Справа № 728/1792/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/305/2015
Категорія - ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 травня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Секретаря судового засідання ОСОБА_5

За участю учасників судового провадження:

Прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7

Законного представника неповнолітнього ОСОБА_8

Захисника ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000247 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 02 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та проживаючий в АДРЕСА_1 , освіта середня, не одружений, не працює, раніше не судимий,

засуджений за ст. 307 ч. 1 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_10 призначене покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Стягнуто з законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 1895 грн. 74 коп. процесуальних витрат на користь держави за проведення експертиз.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винними у тому, що 18 квітня 2014 року, близько 18 год., в ході проведення оперативної закупки по вул. Пушкіна в м. Бахмач Бахмацького району Чернігівської області збув громадянину ОСОБА_11 за 300 грн. 00 коп. згорток фольги з вмістом порошкоподібної речовини світло-жовтого кольору, яка згідно висновку експертизи №495 (х) від 22 квітня 2014 року являється психотропною речовиною амфетаміном, вагою 0,0118 грам.

Крім цього, 29 квітня 2014 року, близько 21 год., неповнолітній ОСОБА_7 в ході проведення оперативної закупки по вул. Я.Мудрого в м. Бахмач Бахмацького району Чернігівської області збув громадянину ОСОБА_12 за 300 грн. 00 коп. згорток фольги з вмістом порошкоподібної речовини світло-жовтого кольору, яка згідно висновку експертизи №539 (х) від 30 квітня 2014 року являється психотропною речовиною амфетаміном, вагою 0,0283 грам.

В апеляційній скарзі захисник оспорюючи винуватість підзахисного ОСОБА_7 та посилаючиться на відсутність доказів його винуватості по справі просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження по справі закрити.

В судовому засіданні в апеляційній інстанції обвинувачуваний ОСОБА_7 та його захисник змінили вимоги поданої апеляційної скарги.

Обвинувачуваний пояснив, що повністю визнає свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів, чистосердечно кається, просить врахувати його неповнолітній вік, те що він раніше не вчиняв злочинів та призначити йому покарання із застосуванням ст., ст. 69, 75 КК України. Аналогічну вимоги висловив захисник.

Прокурор підтримав змінені вимоги поданої аеляційної скарги і також просив призначити обвинувачуванму покрання із застосуванням ст., ст. 69, 75 КК України.

Заслухавши доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Винність обвинувачуваного ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, при обставинах, наведених у вироку суду повністю підтверджуються сукупністю доказів, які досліджені в суді першої інстанції не зважаючи на невизнання ним своєї вини у суді першої інстанції.

Свідок ОСОБА_13 , що працює оперативним працівником відділу по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобі Бахмацького РВ УМВС, саме він прийняв заяву ОСОБА_14 в правоохоронні органи, про здійснення ОСОБА_7 продажу наркотичних речовини. Дана заява була зареєстрована в установленому законом порядку, визначено слідчого по справі - ОСОБА_15 , контроль за розслідуванням справи здійснювали працівники прокуратури Бахмацького району. Особисто він приймав безпосередню участь у підготовці та проведенні оперативних закупок наркотичних речовин у громадянина ОСОБА_7 подавав рапорти на отримання коштів для здійснення оперативних закупок до УМВС України в Чернігівській області та отримував їх, проводив огляд покупців ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під час їх підготовки до оперативної закупки, здійснював помітку грошових купюр виділених для проведення оперативних закупок, спорядження покупців засобами аудіо та відео фіксації здійснювали працівники секретної частини УМВС України в Чернігівській області, всі процесуальні дії проводились в присутності двох понятих.

Також він здійснював супровід самих оперативних закупок з участю слідчого ОСОБА_15 . Так 18 січня 2014 року близько 18 год. було проведено першу оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_7 , він за 300 грн. продав покупцю ОСОБА_11 згорток з фольги в якому був світлий порошок, даний згорток був вилучений у покупця і за висновком хімічної експертизи порошок який в ньому містився являвся амфетаміном. Під час першої оперативної закупки затримання ОСОБА_7 не проводилось і передані покупцем кошти не вилучались. 29 квітня 2014 року близько 21 год. було проведено другу оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_7 , він за 300 грн. продав покупцю ОСОБА_12 згорток з фольги в якому був світлий порошок, даний згорток був вилучений у покупця і за висновком хімічної експертизи порошок, який в ньому містився являвся амфетаміном. Під час другої оперативної закупки було проведено затримання ОСОБА_7 , який чинив опір та намагався втекти, тому були застосовані спецзасоби і він був доставлений в Бахмацький РВ УМВС, при цьому у нього було вилучено купюру номіналом 20 грн., які належали до коштів виділених покупцю на проведення оперативної закупки, решту коштів не знайшли.

Свідок ОСОБА_15 , що працює слідчим СВ Бахмацького РВ УМВС, показав, що саме він був визначений слідчим по справі по заяві ОСОБА_14 в правоохоронні органи, що ОСОБА_7 здійснює продаж наркотичних речовин, дана заява була зареєстрована в установленому законом порядку, контроль за розслідуванням справи здійснювали працівники прокуратури Бахмацького району, він приймав безпосередню участь у плануванні, підготовці та проведенні оперативних закупок наркотичних речовин у громадянина ОСОБА_7 , при цьому, як слідчий складав процесуальні документи по справі та здійснював слідчі дії, саме він проводив огляди місця події, покупців після проведення оперативних закупок, вилучав придбані ними у ОСОБА_7 згортки з фольги з вмістом порошку, всі процесуальні дії проводились в присутності двох понятих. Саме 18 квітня 2014 року близько 18 год. було проведено першу оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_7 , він за 300 грн. продав покупцю ОСОБА_11 згорток з фольги в якому був світлий порошок, даний згорток був вилучений у покупця і за висновком хімічної експертизи порошок який в ньому містився являвся психотропною речовиною - амфетаміном. Під час першої оперативної закупки затримання ОСОБА_7 не проводилось і передані покупцем кошти не вилучались. Так як на момент проведення першої оперативної закупки не було точних доказів, що ОСОБА_7 здійснив продаж саме наркотичних речовин, тому його затримання не проводилось, було прийняте рішення про отримання більшої доказової бази висновку експертизи по вилученій у закупника речовині, проведення другої оперативної закупки із залученням двох покупців, а саме ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Тому 29 квітня 2014 року з самого ранку було розпочато проведення другої оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , контакт з покупцем ОСОБА_11 не був завершений, фактично лише надвечір, близько 21 год., ОСОБА_7 за 300 грн. продав покупцю ОСОБА_12 згорток з фольги в якому був світлий порошок, даний згорток був вилучений у покупця і за висновком хімічної експертизи порошок який в ньому містився являвся амфетаміном. Під час другої оперативної закупки було проведено затримання ОСОБА_7 , який чинив опір та намагався втекти, тому були застосовані спецзасоби і він був доставлений в Бахмацький РВ УМВС, при цьому у нього було вилучено купюру номіналом 20 грн. та штани і куртку. Шляхом проведення експертиз було встановлено, що вилучені у ОСОБА_7 20 грн. належали до коштів виділених покупцю на проведення оперативної закупки, а на карманах штанів та куртки маються сліди люмінесцентних речовин якими помічали кошти виділені для проведення оперативних закупок. Стосовно вручення підозри по другому епізоду пояснив, що ОСОБА_7 , його законний представник та захисник ухилялися від її отримання, не являлися за викликом та чинили перешкоди проведенню слідчих дій, тому ним було прийняте рішення про направлення підозри по пошті, що передбачено чинним законодавством і на його запит надійшло підтвердження про отримання судової кореспонденції, про порушення які допустили працівники пошти йому не було відомо.

Допитаний в судовому засіданні, в режимі аудіо конференції, що унеможливлює ідентифікацію, легендована особа - свідок ОСОБА_11 пояснив, що він був запрошений працівниками Бахмацького РВ УМВС України для участі в оперативний закупці наркотичних засобів як покупець, на що дав свою згоду, саме він здійснив закупку 18 квітня 2014 року у громадянина ОСОБА_7 в м. Бахмачі по вулиці Пушкіна - амфетамін (фен) за 300 грн. 00 коп. згідно домовленості. Під час підготовки до оперативної закупки його оглядали працівники міліції, щоб не було заборонених речей, потім вони встановили на ньому технічні засоби, передали 300 грн. помічених купюр, після завершення закупки слідчий вилучив згорток з фольги, який передав ОСОБА_7 , в якому був світлий порошок наркотичний засіб. Всі дії проводились в присутності понятих, примусу з боку працівників міліції не було.

Допитаний в судовому засіданні, в режимі аудіо конференції, що унеможливлює ідентифікацію, легендована особа - свідок ОСОБА_12 показав, що був запрошений працівниками Бахмацького РВ УМВС України для участі в оперативний закупці наркотичних засобів як покупець, на що дав свою згоду, саме він здійснив закупку 29 квітня 2014 року у вечірній час у громадянина ОСОБА_7 в м. Бахмачі по вул.. Я.Мудрого, поблизу ЗОШ №1 м. Бахмач наркотичні засоби - амфетамін (фен) за 300 грн. 00 коп. згідно домовленості. Під час підготовки до оперативної закупки його оглядали працівники міліції, щоб не було заборонених речей, потім вони встановили на ньому технічні засоби, передали 300 грн. помічених купюр, після завершення закупки слідчий вилучив згорток з фольги, який передав ОСОБА_7 , в якому був світлий порошок наркотичний засіб. Всі ці дії проводились в присутності понятих, примусу з боку працівників міліції не було.

Свідок ОСОБА_16 показав, що він був запрошений працівниками Бахмацького РВ УМВС в якості понятого при підготовці та проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у громадянина ОСОБА_7 18 квітня 2014 року, в його присутності працівники міліції оглядали покупця ОСОБА_11 , помічали порошком грошові купюри виділені на проведення закупки в сумі 300 грн. та передали їх покупцю, потім після повернення ОСОБА_11 з оперативної закупки у нього було вилучено згорток з фольги в якому був світлий порошок, як пояснив покупець саме цей порошок наркотичний засіб він придбав у ОСОБА_7 за виділені йому 300 грн., фольга з порошком була упакована та опечатана.

Свідок ОСОБА_17 показав, що він був запрошений працівниками Бахмацького РВ УМВС в якості понятого при підготовці та проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у громадянина ОСОБА_7 29 квітня 2014 року, в його присутності працівники міліції оглядали покупця ОСОБА_12 , помічали порошком грошові купюри виділені на проведення закупки в сумі 300 грн. та передали їх покупцю, потім після повернення ОСОБА_12 з оперативної закупки у нього було вилучено згорток з фольги в якому був світлий порошок, як пояснив покупець саме цей порошок наркотичний засіб він придбав у ОСОБА_7 за виділені йому 300 грн. Також він був понятим при огляді затриманого ОСОБА_7 у якого було вилучено купюра номіналом 20 грн., штани та куртку та зроблено змиви з рук, все упаковано та опечатано.

Свідок ОСОБА_18 показав, що він був запрошений працівниками Бахмацького РВ УМВС в якості понятого при підготовці та проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у громадянина ОСОБА_7 29 квітня 2014 року, в його присутності працівники міліції оглядали покупця ОСОБА_12 , помічали порошком грошові купюри виділені на проведення закупки в сумі 300 грн. та передали їх покупцю, потім після повернення ОСОБА_12 з оперативної закупки у нього було вилучено згорток з фольги в якому був світлий порошок, як пояснив покупець саме цей порошок наркотичний засіб він придбав у ОСОБА_7 за виділені йому 300 грн. Також він був понятим при огляді затриманого ОСОБА_7 у якого було вилучено купюра номіналом 20 грн., штани та куртку та зроблено змиви з рук, все упаковано та опечатано.

Свідок ОСОБА_19 показав, що він являється наркозалежною особою та перебуває з цього приводу на обліку, його товариш ОСОБА_20 сказав, що знає де в Бахмачі можна купити наркотики, вони приїхали з ОСОБА_21 в ОСОБА_22 , він передав ОСОБА_20 гроші на придбання наркотичних засобів і той пішов розмовляти з ОСОБА_7 біля будинку культури, особисто він до них під час розмови не підходив, потім ОСОБА_20 повернувся і повідомив, що не зміг придбати наркотики.

Свідок ОСОБА_20 показав, що його наркозалежний товариш ОСОБА_19 попросив придбати наркотичні засоби, він знав, що у ОСОБА_23 продає наркотики, тому вони приїхали з ОСОБА_21 в ОСОБА_22 і біля будинку культури зустрілись з ним, але він повідомив, що наразі наркотиків не має, тому вони нічого у ОСОБА_7 не купили і поїхали додому.

Крім того вина ОСОБА_7 підтверджується доказами, які досліджені в суді першої інстанції:

Данними протоколу помітки грошових купюр (а.с.23) від 18 квітня 2014 року згідно якого люмінесцентним порошком були помічені кошти в сумі 300 грн. виділених для проведення оперативної закупки.

Даними протоколу огляду місця події (а.с.28 ) згідно якого 18 квітня 2014 року у покупця ОСОБА_11 поблизу бару «Гостиний Двір» в м. Бахмачі було виявлено та вилучено згорток з фольги в якому знаходився порошок світлого кольору, який він придбав у громадянина ОСОБА_7 за 300 грн.

Висновоком експерта №495(х) від 22 квітня 2014 року (а.с.39-41) згідно якого порошкоподібна речовина світло-жовтого кольору яка була вилучена у громадянина ОСОБА_11 містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, маса якого складає 0,0118 грам.

Протоколом помітки грошових купюр (а.с.48) від 29 квітня 2014 року згідно якого люмінесцентним порошком були помічені кошти в сумі 300 грн. виділених для проведення оперативної закупки.

Актом огляду покупця (а.с.51 ) ОСОБА_12 перед оперативною закупкою та фото таблиця грошових купюр (а.с.49) виданих йому для проведення оперативної закупки.

Протоколом огляду місця події (а.с.53 ) згідно якого 29 квітня 2014 року у покупця ОСОБА_12 в м. Бахмач по вулиця Ярослава Мудрого було виявлено та вилучено згорток з фольги в якому знаходився порошок світлого кольору, який він придбав у громадянина ОСОБА_7 за 300 грн.

Протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (а.с.55-56) згідно якого 29 квітня 2014 року о 21 год. 40 хвилин був затриманий ОСОБА_7 і в нього було вилучено грошову купюру номіналом 20 грн., джинсові штани та спортивну куртку і взято змиви з рук, до якого додані фото таблиці вилучених предметів (а.с.57-59).

Висновоком експерта №539(х) від 30 квітня 2014 року (а.с.103-105) згідно якого порошкоподібна речовина світло-жовтого кольору, яка була вилучена у громадянина ОСОБА_12 містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, маса якого складає 0,0283 грам.

Висновоком експерта №556(х) від 20 травня 2014 року (а.с.119-125) згідно якого на наданій грошовій купюрі номіналом 20 грн. вилученій при проведенні обшуку затриманого ОСОБА_7 виявлено нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини ( люмінофору ) яка має спільну родову належність з речовиною контрольного зразка від 29 квітня 2014 року, на змивах з рук ОСОБА_7 виявлено нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини ( люмінофору ) яка має спільну родову належність з речовиною контрольного зразка від 29 квітня 2014 року, на вилучених у ОСОБА_7 джинсових штанях та спортивній куртці виявлено нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини ( люмінофору ) які мають спільну родову належність з речовинами з контрольних зразків помітки грошових купюр від 18 квітня 2014 року та від 29 квітня 2014 року, з доданою ілюстративною таблицею (а.с. 126-129).

Висновоком судово-психіатричної експертизи № 394 від 10 липня 2014 року ( а.с. 172-175 ) згідно якого у ОСОБА_7 не виявлено психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання психоактивних речовин з синдромом залежності і наркологічне лікування йому не показане та №406 від 17 липня 2014 року (а.с. 176-181) згідно якого ОСОБА_7 на час вчинення інкримінованих діянь усвідомлював свої дії та міг керувати ними а також здатний правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження та давати про них правильні свідчення.

Також в ході суді першої інстанції були досліджені аудіо-відео записи проведених оперативних закупок у громадянина ОСОБА_7 , які проводились відповідно до ухвал слідчого судді апеляційного суду Чернігівської області і про що були складені Протоколи про результати аудіо-відео контролю місця (за особою) від 17 травня 2014 року ( а.с. 195-196 ), згідно яких зафіксовано весь хід проведення оперативних закупок 18 та 29 квітня 2014 року, факт передачі покупцями грошей саме ОСОБА_7 та отримання від нього згортків фольги із наркотичними засобами.

Крім цього в ході судового розгляду було досліджено аудіо записи, які були зроблені шляхом фіксування інформації переговорів ОСОБА_7 по власному мобільному телефону з іншими абонентами на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Чернігівської області і про що було складено Протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ( електронних інформаційних систем ) від 17 червня 2014 року ( а.с. 197-198 ) згідно якого ОСОБА_7 в ході телефонних розмов з 25 квітня 2014 року по 05 травня 2014 року неодноразово пропонує невстановленим особам придбати різноманітні наркотичні засоби і зазначає їх ціну та якість.

Судом першої інстанції правильно кваліфіковані дії обвинувачуваного ОСОБА_7 за ст. ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2 КК України.

Судом першої інстанції обвинувачуваному ОСОБА_7 призначене покарання у виді реального позбавлення волі. При цьому суд першої інстанції врахував одну пом`якшуючу обставину це вчення злочину обвинувачуваним у неповнолітньому віці. Крім того, суд послався на позитивні характеристики обвинувачуваного, а також на тяжкість вчиненого ним злочину.

Однак, при розгляді провадження в апеляційній інстанції обвинувачуваний ОСОБА_7 вказав, що він повністю визнає свою вину та щиро кається. Вказану обставину апеляційний суд визнає як обставину, що пом`якшує покарання.

З врахуванням двох обставин, які пом`якшують покарання, позитивної характеристики обвинувачуваного, а такж з врахування факту винення ним злочині вперше і у неповнолітньому віці, колегія суддів вввакжає необхідним за ст. 307 ч. 2 КК України призначити обвинувачуваному покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним на підставі ст., ст. 75, 76, 104 КК України звільнити обвинувачуваного ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши передбачені законом обов`язки.

Керуючись ст., ст. 371, 404, 407, 418, 419 КПК України судова колегія,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково, вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 02 лютого 2015 року року відносно ОСОБА_7 змінити.

Ввважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ст. 307 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі;

-за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі.

Но підставі ст. 70 КК України, шліхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинувачуваному ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.,ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції та повідомляти інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4