АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 526/2181/14-к Номер провадження 11-кп/786/258/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст. 263 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження № 000500 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та старшого прокурора прокуратури Гадяцького району Полтавської області на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 23 січня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України.

ВСТАНОВИВ :

Судом першої інстанції встановлено, що 13 травня 2014 року під час проведення обшуку за місцем проживанням ОСОБА_7 в АДРЕСА_2 , у кімнаті будинку на підлозі було виявлено полімерний пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 634 від 21.05.2014 має ботанічні ознаки частин рослин коноплі, містить тетрагідроканнабіол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою в перерахунку на суху речовину 64,9 г. У кімнаті будинку було виявлено дві обрізані пластикові пляшки коричневого кольору з залишками речовини темно-бурого кольору з масляним нашаруванням, яке згідно висновку судово-хімічної експертизи № 630 від 16.05.2014 містить особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,557 г. У кімнаті будинку було виявлено пристрій для куріння з залишками речовини темно-бурого кольору з масляним нашаруванням, яке згідно висновку судово-хімічної експертизи № 632 від 03.06.2014 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою у висушеному стані 0,204 г. У кімнаті будинку було виявлено та вилучено паперовий згорток та 1 полімерний пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 631 від 05.06.2014 має ботанічні ознаки частин рослин коноплі, містить тетрагідроканнабіол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 10,570 г. У кімнаті будинку було виявлено 3 паперові згортки та 1 поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, які згідно висновку судово-хімічної експертизи № 633 від 03.06.2014 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 1,506 г, 4,347 г, 8,889 г та 13,839 г., які ОСОБА_7 зберігав для власних потреб без мети збуту.

Також під час обшуку, який був проведений 13.05.2014 за місцем проживанням ОСОБА_7 в АДРЕСА_2 у будинку та на території господарства, було виявлено:

1) пістолет, який згідно висновку судово-балістичної експертизи № 404 від 20.05.2014 року являється нестандартною, переробленою вогнепальною зброєю, з сигнального пістолета калібру 26 мм № «ЛБ 304»;

2) паперовий згорток з твердою речовиною жовтого кольору, що згідно висновку судово-вибухотехнічної експертизи № 108 від 19.05.2014 являється вибуховою речовиною на основі тротилу (тринітротолуолу, ТНТ), масою 324,7 г. Згідно висновку судово-вибухотехнічної експертизи № 91 від 08.09.2014 року встановлено, що надана на дослідження бризантна речовина загальною вагою 324,7 г, придатна до вибуху за умов ініціювання вибуху засобом підриву - електродетонатором ЕДП;

3) 3 паперові згортки з порошкоподібною речовиною, металеву і скляну банки з порошкоподібною речовиною, що згідно висновку судово-вибухотехнічної експертизи № 109 від 21.05.2014 являється вибуховою речовиною метальної дії - одноосновним нітроцелюлозним (бездимним) порохом. Маса речовин наданих на дослідження становить 456,4 г, 0,7 г, 2,5 г. Згідно висновку судово-вибухотехнічної експертизи № 93 від 20.08.2014 встановлено, що надана на дослідження вибухова речовина метальної дії - одноосновний нітроцелюлозний (бездимний) порох, придатна до вибухового перетворення у вигляді горіння;

4) два паперові згортки з порошкоподібною речовиною та тряпчаний мішок з гранулами, що згідно висновку судово-вибухотехнічної експертизи № 110 від 20.05.2014, являються вибуховою речовиною метальної дії - одноосновним нітроцелюлозним (бездимним) порохом. Маса речовин наданих на дослідження становить 456,4 г, 0,7 г, 2,5 г. Згідно висновку судово-вибухотехнічної експертизи № 92 від 20.08.2014 встановлено, що надана на дослідження вибухова речовина метальної дії - одноосновний нітроцелюлозний (бездимний) порох, придатна до вибухового перетворення у вигляді горіння;

