справа № 11-62/2007
головуючий у суді 1-х інстанції
УХВАЛА

іменем України

18
грудня 2007 року м. Севастополь

Колегія
суддів військового апеляційного суду Військово-Морських Сил у складі:

головуючого Леся В.І.,

суддів Саліхова В.В., Моцного М.
В.,

за
участю старшого прокурора відділу військової прокуратури Південного регіону
України Вороніна Є.К., засудженого
ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2,

розглянувши
у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями захисника -
адвоката ОСОБА_2
та військового прокурора Запорізького гарнізону на вирок військового
місцевого суду Дніпропетровського гарнізону від 12 вересня 2007 року, яким заступника начальника прикордонної
застави „Кирилівка" Бердянського прикордонного загону лейтенанта

ОСОБА_1, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Черкаси,
громадянина України, з вищою
освітою, не одруженого, раніше не судимого, на військовій службі з липня 2002 року, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

засуджено
за ч. 2 ст. 368 КК України до позбавлення волі строком
на п'ять років з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням
організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на
два роки, та відповідно до статей
75, 76 КК України звільнено від
відбування призначеного основного покарання з випробуванням та встановленням
іспитового строку в три роки, без
конфіскації особистого майна.

Відповідно
до ст. 54 КК
України засудженого позбавлено військового звання „лейтенант''.

ОСОБА_1 визнано винними
в одержанні хабара, поєднаного з
вимаганням.

Як зазначено у
вирокові, злочин скоєно за наступних
обставин.

Близько
22 години 2 червня 2007 року ОСОБА_1, тимчасово виконуючи обов'язки начальника
прикордонної застави та будучи наділеним повноваженнями здійснювати
адміністративне провадження у відношенні іноземців, які порушили правила перебування або
працевлаштування в прикордонному районі,
а також щодо посадових осіб підприємств,
установ і організацій, незалежно
від форм власності, які порушили порядок
працевлаштування іноземців, при несенні
патрульної служби по контролю за додержанням прикордонного режиму у
підконтрольному районі, на ринку в селі
Кирилівка Якимівського району Запорізької області виявив двох іноземних
студентів Харківського національного університету (громадянина Палестини
ОСОБА_3 та
громадянина Йорданії ОСОБА_4), які без відповідного дозволу здійснювали трудову
діяльність в пункті швидкого харчування,
який належав приватному підприємцю ОСОБА_5

Для
перевірки законності здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_5, ОСОБА_1 викликав на місце події працівників
міліції, а після їх убуття, з метою отримання хабара за нескладання у
відношенні ОСОБА_5 та працюючих у нього іноземців протоколів про
адміністративне правопорушення, вказав
про необхідність припинення торгової діяльності та запросив підприємця до
приміщення прикордонної застави, де
погрожуючи притягнути до адміністративної відповідальності за порушення правил
працевлаштування іноземців, зажадав
передачі йому 250 доларів США.

В
подальшому 5 та 6 червня цього ж року,
ОСОБА_1 поставив вимогу підприємцю про передачу названих коштів у термін
до 10 червня 2007 року, при цьому
погрожуючи затримати іноземців і притягнути їх та ОСОБА_5 до адміністративної
відповідальності, чим створити перешкоди
останньому у здійсненні підприємницькій діяльності.

Зважаючи
на те, що ОСОБА_1, як посадова особа державної прикордонної
служби України, здійснить заходи щодо
притягнення його та іноземців до адміністративної відповідальності, обмежить перебування останніх в прикордонному
районі, чим створить перешкоди в
здійсненні підприємницької діяльності,
ОСОБА_5 погодився передати йому 250 доларів США та добровільно заявив
про це в органи внутрішніх справ.

Близько 14
години 8 червня 2007 року біля кафе „СРСР" в селищі Кирилівка, ОСОБА_5 передав ОСОБА_1 в якості хабара кошти
в розмірі 250 доларів США (1262 грн. 50 коп. по курсу Національного банку
України), які ОСОБА_1 взяв та віддав
своєму брату ОСОБА_6

Після
чого вони були затримані співробітниками правоохоронних органів, а гроші вилучені.

В
апеляції захисник - адвокат ОСОБА_2
ставить питання про скасування вироку та направлення справи на новий
судовий розгляд. При ньому вважає висновки суду, викладеш в вироку, такими,
що не відповідають дійсності,
оскільки в суді не доведено наявності у його підзахисного корисної мети
заволодіти грошима. Ініціатором всіх дій був свідок ОСОБА_5, а засуджений в ході досудового та судового
слідства послідовно показував, що гроші
взяв у борг. Органами досудового слідства та судом достеменно не
встановлено, чи було допущено ОСОБА_5 та
іноземними громадянами порушення встановленого порядку працевлаштування
іноземців, і за якими нормами Кодексу
України про адміністративні правопорушення вони повинні були нести
відповідальність, а також які службові
дії засудженого могли спричинити шкоду правам чи законним інтересам ОСОБА_5
Апелянт стверджує, що судом в основу
обвинувачення однобоко були взяті покази свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8
та ОСОБА_9 про виявлення факту
трудових відносин іноземців з ОСОБА_5,
тоді як з їх показів в судовому засіданні не можна однозначно зробити
такий висновок. Захисник посилається також на порушення судом процесуального
закону, оскільки в ході судового
розгляду справи не вирішено у встановленому порядку його клопотання про
закриття справи щодо підсудного.

Військовий
прокурор Запорізького гарнізону в своїй апеляції, не оспорюючи доведеності вини засудженого та
кваліфікації скоєного, просить вирок в
частині призначення покарання засудженому ОСОБА_1
скасувати за його невідповідністю ступеню тяжкості злочину, призначити йому 5 років позбавлення волі з
позбавленням права займати посади,
пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і
адміністративно-господарських функцій строком на два роки та з конфіскацією
особистого майна. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_1 військового
звання „лейтенант".

Свої
доводи прокурор обґрунтовує тим, що при
призначенні покарання суд не в повній мірі врахував тяжкість скоєного злочину
та безпідставно застосував ст. 75 КК України. Оскільки ОСОБА_1 винним себе не
визнав, у скоєному не покаявся, а тому,
на думку прокурора, не став на
шлях виправлення і підлягає ізоляції від суспільства.

Заслухавши
доповідь судді Моцного М. В., пояснення
засудженого ОСОБА_1, його захисника - адвоката ОСОБА_2,
прокурора, на
підтримання кожним своєї апеляції,
перевіривши матеріали справи і доводи апеляцій, колегія суддів військового апеляційного суду
вважає, що вирок підлягає зміні з наступних
підстав.

Твердження
захисника в апеляції про відсутність корисної мети в діях його
підзахисного, оскільки гроші він брав в
борг у ОСОБА_5, не відповідають
фактичним обставинам справи.

Так, відповідно до заяви ОСОБА_5 від 8 червня 2007 року, його показів даних в ході до судового та
судового слідства, питання щодо
отримання ОСОБА_1 грошей
у борг та умов його повернення між ними ніколи не обговорювалося.

Не
можуть вважатися підтвердженням отримання грошей у борг покази брата
засудженого свідка ОСОБА_6, оскільки він є особою зацікавленою в результатах розгляду
справи щодо свого близького родича. Окрім того названий свідок при його
затриманні 8 червня 2007 року та вилученні 250 доларів США не зміг пояснити їх
походження.

З
матеріалів справи вбачається, що
будь-яких фактичних даних, які б
вказували на отримання ОСОБА_1
8 червня 2007 року грошей в борг у ОСОБА_5 в суді не здобуто.

Твердження
захисника про те, що судом не
встановлено чи дійсно було допущено ОСОБА_5 та іноземними громадянами порушення
встановленого порядку працевлаштування іноземців і за якими нормами Кодексу
України про адміністративні правопорушення вони повинні нести
відповідальність, а також однобічний
підхід до оцінки показів свідків ОСОБА_7,
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 стосовно обставин виявлення факту виконання
робіт іноземцями, являються не
обгрунтованими.

Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснили, що 2 червня 2007 року під час патрулювання на
чолі зі ОСОБА_1, на ринку вони виявили
двох іноземних громадян, які працювали у
місці здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_5

Окрім
того, сам засуджений в судовому
засіданні пояснив, що ним був виявлений
факт перебування та виконання робіт громадянами ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на торговому
об'єкті ОСОБА_5

ОСОБА_1, як виконуючий обов'язки начальника
прикордонної застави, в силу вимог ст.
255 КУпАП мав право складати протоколи про вчинення адміністративного
правопорушення за порушення встановленого порядку працевлаштування іноземців
відносно ОСОБА_5 та іноземних громадян. Такі протоколи являються одним з
доказів встановлення наявності чи відсутності вини в діях особи, яка притягується до адміністративної
відповідальності, а висновок про
наявність події чи складу відповідного правопорушення згідно ст.
221 названого кодексу уповноважений давати лише суд при їх розгляді.

Посилання
захисника в апеляції про те, що судом
першої інстанції не встановлено, які
службові дії засудженого могли спричинити шкоду правам чи законним інтересам
підприємця ОСОБА_5 є безпідставними. Відповідно до показів ОСОБА_5
засуджений, як посадова особа Державної
прикордонної служби, разом з вимогами
створити перешкоди у здійсненні ним підприємницької діяльності у прикордонній
зоні, також погрожував притягнути його
та іноземців до адміністративної відповідальності за порушення
порядку працевлаштування. Згідно
своїх

функціональних
обов'язків, ОСОБА_1, як виконуючий обов'язки начальника
прикордонної застави, мав право складати
адміністративні протоколи при виявленні фактів працевлаштування іноземців без
відповідного дозволу.

Окрім
того, відповідно до показів свідка
ОСОБА_5, ввечері 5 червня 2007
року, ОСОБА_1 повторно прибув до торгової точки та виявивши знову там
іноземців, підтвердив свою вимогу
необхідністі передачі грошей, при цьому
погрожував затримати одного з іноземних громадян.

В
апеляції захисник ставить питання про те,
що судом першої інстанції у встановленому порядку не розглянуто його
клопотання про закриття справи відносно ОСОБА_1 за
відсутністю в його діях складу злочину. Як вбачається з протоколу судового
засідання зазначене клопотання заявлено наприкінці судового слідства та
головуючий залишив розгляд даного клопотання до прийняття остаточного рішення в
справі Враховуючи ту обставину, що
вирішення питання про наявність в діянні складу злочину входить до кола
питань, що вирішуються судом при
постановленні вироку, колегія суддів
апеляційного суду не вбачає в таких діях головуючого однобокого підходу до
розгляду справи та порушення прав засудженого на захи ст.

За таких
обставин, підстав для скасування вироку
та направлення справи на новий судовий розгляд,
про що просив в своїй апеляції захисник,
не має.

Покарання
засудженому ОСОБА_1 призначено
з врахуванням всіх обставин справи і даних про його особу, тому підстав для скасування вироку і
призначення більш суворого покарання,
про що просив в своїй апеляції прокурор,
не має.

Судом
правильно встановлені фактичні обставини справи, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину,
за який його засуджено, доведена
дослідженими у судовому засіданні доказами. Однак матеріальний закон при цьому
застосовано всупереч останнім.

ОСОБА_1 засуджено за ч.
2 ст.
368 КК України за одержання хабара,
поєднане з вимаганням. Відповідно
до п.4 примітки до зазначеної статті вимаганням хабара визнається вимагання
службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням
влади чи службового становища дій, які
можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою
умов, за яких особа вимушена дати хабар
з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. З
цього випливає, що вимаганням хабара
визнаються лише такі дії службової особи,
якими зачіпаються саме законні інтереси хабародавця.

Одержання такою
особою матеріальної винагороди за вчинення діяння по службі, спрямованого на задоволення протизаконних
інтересів хабародавця, навіть за
умови, що службова особа її
вимагала, не може розглядатись як
вимагання хабара.

Згідно з
вироком підприємець ОСОБА_5 передав хабар ОСОБА_1 за
нескладання відносно нього та двох іноземців,
що були працевлаштовані без відповідного дозволу, протоколів про адміністративне
правопорушення, тобто сам діяв
незаконно, його правам та законним
інтересам шкоди не заподіяно, а тому
кваліфікуючої ознаки злочину,
передбаченої ч. 2 ст. 368 КК України, - вимагання хабара - у цьому випадку не має.

За таких
обставин дії ОСОБА_1 не можуть розглядатися як отримання хабара, поєднане з вимаганням і підлягають
перекваліфікації з ч. 2 на ч. 1 ст. 368 КК України.

На
підставі викладеного, враховуючи
конкретні обставини справи, зменшення
обсягу обвинувачення, а також, що ОСОБА_1 вперше притягується до
кримінальної відповідальності та позитивно характеризується по службі, колегія суддів військового апеляційного суду
вважає за необхідне змінити вирок та призначити засудженому більш м'яке
покарання.

Разом з
тим суд приймає до уваги також те, що ОСОБА_1 вчинив злочин з
використанням в злочинних цілях свого посадового становища, як посадова особа Державної прикордонної
служби України.

Виходячи
з обставин справи та відомостей про особу винного, суд приходить до висновку про призначення ОСОБА_1 покарання за
вчинений злочин у виді позбавлення волі з застосуванням до нього ст. 75
КК України, звільнивши його від
відбування покарання, з випробуванням.

Керуючись ст.
ст. 366, 371,
373, 377 КПК України, колегія суддів військового апеляційного суду

ухвалила:

Апеляцію
захисника-адвоката ОСОБА_2 задовольнити
частково, апеляцію військового прокурора
Запорізького гарнізону відхилити.

Вирок
військового місцевого суду Дніпропетровського гарнізону від 12 вересня 2007
року відносно ОСОБА_1
змінити.

Перекваліфікувати
дії ОСОБА_1 з ч.
2 ст.
368 КК України на ч. 1 ст. 368 того ж кодексу. Вважати його засудженим
за ч. 1 ст. 368 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням
організаційно-розпорядних і адміністративно-господарських функцій протягом 2
років.

У відповідності
зі ст.
75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_1 від відбування призначеного
основного покарання з випробуванням,
якщо він протягом іспитового строку терміном в 2 роки не вчинить нового
злочину та виконає покладені на нього обов'язки.

На підставі ст. 76 КК України суд
покладає на засудженого ОСОБА_1
наступні обов'язки:

·
повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про
зміну свого місця проживання, роботи або
навчання;

·
періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої
системи;

·
не виїжджати за межі України на постійне місце проживання
без дозволу органу кримінально-виконавчої системи.

Виключити з
вироку вказівку про позбавлення засудженого ОСОБА_1 військового звання „лейтенант".

В решті вирок
залишити без зміни.