Справа № 1-471/12 Головуючий у І інстанції Гришко
Провадження № 11/780/82/13 Доповідач у 2 інстанції Гайдай Р.М.
Категорія 24 22.01.2013
??????????????????????????????
УХВАЛА

Іменем України

17 січня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого -Сливи Ю.М.

суддів -Гайдай Р.М., Колокольнікової Н.М.

з участю прокурора -Красківського В.П.

засуджених - ОСОБА_2 та ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_3 - адвоката Дідори А.К. на вирок Києво-Святошинського районного суду від 29 жовтня 2012 року, яким,-

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Тальне Черкаської області та мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого,-

засуджено та призначено покарання за ст..ст.190 ч.4, 69 КК України 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ст.. 358 ч.2 КК України 3 роки обмеження волі;

- за ст.. 358 ч.3 КК України 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно із застосуванням ст.. 69 КК України ОСОБА_2 призначено 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, не судимого в силу ст.. 89 КК України,-

засуджено та призначено покарання за ст.190 ч.4, 69 КК України 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ст.. 353 КК України 6 місяців арешту.

На підставі ст.. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно із застосуванням ст.. 69 КК України ОСОБА_3 призначено 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Постановлено стягнути:

- солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь ТОВ "Інкотерм"497 251 грн. 73 коп. матеріальної шкоди;

- з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області 1456 грн. 77 коп. за проведення експертиз;

- з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області1456 грн. 76 коп. за проведення експертиз.

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винними та засуджені за те, що за попередньою змовою з невстановленими досудовим слідством особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, шляхом обману та зловживання довірою, 13.11.2009 року ОСОБА_2 поблизу автодороги Київ-Чоп, представляючись представником власника вантажу ФОП ОСОБА_5, який в органах влади як платник податків не зареєстрований, водію автомобіля марки Volvo FH-12, д.н.з. НОМЕР_1, причіп WN 614 AC ОСОБА_6, який здійснював транспортування 270 газових плит Gorenje відповідно до укладеного договору невстановленої досудовим слідством особою, яка попередньо обманним шляхом, ввійшовши в довіру дізналась у менеджера ДП "ЛІС"ТОВ "ЛЕГІОН", яке виконувало заявки ТОВ "Інкотерм"по міжнародному перевезенню вантажу, координати вказаного вантажу, доставив водія з автомобілем до стоянки ТОВ "Тиса", с. Петропавлівська Борщагівка , вул.. Велика кільцева, 4-6, де останній перебував під митним контролем, та залишився за вказівкою ОСОБА_2 там до 14.11.2009р., куди цього дня прибули ОСОБА_2 та ОСОБА_3, який будучи одягненим у форменний одяг встановленого зразка працівника Державної митної служби України, видаючи себе за такого, подав вид, що перевірив необхідну супровідну документацію на вантаж та наявність митних пломб. Після цього, ОСОБА_2 супроводив ОСОБА_7 з вантажем до складських приміщень ТОВ "Фернест", м. Вишневе, вул.. Чорновола, 33, де зазначені 270 газові плити були перевантажені до двох невстановлених досудовим слідством вантажних автомобілів під керуванням невстановлених водіїв, в той час ОСОБА_2 під видом сприяння у скорішому розмитненні отримав від ОСОБА_6 супровідну документацію та міжнародну відправну накладну CMR № 0785055, на яких спільно з невстановленими досудовим слідством особами були поставлені підроблені (згідно висновку експерта №219 від 5.01.2010р.) відбитки номерною печаткою № 034 Київської регіональної митниці Державної митної служби України, та які були подані ОСОБА_2 ОСОБА_8, яким були оплачені транспортні послуги перевізника, що створило оманливе уявлення у останнього щодо законності перевантаження та розмитнення вантажу , отримання його справжнім замовником, після чого ОСОБА_6 повернувся на своєму автомобілі до м. Радом , перетнувши державний кордон України та Польщі по отриманим супровідним документам, а 270 газових плит Gorenje були вивезені зі складських приміщень ТОВ "Фернет"на невстановлених досудовим слідством вантажних автомобілях невстановленими водіями у невстановленому напрямку , де ОСОБА_9, ОСОБА_3 та невставленими досудовим слідством особами були використані на власний розсуд, внаслідок чого ТОВ "Інкотерм"було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 41 673, 52 євро, що згідно курсу гривні до іноземних валют , встановленого НБУ на 14.11.2009р. еквівалентно 497 251 грн. 73 коп.

Прокурор, котрий брав участь у розгляді справі судом першої інстанції в апеляції просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок у зв'язку з його м'якістю та неправильним застосуванням кримінального закону і призначити: ОСОБА_2 за ч.4 ст. 190 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.2 ст. 358 КК України 2 роки обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 358 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_2 призначити 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

ОСОБА_3 за ч.4 ст. 190 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності;

- за ст.. 353 КК України 6 місяців арешту.

На підставі ст.. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_3 призначити 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності посилаючись на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 як пом'якшуючі покарання обставини визнано їх характеризуючі дані, проте вказані обставини не пом'якшують покарання, а характеризують їх особу.

Крім того, призначаючи покарання судом не надано належним чином оцінку тяжкості вчинених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 злочинів, те, що незважаючи на великий проміжок часу з моменту вчинення злочину шкоду не відшкодували.

Судом безпідставно не застосовано додаткове покарання у вигляді конфіскації майна та безпідставно двічі застосовано положення ст.. 69 КК України ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч.4 ст. 190 КК України і при призначенні остаточного покарання за ст.. 70 КК України.

Захисник ОСОБА_3 -Дідора А.К. в апеляції просить змінити вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч.4 ст. 190 КК України, перекваліфікувавши на ч.2 ст. 192 КК України і призначити:

ОСОБА_2 за ч.2 ст. 192 КК України 1 рік обмеження волі;

- за ч.2 ст. 358 КК України 2 роки обмеження волі;

- за ч.3 ст. 358 КК України 3 роки обмеження волі.

На підставі ст.. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_2 призначити 3 роки обмеження волі.

ОСОБА_3 за ч.2 ст. 192 КК України 2 роки обмеження волі;

- за ст..353 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_3 призначити 3 роки обмеження волі посилаючись на те, що шахрайство вважається закінченим з моменту переходу чужого майна у володіння винного або з моменту отримання ним права розпоряджатись таким майном , при цьому досудовим та судовим слідством встановлено, що ОСОБА_2 і ОСОБА_3 майно у володіння чи право розпоряджатись цим майном не отримували. Умисних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з метою заволодіння чужим майном немає, а корисливий мотив полягає в отриманні винагороди за вчинення певних дій , а не з метою збагачення шляхом заволодіння чужим майном.

Дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 повинні кваліфікуватись за ч.2 ст. 192 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий апеляцію прокурора підтримав, апеляцію захисника не підтримав, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 котрі просять вирок залишити без зміни, апеляцій як прокурора так і адвоката не підтримують, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій колегія суддів приходить до переконання, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення, апеляція адвоката до задоволення не підлягає з таких підстав.

Вина ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у злочинах за які вони засуджені доведена доказами зібраними в ході досудового слідства та дослідженими в судовому засіданні і не оспорюється в апеляції прокурора , а також самими засудженими.

Доводи апеляції прокурора про м'якість призначеного покарання засудженим на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Як видно з вироку, суд при призначенні покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу, котрі характеризуються позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, ОСОБА_2 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, ОСОБА_3 в порядку ст.. 89 КК України є несудимим, а також їх щире каяття у вчиненому. Крім того, ОСОБА_3 є інвалідом ІІ групи.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд мав підстави для застосування ст.. 69 КК України при призначенні як основного так і додаткового покарання. Призначений строк покарання є достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Щодо доводів апеляції прокурора про неправильне застосування ст.. 69 КК У країни при призначенні покарання за ст. 70 КК України то вони є обґрунтованими і підлягають до задоволення.

Щодо доводів апеляції захисника ОСОБА_3 -адвоката Дідори А.К. то вони є безпідставними, оскільки дії засуджених за ст.. 190 ч.4 КК України кваліфіковані правильно, таку кваліфікацію підтримують і засуджені.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора задоволити частково.

Апеляцію адвоката Дідори А.К. залишити без задоволення.

Вирок Києво-Святошинського районного суду від 29 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання за ст.. 70 КК України.

В решті цей вирок залишити без зміни.

СУДДІ:

1. 2. 3.