Справа № 165/2914/14-к Провадження №11-кп/773/148/15 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 296 КК України Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 березня 2015 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 ,

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Нововолинського міського суду від 02 лютого 2015 року, яким ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з базовою середньою освітою, неодружений, студент ПТУ № 11 м. Нововолинська, раніше несудимий,

· засуджений за ч. 2 ст. 296 КК України із застосуванням ст. 102 КК України на 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 105 КК України неповнолітнього ОСОБА_10 звільнено від покарання, із застосуванням до нього примусових заходів виховного характеру у виді застереження та встановлення обмеження дозвілля, а саме: заборонено обвинуваченому залишати своє помешкання з 20 год. до 06 год. строком на два місяці до досягнення останнім повноліття.
Вироком залишено без розгляду цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 до представника обвинуваченого ОСОБА_9 .
Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

За вироком суду неповнолітній ОСОБА_10 визнаний винним і засуджений за те, що він 02 лютого 2014 року, в період часу з 00 год. по 00 год. 40 хв., перебуваючи поблизу готелю «СІС», що по пр. Дружби в м. Нововолинську, групою осіб, з невстановленими досудовим розслідуванням особами, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, яка виразилась у безпричинному чіплянні до ОСОБА_7 через відмову потерпілого пригостити сигаретою та нанесенням ударів руками в обличчя потерпілого, внаслідок чого заподіяли останньому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
У поданих апеляційних скаргах:

- прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, в той же час посилається на неправильне застосування судом кримінального закону при звільненні ОСОБА_10 від кримінального покарання та застосуванні до нього примусових заходів виховного характеру, а також безпідставне залишення без розгляду цивільного позову потерпілого. В обгрунтування зазначає, що суд в порушення вимог ст. 105 КК України звільнив обвинуваченого від покарання за відсутності його щирого каяття, яке є однією з обов`язкових умов для такого звільнення і, при цьому, в порушення вимог ст. 129 КПК України залишив цивільний позов потерпілого без розгляду. Просить скасувати вирок суду в частині:
- призначеного ОСОБА_10 покарання та звільнення його від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру, та постановити свій вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 2 ст. 296 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі і на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком в 1 рік 6 місяців, з покладенням на нього на цей період обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;
- вирішення цивільного позову та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в порядку цивільного судочинства;
- захисник ОСОБА_8 посилається на однобічність досудового та судового розслідування, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вказує, що суд в основу вироку поклав суперечливі показання потерпілого та свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , та безпідставно відхилив показання інших свідків, які спростовують пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення й підтверджують, що на час вчинення інкримінованого його підзахисному злочину останній перебував дома. Також зазначає, що суд поклав в основу вироку неналежні докази протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.07.2014 року та 19.10.2014 року, які були проведені з порушенням норм КПК України. Просить скасувати вирок суду і закрити провадження у справі за недоведеністю участі його підзахисного в інкримінованому йому злочину.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 прокурор та потерпілий ОСОБА_7 посилається на її безпідставність та просять останню залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг, прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечили апеляційну скаргу захисника, обвинуваченого, його законного представника та захисника, які підтримали апеляційну скаргу останнього, заперечивши при цьому апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження за доводами апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга прокурора у повному обсязі з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 в інкримінованому йому злочині підтверджуються об`єктивними доказами, які зібрані органами досудового розслідування у передбаченому законом порядку і належним чином перевірені та оцінені судом в ході судового розгляду.
Так, потерпілий ОСОБА_7 в ході судового розгляду послідовно показував, що 01 лютого 2014 року біля 00 год. 20 хв., поблизу готелю «СІС» в м. Нововолинську, невідомі йому особи після його відмови пригостити одного з них сигаретою побили його, заподіявши тілесні ушкодження. В ході нападу на нього, він чітко чув, що одного з нападників звали «Фунтік», й після пред`явлення йому для впізнання осіб з таким прізвиськом, він впізнав ОСОБА_10 , який безпосередньо наносив йому удари в обличчя.

Дані показання потерпілого ОСОБА_7 повністю підтверджуються:

- показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які підтвердили факт побиття потерпілого ОСОБА_7 при обставинах зазначених у вироці, при цьому вказавши, що чітко чули, як невідомі особи до одного з нападників звертались на прізвисько « ОСОБА_13 »;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_12 (т. 1 а. кр. пр. 28-29), згідно якого свідок ОСОБА_12 впізнав в особі під номером №1, де був зображений ОСОБА_10 , особу, яка здійснила напад на потерпілого ОСОБА_7 01.02.2014 року в районі готелю «СІС»;

- протоколом прийняття заяви про вчинений злочин від 04.02.2014 року (т. 1 а. кр. пр. 6) від потерпілого ОСОБА_7 ;

- висновком експерта (т. 1 а. кр. пр. 13-14), згідно якого потерпілому були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я;
Оцінивши вищенаведені докази в їх сукупності, суд обгрунтовано поклав їх в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та повністю узгодуються між собою та іншими обставинами справи. При цьому суд навів переконливі мотиви, чому він взяв до уваги одні докази та відкинув інші, в тому числі і показання обвинуваченого щодо його непричетності до інкримінованого злочину, а також показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
В той же час апеляційний суд погоджується з твердженням захисника про те, що суд поклав в основу вироку недопустимий доказ протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т. 1 а. кр. пр. 31), оскільки таке впізнання потерпілим проводилось з порушенням вимог ч. 1 ст. 228 КПК України, а саме після попереднього пред`явлення йому ОСОБА_10 для впізнання серед осіб на прізвисько « ОСОБА_13 ».
У зв`язку з цим посилання на даний доказ підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
З огляду на вищенаведене дії ОСОБА_10 , які виразились у вчиненні хуліганства групою осіб, судом вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 296 КК України.
Посилання прокурора на неправильне застосування судом кримінального закону при звільненні ОСОБА_10 від кримінального покарання та застосуванні до нього примусових заходів виховного характеру, а також про безпідставне залишення без розгляду цивільного позову потерпілого, апеляційний суд вважає обгрунтованими.

Згідно ст. 105 КК України неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, лише якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_10 , як під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні свою вину в інкримінованому йому злочині не визнавав, щиро у вчиненому не розкаявся, а тому, апеляційний суд вважає, що застосування до обвинуваченого ст. 105 КК України й звільнення його від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру, за відсутності обов`язкової умови для її застосування щирого розкаяння, є неможливим.

Згідно ж ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду в частині призначеного ОСОБА_10 покарання та звільнення його від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, а в частині вирішення цивільного позову також скасуванню, однак з призначенням нового судового розгляду в тому ж суді в порядку цивільного судочинства.
При призначенні ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України апеляційний суд згідно ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, та особу винного, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, по місцю проживання та навчання характеризується посередньо.

До обставин, що пом`якшують покарання апеляційний суд відносить вчинення ОСОБА_10 злочину у неповнолітньому віці.

Враховуючи вищенаведене, та приймаючи до уваги відсутність у ОСОБА_10 обставин, що обтяжують його покарання, апеляційний суд приходить до переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а тому вважає за можливе призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 296 КК України, із застосуванням ст. ст. 75, 104 КК України.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових ним злочинів.

На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 задовольнити частково, а прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, у повному обсязі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т. 1 а. кр. пр. 31), як на доказ обвинувачення.

Вирок Нововолинського міського суду від 02 лютого 2015 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання та звільненні останнього із застосуванням до нього примусових заходів виховного характеру скасувати.

Призначити ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 296 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, і на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1( один ) рік 6 ( шість ) місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього у відповідності до ст. 76 КК України, обов`язки, а саме:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи;

- періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Цей же вирок в частині вирішення цивільного позову скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок залишити без змін.

Даний вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку, шляхом подачі касаційних скарг через апеляційний суд Волинської області.

Головуючий:

Судді: