АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2013 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді Стуковенкової Т.Г.

суддів Васецької В.В., Капелюхи В.М.

за участю секретаря Філіної Я.Г.

прокурора Зленка О.В.

адвоката Долгова О.О.

захисника ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_3 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинска, Дніпропетровської області від 21 червня 2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, громадянина України, який проживав в АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз 25.09.2009 року за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання умовно-достроково 9.02.2012 року

Засуджено за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

За ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішена доля речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним і засуджений за вчинення злочинів повязаних з незаконним оборотом наркотичних засобів і психотропних речовин при наступних обставинах.

У невстановлений досудовим слідством час і місті, та у невстановленої особи, засуджений ОСОБА_3 незаконно придбав з ціллю збуту невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - опій «ацетильований», який став зберігати з ціллю подальшого збуту.

17 липня 2012 року ОСОБА_3, в період часу з 16-06 год. до 17.05 год., біля 4-го підїзду будинку АДРЕСА_1, у ході проведення оперативної закупки, незаконно збув за 60 грн. ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб-опій «ацетильований» в кількості 0,015г.

27 липня 2012 року ОСОБА_3 у невстановлений досудовим слідством час і місті, та у невстановленої особи, незаконно придбав для особистого вживання, психотропну речовину метамфетамін, в кількості 0,1598 г., яку став незаконно зберігати при собі без цілі збуту.

В цей же день, 27 липня 2012 року, ОСОБА_3, у невстановлений досудовим слідством час і місті, та у невстановленої особи незаконно придбав з ціллю збуту психотропну речовину метамфетамін в кількості 0,0564 г., яку став незаконно зберігати при собі. В період часу з 18-00 год. до 18 год.55 хв., 27.07.2012 року, біля будинку АДРЕСА_1, ОСОБА_3 , у ході проведення оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_4 за 50 грн. психотропну речовину матамфетамін в кількості 0, 0564 гр.

В апеляціях:

- прокурор, посилаючись на мякість призначеного засудженому покарання, просить вирок відносно нього скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі. За сукупністю злочинів, у відповідності з ч.1 ст.70 КК України призначити 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, і на підставі ч.1 ст.71 КК України 8 років 6 місяців позбавлення.

При цьому посилається на те, що при призначенні ОСОБА_3 покарання, суд не в повній мірі прийняв до уваги тяжкість вчиненого злочину, суспільну небезпечність злочинів та дані, які характеризують його особу.

- засуджений ОСОБА_3, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення порядку проведення оперативної закупки, суттєве порушення вимог кримінально-процесуального закону при проведенні досудового слідства, неповноту судового слідства, просить вирок скасувати і справу направити на додаткове розслідування.

- в доповненнях до апеліції ОСОБА_3, посилаючись на односторонність і неповноту досудового і судового слідства, не відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, суттєве порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить вирок суду скасувати в частині засудження його за ч.2 ст.307 КК України справу і призначити покарання за ч.1 ст. 309 КК України, а при не можливості - направити справу на новий судовий розгляд.

При цьому вказує на порушення Інструкції про порядок оперативної закупки наркотичних засобів і психотропних речовин, а саме відсутність в матеріалах справи документального підтвердження використання грошових коштів МВС чи СБУ при оперативній закупці психотропної речовини у ОСОБА_3., відсутність актів помітки грошових купюр для оперативних закупок, підпису одного із понятих в протоколі огляду закупщика і грошових купюр від 17.07.2012 року, відсутність по справі відео і аудіо записів факту збуту наркотичного засообу ОСОБА_3, наявність протиріч в показаннях свідків і закупщика.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який не підтримав апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просив вирок суду залишити без змін, посилаючись на його законність і обґрунтованість, а апеляцію засудженого - без задоволення, пояснення засудженого ОСОБА_3 на підтримання доводів, викладених в апеляції і доповненнях до неї, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи, вивчивши і проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляціях і доповненнях, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора і засудженого задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України відповідають фактичним обставинам справи, визнаних судом доведеними та ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених судами доказах і є правильними.

Зокрема, винуватість ОСОБА_3 в незаконному придбанні, зберіганні з ціллю збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу; незаконному придбанні, зберіганні психотропної речовини без цілі збуту особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України; незаконному придбанні, зберіганні з ціллю збуту, а також збуті психотропної речовини, вчинені повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України за епізодами обвинувачення, від 17 липня і 27 липня 2012 року підтверджується: показаннями свідка ОСОБА_4, із яких вбачається, що вона брала участь в оперативній закупці, та саме у ОСОБА_3 17.07.2012 року придбала за вручені працівниками міліції їй кошти в сумі 60 грн. наркотичний засіб, який потім, в присутності понятих видала працівникам міліції, а також 27.07,2012 року придбала у нього ж, за вручені їй працівниками міліції кошти в сумі 50 грн. психотропну речовину, яку передала працівникам міліції , сказавши, що це первітін; показаннями свідка ОСОБА_7, яка підтвердила свої показання на досудовому слідстві і пояснила, що 17.07.2012 року була присутня понятою при проведенні оперативної закупки ОСОБА_4, в її присутності працівниками міліції були оглянуті особисті речі останньої, після чого видані гроші, в сумі 60 грн., які перед цим переписувались та зроблені їх ксерокопії, в районі міської лікарні №7, біля будинку по вул. Скаліка, вона зустрілась з хлопцем і вони чимось обмінялись, після чого ОСОБА_4 повернулась і видала шприц із темно-коричневою рідиною, при цьому сказала, що ОСОБА_3 продав їй опій; показаннями свідка ОСОБА_8 знайшов підтвердження факт проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу ОСОБА_4 в середині липня 2012 року, відповідно до яких , дівчина - закупник, в районі стоянки лікарні №7 щось передала хлопцю, який стояв на відстані 30-40 метрів від машини, а коли той повернувся, то також щось їй передав, зі слів дівчини - наркотики, які вона придбала у ОСОБА_3, і показала медичний шприц із рідиною коричневого кольору.

Із показань свідка ОСОБА_7 на досудовому слідстві вбачається, що він приймав участь при проведенні оперативної закупівлі ОСОБА_4 - двічі 17.07. і 27.07.2012 року.

Показання закупника ОСОБА_4 щодо обставин купівлі у засудженого наркотичного засобу і психотропної речовина знайшли своє часткове підтвердження показаннями ОСОБА_3 на досудовому слідстві (а.с.80,102), які були досліджені в судовому засіданні апеляційного суду, із яких вбачається, що при допиті як підозрюваий він не заперечував, що в липні 2012 року, за попередньою домовленістю, він зустрівся з дівчиною біля автостоянки , розташованої по вул. Скалика в м. Дніподзержинську ( біля 7- ї міської лікарні), з якою пройшли на подвіря домів по вул. Скалика, де та сказала, що їй потрібна доза опію і передала йому 60 грн. Він забрав гроші, але наркотики їй не приніс. Наступного разу, 27.07.2012 року, йому знову подзвонила дівчина на імя ОСОБА_4 і попросила зустрітися, як він зрозумів, біля будинку АДРЕСА_1. Із собою він, на всяк випадок, взяв шприц, наповнений водою. Коли зустрілись, вона стала його просити щоб він приніс їй «первитин», для чого передала 130 грн. За вказані гроші він придбав у хлопця, за прозвищем « ОСОБА_5», який проживає по АДРЕСА_2 2 мл. психотропної речовини, яка містилась у двох медичних шприцах. Повернувшись до ОСОБА_4, передав їй один 2 мл. шприц з 1 мл. «первитину». Інші два шприци, в одному з яких знаходився психотропний засіб, та гроші, дві купюри по 10 грн., які були освічені ультрафіолетовою лампою, при цьому на них появився надпис «Закупівля ОБНОН ОСОБА_3», були вилучені у нього працівниками міліції, в підїзді будинку, де він проживає.

В судовому засіданні засуджений стверджував, що закупнику він передавав у шприці воду, та що в одному із вилучених у нього шприців теж знаходилась вода

Суд проаналізував ці його показання і віднісся до них критично з мотивів, викладених у вироку, з чим слід погодитись.

Доводи засудженого, що свої показання на досудовому слідстві він давав під моральним і фізичним впливом працівників міліції були належним чином перевірені в судовому засіданні і свого підтвердження не знайшли.

Винуватість ОСОБА_3 також підтверджується даними, що містяться в протоколах огляду закупівельника (а.с.6-8,24-26), показаннях свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, які підтвердили, що при особистому огляді ОСОБА_3 у нього були виявлені та вилучені два шприци з рідиною та дві грошові купюри по 10 грн.; в протоколі особистого огляду і вилучення ОСОБА_11 ( а.с.40); висновках судово - хімічної експертизи, із яких вбачається, що рідини, вилучені у ОСОБА_4 і ОСОБА_3 27. 07.2012 року однорідні між собою, рідина, вилучена у ОСОБА_4 17.07.2012 року в кількості 1,0 мл. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, рідини, вилучені у ОСОБА_4 і ОСОБА_3 27.07.2012 року, містять психотропну речовину, обіг якої обмежений( а.с.63-67).

Ці та інші наведені у вироку докази переконливо свідчать про те, що ОСОБА_3 винен у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.

При перевірці матеріалів кримінальної справи встановлено,що судом досліджені всі обставини, зясування яких могло мати істотне значення для правильного її вирішення.

Клопотання про допит додаткових свідків в судовому засіданні від засудженого та його захисника не надходили.

Деякі порушення під час проведення оперативної закупки, на які є посилання в апеляції засудженого, не являються суттєвими і не позбавляють доказової сили наведених у вироку доказів та не ставлять під сумнів висновки суду про доведеність вини засудженого.

Факт видачі грошей закупнику ОСОБА_4 знайшов своє підтвердження показами самої ОСОБА_4, із яких вбачається, що 17.07.2012 року працівники міліції вручили їй 60 грн, купюрами по 50 і 10 грн., номера і серії яких були занесені в протокол огляду закупника, а 27.07.2012 року їй видали для закупки 50 грн., купюрами по 10 грн., з яких були зняті ксерокопії, їх номери були занесені в протокол, на купюрах були зроблені надписи люмінесцентним олівцем «Закупівля ОБНОН ОСОБА_3», свідків ОСОБА_12, ОСОБА_7, даними протоколів огляду закупника і грошових купюр. Вказані протоколи складені у відповідності з вимогами закону. Відсутність в протоколі огляду (а.с.7) в підтвердження, що даний протокол прочитаний кожним із учасників , підпису першого понятого, а саме ОСОБА_12, не ставить під сумнів його участь в проведенні даної процесуальної дії і підтверджується його показами в судовому засіданні та його двома підписами на вказаному протоколі в графах про розяснення прав і обовязків, та про відсутність у ОСОБА_4 по сторонніх предметів при її огляді.

Окремі протиріччя в показаннях закупника ОСОБА_4 та свідків ОСОБА_12, ОСОБА_7 на досудовому слідстві і в суді не стосувалися суттєвих обставин справи і пояснюються значним проміжком часу, який пройшов після вищеописаних подій, а тому їх показання в судовому засіданні по суті їх участі у проведенні оперативних закупок ОСОБА_4 у липні 2012 року не можна вважати такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та містять суттєві протиріччя, як про це зазначається в апеляції засудженого.

При наявності по справі сукупності доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_3 у вчиненні вищевикладених злочинів, та виходячи з обставин справи, у слідчого не було підстав для призначення по справі дактилоскопічної експертизи, про що звертає увагу ОСОБА_3 в апеляції.

З огляду на викладене, не застосування при проведенні оперативної закупки технічних засобів також не може свідчити про недоведеність вини засудженого у вчиненні зазначених у вироку злочинів та неповноту досудового слідства.

Доводи ОСОБА_3 про порушення на досудовому слідстві його права на захист є безпідставними.

Так, згідно з матеріалами спарави ОСОБА_3 після розяснення йому прав як затриманого і підозрюваного 22.08.2012 року , та обвинуваченого, 23.08.2012 року, виявив бажання захищати свої інтереси самостійно і від участі захисника відмовився, про що складені відповідні постанови ( а.с.76, 98).

За таких обставин, на досудовому слідстві право засудженого на захист порушено не було.

Відповідно до ст.275 КПК України в редакції закону 1960 р., розгляд справи судом провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах предявленого їм обвинувачення, а тому доводи апеляції засудженого, про відсутність у вироку висновків щодо особи, яка збувала йому наркотичний засіб і психотропну речовину являються не обґрунтованими.

Вирок суду щодо ОСОБА_3 обґрунтований і законний та відповідає вимогам ст.ст.323,324, 327 і 334 КПК України 1960 р.

При перевірці матеріалів справи не виявлено істотних порушень кримінально-процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог засудженого.

Покарання ОСОБА_3 призначене у відповідності з вимогами ст.65 КК України, в межах санкції статей кримінального закону, за якими його засуджено, з урахуванням тяжкості вчинених ним злочинів, обтяжуючих обставин, до яких відніс рецидив злочинів, даних про особу засудженого.

Також обґрунтовано судом призначено ОСОБА_3 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, оскільки вказані злочини він вчинив в період умовно-дострокового звільнення від покарання за попереднім вироком.

З огляду на це, ОСОБА_3, за кожний із вчинених злочинів і за їх сукупності , та сукупності вироків, на підставі ч.1 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України призначено справедливе покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому підстав вважати, що це покарання є несправедливим внаслідок його м'якості, як на це вказує прокурор в апеляції, не має підстав.

Керуючись ст.ст.365,366 КПК України (1960 року), п.п. 11,15 розділу ХI Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та засудженого ОСОБА_3 залишити без задоволення , а

вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинска, Дніпропетровської області від 21 червня 2013 року відносно ОСОБА_3 без змін.

Судді

Справа №11/774/1463 /13 Суддя у 1 інстанції СавранськийТ.А.

Категорія ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 Доповідач Стуковенкова Т.Г

КК України