АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-а-462 Номер провадження 11/1690/3462/11Головуючий у 1-й інстанції Косик Доповідач ап. інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 185 КК С.Т.
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2011 року м. Полтава

Колегія судців судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі

головуючого - судді Батрака В. В.,

суддів: Бурда К.І. Ландаря О.В.

з участю прокурора Попка О.В.,

засудженого ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляцією старшого помічника прокурора Машівського району Полтавської області і засудженого ОСОБА_2 на вирок Машівського районного суду полтавської області від 5 квітня 2011 року.

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, 28 листопада 1987 року, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою:Полтавська область, Новосанжарський район, с. Лелюхівка, раніше судимий:

-20.10.2009 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч. З ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 2 роки;

засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі і на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 20 жовтня 2009 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з 17 січня 2011 року.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_3 моральну шкоду в сумі 2000 грн.

Звернуто стягнення на майно засудженого ОСОБА_2 з метою забезпечення цивільного позову потерпілого.

Вирішено питання про долю речових доказів.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні злочину за наступних обставин.

11 листопада 2010 року, близько 16 години 00 хвилин, ОСОБА_2, з метою заволодінням чужим майном, повторно, таємно на пасовищі поблизу с. Старицьківка Машівського району Полтавської області, намагався викрасти корову вартістю 7800 грн, що належить громадянину ОСОБА_3, при цьому відвязавши мотузку, якою була привязана корова погнав її в напрямку с. Василівка, але був помічений і затриманий власником корови. Зазначеним ОСОБА_4 виконав всі дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, але з причин, що не залежать від його волі злочин до кінця не довів.

В апеляції прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи і правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_2, ставить питання про скасування вироку у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання засудженому, а саме вимог ч. 4 ст. 71 КК України, згідно якої остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду, а також призначенням ОСОБА_2 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, та постановлення нового вироку, яким просить призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі і на підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області у виді 4 років позбавлення волі. Крім того просить із мотивувальної частини вироку виключити обставину, яка обтяжує покарання засудженого ОСОБА_2 - рецидив злочинів.

Будучи незгідним з вироком суду, засуджений ОСОБА_2 подав на нього апеляцію в якій просить вирок суду змінити, визнати обставиною що помякшує його покарання вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, виключити обставину, що обтяжує його покарання - рецидив злочинів і обставин, помякшити йому покарання, застосувавши ст.69 КК України і на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробовування.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав подану апеляцію, пояснення засудженого ОСОБА_2 на підтримку поданої ним апеляції та заперечення на апеляцію прокурора, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляції старшого помічника прокурора Машівського району Полтавської області та засудженого ОСОБА_2 підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненому ним злочині, ґрунтуються на зібраних у справі та всебічно, повно і обєктивно досліджених доказах, які детально наведені у вироку.

Вказані висновки є правильними і ніким не оспорюються. Тому колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України і вважає таку кваліфікацію його дій правильною.

Відповідно до частини 4 статті 71 КК України та пункту 25 розяснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 (Із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., № 8 від 12 червня 2009 р. та № 11 від 6 листопада 2009 р.) визначено, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Однак суд першої інстанції не врахував наведеного, а тому застосувавши ст. 71 КК України, безпідставно призначив ОСОБА_2 покарання у виді 3 років позбавлення волі. Таке покарання хоча і є більшим від покарання призначеного за новий злочин, але не

є більшим від невідбутої частини покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 20 жовтня 2009 року.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку про скасування вироку в частині призначеного покарання ОСОБА_2 та постановлення в цій частині нового вироку.

Вирішуючи питання про вид і міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_2 злочину, наслідки, які настали в результаті його вчинення, дані про особу винного, який вчинив злочин в період іспитового строку, будучи звільненим від відбування покарання з випробовуванням за вчинення крадіжки, позитивно характеризується за місцем проживання, має молодий вік.

Обставинами, що помякшують покарання засудженого є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, що обтяжують покарання засудженого відсутні.

Прохання засудженого ОСОБА_2 про визнання обставиною що помякшує його покарання вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин не заслуговує на увагу оскільки такі обставини не встновлені.

Рецидив злочинів, в даному випадку не може бути визнана обставиною, що обтяжує покарання засудженого, оскільки відповідно до розяснень п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

За таких обставин підстав для призначення покарання ОСОБА_2 із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України не вбачається.

На підставі наведеного та керуючись ст. 366, 371, 323, 324 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляції старшого помічника прокурора Машівського району Полтавської області та засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Машівського районного суду Полтавської області від 5 квітня 2011 року в частині призначеного ОСОБА_2 покарання - скасувати.

Постановити новий вирок за яким засудити ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 20 жовтня 2009 року і остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання засудженого ОСОБА_2

В іншій частині вирок Машівського районного суду від 5 квітня 2011 року щодо ОСОБА_2С - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ через Апеляційний суд Полтавської області протягом одного місяця, засудженим з моменту вручення йому копії вироку, іншими учасниками процесу - в той же строк з моменту його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_5 ОСОБА_6