані по справі докази та оцінюючи їх в сукупності, суд приходить до висновку, що органами досудового слідства невірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст.307 КК України та вважає за необхідне перекваліфікувати його дії на ч. 3 ст. 309 КК України з наступних підстав.
Як встановлено судом, однорідність коноплі в мішках підтверджується висновком судово-хімічної експертизи про те, що в усіх зразках аналізи показали одні й ті ж дані. З показань свідків вбачається, що обвинувачений проживав разом із матір`ю, мав доступ до будинку та горища, обвинувачений визнав, що йому було відомо на горищі літньої кухні про наявність великої кількості висушених рослин коноплі, яка зберігалась для лікування матері.
Суд вважає недоведеним той факт, що обвинувачений незаконно виробляв, виготовляв, перевозив та зберігав наркотичний засіб саме з метою збуту, оскільки з пояснень обвинуваченого та свідків захисту встановлено, що коноплі збирала та зберігала мати ОСОБА_7 ОСОБА_13 з метою лікування, а отже, проживаючи у будинку, в якому незаконно зберігалась конопля й не вживаючи жодних дій до припинення таких протиправних дій своєї матері, він фактично зберігав наркотичний засіб без мети збуту.
При цьому свідок обвинувачення ОСОБА_19 та свідок захисту ОСОБА_21 в судовому засіданні стверджували, що сам ОСОБА_7 періодично вживав рослини коноплі шляхом куріння та безкоштовно дозволяв вищезазначеним свідкам брати рослини коноплі, які зберігались на горищі літньої кухні, для їх власного вжитку. Вказані обставини свідчать про те, що безпосередньо ОСОБА_7 відповідав за збереження рослин коноплі, які зберігались на території домоволодіння, де він проживав.
Стороною захисту не доведено належними доказами те, що домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , належить ОСОБА_13 на праві приватної власності. Копія інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 22.01.2014 року свідчить про те, що в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно відомості про реєстрацію права власності на дане домоволодіння, відсутнє (а.с.74 том 2). Інших доказів суду надано не було.
Фактів того, що обвинувачений намагався кому-небудь збути коноплі не встановлено.
Факультативною ознакою суб`єктивної сторони даного складу злочину є мета, яка впливає на кваліфікацію злочину (чи був умисел на збут, чи було просто зберігання), у зв`язку з чим, в разі відсутності в справі переконливих даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, суд вправі перекваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України, так як органами досудового розслідування та в судовому засіданні жодного факту збуту встановлено не було, а тому сама по собі кількість наркотичного засобу, який зберігався, - не може вказувати на мету збуту.
Суд не бере до уваги показання свідка ОСОБА_14 про те, що обвинувачений збував йому саме наркотичний засіб, так як свідок не являється спеціалістом з визначення наркотичних засобів, він сам разом із обвинуваченим спільно вживав такі засоби, які, як пояснив обвинувачений, були табаком. В матеріалах справи відсутні будь-які докази про те, що збуті обвинуваченим наркотичні засоби були вилучені та ідентифіковані у встановленому порядку, не зафіксовано жодного прямого факту збуту наркотичних засобів, усі звинувачення щодо збуту наркотичних засобів ґрунтуються виключено на показаннях свідка ОСОБА_14 , який був залучений працівниками міліції з метою викриття злочинної діяльності обвинуваченого.
Європейським судом з прав людини визнано, що за умови, коли у справі відсутні дані про те, що особа займалась збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, у органів досудового слідства та суду достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація (правовий прецедент - рішення Європейського суду з прав людини від 15.12.2005 року по справі «Ваньян проти Россії» (Vanyan v. Russia).
Тлумачення провокації (підбурювання) Європейським судом з прав людини надано у рішенні від 09.06.1998 року «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal) та у рішенні від 05.02.2008 року «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) - підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Докази, отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.
Судом проаналізовано представлені стороною обвинувачення докази, а саме:
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.02.2014 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_14 , впізнав на фотознімку, який розміщений четвертим зліва на право, чоловіка на ім`я ОСОБА_27 , що пропонував йому в с. Рівне в 2013 році наркотичний засіб (т.2 а.с.42-44);
- протокол від 10.04.2014 року аудіо-відео контролю особи, на якому зафіксовано розмову свідка ОСОБА_14 , з обвинуваченим ОСОБА_7 , яка збережена у файлі «14022014» у форматі «аvi» об`ємом 396 МБ та на DVD-R диск «VIDEX excellent» інвентарний № 38т від 11.02.2014 року Новоукраїнського РВ, на якому збережено записи аудіо-відео контролю особи, які було переглянуто судом під час проведення судового слідства (т.2 а.с.140-141, т.3 а.с.11-12);
- лист апеляційного суду Кіровоградської області за № 77/14 від 11.11.2014 року, у відповідності до якого судом надавався дозвіл від 11.02.2014 року співробітникам Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області на проведення негласних слідчих (розшукових) дій терміном 60 діб (т.3 а.с.21).
Представлені докази не переконують суд у вчиненні обвинуваченим збуту наркотичних засобів, так як цими доказами не зафіксовано жодного факту збуту наркотичних засобів, а зміст розмови між обвинуваченим і свідком ОСОБА_14 має неоднозначне тлумачення й не свідчать про вчинення обвинуваченим протиправних дій щодо збуту наркотичних засобів.
За наведених обставин, та в зв`язку з відсутністю переконливих доказів про збут обвинуваченим саме наркотичних засобів, суд погоджується із позицією захисту про те, що обвинувачений міг розраховуватися із свідком ОСОБА_14 табаком, який останній помилково сприйняв за наркотичний засіб.
У відповідності до п. 5.28 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженого наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року, про розсекречення матеріально-технічних носіїв інформації службова особа, яка його здійснила, зобов`язана письмово повідомити прокурора, якому такі носії секретної інформації або документи були передані. У письмовому повідомленні зазначається підстава (реєстраційний номер та дата затвердження акта експертної комісії) для скасування грифа секретності, обліковий номер та назва матеріального носія секретної інформації, документа, попередній гриф секретності та наданий після перегляду реквізит.
Проте матеріали кримінального провадження на а.с. 139 т.2 містять супровідний лист до диску DVD-R з інформацією отриманою 14.02.2014 року внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контролю особи ОСОБА_7 , що вказує на недотримання процедури розсекречення матеріально-технічних носіїв інформації.
Крім того, судом звернуто увагу на те, що в порушення ч. 1 ст. 253 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_7 , його захиснику, не було письмово повідомлено прокурором, або за його дорученням слідчим про тимчасове обмеження його конституційних прав під час проведення негласних слідчих дій.
На підставі викладеного, суд вважає, що документ із збереженим на ньому відеозаписом негласної слідчої розшукової дії, зокрема, аудіо-відео контролю особи ОСОБА_7 під час розмови з свідком ОСОБА_46 , слід визнати недопустимим, оскільки він отриманий внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України.
Покази свідків сторони захисту: ОСОБА_21 , ОСОБА_25 , ОСОБА_28 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , про те, що рослини коноплі на городі біля домоволодіння, де проживає ОСОБА_7 , вирощувала та збирала саме свідок ОСОБА_47 , не спростовують того факту, що ОСОБА_7 , зберігав наркотичні засоби на горищі літньої кухні в домоволодіння, в якому проживав.
Положеннями ч. 3 ст. 17 КПК України регламентовано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Органами досудового слідства було визнано в якості речового доказу, відеозапис допиту свідка ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_19 , під час досудового розслідування.
Згідно із ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них, а тому суд, у відповідності до ч. 1 ст. 89 КПК України, визнає відеозаписи допиту свідків ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_19 , недопустимим доказом у справі.
Судом надано оцінку доводам прокурора про те, що показання обвинуваченого про вживання табаку, а не наркотичного засобу, разом із ОСОБА_14 можуть бути способом захисту від пред`явленого обвинувачення із наміром уникнути відповідальності за вчинений злочин, а також факт наявності в обвинуваченого особливо великого розміру наркотичних засобів, що, на думку сторони державного обвинувачення, повинно свідчити про мету їх подальшого збуту.
Із наведеними доводами прокурора суд не погоджується з наступних підстав.
Пленум Верховного Суду України в пункті 4 Постанови № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» роз`яснив судам, що про умисел на збут наркотичних засобів може свідчити, зокрема, така обставина, як особливо великий їх розмір.
Із наведеної правової позиції ВСУ вбачається, що особливо великий розмір наркотичних засобів не є прямим доказом умислу збути, а лише може свідчити про можливість такого умислу.
На переконання суду, особливо великий розмір наркотичних засобів може свідчити про наявність умислу на їх збут тільки за умови підтвердження принаймні одного факту такого збуту, й сам по собі не може бути переконливим доказом умислу обвинуваченого на збут наркотичних засобів.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість.
При цьому, покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_32 , ОСОБА_31 , ОСОБА_15 , ОСОБА_40 , щодо того, що обвинувачений ОСОБА_7 , немає жодного відношення до рослин коноплі, які вирощувались біля домоволодіння та зберігання їх на горищі, за адресою: АДРЕСА_2 , не найшли свого підтвердження та суд відноситься до них критично, оскільки вищезазначені свідки в суді пояснили, що вони є членами родини ОСОБА_7 , а тому їх покази суд розцінює як намагання виправдати обвинуваченого в скоєнні інкримінованого кримінального правопорушенні, тому не бере їх до уваги.
Разом з тим, згідно із ст. 9 КПК України. прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, зобов`язані всебічно повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
На переконання суду органи досудового слідства належним чином не дотримались цих вимог закону й не надали суду переконливих доказів виробництва, виготовлення, придбання, перевезення, пересилання та зберігання обвинуваченим наркотичних засобів саме із метою збуту.
Відтак, належних та допустимих доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 незаконного виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення та збут наркотичних засобів в особливо великих розмірах, як зазначено в обвинувальному акті, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України в ході судового розгляду обвинувачення у цій його частині свого підтвердження не знайшло.
З огляду на вищенаведене, дії обвинуваченого потрібно кваліфікувати за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах, оскільки розміри вилученого канабісу перевищують 2500 г, про що зазначено в «Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», яка затверджена Наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 року №188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 року № 634), а умисел на збут наркотичного засобу стороною обвинувачення в ході розгляду справи не доведено.
При призначенні покарання, суд, згідно із вимогами ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, в силу ст.12 КК України, - даний злочин є тяжким.
Обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання, судом не встановлено.
За місцем проживання та роботи ОСОБА_7 характеризується виключно позитивно, не схильний до створення конфліктних ситуацій, хороший сім`янин, гарний господар, користується повагою серед жителів села, за час роботи в ФГ «Любченко» зарекомендував себе як старанний та сумлінний працівник, що підтверджується характеристиками Рівнянської сільської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області від 10.04.2014, 08.05.2014, 12.11.2014 року та виробничою характеристикою, виданою директором ФГ «Любченко» від 12.11.2014 року (т.1 а.с. 47, 113, т. 3 а.с. 26-28).
Відповідно до вимоги ОІТ при УМВД України в Кіровоградскій області за №39/901 від 08.04.2014 року, ОСОБА_7 , раніше судимий, але в силу ст. 89 КК України, вважається таким що немає судимості (т.2 а.с.81-82).
Згідно висновку спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам за №130 від 21.03.2014 року проведеної КЗ «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» у ОСОБА_7 , ознак наркологічної залежності не виявлено, лікування не потребує (т.2 а.с.131).
Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року зі змінами від 06.11.2009 року звернуто увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
З урахуванням всіх обставин у провадженні, особи обвинуваченого ОСОБА_7 , суд вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції ч.3 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі, оскільки злочин є тяжким і підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України суд не вбачає, так як прийшов до твердого переконання, що його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Речові докази в кримінальному провадженні: наркотичні засоби, які згідно постанови про здачу предметів (речових доказів) на зберігання від 12 лютого 2014 року, здано в камеру зберігання речових доказів при Кіровоградському МВ УМВС України (т.2 а.с.31-32)- необхідно знищити після вступу вироку в законну силу.
Процесуальні витрати у кримінально провадженні становлять 1223 грн., 60 коп., за проведення судо-хімічної експертизи, які потрібно стягнути з обвинуваченого на користь держави (т.2 а.с.24).
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 14.02.2014 року по 06.05.2014 року (т.1.а.с.152, т.2 а.с.118-119).
Керуючись ст.ст. 366-368, 373, 374, 376 КПК України, суд
ОСОБА_7 , визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту вступу вироку в законну силу, зарахувавши в строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 14.02.2014 року по 06.05.2014 року.
Речові докази в кримінальному провадженні: наркотичні засоби, які, згідно постанови про здачу предметів (речових доказів) на зберігання від 12 лютого 2014 року, здано в камеру зберігання речових доказів при Кіровоградському МВ УМВС України (т.2 а.с.31-32) - знищити після вступу вироку в законну силу.
На вирок може бути подана апеляція до апеляційного суду Кіровоградської області протягом 30 діб з моменту його проголошення через Новоукраїнський районний суд Кіровоградської області.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, а у разі її подання, якщо його не скасовано, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, а іншим учасникам судового провадження роз`яснити, що вони мають право отримати його копію в суді.
Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3