5) обріз гвинтівки, який згідно висновку судово-балістичної експертизи № 403 від 17.05.2014 року являється вогнепальною зброєю - обрізом військової гвинтівки зразка 1891/30 р. конструкції С.І. Мосіна, серійний номер: « НОМЕР_1 » - на затворі, « НОМЕР_2 » - на магазині, калібру - 7, 62 мм, що виготовлений саморобним способом з пристрою промислового виготовлення, шляхом внесення змін в конструкцію укорочуванням ствола до залишкової довжини 255 мм, відпилювання прикладу до шийки ложі та встановлення прикладу, обріз придатний для проведення пострілів гвинтівочними патронами калібру 7,62х53 мм.;

6) 28 та 5 патронів, які згідно висновку судово-балістичної експертизи № 405 від 28.05.2014 року 28 патронів являються бойовими припасами - проміжними військовими патронами калібру 5,45х39 мм, 5 патронів, являються бойовими припасами - спортивно-мисливськими патронами калібру 5,6 мм, кільцевого запалення та придатні для стрільби.

Дану вогнепальну зброю, бойові припаси та вибухові речовини ОСОБА_7 , незаконно зберігав на території власного господарства, за місцем проживання по АДРЕСА_2 , без передбаченого законом дозволу.

Крім того, 13.05.2014 під час проведення обшуку на території подвір`я, де проживає ОСОБА_7 поблизу сараю у пластиковому тазу та двох металевих каструлях, було виявлено та вилучено 64 рослини коноплі, кожна з окремим коренем, які згідно висновку судово-хімічної експертизи № 627 від 16.05.2014 мають ботанічні ознаки коноплі (CANNABIS), містять тетрагідроканнабіол і відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей. Вказані рослини ОСОБА_7 незаконно посіяв та вирощував на території господарства для власних потреб без мети збуту.

Вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 23 січня 2015 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених і призначено йому покарання

- за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі,

- за ч.2 ст. 310 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі,

- за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі.

За ч.1 ст. 309 КК України виправданий за недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі НДЕКЦ УМВС України в Полтавській області судові витрати по проведенню експертиз по провадженню в сумі 5001,18 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України суд вказав на відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, так як на досудовому слідстві була допущена незаконність процедур та порушенням особистих прав і свобод обвинуваченого, а саме визнав рапорт інспектора ПС ЛВ ст. Сімферополь від 1 жовтня 2013р., протокол особистого огляду ОСОБА_7 від 1 жовтня 2013 року, протокол огляду місця події від 01.10.13 на ст. Сімферополь, а також висновок експерта № 1/2055 від 07.10.2013 недопустимими доказами.

На вирок Гадяцького районного суду Полтавської області подав апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 , який просив призначив йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Свої апеляційні вимоги обвинувачений мотивує тим, що досудове розслідування проведено з порушенням його прав. Вказує, що обшук проводився зі значними порушеннями, поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 співпрацюють з працівниками міліції та їх показання мають істотні розбіжності, а свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 в с. Сватки не проживають, інші свідки по суті обвинувачення ніяких стверджень не надали. Зазначає, що залишилася недопитана свідок ОСОБА_13 та свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 ..

Також вказує, що він не переховувався від слідства, а перебував в м. Северодонецьку, де займався волонтерською роботою, вів відкритий образ життя, що можуть підтвердити свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , пояснення яких залишилися без уваги.

Стверджує, що будучи затриманим на блок-посту с. Сіротіно він був доставлений до м. Гадяч з ознаками побиття.

Вважає, що судом не враховано наявність на утриманні малолітньої дитини.

Зазначає, що його вина у встановленому законом порядку не доведена.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом м`якого покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі,

- за ч.2 ст. 310 КК України 5 років позбавлення волі,

- за ч.1 ст. 263 КК України 7 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

В обгрунтування апеляційних вимог прокурор зазначив, що при обрання покарання суд не врахував особу обвинуваченого, те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, тривалий час ніде не працює, за місцем проживання знайшли велику кількість наркотичної речовини та велику кількість одиниць зброї і боєприпасів, а після проведеного обшуку зник у зв`язку з чим був оголошений у розшук та затриманий у зоні проведення АТО.

Заслухавши доповідача, думку прокурора в підтримку своєї апеляційної скарги та заперечення проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили задовольнити вимоги обвинуваченого та підмовити у задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг згідно їх меж, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, суд першої інстанції правильно встановив усі обставини справи, перевірив та надав належну оцінку матеріалам подання та прийняв правильне і обґрунтоване рішення.

Тобто судом достовірно було з`ясовано, що ОСОБА_7 винний у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст. 309 КК України і кваліфікує його дії як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, за ч. 1 ст. 263 КК України кваліфікує його дії як незаконне зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, за ч.2 ст. 310 КК України кваліфікує його дії як незаконний посів та вирощування конопель, у кількості п`ятдесят рослин і більше, вчинене повторно.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані вірно.

Також судом правильно визнано незаконними процедури та порушення особистих прав і свобод обвинуваченого по факту виявлення 1.10.2013 у ОСОБА_7 на ст. Сімферополь дорожньої сумки темно-зеленого кольору, в якій було виявлено та вилучено 10 паперових згортків, з речовиною рослинного походження, що згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1/2055 від 07.10.2013 надані на дослідження речовини масами 47,31 г, 51,18 г, 56,48 г, 14,02 г, 40,89 г, 83,17 г, 32,38 г, 30,26 г, 14,72 г, 18,12 г (загальною масою 388,53 г, у перерахунку на суху речовину) є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), які ОСОБА_7 придбав, перевозив та зберігав для власних потреб без мети збуту. Його дії по даному факту кваліфіковано за ч.1 ст. 309 КК України.

Судом рапорт інспектора ПС ЛВ ст. Сімферополь від 1 жовтня 2013 року, протокол особистого огляду ОСОБА_7 від 1 жовтня 2013 року, протокол огляду місця події від 01.10.13 на ст. Сімферополь визнано недопустимими доказами, а у зв`язку з порушенням процедури виявлення та вилучення наркотичних засобів суд визнає недопустимим доказом і висновок експерта №1/2055 від 07.10.2013.

Тому враховуючи стабільність показів обвинуваченого, який заперечував свою причетність до виявлених наркотичних засобів, суд прийшов до висновку, про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України. У зв`язку з чим за вказаним епізодом ОСОБА_7 виправдано. Крім того із зазначеного судом першої інстанції вбачається, що у зв`язку з окупацією Криму спростувати доводи обвинуваченого у встановлений законом спосіб на даний час не можливо.

В зв`язку з виправданням ОСОБА_18 за ч.1 ст. 309 КК України, суд перекваліфікував його дії по епізоду незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів за місцем проживання в с. Сватки з ч.2 на ч.1 ст. 309 КК України, оскільки відсутня правова кваліфікація з ознакою повторність.

При призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України віднесені до категорії середньої тяжкості та тяжкі злочини, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря - нарколога та психіатра не перебуває, те, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, тривалий час ніде не працює, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про необхідність ізоляції ОСОБА_7 від суспільства та призначення покарання у вигляді позбавлення волі.

Суд правильно звернув увагу, що у ОСОБА_7 було виявлено значну кількості одиниць зброї та боєприпасів, а сам ОСОБА_7 затриманий в зоні АТО, де він знаходився з невстановленим видом діяльності.

Твердження обвинуваченого щодо розбіжностей показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суперечить матеріалам справи, так як вказані свідки, яку були понятими під час обшуку, на досудовому розслідуванні та в судовому засіданні давали стабільні і подібні пояснення щодо виявлення та вилучення наркотичних засобів, які обвинуваченим ніяким чином не спростовані.

Щодо невзяття до уваги пояснень ОСОБА_16 та ОСОБА_17 стосовно того, що ОСОБА_7 був волонтером в зоні АТО, то їх пояснення відносно цього не стосується самого обвинувачення, а тому не можуть бути прийняті судом як обставини, що якимось чином впливають на факт вчинення злочинів чи на міру покарання.

Клопотань про допит свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_15 , стосовно крадіжок з його господарства, відповідно до заяви про це від 3.09.2014 року, обвинувачений не заявляв. Крім того пояснення вказаних свідків також не стосується самого обвинувачення, а тому не можуть бути прийняті судом як обставини, що якимось чином впливають на факт вчинення злочинів чи на міру покарання.

Клопотання ОСОБА_7 про необхідність допиту свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні першої інстанції не можливо було задовольнити, оскільки невідоме теперішнє її місто знаходження та проживання. Судом першої інстанції достовірно було встановлено, що ОСОБА_20 , співмешканка обвинуваченого, ще до проведення 13.05.2014 обшуку, у квітні 2014 року виїхала з села в невідомому напрямку. Дійсність відсутності ОСОБА_20 за місцем реєстрації також перевірялось і судом апеляційної інстанції.

Твердження обвинуваченого, що вся вилучена в його домоволодінні збро*я , патрони, вибухівка та наркотичні засоби належать не йому та були підкинуті працівниками міліції або іншими невідомими особами, не відповідають дійсності. Про це наявно свідчать різні місця виявлення вказаних предметів в домогосподарстві обвинуваченого, а їх значна кількість, об*єм, їх технічні та фізичні параметри унеможливлюють факт їх підкидання. При цьому мається на увазі також ще і виявлення значної кількості боєприпасів, які не придатні для використання , а також наявності гільз, магазинів для ТТ, ППШ, корпусу гранати - обіг яких заборонений. Крім значної кількості пакетів з коноплею (канабісом) в домоволодінні ОСОБА_7 були вилучені також і пристрої для її куріння та виготовлення шляхом дроблення, висаджені в горщики та відповідно відрощені кущі коноплі. Вказане свідчить якраз про використання вказаних предметів саме господарем домоволодіння, обвинуваченим ОСОБА_7 , який до скоєння ним низки різних злочинів відповідно до вироків суду, працював в органах МВС та відповідно мав навики оперативної роботи та на даний час значний життєвий досвід.

Крім того під час проведення обшуку всі дії оперативно-слідчої групи фіксувались за допомогою відеофіксації, матеріали якої достовірно спростовують апеляційні твердження обвинуваченого про наявність процесуальних порушень під час обшуку та навпаки якраз і вказують щодо відсутності можливості у працівників міліції здійснити підкидання вилучених предметів під час обшуку, за відсутності при них та в їх руках пакунків, сумок або мішків, в які можливо було б приховати для підкиду наркотичні засоби, зброю - маючу значний розмір, вибухівку, чисельну кількість набоїв, магазини для ТТ та ППШ, корпус гранати та інше.

Правомірність дій працівників міліції під час обшуку в домоволодінні обвинуваченого була предметом службової перевірки, матеріали якої достеменно спростовують апеляційні твердження обвинуваченого та детально свідчать про спроби ОСОБА_7 ухилитися від покарання за скоєні ним злочини.

Твердження прокурора про невідповідність призначеного судом покарання внаслідок м`якості також не відповідає дійсності.

Суд першої інстанції призначив достатнє та необхідне для виправлення обвинуваченого покарання.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміні вироку суду згідно поданих апеляцій.

Разом з тим в резолютивній частині вироку мається помилкова вказівка суду про виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, замість необхідності вказівки про виключення із обвинувачення ОСОБА_7 епізоду від 01. 10.2013 року в м. Сімферополі щодо придбання, перевезення, зберігання для власних потреб наркотичного засобу 388, 53 г. канабісу, без мети збуту за недоведеністю. Вказане, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого, підлягає корегуванню на підставі ст. 404 КПК України колегією суддів з відповідною зміною в резолютивній частині вироку суду першої інстанції

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та старшого прокурора прокуратури Гадяцького району Полтавської області залишити без задоволення.

Вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 23 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

З резолютивної частині вироку виключити вказівку суду про виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України за недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення та доповнити вказівкою про виключення із обвинувачення ОСОБА_7 епізоду від 01. 10.2013 року в м. Сімферополі щодо придбання, перевезення, зберігання для власних потреб наркотичного засобу 388, 53 г. канабісу, без мети збуту за недоведеністю.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_21