Справа №486/1025/13-к 06.07.2015 06.07.2015 06.07.2015
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
6 липня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючого судді: ОСОБА_1 ,
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря: ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000261 від 10.04.2013 року за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Южноукраїнська Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22.11.2013 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, громадянина України, судимого 02.07.2014 року вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області за ст.307 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 6 років з конфіскації майна, зареєстрованому по АДРЕСА_1 , а проживаючого по АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Учасники судового провадження.
прокурор: ОСОБА_7 ,

обвинувачений: ОСОБА_6 ,

захисник: ОСОБА_8 ,

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати через невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в розмірі 469 грн. 44 коп.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнаний невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ст.309 ч.1 КК України та виправданий за недоведеністю вини.

Провадження №11-кп/784/417/15 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ст.309 ч.1 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Стверджує, що висновок суду про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину суперечить дослідженим судом доказам: показанням самого обвинуваченого, який визнав свою вину та підтвердив обставини кримінального правопорушення, викладені в обвинувальному акті, свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 щодо підстав та обставин затримання ОСОБА_6 та видачі ним шприцу з опієм, висновку судово-хімічної експертизи №417 від 15.04.2013 року щодо маси та характеру рідини, яка містилася у виданому шприці, речовому доказу - шприцу, об`ємом 2 мл. із залишками наркотичної речовини.

Також зазначає про відмову у задоволенні відводу головуючої судді ОСОБА_9 , заявленого прокурором в зв`язку з її процесуальною поведінкою, яка викликала сумнів в об`єктивності. Зокрема, грубо порушила правила суддівської етики, некоректно висловлювалась на адресу свідків - працівників міліції та прокурора, чим позбавляла можливості доводити вину особи, надавала оцінку показанням свідків до виходу до нарадчої кімнати.

Просить повторно дослідити обставини: допитати обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також дослідити висновок експерта №417 від 15.04.2013р.; постанову слідчого про визнання речовим доказом медичного шприца, ємністю 2 мл. з рідиною масою 1,5575гр; корінець квитанції про прийняття речового доказу до камери зберігання речових доказів; матеріали про особу обвинуваченого.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 09.04.2013 року близько 11 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в дворі буд. АДРЕСА_3 спіткнувся і впав, а коли підвівся, то до нього підійшли працівники міліції і склали протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.178 КУпАП. На запитання, чи є у нього заборонені предмети або речі, повідомив, що є шприц з наркотичним засобом і видав його на вимогу працівників міліції, пояснивши, що зберігав даний наркотичний засіб для власного вживання.
Органи досудового розслідування обґрунтували вину ОСОБА_6 також висновком експерта №417 від 15.04.2013 року, згідно якого надана в одноразовому медичному шприці рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою сухої речовини 0,056 гр. і постановою про визнання його речовим доказом у кримінальному провадженні.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які вважали вирок законним і обґрунтованим та просили залишити його без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно частково дослідивши обставини, які встановлені під час кримінального провадження на підставі ч.3 ст. 404 КПК України (в межах клопотання прокурора), обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов таких висновків.
З оскаржуваного вироку вбачається, що основним мотивом прийнятого судом рішення про визнання наданих стороною обвинувачення доказів недопустимими є визнання незаконним адміністративного затримання ОСОБА_6 та наявність обґрунтованих сумнівів у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП.
Зокрема, суд зазначив, що обвинувачений ОСОБА_6 хоча й визнав себе винним у інкримінованому йому злочині, але разом з працівниками міліції, які його затримували свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дав суперечливі показання про підстави його затримання, виїзд слідчо-оперативної групи на місце події, спосіб вилучення наркотичного засобу, обставини і підстави огляду в медичному закладі на стан алкогольного сп`яніння та його результат, згідно з яким він визнаний тверезим.
Також суд обґрунтував свої висновки показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які спростували факт перебування ОСОБА_6 в громадському місці в п`яному вигляді та критично оцінив показання свідка ОСОБА_13 в цій частині, як колишнього слідчого Южноукраїнського міськвідділу міліції.
Крім того, не погодився з висновком експерта №417 від 15.04.2013 року в частині визначення маси наркотичного засобу, наданого на дослідження в медичному шприці об`ємом 2 мл., оскільки шприц не мав ковпачка і голки, що унеможливлює утримання в ньому рідини, в чому суд й упевнився, оглянувши зазначений шприц в судовому засіданні. Поставив під сумнів наявність самого речового доказу через невідповідність об`єму шприцу: 5 мл. в постанові слідчого про залучення речового доказу та 2 мл. наданого для експертного дослідження.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Як вбачається з технічного носія інформації обвинувачений ОСОБА_6 в суді показав, що 09.04.2013 року близько 11 години був затриманий працівниками міліції біля будинку №7 по бульварі Цвіточному в м. Южноукраїнську після того, як він спотикнувся і впав на коліно. При цьому, двоє працівників міліції, які перебували неподалік в автомобілі, одразу одягли на нього наручники і почали його огляд, в ході якого виявили шприц з наркотичним засобом, виготовленим ним з макової соломки для власного вживання. Згодом, в присутності понятих щодо нього склали адміністративний протокол за появу в п`яному вигляді в громадському місті та затримали. Проте, проведений одразу після затримання огляд в медичному закладі, не виявив в нього стану сп`яніння. Згодом його доставили в міськвідділ міліції, звідки відпустили до дому після складання якихось документів.

В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_6 в цілому підтвердив вказані вище обставини, однак, наголосив на відсутності в працівників міліції підстав для свого затримання та недоведеності вини у вчиненні інкримінованого злочину. Зазначив, що хоча й випив пляшку пива, але в п`яному вигляді не був та не падав. Коли вийшов з під`їзду будинку по АДРЕСА_3 , де придбав в свого знайомого шприц об`ємом 2 мл. з наркотичним засобом для власного вживання, то був збитий з ніг чоловіком в цивільному одязі, яким був працівник міліції ОСОБА_10 . Йому одразу надягли наручники та запропонували видати заборонені до обігу предмети. Під час затримання виявили шприц з опієм. Потім запросили понятих і склали протокол про затримання та адміністративне правопорушення за появу в п`яному вигляді в громадському місці. Проте, при медичному огляді в медичному закладі встановили, що в стані сп`яніння не перебував. Потім доставили до міськвідділу міліції, де відібрали пояснення та згодом відпустили. Під час його перебування у міськвідділі виникало питання про залучення захисника. Неодноразово телефонували адвокату ОСОБА_19 , який не з`явився. Також заперечив визначену експертизою масу наркотичного засобу у шприці, вилученому під час затримання.
Показання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо відсутності в працівників міліції законних підстав для його адміністративного затримання за вчинення адміністративного правопорушення узгоджуються з показаннями свідків, допитаних в суді першої та апеляційної інстанції.
Так, з показань свідка ОСОБА_16 (працівника ЖЕК) вбачається, що знаходячись близько 11 години 9 квітня 2013 року на відстані біля 50 метрів від приміщення, в якому працює, він бачив, що обвинувачений пив пиво біля лави. Після цього він пройшов поруч в напрямку парку. Не хитався. Нічого в його зовнішньому вигляді не привертало уваги.
Таким чином, свідок ОСОБА_16 , який є незаінтересованою особою та в поле зору якого ОСОБА_6 потрапив випадково, підтвердив свідчення ОСОБА_6 стосовно того, що той не перебував в п`яному вигляді в громадському місці.
З показань свідка ОСОБА_18 (старшого оперуповноваженого відділу кримінальної міліції у справах дітей міського відділу міліції) вбачається, що 09.04.2013 року під час профілактичного рейду щодо неповнолітніх разом з працівниками цього ж відділу ОСОБА_10 і ОСОБА_12 знаходились в автомобілі неподалік СШ №3 по бульвару Цветочному, 7 в м. Южноукраїнську. Побачили ОСОБА_6 , який в впав, проходячи поруч. Від нього відчувався запах алкоголю. Він пояснив, що випив пиво. На запитання щодо наявності заборонених предметів, видав шприц з наркотичною речовиною, вказавши, що речовина для власного вживання. ОСОБА_10 склав адміністративний протокол за ст.178 КУпАП. Були запрошені поняті. Упакувала шприц. На місце події викликалася оперативна група. Проводився огляд ОСОБА_6 на стан сп`яніння в медичній частині. За його результатами ОСОБА_6 перебував у тверезому стані. Вказала, що огляд проведено протягом не більш 1 год. 15 хв. з моменту затримання ОСОБА_6 на місці події. В подальшому ОСОБА_6 був доставлений до відділу міліції.
Свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_12 надані аналогічні свідчення стосовно істотних обставин події.
Так, свідок ОСОБА_10 в апеляційному суді зазначив, що ним в присутності понятих складався протокол на ОСОБА_6 про адміністративне правопорушення за ст. 178 КУпАП та про адміністративне затримання. Заперечень ОСОБА_6 не висловлював. Під час руху він впав. Його одяг був забруднений. Повідомив, що вживав пиво. Під час складання протоколів ОСОБА_6 вказав, що у нього є наркотики. На огляд ОСОБА_6 доставили протягом години. Результати огляду свідку невідомі.
З показань свідка ОСОБА_12 в апеляційному суді вбачається, що протокол за ст. 178 КУпАП відносно ОСОБА_6 складено тому, що проходячи біля автомобіля, він трохи хитався, спотикнувся та впав. Від нього відчувався запах алкоголю з ротової порожнини. Він повідомив, що пив пиво. Виникало питання про залучення захисника. Було проведено медичний огляд ОСОБА_6 . За його результатами він був тверезий. Стосовно вилученого наркотичного засобу ОСОБА_6 вказав, що виготовив його на річці.
Свідок ОСОБА_13 в апеляційному суді показав, що був запрошений як понятий при оформленні адміністративного протоколу відносно ОСОБА_6 . Працівники міліції питали його стосовно заборонених предметів. ОСОБА_6 видав їм шприц з речовиною коричневого кольору. Повідомив, що виготовив сам на озері наркотичний засіб для власного вживання. Від ОСОБА_6 відчувався запах алкоголю. Він пояснював, що випив півлітра пива. Його одяг з одного боку був забруднений пилом.
Апеляційний суд дійшов висновку незаконність адміністративного затримання ОСОБА_6 , враховуючи наступне.
З обвинувального акту вбачається, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування стало вилучення наркотичної речовини під час адміністративного затримання за вчинення правопорушення, передбаченого ст.178 КУпАП.
Однак, у матеріалах провадження немає достовірних даних щодо об`єктивної сторони вчиненого ОСОБА_6 адміністративного правопорушення відповідно до змісту ст.178 КУпАП перебування у п`яному вигляді, що ображало б людську гідність і громадську мораль. Зокрема, про таку поведінку особи в стані сп`яніння, яка явно порушує загально визнанні норми (непристойні висловлювання або жести, грубі вигуки, нав`язливе ставлення до громадян тощо); непристойний зовнішній вигляд, що викликає відразу (брудний, мокрий, розстебнутий одяг); повна чи значна втрата орієнтування (безцільно стояння або безцільно пересування з місця на місце, порушення координації рухів, нестійка, хитка хода).
Є лише згадування про складення відносно ОСОБА_6 протоколу про адміністративне затримання за № від 09.04.2013 року та протоколу про адміністративне правопорушення за ст.178 КУпАП серії МИ №.
Проте, обидва протоколи згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування не містяться в матеріалах кримінального провадження.
Наведене свідчить про те, що під час звернення до суду з обвинувальним актом зазначені докази сторонам не відкривалися.
Вказані протоколи не надавалися і суду першої інстанції.
Згідно з ч.12 ст. 290 КПК України суд не має права допустити відомості, що містяться в матеріалах як докази, якщо сторона кримінального провадження не здійснить їх відкриття відповідно до положень цієї статті.
В апеляційній скарзі прокурора відсутнє клопотання про дослідження цих доказів під час апеляційного розгляду. До того ж відсутні й передбачені ч.3 ст. 404 КПК України підстави для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції.
З урахуванням викладеного, і апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості дослідити вказані відомості щодо адміністративного правопорушення відносно обвинуваченого ОСОБА_6 .
Як встановлено в суді з показань працівників міліції - свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_6 за результатами медичного огляду був тверезий. Водночас, в матеріалах кримінального провадження відсутні данні про результати цього медичного огляду. Зазначене взагалі виключає підстави для адміністративної відповідальності ОСОБА_6 , а відтак і для складання протоколу про адміністративне правопорушення за ст.178 КУпАП та адміністративне затримання. Результати медичного огляду ОСОБА_6 , проведеного незабаром після його затримання 09.04.2013 р., слідчим не витребувані. Цим не дотримані вимоги ст. 92 КПК України щодо обов`язку слідчого стосовно доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, оскільки перевірка обґрунтованості притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності та законності його адміністративного затримання безпосередньо пов`язана із законністю підстав для вилучення речей в порядку ст. 265 КУпАП, з самим предметом подальшого експертного дослідження, із залученням його як речового доказу, тобто з допустимістю доказів у кримінальному провадженні.
Відповідно до положень ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Оскільки незаконне адміністративне затримання ОСОБА_6 істотно порушило його права та свободи, то є недопустимими докази: речовий доказ медичний шприц з рідиною та висновок експерта щодо характеру дослідженої рідини, як отримані внаслідок істотного порушення його прав та свобод.
Апеляційному суду не надано відомостей щодо наявності рішення відповідного органу за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_6 . Однак, ця обставина на сутність рішення про недопустимість доказів не впливає, оскільки свої висновки апеляційний суд обґрунтовує безпосередньо дослідженими ним доказами.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на відсутність в матеріалах провадження відомостей щодо реалізації ОСОБА_6 свого конституційного права на захист. Адже згідно з показаннями ОСОБА_6 , після його затримання і доставки в міськвідділ міліції 09.04.2013 р., викликався адвокат ОСОБА_19 , якій не прибув. В подальшому питання щодо залучення захисника не вирішувалося.

Що стосується показань самого Пташника в суді 1 інстанції, то вони повинні оцінюватися за правилами ст. 94 КПК України на підставі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження і не мають насамперед встановленої сили.
Як вбачається з матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_6 , хоча й визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину в суді 1 інстанції, проте в суді апеляційної інстанції частково відмовився від них (щодо одної складової (кваліфікуючої ознаки) злочину виготовлення наркотичного засобу). Пояснив, що працівники міліції вмовили його дати показання в суді про нібито власноручне виготовлення наркотичного засобу на березі озера в обмін на отримання «умовного покарання». Погрожували, що інакше буде взятий під варту. Вказував і про свою правову необізнаність.
На користь цих тверджень ОСОБА_6 свідчить обраний йому під час досудового розслідування запобіжний захід за клопотанням слідчого у виді особистого зобов`язання, а також позиція прокурора в суді про звільнення від покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Хоча в апеляційному суді ОСОБА_6 визнав незаконне зберігання ним наркотичного засобу, цього визнання недостатньо для ухвалення обвинувального вироку з огляду на відсутність отриманих законним шляхом об`єктивних доказів про вилучення в нього цього засобу та про характер самого засобу.
Що стосується інших мотивів виправдання ОСОБА_6 судом 1 інстанції, які ґрунтуються на суперечливих даних про різні об`єми шприцу у постанови про визнання його речовим доказом та у висновку судово-хімічній експертизі №417 від 15.04.2013 року (5 мл. та 2 мл. відповідно), неможливості утримання рідини у вилученому в ОСОБА_6 шприці, в якому відсутні ковпачок і голка, то апеляційний суд погоджується з цими явними обставинами, які теж свідчить на користь прийнятого судом рішення.
На підставі викладеного, враховуючи положення ст. 62 ч.3 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаним незаконним шляхом, а також на припущеннях, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України та виправдав його в зв`язку з недоведеністю вини, оскільки не встановлені достатні допустимі докази для доведеності винуватості особи в суді і вичерпана можливість їх отримання.
З технічного носія інформації вбачається, що під час судового провадження суддя-головуюча ОСОБА_9 дещо припускалась певних емоційних висловлювань щодо обставин події та некоректних висловлювань стосовно дій працівників міліції відносно ОСОБА_6 . Однак, характер цих висловлювань не свідчить про грубе порушення нею правил суддівської етики, позбавлення державного обвинувача можливості доводити вину особи, а також надання оцінки доказам без виходу до нарадчої кімнати.
Заява прокурора про відвід судді розглянута у передбаченому законом порядку.

Апеляційний суд вважає, що прокурором в апеляційній скарзі не наведено достатніх обставин, які очевидно викликали б сумнів у неупередженості судді ОСОБА_9 , у сенсі положень п.2 ч.1 ст. 415 КПК України.

Таким чином, відсутні підстави для скасування оскаржуваного виправдувального вироку. Апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.404 ч.3, 405, 407, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Южноукраїнська Миколаївської області ОСОБА_5 залишити без задоволення, вирокЮжноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22.11.2013 року, відносно ОСОБА_6 без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: