АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1115/15 Справа № 187/336/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровськ кримінальне провадження внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №00590 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2015 року щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який народився у с.Могилів Царичанського району

Дніпропетровської області,

проживає за адресою

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Прокурором принесена апеляційна скарга в якій останній просить вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2015 року змінити, виключивши кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, зазначивши, що крадіжку майна потерпілої ОСОБА_9 з проникненням до житла ОСОБА_7 вчинив спільно з неосудним неповнолітнім ОСОБА_10 .

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Згідно вимог ст.104 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця свого проживання, а також періодично з`являтись до реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність вини та міру покарання призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом, в порушення вимог ст.ст.18, 19, 26 КК України та ст.374 КПК України при формулюванні обвинувачення вказано на вчинення ОСОБА_7 крадіжки майна за попередньою змовою з ОСОБА_10 , тоді як останній згідно висновку експерта №51 від 05 березня 2015 року на момент скоєння злочину і на час судового розгляду є неосудним, а отже не є суб`єктом злочину та попередня змова з ним не утворюється. Також в апеляції зазначає про те, що обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком без посилання на ст.104 КПК України, а в резолютивній частині вироку суд поклав на обвинуваченого обов`язки передбачені п.2-4 ст. 76 КК України, безпідставно пославшись при цьому на ст.104 КК України, не зазначивши ст.76 КК України.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 06 вересня 2014 року близько 15-00 години, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , направлену на крадіжку чужого майна, прибули на територію домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , де проникли через вікно до будинку, звідки таємно викрали майно потерпілої ОСОБА_9 , спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 260 грн.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2015 року змінити з зазначених підстав.

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження разом з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Доводи сторони обвинувачення щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, колегія суддів вважає обґрунтованим.

Так, у вироку суду неповнолітнього ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за попередньою змовою групою осіб з неповнолітнім ОСОБА_10 , з проникненням до житла.

Однак, як встановлено з висновку експерта №51 від 05 березня 2015 року на даний час та момент скоєння інкримінованого правопорушення ОСОБА_10 є неосудним через хронічне психічне захворювання.

Відповідно до вимог ст.ст.18, 19, 26 КК України суб`єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність. Осудною визначається особа, яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії та керувати ними. Співучастю у злочині є умисна спільна дія декількох суб`єктів злочину у вчинення умисного злочину.

Таким чином, участь у вчинені одного й того ж умисного злочину двох чи більше осіб, які відповідно до закону не є суб`єктами злочину, у даному випадку неосудного ОСОБА_10 , не утворює співучасті у злочині, оскільки осудність це юридична передумова вини і кримінальної відповідальності, обов`язкова ознака суб`єкта злочину.

Тому підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку кваліфікуюча ознака за ч.3 ст.185 КК України як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та необхідність зазначення щодо вчинення злочину обвинуваченим спільно з неосудним неповнолітнім ОСОБА_10 .

Також колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора з приводу неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Так, вироком суду ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком. При цьому суд повинен керуватися вимогами розділу ХУ Загальної частини Кримінального кодексу України «Особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх», ст.104 якого регулює порядок звільнення неповнолітніх від покарання з випробуванням, в частині першій якої зазначено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених ст.104 КК України.

Згідно роз`яснень Пленуму ВСУ №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» встановлено, що при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди в резолютивній частині вироку мають посилатися на ст.75 КК України, а щодо неповнолітньої особи ще й на ст.104 КК України, як на підстави для прийняття такого рішення.

Обов`язки, які покладено на неповнолітнього обвинуваченого під час звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, зазначено в ст.76 КК України, однак, суд, всупереч вимогам ч.1 ст.104 КК України не послався в резолютивній частині вироку на зазначену норму матеріального права, а безпідставно послався на ст.104 КК України.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку за ч.3 ст.185 КК України - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, зазначивши, що крадіжку майна ОСОБА_9 . ОСОБА_7 вчинив спільно з неосудним неповнолітнім ОСОБА_10 .

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, на 1 рік позбавлення волі.

Відповідно до положень ст.ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Згідно п.2-4 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця свого проживання, а також періодично з`являтись до реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді