Справа №482/705/14-к 16.03.2015 16.03.2015 16.03.2015
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 березня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючого: ОСОБА_1 ,
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря: ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №000069 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 07.08.2014 року відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця уродженця м. Вознесенська Миколаївської області, громадянина України, виконуючого обов`язки генерального директора комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Миколаїв» (далі КП «МАМ»), зареєстрованого і проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.191 ч.2 КК України.

Учасники судового провадження.
прокурор: ОСОБА_6 ,

обвинувачений: ОСОБА_5 ,

захисник: ОСОБА_7 ,

представник потерпілого (КП «МАМ») і цивільного позивача: ОСОБА_8 ,

Провадження №11-кп/784/5/15 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ст.191 ч.2 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_3

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати, а провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст.191 ч.2 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.191 ч.2 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки із забороною займати керівні посади на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, з числа передбачених ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 :

- відшкодування майнової шкоди на користь КП «МАМ» 36154 грн.85 коп.;

- процесуальні витрати за проведення економічної експертизи на користь НДЕКЦ при УМВС України на Одеській залізниці 786 грн. 24 коп.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
За змістом апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що в його діях відсутній склад інкримінованого злочину.

Стверджує, що виконуючи обов`язки генерального директора КП «МАМ», службовим становищем не зловживав, чужим майном не заволодівав.

Вважає, що не порушував п.4 постанови КМУ №245 від 03.04.1993 року «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ та організацій», оскільки під час виконання ним обов`язків генерального директора КП «МАМ» мало місце не сумісництво, як вважає державне обвинувачення, а суміщення професій і посад, що регулюється Постановою Ради Міністрів СРСР «Про порядок і умови суміщення професій (посад)» від 4.12.1981 року №1145 і Інструкцією про порядок та умови суміщення професій (посад), що затверджена постановою Держкомпраці СРСР, Мінфіну СРСР та ВЦРПС від 14.05.1982 року № 53-ВЛ.

Зазначає, що будучи призначеним виконуючим обов`язки генерального директора КП «МАМ» згідно розпорядження Миколаївської обласної державної адміністрації №18-рк від 01.02.2012 року, обґрунтовано призначив собі доплату за виконання суміщеної посади на підставі ст.105 КЗпП України в розмірі, передбаченому колективним трудовим договором підприємства, а за такого - не порушував ст.ст.14 і 15 Закону України «Про оплату праці».

Крім того, зазначає, що Генеральною угодою про регулювання основних принципів та норм реалізації соціально-економічної політики та трудових відносин в Україні на 2010-2012 роки від 9.11.2010 року передбачено, що за суміщення професій (посад) доплата одному працівникові не обмежується максимальним розміром і встановлюється у межах економії фонду заробітної плати за тарифною ставкою і окладом суміжної посади працівника, а також за виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника встановлюється доплата у розмірі до 100% тарифної ставки (окладу, посадового окладу) відсутнього працівника. Аналогічні норми передбачені у галузевій угоді на 2010-2012 роки між міністерством транспорту і зв`язку України, Фондом державного майна України, Асоціацією «Аеропорти України» (до якої входить КП «МАМ») цивільної авіації та профспілками працівників цивільної авіації України.

Заперечує висновок економічної експертизи №144 від 28.03.2014 року.

Вважає, що показання свідка ОСОБА_10 безпідставно покладені в обґрунтування обвинувального вироку, оскільки за змістом підтверджують виконання ним, як головним інженером обов`язків вакантної посади генерального директора КП «МАМ», тобто роботи за суміщенням професій і посад.

Просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, а також дослідити докази, які, попри клопотання сторони захисту, не досліджувалися судом першої інстанції, та допитати свідків обвинувачення: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Головного інженера КП «Міжнародний аеропорт Миколаїв» (далі КП «МАМ») ОСОБА_5 , відповідно до наказу №16/к від 31.01.2012 року генерального директора КП «МАМ» ОСОБА_14 та відповідно до розпорядження Миколаївської обласної державної адміністрації №18-р від 01.02.2012 року, з 02.02.2012 року, було призначено виконуючим обов`язки генерального директора КП «МАМ», що розташований на території Новоодеського району Миколаївської області, без визначення йому додаткової грошової доплати за виконання обов`язків генерального директора.
ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді виконуючого обов`язки генерального директора КП «МАМ», будучи посадовою, службовою особою, в обов`язки якого входили як організаційно-розпорядчі так і адміністративно-господарські функції, зловживаючи своїм службовим становищем, в порушення п.4 постанови КМУ №245 від 03.04.1993 року «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій», ст.ст.14-15 ЗУ «Про оплату праці», видав наказ №23/к від 02.02.2012 року, відповідно до якого встановив собі, як головному інженеру КП «МАМ», з 02.02.2012 року доплату до основної заробітної плати за виконання обов`язків генерального директора в розмірі 100% посадового окладу.
Після цього, ОСОБА_5 , як виконувач обов`язків генерального директора, зловживаючи своїм службовим становищем, в порушення п.4 постанови КМУ №245 від 03.04.1993 року «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій», ст.ст.14-15 Закону України «Про оплату праці», видав наказ №423/к від 05.12.2012 року, відповідно до якого звільнив себе з посади головного інженера та призначив себе на посаду начальника штабу цього підприємства з 01.12.2012 року та в подальшому уклав сам із собою, як виконувачем обв`язки генерального директора та працівником ОСОБА_5 , трудовий договір від 01.12.2012 року, згідно якого ОСОБА_5 прийнято на роботу з 01.12.2012 року на посаду начальника штабу КП «МАМ», яким встановив собі заробітну плату у розмірі 9000 грн.
Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_5 , як виконувач обов`язків генерального директора КП «МАМ», зловживаючи своїм службовим становищем, в порушення п.4 постанови КМУ №245 від 03.04.1993 року «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій», ст.ст.14-15 Закону України «Про оплату праці», видав наказ №20/1 від 01.02.2013 року, згідно з яким перевів себе з посади начальника штабу на посаду головного інженера з 01.02.2013 року та в подальшому уклав сам із собою, як виконувачем обв`язки генерального директора та працівником ОСОБА_5 , трудовий договір від 01.02.2013 року, згідно якого ОСОБА_5 прийнято на роботу з 01.02.2013 року на посаду головного інженера КП «МАМ», яким встановив собі заробітну плату у розмірі 8000 грн.
Таким чином, виконувач обов`язків генерального директора КП «МАМ» ОСОБА_5 , у період часу з 02.02.2012 року по 07.02.2013 року, шляхом зловживання своїм службовим становищем, в порушення п.4 постанови КМУ №245 від 03.04.1993 року «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій», ст.ст.14-15 Закону України «Про оплату праці», незаконно встановивши у вищезазначений спосіб собі доплату за сумісництво посад, завищивши таким чином розмір заробітної плати, незаконно заволодів грошовими коштами КП «МАМ» в загальній сумі 36154,85 гривень, якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив вищевказаному підприємству матеріальної шкоди на вказану суму.
Вказаними протиправними умисними діями, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.191 КК України, а саме - заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, думку представника потерпілого і цивільного позивача ОСОБА_8 , якій заперечував проти її задоволення, а також думку прокурора ОСОБА_6 , який вважав вирок законним і обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та додатково надані матеріали, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, а також дослідивши докази, які не досліджувалися судом першої інстанції попри клопотання обвинуваченого і захисника, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов до таких висновків.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд погодившись з позицією державного обвинувачення, визнав ОСОБА_5 винним в тому, що він, будучи з 02.02.2012 року виконуючим обов`язки генерального директора КП «МАМ» - службовою особою, видав накази:
№23/к від 02.02.2012 року про встановлення собі доплати до основної заробітної плати за виконання обов`язків генерального директора в розмірі 100% посадового окладу з 02.02.2012 року;
№423/к від 05.12.2012 року, яким звільнивши себе з посади головного інженера, уклав сам з собою трудовий договір від 01.12.2012 року, призначивши на посаду начальника штабу цього підприємства з 01.12.2012 року та встановивши заробітну плату в розмірі 9000 грн.;
№20/1 від 01.02.2013 року, згідно якого перевів себе з посади начальника штабу на посаду головного інженера з 01.02.2013 року та уклав сам з собою, як виконувачем обв`язки генерального директора та працівником ОСОБА_5 , трудовий договір від 01.02.2013 року, згідно якого ОСОБА_5 прийнято на роботу з 01.02.2013 року на посаду головного інженера КП «МАМ» та встановив собі заробітну плату у розмірі 8000 грн.
Такі його дії, на думку суду першої інстанції, потягли незаконне заволодіння грошовими коштами КП «МАМ» в сумі 36 154 грн. 85 коп., вчинене шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, яке полягало в порушенні заборонипрацювати за сумісництвом, встановленої п.4 постанови КМУ №245 від 03.04.1993 року «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій» та незаконному (всупереч ст.14 і 15 Закону України «Про оплату праці») встановленні собі доплати за сумісництво, завищені, таким чином, розміру заробітної плати, в зв`язку з цим кваліфіковані за ч.2 ст.191 КК України.
При цьому, суд першої інстанції, обґрунтував доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні цього злочину, пославшись на позицію обвинуваченого, який, не визнавши себе винним, відмовився давати показання як під час досудового розслідування, так і в суді, показання свідків ОСОБА_15 (колишнього бухгалтера КП «МАМ») і ОСОБА_10 (заступника начальника Новоодеської МДФІ ДФІ в Миколаївської області), а також досліджені письмові докази: трудовий договір від 25.10.2011 року між КП «МАМ» і ОСОБА_5 про прийом останнього на посаду головного інженера; розпорядження голови Миколаївської ОДА №18-рк від 01.02.2012 року про звільнення з посади генерального директора ОСОБА_14 і тимчасове покладення обов`язків генерального директора КП «МАМ» на головного інженера цього підприємства ОСОБА_5 ; наказ №23-к від 02.02.2012 року, яким виконувач обов`язків генерального директора ОСОБА_5 встановив собі, як головному інженеру, доплату за виконання обов`язків генерального директора в розмірі 100% посадового окладу з 02.02.2012 року; штатний розпис КП «МАМ», згідно якого розмір посадового окладу генерального директора складає 3535,50 грн.; наказ №423/к від 05.12.2012 року, яким звільнивши себе з посади головного інженера, уклав сам з собою трудовий договір від 01.12.2012 року, призначивши на посаду начальника штабу цього підприємства з 01.12.2012 року з заробітною платою 9000 грн.; наказ №20/1 від 01.02.2013 року, яким з метою виробничої необхідності перевів себе з посади начальника штаба на посаду головного інженера КП «МАМ»; наказ №25 від 19.02.2013року, яким з ОСОБА_5 знято 100% доплату за суміщення посад головного інженера і генерального директора КП «МАМ» і висновок економічної експертизи №144 від 28.03.2014 року про розмір матеріальної шкоди, спричиненої ОСОБА_5 КП «МАМ», 36 154, 85 грн.

Однак, висновки суду першої інстанції, щодо порушення ОСОБА_16 інкримінованих норм закону, а за такого, і винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, відповідно до постанови КМУ №245 від 03.04.1993 року «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій» (порушення норм якої інкриміновано ОСОБА_5 ) сумісництвом вважається виконання працівниками державних підприємств, установ і організацій іншої, крім своєї основної, роботи на умовах трудового договору на тому ж або іншому підприємстві, в установі, організацій або у громадянина у вільний від основної роботи час.

Проте, матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про те, щоб ОСОБА_5 , будучи головним інженером КП «МАМ», виконував будь-яку роботу за сумісництвом і порушував би зазначені норми.

Так, згідно звукозапису судового засідання з показань свідків ОСОБА_15 бухгалтера КП «МАМ» і ОСОБА_10 заступника начальника Новоодеської МДФІ ДФІ в Миколаївської області вбачається, що ОСОБА_5 , працюючи головним інженером КП«МАМ», виконував обов`язки генерального директора цього підприємства та за суміщення цих посад отримував заробітну плату.

Не міститься жодних даних про виконання ОСОБА_5 роботи за сумісництвом та порушення інкримінованих норм і в досліджених судом 1 інстанції письмових доказах.

Крім того, в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_5 показав, що з 2009 року працював на посаді начальника штабу КП «МАМ». 25.11.2011 року генеральний директор КП «МАМ» ОСОБА_14 уклав з ним строковий трудовий договір, згідно якого став працювати на посаді головного інженера вказаного підприємства. На початку лютого 2012 року за пропозицією ОСОБА_14 , який звільнявся за хворобою, після розмови з головою Миколаївської облдержадміністрації, за розпорядженням останнього (№18-рк від 01.02.2012 року) був призначений тимчасово виконуючим обов`язки генерального директора КП «МАМ» на період до призначення нового генерального директора.

Оскільки від посади головного інженера зазначеного підприємства його ніхто не звільняв і укладений з ним трудовий договір діяв, став щоденно суміщати виконання обов`язків за діючим трудовим договором з обов`язками генерального директора на протязі встановленого на підприємстві робочого часу.

