АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №610/4800/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/743/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.382, ч.2 ст.185 КК України

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

6 травня 2015 р. м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 27 січня 2015 р., -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Балаклія Харківської області, громадянин України, з базовою середньою освітою, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше cудимий:

- 28 листопада 2005 р. за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 1 листопада 2012 р. за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі;

- 6 серпня 2013 р. за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 2 років та 6 місяців обмеження волі, а за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України до 2 років та 8 місяців обмеження волі, постановою Балаклійського районного суду Харківської області від 3 липня 2014 року не відбуту частину покарання за попереднім вироком замінено на 1 рік, 2 місяці і 12 днів виправних робіт з утриманням на користь держави 10% заробітної плати, проживаючий в АДРЕСА_1 , не працюючий, засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 382 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено покарання 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.71, ст.72 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покаранням, призначеним постановою Балаклійського районного суду Харківської області від 3 липня 2014 р., остаточно ОСОБА_8 визначено покарання 2 роки та 100 днів позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, судом встановлений іспитовий строк тривалістю1 рік та 6 місяців.

У відповідності до ст.76 КК України, на ОСОБА_8 покладено обов`язки періодично з`являтись до кримінально-виправної інспекції для реєстрації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України.

Як встановив суд, ОСОБА_8 6 серпня 2013 року був засуджений Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ст. 69 КК України до 2 років та 6 місяців обмеження волі, на підставі ст.71 КК України до цього покарання частково приєднано покарання за вироком того ж суду від 1 листопада 2012 р. та остаточно визначено покарання - 2 роки та 8 місяців обмеження волі.

Постановою Балаклійського районного суду від 3 липня 2014 р. ОСОБА_8 не відбуту частину покарання 1 рік 2 місяці 12 днів замінено на виправні роботи на строк 1 рік 2 місяці 12 днів з утриманням на користь держави 10% заробітної плати.

11 липня 2014 р. ОСОБА_8 був звільнений з Балаклійського виправного центру №106.

Після вступу зазначеної постанови в законну силу і роз`яснення ОСОБА_8 у Балаклійському РП Зміївської МРВ КВІ УДПтСУ в Харківській області, з відібранням від нього відповідної підписки, порядку та умов відбування покарання, він був направлений до Комунального підприємства БРР «Балаклійський Житлокомунсервіс», і починаючи з 13 липня 2014 року, на підставі трудового договору з Комунальним підприємством Балаклійської районної ради «Балаклійський Житлокомунсервіс» був зобов`язаний виконувати виправні роботи протягом 1 року 2 місяців та 12 днів з утриманням на користь держави 10% заробітної плати.

ОСОБА_8 , знаючи про зазначене судове рішення, умисно не виконував замінене йому міру покарання і без поважних причин не з`явився до КП БРР «Балаклійський Житлокомунсервіс», хоча неодноразово попереджався посадовими особами Балаклійського РП Зміївської МРВ КВІ УДПтСУ в області про необхідність відбуття покарання.

Окрім того, 9 вересня 2014 р. в проміжок часу між 10 годиною 6 хвилин та 15 годиною 23 хвилини, ОСОБА_8 , перебуваючи разом з ОСОБА_9 в продуктових магазинах «Гастроном», розташованих відповідно на площі Ростовцева, 22, в м. Балаклія Харківської області, та «К.Люкс», пл. Ростовцева,5, чув, як останній при розрахунках своєю банківською карточкою, повідомив продавцям пін-код цієї картки.

О 17 годині 9 хвилин цього ж дня, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, через банкомат відділення «Приват Банку» розташованого по вул. Леніна, 85 в м. Балаклія, зняв 200 грн. з належної ОСОБА_9 банківської картки, о 17 годині 20 хвилин зняв 1500 грн., а через банкомат, розташований в магазині по вул. Леніна, 56 м.Балаклія - 1450 грн., чим спричинив зазначеному потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3150 грн.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що ст.71 КК України не передбачено призначення остаточного покарання шляхом часткового складання призначених покарань, як вказав районний суд, оскільки ч.3 ст.71 КК України, передбачено можливість приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком до основного покарання, остаточно призначеного за новим вироком.

Також, суд, з урахуванням змісту постанови суду від 3 липня 2014 року, постановляючи вирок повинен був призначити ОСОБА_8 реальну міру покарання, однак, застосувавши до останнього ст.75 КК України, необґрунтовано звільнив його від не відбутої частини покарання, призначеного за вироком, який набрав законної сили.

Вважаючи призначене ОСОБА_8 покарання несправедливим внаслідок м`якості цього покарання, апелянт зазначає, що обвинувачений раніше судимий за скоєння корисливих злочинів, ухилився від остаточного відбування покарання за попереднім вироком, вчинив при обтяжуючих обставинах новий корисливий злочин, матеріальну шкоду потерпілому не відшкодував.

З наведених підстав, апелянт просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.382 КК України 1 рік позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. ст. 71,72 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання призначеного постановою суду від 3 липня 2014 р., остаточно призначити ОСОБА_8 покарання 2 роки та 3 місяці позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав і обґрунтував доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення обвинуваченого і його захисника,, які вважали апеляційну скаргу частково обґрунтованою, перевіривши зазначені доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 у скоєнні вищезазначених кримінальних правопорушень будь-ким не оскаржується і відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряється.

Як вбачається з наявної у матеріалах кримінального провадження копії постанови Балаклійського районного суду Харківської області від 3 липня 2014 року (т.1 а.с.10) ОСОБА_8 , не відбута частина покарання обмеження волі, призначене за вироком цього ж суду від 6 серпня 2013 року, на підставі ст. 82 КК України і ст. 407 КПК України замінена на виправні роботи строком 1 рік 2 місяці та 12 днів з утриманням на користь держави 10% його заробітної плати.

Зазначений факт свідчить, що постановою від 3 липня 2014 року ОСОБА_8 призначене реальне покарання - виправні роботи.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

При ухваленні 27 січня 2015 року вироку, правильно призначивши обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, тобто за ч.1 ст. 70 КК України, районний суд при призначенні покарання за сукупністю вироків повинен був керуватися вимогами ст.71 КК України.

Однак вказані вимоги кримінального закону судом належним чином не були дотримані, за сукупністю вироків ОСОБА_8 призначено покарання з формулюванням, яке не узгоджується зі змістом ст. 71 КК України, оскільки в резолютивній частині вироку суд, посилаючись на ст. 71 КК України вказав на складання знов призначеного покарання, з покаранням, призначеним ухвалою Балаклійського районного суду Харківської області від 3 липня 2014 року.

Зазначене формулювання суперечить як змісту ст. 71 КК України, так і фактичним обставинам кримінального провадження, згідно якого встановлено, що призначаючи засудженому покарання у виді виправних робіт районний суд виносив постанову, а не ухвалу, як це зазначено у вироку від 27 січня 2015 року.

З наведених підстав, вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому, не можна визнати законним і таким, що відповідає вимогам Кримінального кодексу України, тому він, відповідно до вимог, передбачених п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, що узгоджується з доводами апеляційної скарги.

Районний суд правильно дійшов висновку, що обвинуваченому необхідно обрати покарання у межах санкцій, визначених у статтях Кримінального кодексу України, за якими його визнано винним, та обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі.

Однак, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, на порушення вимог ст. 65 КК України, поза увагою суду залишились характер суспільної небезпеки вчинених злочинів, один з яких, відповідно до ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості, який скоєний під час, коли обвинувачений своїми діями умисно ухилявся від виконання судового рішення, тобто покарання, призначеного йому відповідно до постанови районного суду, винесеної в порядку ст. 82 КК України.

Також, районним судом не прийнято до уваги, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за скоєння корисливих злочинів, зокрема тяжких і середньої тяжкості, більшість яких скоював до повного відбуття покарання за попереднім вироком, новий корисливий злочин вчинив невдовзі після звільнення з місць обмеження волі, не працював, матеріальну шкоду потерпілому не відшкодував.

Виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання, метою покарання засудженого є його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Обставини, якими суд першої інстанції обгрунтував можливість застосування до ОСОБА_8 ст. 75 України, свідчать про недотримання як зазначених вимог, так і вимог, передбачених ст.65 КК України.

Оскільки вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 75 КК України і з порушенням вимог, передбачених ст. 71 КК України є необґрунтованим він підлягає скасуванню, що згідно п.3 ч.1 ст.407 КПК України покладає на колегію суддів необхідність ухвалити відносно ОСОБА_8 новий вирок в частині призначення йому покарання.

При призначенні ОСОБА_8 строку покарання, зважаючи на тяжкість злочинів, їх кількість, колегія суддів виходить із обсягу і змісту апеляційної скарги і вважає, що обвинуваченому повинно бути призначене покарання - реальне позбавлення волі, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.

Колегія суддів не вважає за необхідне застосувати щодо ОСОБА_8 запобіжний захід.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 необхідно рахувати з часу його взяття під варту

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської областівід 27 січня 2015 р. щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

за ч. 1 ст. 382 КК України - 1 рік позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, а на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглиненням менш суворого покарання більш суворим визначити йому покарання 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. ст.71,72 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного постановою Балаклійського районного суду Харківської областівід 3 липня 2014 року і остаточно визначити покарання 2 роки і 3 місяці позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 необхідно рахувати з часу його взяття під варту.

Цей вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді