Провадження № 1-кп/522/261/13
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2014 року Приморський районний суд м.Одеси у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

та адвокатів ОСОБА_4

Паука ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі кримінальне провадження №0000061, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 06 лютого 2013 року та 19 березня 2013 року, стосовно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешкаючого по АДРЕСА_2 ,
за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.364 КК України,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.364, ч.1 ст.366 КК України.
Під час судового розгляду обвинувачення ОСОБА_6 було змінено прокурором та з обвинувачення було виключено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України, і воно було викладене в наступній редакції.
Наказом начальника ГУ МВС України в Одеській області №429 о/с від 11.08.2011р. ОСОБА_6 призначений на посаду старшого слідчого відділу розслідування особливо важливих справ та злочинів, учинених організованими групами, злочинними організаціями СУ ГУ МВС України в Одеській області.

Статтею 1 Закону України «Про міліцію» визначено, що міліція в Україні державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства держави від протиправних посягань.

Згідно ст.2 Закону України «Про міліцію», основним завданням міліції є забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів; запобігання правопорушенням та їх припинення; охорона та забезпечення громадського порядку; виявлення кримінальних правопорушень; участь у розкритті кримінальних правопорушень та розшуку осіб, які їх вчинили, у порядку, передбаченому кримінальним процесуальний законодавством.

Відповідно до ст.20 Закону України «Про міліцію», працівник міліції є представником державного органу виконавчої влади.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», працівники органів внутрішніх справ є працівниками правоохоронного органу.

Крім того, при проведенні досудового розслідування ОСОБА_6 керувався Кримінальним процесуальним кодексом України, в тому числі наступними положеннями:

-статтею 2 КПК України, якою передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура;

-статтею 28 КПК України, якою передбачено, що під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки;

-статтею 40 КПК України, якою передбачено, що слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій;

-статтею 86 КПК України, якою передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом;

-статтею 93 КПК України, якою передбачено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим у порядку, передбаченому кримінальним процесуальний кодексом України.

Так, 29.01.2013р., близько о 12:00, старший слідчий відділу розслідування особливо важливих справ та злочинів, учинених організованими групами, злочинними організаціями СУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_7 , здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000219 за фактом скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, відомості про яке ним внесено до ЄРДР 27.01.2013р., роздруковував підготовлені напередодні в електронному вигляді клопотання до слідчого судді, з метою погодження їх з старшим прокурором відділу прокуратури Одеської області радником юстиції ОСОБА_8 , який у формі процесуального керівництва здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні №00000219.

Переглядаючи одночасно матеріали досудового розслідування вказаного кримінального провадження та встановивши, що, крім належного самому ОСОБА_9 номеру телефону НОМЕР_1 , у вилученому в нього при затриманні телефонному апараті «Samsung» з ІМЕІ НОМЕР_2 і серійним номером НОМЕР_3 в наявності ще чотири номери того ж самого оператора мобільного зв`язку НОМЕР_4 ; НОМЕР_5 ; НОМЕР_6 і НОМЕР_7 , з урахуванням протоколу огляду вказаного мобільного телефону, складеного ОСОБА_6 27.01.2013р., в якому містилися вищезазначені номери телефонів, а також свідчень підозрюваного ОСОБА_9 про те, що саме з вищевказаних номерів телефонів йому дзвонили невстановлені в ході досудового розслідування особи та керували його діями при скоєнні ним кримінального правопорушення, він з метою виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України та встановлення всіх членів злочинного угрупування, прийняв рішення доповнити це клопотання, додавши до нього ці вище перелічені чотири номери.

Після цього, 29.01.2013р. ОСОБА_6 роздрукував клопотання про доступ до речей і документів, що належать оператору мобільного зв`язку «Life:)» TOB «Астеліт», в якому містилися п`ять номерів телефонів НОМЕР_1 ; НОМЕР_4 ; НОМЕР_8 ; НОМЕР_6 і НОМЕР_7 , а також роздрукував інші клопотання до слідчого судді, та, поспішаючи встигнути до обіду до прокуратури області, при розкладанні вказаних документів випадково долучив до них перший варіант клопотання про доступ до речей і документів, що належать оператору мобільного зв`язку «Life:)» TOB «Астеліт» (з одним номером мобільного телефону НОМЕР_1 ), після чого поїхав до ОСОБА_8 та узгодив з ним всі клопотання, в тому числі і клопотання про доступ до речей і документів, що належать оператору мобільного зв`язку «Life:)» TOB «Астеліт», в якому містилися п`ять номерів телефонів НОМЕР_1 , НОМЕР_4 ; НОМЕР_8 ; НОМЕР_6 та НОМЕР_7 , яке надав слідчому судді Приморського районного суду м.Одеси, за результатами розгляду якого 30.01.2013р. слідчим суддею постановлено ухвалу про задоволення цього клопотання та надано дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів, що знаходилися у володінні оператора мобільного зв`язку «Лайф» ТОВ «Астеліт» на абонентів НОМЕР_1 , НОМЕР_4 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 .

Однак, завдяки втручанню працівників прокуратури Одеської області вказана ухвала Приморського районного суду м.Одеси від 30.01.2013р. про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей та документів, що знаходились у володінні оператора мобільного зв`язку «Лайф» ТОВ «Астеліт» виконана не була.

Таким чином, ОСОБА_6 , маючи на меті прискорення процедури погодження з прокурором вказаного клопотання про доступ до речей і документів, в порушення вимог ст.160 КПК України, в якій зазначено, що слідчий має право звернутися із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів за погодженням з прокурором, не звернув уваги прокурора ОСОБА_10 на те, що він надає йому для узгодження два клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, різних за своїх змістом, тобто клопотання про доступ до речей і документів, що належать оператору мобільного зв`язку «Life:)» ТОВ «Астеліт», в якому містився один номер мобільного телефону № НОМЕР_1 та клопотання про доступ до речей і документів, що належать оператору мобільного зв`язку «Life:)» ТОВ «Астеліт», в якому містилися п`ять номерів телефонів НОМЕР_1 ; НОМЕР_4 ; НОМЕР_8 ; НОМЕР_6 та НОМЕР_7 , що призвело до порушення процедури погодження з прокурором вказаних клопотань про доступ до речей і документів, так як обидва клопотання були погоджені прокурором, що в свою чергу завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органу виконавчої влади Міністерства внутрішніх справ України та замаху на порушення конституційних прав та свобод громадян, передбачених ст.31 Конституції України.

Таким чином, ОСОБА_6 , своїми умисними діями вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.364 КК України зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, в особистих інтересах використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органу виконавчої влади Міністерства внутрішніх справ України та замаху на порушення конституційних прав та свобод громадян, передбачених ст. 31 Конституції України.

На виконання вимог ч.3 ст.370 КПК України, суд визнав необхідність під час судового розгляду об`єктивно з`ясувати обставини на підставі доказів, досліджених та оцінених відповідно до ст.94 КПК, зазначених в реєстрі матеріалів досудового розслідування і наданих стороною обвинувачення.

Допитаний в судовому засіданні в якості обвинуваченого ОСОБА_6 винним в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.3 ст.364 КК України, не визнав і повідомив, що 27.01.2013р. ним у кримінальному провадженні №0000219 було розпочато досудове розслідування за фактом скоєння замаху на викрадення невстановленими особами з території ОМТП контейнеру MRKU 2325462 з вантажем загальною вартістю 200 000 гривень.

З початку досудового розслідування, відповідно до вимог положень ст.ст.2 і 9 КПК України, він виконав значний обсяг процесуальних і слідчих дій, спрямованих на встановлення обставин кримінального правопорушення.

Клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме документів, що належать оператору мобільного зв`язку «Life:)» ТОВ «Астеліт» слідчому судді Приморського районного суду м.Одеси він підготував в електронному вигляді в своєму робочому кабінеті ввечері 28.01.2013р.

Крім цього, тоді ж, так само в електронному вигляді, він підготував кілька клопотань до слідчого судді про арешт тимчасово вилученого в ОСОБА_9 майна.

Наступного дня, 29.01.2013р., біля 12:00, він перевірив зміст цих клопотань на наявність орфографічних, пунктуаційних та інших помилок, після чого почав їх роздруковувати, готуючись до візиту к старшому прокурору відділу прокуратури Одеської області раднику юстиції ОСОБА_8 , який у формі процесуального керівництва здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні №00000219.

Переглядаючи одночасно матеріали досудового розслідування вказаного кримінального провадження і в черговий раз встановивши, що, крім належного самому ОСОБА_9 номера телефону № НОМЕР_1 , в вилученому в нього при затриманні телефонному апараті «Samsung» з IMEI НОМЕР_2 і серійним номером НОМЕР_3 в наявності ще чотири номери того ж самого оператора мобільного зв`язку - № НОМЕР_4 ; № НОМЕР_8 ; № НОМЕР_6 та № НОМЕР_7 , він прийняв рішення доповнити клопотання, додавши ці чотири номери, тому що під час допиту в якості підозрюваного ОСОБА_9 дав свідчення, що з цих номерів з ним зв`язувались його співучасники, які керували його діями в процесі скоєння крадіжки контейнера з ОМТП.

Після цього він знов роздрукував клопотання про доступ до речей і документів, що належать оператору мобільного зв`язку «Life:)» ТОВ «Астеліт» і поїхав до ОСОБА_8 , де узгодив всі клопотання і надав їх до Приморського районного суду м.Одеси.

З приводу того, що в ОСОБА_8 виявився екземпляр клопотання з одним номером телефону № НОМЕР_1 , а в ухвалі слідчого судді їх було п`ять, тобто додалось ще чотири - №093 164-77-15; № НОМЕР_8 ; № НОМЕР_6 та № НОМЕР_7 , ОСОБА_6 пояснив, що, оскільки він 29.01.2013р. двічі роздруковував клопотання про доступ до речей і документів, що належать оператору мобільного зв`язку «Life:)» ТОВ «Астеліт», а також друкував інші клопотання до слідчого судді, крім того, поспішав, тому що хтів встигнути до обіду попасти до прокуратури області , то при їх розкладанні перший варіант клопотання міг випадково опинитись в ОСОБА_8 , але він після його узгодження прокурором, більше ніяких змін і доповнень не вносив.

На думку ОСОБА_6 , його дії не завдали і не могли завдати ніякої шкоди державним інтересам та не порушили і не могли порушити конституційні права та свободи громадян, передбачені ст.31 Конституції України, а навпаки були направлені на захист державних інтересів, оскільки тільки шляхом отримання від слідчого судді дозволу на доступ до речей і документів, що належать оператору мобільного зв`язку «Life:)» TOB «Астеліт», в якому містилися п`ять номерів телефонів НОМЕР_1 ; НОМЕР_4 ; НОМЕР_8 ; НОМЕР_6 та НОМЕР_7 , можна було встановити всіх осіб, які за вказаними номерами телефонів спрямовували злочинні дії ОСОБА_9 під час скоєння ним тяжкого злочину.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 повідомив суду, що з кінця січня 2013 року у формі процесуального керівництва здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні №00000219.

29.01.2013р. близько 14:30 до нього в робочий кабінет прибув ОСОБА_6 , який надав для погодження три екземпляри клопотання до слідчого судді про отримання дозволу на доступ до речей і документів, що належать оператору мобільного зв`язку «Life:)» TOB «Астеліт».

Під час узгодження в клопотанні був вказаний один номер, а після отримання ухвали суду про надання дозволу вже п`ять. Нові чотири номери ні в яких матеріалах справи не фігурували.

Однак суд критично ставиться до таких показань свідка ОСОБА_8 , тому що вони не узгоджуються з іншими, дослідженими під час судового розгляду показаннями свідків і матеріалів кримінального провадження.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка старший слідчий СУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_11 повідомила суду, що на початку лютого 2013 року продовжила після ОСОБА_6 здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні №00000219. Матеріали провадження вона отримала від начальника відділу і в той же день їх вивчила. Серед документів досудового розслідування знаходились протокол огляду вилученого в ОСОБА_9 телефона, відповідно до якого в ньому були виявлені номери з кодом оператору мобільного зв`язку «Life:)» TOB «Астеліт» без вказівки імен і прізвищ, але з використанням явно конспіративних позначень.

Також в протоколі допиту ОСОБА_9 в якості підозрюваного ним були вказані номери телефонів оператора мобільного зв`язку «Life:)» TOB «Астеліт», що належали його співучасникам.

На її думку звернення ОСОБА_6 до слідчого судді з клопотанням про отримання дозволу на доступ до речей і документів, що належать оператору мобільного зв`язку «Life:)» TOB «Астеліт», враховуючи матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №00000219, було цілком обгрунтованим, тому що іншого шляху встановити співучасників ОСОБА_9 не було.

В судовому засіданні був досліджений «Протокол осмотра» от 27.01.2013р., складений старшим слідчим ОСОБА_6 за результатами огляду мобільного телефону Samsung з IMEI НОМЕР_2 і серійним номером НОМЕР_3 , вилученого у ОСОБА_9 . Відповідно до змісту протоколу, при огляді телефону були виявлені номери з кодом оператору мобільного зв`язку «Life:)» TOB «Астеліт», які перелічені в клопотанні ОСОБА_6 до слідчого судді про отримання дозволу на доступ до речей і документів, що належать оператору мобільного зв`язку «Life:)» TOB «Астеліт» від 29.01.2013р. (а.к.п.20)

Дослідженням протоколу огляду, складеного 14.03.2013р. слідчим в ОВС відділу розслідування корупційних кримінальних правопорушень прокуратури Одеської області молодшим радником юстиції ОСОБА_12 , встановлено, що ним були оглянуті електронні документи, наявні в папці «УД кража контейнера», яка вилучена під час обшуку, проведеного 07.03.2013р., в кабінеті №23 старшого слідчого в ОВС відділу з розслідування особливо важливих справ та злочинів, скоєних організованими групами та злочинними організаціями, СУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_11 .

Під час її огляду виявлено, що, серед інших електронних файлів, в ній наявний файл з назвою «КЛОПОТАННЯ про тимчасовий доступ до речей і документів телефоны», вивченням властивостей якого встановлено, що останні зміни вносились в нього 29.01.2013р. об 11:58:18. /а.к.п.61-65/

Тобто, ніяких змін після узгодження цього клопотання старшим прокурором відділу прокуратури Одеської області радником юстиції ОСОБА_8 , якій здійснював нагляд за додержанням законів під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №00000219 в формі процесуального керівництва, в клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів оператора «Life:)» ТОВ «Астеліт» не вносилось.

Також в судовому засіданні оглянуто ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси ОСОБА_13 від 30.01.2013р, відповідно до якої, під час розгляду клопотання ОСОБА_6 , погодженого з ОСОБА_8 , про тимчасовий доступ речей і документів оператора «Life:)» ТОВ «Астеліт», з матеріалів кримінального провадження №00000219 вбачається необхідність надання ОСОБА_6 дозволу на отримання доступу до речей і документів оператора «Life:)» ТОВ «Астеліт» на всі п`ять номерів, вказаних в клопотанні./а.к.п.12-13/

Аналіз вищенаведених показань свідків обвинувачення і змісту досліджених в судовому засіданні матеріалів кримінального провадження, долучених до обвинувального акту, на думку суду, свідчать про відсутність в матеріалах кримінального провадження як доказів самої події злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України, так і доказів вини ОСОБА_6 у його скоєнні. Тобто, відсутня сама подія злочину, викладеного в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_6 , а в діях останнього відсутній склад інкримінованого йому злочину.

Обвинувачення ОСОБА_6 в тому, що він, маючи на меті прискорення процедури погодження з прокурором вказаного клопотання про доступ до речей і документів, в порушення вимог ст.160 КПК України, в якій визначено, що слідчий має право звернутися із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів за погодженням з прокурором, не звернув уваги прокурора ОСОБА_10 , на те, що він надає йому для узгодження два клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, різних за своїх змістом, на думку суду є безпідставним, оскільки сам прокурор ОСОБА_10 повинен був усвідомлювати який саме процесуальний документ він узгоджує. Оскільки вказане клопотання ОСОБА_6 про доступ до речей і документів, було узгоджено прокурором ОСОБА_10 , то суд вважає, що ОСОБА_6 не порушував вимог ст.160 КПК України.

Але суд, приймаючі рішення по справі, враховує той факт, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014р., виключена ч.3 ст.364 КК України.

Зазначений Закон був оприлюднений у газеті «Голос України» 27.02.2014р. і набрав чинності з 28.02.2014 року.

При зазначених обставинах суд вважає, що вказаним Законом фактично декриміналізовано норму закону - ч.3 ст.364 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_6 .

За змістом дев`ятого абзацу Інформаційного листа Вищого спеціалізованого суду України від 02.03.2012р. №132-283/0/4-12, кримінальні справи, порушені за статтями, які декриміналізовані, підлягають закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК (1960 року) та ст.5 КК у зв`язку із декриміналізацією злочинного діяння.
Пунктом 2 інформаційного листа ВССУ від 29.04.2013р. №223-697/0/4-13 „Про доповнення до інформаційного листа ВССУ від 02.03.2012р. №132-283/0/4-12 „Щодо змін, внесених до деяких законодавчих актів України, у зв`язку з гуманізацією відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності", у випадку закриття кримінальної справи в суді першої інстанції з підстави, визначеної у п.2 ч.1 ст.6 КПК України 1960 року, в зв`язку із декриміналізацією діяння, суд не доводить розгляд справи до кінця з постановленням виправдувального вироку, а виносить постанову про закриття такої кримінальної справи.
Крім того, такі підстави для закриття кримінальної справи не пов`язані із встановленням фактичних обставин, що свідчать про відсутність в діянні особи складу злочину, а пов`язані із змінами законодавства про кримінальну відповідальність. Тому у випадку, коли суд під час судового розгляду дійде висновку про необхідність закриття кримінальної справи у зв`язку із декриміналізацією суспільно небезпечного діяння, у резолютивній частині постанови суду зазначається про закриття кримінальної справи за відсутністю в діянні складу злочину у зв`язку із декриміналізацією.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність закриття кримінального провадження, з підстав відсутності події кримінального правопорушення, відсутності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення та вступу в дію Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014р., оскільки ним скасована кримінальна відповідальність за діяння, передбачене ч.3 ст.364 КК України, що було інкриміноване ОСОБА_6 органом досудового розслідування.

За таких підстав, не зважаючи на встановлення судом відсутності в діяннях ОСОБА_6 складу будь-якого кримінального правопорушення, з обставин, передбачених п.4 ч.1 ст.284 КПК України, ст.5 КК України, законодавцем визначено обов`язок суду вирішити справу судовим рішенням у формі ухвали,оскільки відповідальність за діяння, інкриміноване ОСОБА_6 , взагалі скасована.
Враховуючи вищевикладене, керуючись п.4 ч.1 ст.284 КПК України та ст.5 КК України, Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014р., суд,-
УХВАЛИВ:
Закрити кримінальне провадження №0000061, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 06 лютого 2013 року та 19 березня 2013 року, відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 ч.3 КК України, за відсутністю в його діях складу злочину у зв`язку із декриміналізацією.

Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_6 , до вступу ухвали суду в законну силу залишити теперішній особисте зобов`язання, а після вступу скасувати.
Ухвала суду може бути оскаржена протягом 5 діб з дня її винесення до Апеляційного суду Одеської області.
Суддя: ОСОБА_1
11.12.2014