При цьому, враховуючи, що в розпорядженні голови облдержадміністрації не було вирішено питання оплати його праці за суміщення посад, він, бажаючи отримувати винагороду за таке суміщення посад, діючи в межах повноважень генерального директора КП «МАМ», затверджених уставом підприємства, та на підставі ст.105 КЗпП, видав наказ №23-к від 02.02.2012 року про встановлення собі доплати до заробітної плати за посадою головного інженера за виконання обов`язків генерального директора в розмірі 100% посадового окладу.

В подальшому, в зв`язку з закінченням строку дії трудового договору від 25.11.2011 року, за яким працював головним інженером, маючи на меті виробничу необхідність (для закінчення оформлення документів для проведення атестації аеропорту та сертифікації злітної смуги аеродрому), видав наказ №423/к від 05.12.2012 року, яким звільнив себе з посади головного інженера та призначив на посаду начальника штабу цього підприємства з 01.12.2012 року, уклавши з собою трудовий договір, з заробітною платою 9000 грн. та став виконувати обов`язки за даною посадою.

Потім, також за виробничою необхідністю видав наказ №20/1 від 01.02.2013 року, яким перевів себе з посади начальника штабу КП «МАМ» на посаду головного інженера та уклав з собою трудовий договір від 01.02.2013 року про прийняття з 01.02.2013 року на посаду головного інженера КП «МАМ» з заробітною платою 8000 грн. і став виконувати обов`язки за вказаною посадою.

На потязі всього зазначеного періоду (з 02.02.2012 року по 07.02.2013 року) до моменту призначення нового генерального директора КП «МАМ» - суміщав виконання обов`язків за основною посадою згідно укладених трудових договорів з виконанням обов`язків генерального директора КП «МАМ». Доплата за суміщення посад була знята наказом генерального директора від 19.02.2013 року.

Ніколи не виконував роботи за сумісництвом іншої, крім своєї основної, роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час.

Зазначені показання обвинуваченого ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції щодо виконання роботи за суміщенням посад узгоджуються з показаннями свідків та іншими доказами, дослідженими в апеляційному суді.

Свідок ОСОБА_13 заступник генерального директора КП «МАМ» в апеляційному суді показала, що на ОСОБА_5 , якій з кінця 2011 року працював головним інженером КП «МАМ», розпорядженням голови Миколаївської ОДА з лютого 2012 року було тимчасово покладено виконання обов`язків генерального директора КП «МАМ». Зазначене рішення було прийнято з врахуванням думки колишнього генерального директора ОСОБА_14 , рівня і профілю освіти ОСОБА_5 , досвіду його роботи за спеціальністю, тривалості праці на цьому підприємстві, а також його ділових якостей. При цьому, ОСОБА_5 , працюючи головним інженером, суміщав цю роботу з виконанням обов`язків генерального директора КП «МАМ» в межах встановленого на підприємстві робочого часу, за що отримував доплату в розмірі 100% посадового окладу, визначеного керівними документами (штатним розписом). До виконання обов`язків ставився сумлінно, що дозволяло забезпечувати роботу і прибутковість аеропорту на високому рівні, зокрема, за рахунок збереження кількості пасажироперевезень до 90 авіарейсів на місяць.

Свідок ОСОБА_12 начальник відділу кадрів КП «МАМ» дав в суді аналогічні показання щодо одночасного виконання ОСОБА_5 обов`язків за основною посадою головного інженера КП «МАМ» та тимчасово покладених на нього розпорядженням голови ОДА обов`язків генерального директора цього підприємства на протязі встановленого на підприємстві робочого часу. В подальшому, 01.12.2012 року ОСОБА_5 , будучи виконуючим обов`язки генерального директора, по закінченню дії строкового трудового договору з ним, як головним інженером КП «МАМ», уклав з собою новий трудовий договір про прийняття себе на посаду начальника штабу з заробітною платою 9000 грн., видав про це наказ №423/к від 05.12.2012 року та став виконувати його обов`язки в межах встановленого на підприємстві робочого часу. Потім, 01.02.2013 року видав наказ №20/1 від 01.02.2013 року, яким перевів себе з посади начальника штабу на посаду головного інженера, уклавши відповідний трудовий договір. Мотивував ці накази цілями виробничої необхідності, яка, на його думку, полягала у закінченні процесу атестації аеропорту та сертифікації злітної смуги аеродрому. Заперечив існування у ОСОБА_5 іншого трудового договору на цьому ж підприємстві, згідно якого б ОСОБА_5 виконував би іншу роботу у вільний від основної роботи час за сумісництвом.

Свідок ОСОБА_17 також дав в суді показання щодо виконання обов`язків ОСОБА_5 за основною посадою головного інженера КП «МАМ» та тимчасово покладених на нього розпорядженням голови ОДА обов`язків генерального директора на протязі встановленого на підприємстві робочого часу.

З дослідженого судом трудового договору від 25.10.2011 року між КП «МАМ» в особі генерального директора ОСОБА_14 і ОСОБА_5 вбачається, що останній прийнятий на посаду головного інженера вказаного підприємства з заробітною платою 8000 грн. строком з 01.11.2011 по 01.12.2012 року(т.1 а.п.81).

Згідно розпорядження голови Миколаївської обласної державної адміністрації №18-рк від 01.02.2012 року в зв`язку з звільненням з посади генерального директора КП «МАМ» ОСОБА_14 тимчасово, на період до призначення в установленому порядку керівника КП «МАМ», покладено виконання обов`язків генерального директора на ОСОБА_5 головного інженера КП «МАМ», з 02.02.2012 року (т.1 а.п.82).

Як вбачається з дослідженого судом наказу №23-к від 02.02.2012 року, виконувач обов`язків генерального директора ОСОБА_5 встановив собі, як головному інженеру, доплату за виконання обов`язків генерального директора в розмірі 100% посадового окладу з 02.02.2012 року.(т.1 а.п.83)

З наказу №25 від 19.02.2013 року вбачається, що з ОСОБА_5 знято 100% доплату саме за суміщення посад головного інженера і генерального директора КП «МАМ» з 07.02.2013 року (т.1 а.п.235-236).

Виходячи зі змісту досліджених документів, показань свідків про те, що ОСОБА_5 виконував тимчасово обов`язки генерального директора КП «МАМ», без звільнення від своєї основної роботи головного інженера цього підприємства та на протязі встановленої тривалості робочого часу, а також враховуючи відсутність жодних даних про виконання ОСОБА_5 роботи за сумісництвом (крім своєї основної, іншої роботи на умовах іншого трудового договору у вільний від основної роботи час на цьому ж або іншому підприємстві), апеляційний суд приходить до висновку, що останній працював у порядку та на умовах суміщення посад (професій), встановленого Постановою Ради Міністрів СРСР від 04.12.1981 №1145, тимчасова дія якої на території України продовжена постановою Верховної Ради України від 12.09.1991 року №1545-XII.

Що стосується інкримінованого ОСОБА_5 незаконного заволодіння грошовими коштами КП «МАМ» в сумі 36 154 грн. 85 коп., вчиненого шляхом зловживання своїм службовим становищем через безпідставне видання наказу про призначення собі доплати за виконання обов`язків генерального директора, то апеляційний суд приходить до наступного.

Як вбачається з п.п.6.4; 6.5; 7.3 Статуту Комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Миколаїв» (а.п.216) генеральний директор має право розпоряджатися коштами і майном підприємства; укладати договори; видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів і працівників підприємства, а також призначати і звільняти з посади керівників та спеціалістів структурних підрозділів підприємства (виробництв, цехів, відділів, дільниць, інших аналогічних підрозділів підприємства); обирати форми і системи оплати праці, встановлювати працівникам конкретні розміри тарифних ставок, відрядні розцінки, посадові оклади, премії винагороди, надбавки і доплати згідно з умовами, передбаченими колективним договором та відповідно до чинного законодавства України.

Таким чином, ОСОБА_5 як особа, що призначена представником власника виконувати обов`язки генерального директора КП «МАМ», був вповноважений видавати накази, в тому числі, і про встановлення доплати, прийняття на роботу, призначення, звільнення, переведення на посаду, а також укладати трудові договори.

Згідно ст.105 КЗпП України передбачено оплату праці при суміщенні професій (посад) і виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника, працівникам які виконують на тому ж підприємстві поряд зі своєю основною роботою, обумовленою трудовим договором, додаткову роботу за іншою професією (посадою) або обов`язки тимчасово відсутнього працівника без звільнення від своєї основної роботи, провадиться доплата за суміщення професій (посад) або виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника в розмірах та на умовах, передбачених у колективному договорі.

Згідно п.17.2 з дослідженим судом діючим колективним договором між адміністрацією КП «МАМ» та профспілковим комітетом первинної профспілкової організації авіапрацівників України КП «МАМ», працівникам, що виконують поряд зі своєю основною роботою додаткову роботу іншої професії (посади) або обов`язки тимчасово відсутнього працівника, проводиться доплата за суміщення професій (посад) в розмірі 30-100% тарифної ставки (окладу) відсутнього працівника.

Зазначене положення не суперечить Галузевій угоді між Міністерством транспорту та зв`язку України, Фондом державного майна України, Асоціацією «Аеропорти України» цивільної авіації та профспілками працівників цивільної авіації на 201-2012 роки, згідно додатку №2 якої, доплати одному працівникові за суміщення професій (посад) максимальними розмірами не обмежуються і визначаються наявністю одержаної економії за тарифними ставками і окладами суміщуваних професій (посад).

Згідно штатного розпису КП «МАМ» розмір посадового окладу генерального директора складає 3535,50 грн. (т.1 а.п.84-85)

Як показала в апеляційному суді свідок ОСОБА_11 , вона згідно наказу виконуючого обов`язки генерального директора КП «МАМ» ОСОБА_5 №23/к від 02.02.2012 року щомісячно в період виконання ним обов`язків генерального директора підприємства (з лютого 2012 року до лютого 2013 року) нараховувала останньому, крім заробітної плати головного інженера, доплату за виконання обов`язків генерального директора в розмірі 100% посадового окладу. Оскільки посадовий оклад генерального директора згідно штатного розпису складав 3535,50 грн., то нараховувала йому доплату до заробітної плати головного інженера саме в такому розмірі.

Таки показання свідка ОСОБА_11 узгоджуються з відомостями на виплату заробітної плати КП «МАМ», дослідженими в суді, згідно яких ОСОБА_5 щомісячно в період виконання ним обов`язків генерального директора підприємства з лютого 2012 року до лютого 2013 року, крім заробітної плати за посадою головного інженера, отримував доплату за виконання обов`язків генерального директора в розмірі 3535,50 грн. саме за суміщення посад (т.1 а.п.238-249)

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_5 виконував обов`язки генерального директора КП «МАМ» без звільнення від основної посади головного інженера, то отримання ним доплати за таке суміщення за наказом №23-к від 02.02.2012 року, мало всі правові підстави, її розмір не перевищував встановленого законодавством розміру, а за такого відсутні ознаки зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Що стосується видання ОСОБА_5 , як генеральним директором, наказів №423/к від 05.12.2012 року, №20/1 від 01.02.2013 року і укладання трудових договорів про прийняття себе на посаду начальника штабу, а потім головного інженера, то такі його дії не порушували інкримінованих йому правових норм щодо заборони працювати за сумісництвом, оскільки вчинялися послідовно після припинення попереднього трудового договору.
Порушення інших норм закону обвинуваченому ОСОБА_5 не інкриміновано.
Щодо отримання заробітної плати ОСОБА_5 з 01.12.2012 року по 01.02.2013 року за виконання обов`язків на посаді начальника штабу КП «МАМ», а в подальшому на посаді головного інженера, то матеріали провадження не містять даних про те, щоб ОСОБА_5 не виконував обов`язків за цими посадами та йому безпідставно нараховувалася і виплачувалася заробітна плата.
Матеріали провадження не містять доказів про наявність в ОСОБА_5 умислу на протиправне заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, а за такого відсутня суб`єктивна і сторона інкримінованого злочину.
Посилання суду на судово-економічну експертизу №144 від 28.03.2014 року є безпідставним, оскільки зміст її дослідницької частини і висновку не містить даних про розмір матеріальної шкоди нібито завданої ОСОБА_5 КП «МАМ». Що стосується посилання експерта в п.3 цього висновку на лист територіальної державної інспекції з питань праці та довідку ДФІ про матеріальну шкоду завдану ОСОБА_5 КП «МАМ» в розмірі 36154,85 грн., то воно виходить за межі компетенції експерта, оскільки вдається до вирішення правових питань.

Таким чином, дослідивши матеріали провадження у їх сукупності, апеляційний суд вважає, що доводи апелянта є слушними, висновки суду І інстанції про вчинення ОСОБА_5 інкримінованого злочину не відповідають фактичним обставинам провадження в зв`язку з чим вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 07.08.2014 року відносно ОСОБА_5 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі ст.284 ч.1 п.2 КПК України за відсутністю в діянні ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ст.191 ч.2 КК України.
Керуючись ст.ст.404 ч.3, 405, 407, 417, 419, 424, 425, 532 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 07.08.2014 року відносно ОСОБА_5 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України - за відсутністю в діянні ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ст.191 ч.2 КК України.
Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 31.03.2014 року на ? частини квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_5 на праві спільної часткової власності та на ? частини автомобіля «HUNDAY-ЕLANTRA» номерний знак НОМЕР_1 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: