Дата документу Справа № 332/4396/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 332/4396/14-к Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/334/15 Доповідач у 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст. 307 ч.2, 69, 75, 76
КК України

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палат з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційну скаргу процесуального прокурора на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 19 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина Україна, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05 травня 1997 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 140 ч.2, 140 ч. 1, 19 ч.4, 141 ч. 2, 42 КК України (1960 року) на 4 роки позбавлення волі. Звільнився 19 червня 2000 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 11 квітня 2001 року Заводським районним судом Запорізької області за ст. ст. 17, 81 ч. 3, 44, 75, 76 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробувальним терміном 1 рік;

- 15 квітня 2002 року Заводським районним судом мм. Запоріжжя за ст. ст. 15 ч.2, 185 ч.3, 71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі. Звільнився 18 вересня 2004 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 14 листопада 2005 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 185 ч.2, 75, 76 КК України на 5 років позбавлення волі з випробувальним терміном 1 рік;

- 02 листопада 2009 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 263 ч.1, 75, 76 КК України на 2 роки позбавлення волі з випробувальним терміном 1 рік;

- 09 листопада 2011 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 263 ч. 1, 185 ч.3, 309 ч.1, 309 ч.2, 70 ч.1 КК України на 4 роки позбавлення волі. Звільнився умовно-достроково 27 лютого 2014 року на підставі постанови Вільнянського районного суду Запорізької області від 19 лютого 2014 року на не відбутий строк покарання 1 рік 2 місяці 26 днів. Ухвалою Заводського районного суду м. Запоріжжя від 06 листопада 2014 року ОСОБА_7 звільнено від подальшого відбування покарання на підставі ст. 1 Закону України Про амністію у 2014 році;

засуджено за ст. 307 ч.2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, з випробуванням на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 ч. 1 п.п.2,3,4 КК України.

Постановлено запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити у вигляді домашнього арешту.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави в особі Управління Держказначейства України в Шевченківському районі м. Запоріжжя процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів 1475, 76 грн.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, наприкінці травня 2014 року ОСОБА_7 придбав шляхом зриву дикоростучу коноплю в лісосмузі, розташованої поблизу вулиці Вроцлавської в м. Запоріжжі, та шляхом її висушування і подрібнення виготував особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (маріхуану), який зберігав при собі з метою збуту і в подальшому незаконно збув.

Так, 25 червня 2014 року, приблизно о 16-20 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи на перехресті вул. Алмазної та вул. Ворцлавської в м. Запоріжжі, шляхом продажу за 120 грн. незаконно збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), масою в перерахунку на суху речовину 0,6518 г.

22 липня 2014 року, приблизно о 14-30 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 47, по вул. Алмазній в м. Запоріжжі, шляхом продажу за 100 грн. незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), масою в перерахунку на суху речовину 0,574 г. ОСОБА_10

01 серпня 2014 року, приблизно о 16-20 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 47, по вул. Алмазній в м. Запоріжжі, шляхом продажу за 75 грн. повторно незаконно збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), масою в перерахунку на суху речовину 0,69 г.

13 серпня 2014 року, приблизно о 13-20 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 47, по вул. Алмазній в м. Запоріжжі, шляхом продажу за 100 грн. незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), масою в перерахунку на суху речовину 1, 4065 г. ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі, з доповненнями, прокурор вважає вирок суду незаконним в частині призначеного покарання, через його невідповідності тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує на безпідставне застосування до обвинуваченого ст. 69, ст.75 КК України. Просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 307 ч.2 КК України у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді; позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення і останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , пояснення захисника ОСОБА_8 , які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Нормами ст. 291 КПК України закріплені вимоги до форми та змісту обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, недотримання яких відповідно до вимог п.3 ч. 3 ст. 314 КПК України дає суду підстави для прийняття рішення у підготовчому судовому засіданні про повернення обвинувального акту прокурору.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту, він не відповідає вимогам, зазначеним в ст. 291 КПК України, а саме: в порушення вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, а тому без усунення цього недоліку кримінальне провадження не може бути призначено до судового розгляду. При таких обставинах вирок суду відповідно до вимог ст.ст. 370,412,415,416 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, оскільки суд та органи досудового розслідування допустили такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції і перешкоджають суду другої інстанції (з урахуванням вимог апеляційної скарги та положень ст. 404 КПК України) ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, закон передбачає можливість призначення більш м`якого покарання за наявності декількох виняткових обставин справи та з урахуванням особи винного. При цьому виняткові обставини можуть стосуватися лише події злочину та особи винного. В матеріалах провадження є данні, які стосуються особи винного, а саме: на утриманні ОСОБА_7 знаходяться 5 неповнолітніх дітей, двоє з них ІНФОРМАЦІЯ_2 , дружина обвинуваченого не працює.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , виконав вимоги ст.ст.65, 69, 75 КК України, зазначив, які саме обставини давали підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом, навів в вироку мотиви на обгрунтування висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 , який вчинив тяжкий злочин, раніше судимий, без відбування покарання. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду щодо призначеного покарання.

Враховуючи вимоги ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий судовий розгляд, не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Клопотань від учасників судового провадження щодо запобіжного заходу, обраного обвинуваченому ОСОБА_7 , не надходило.

Керуючись ст. ст. 368, 374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
апеляційну скаргу процесуального прокурора задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 19 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Залишити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді: