АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1288/15 Справа № 194/735/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000159 від 01 березня 2013 року, відносно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 травня 2012 року за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та іспитовим строком тривалістю 1 рік,

за його апеляційною скаргою та апеляційною скаргою захисника останнього адвоката ОСОБА_7 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 червня 2014 року, за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 .

В апеляціях:

- обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду через неповноту досудового розслідування та судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Обвинувачений посилається на те, що матеріали провадження не містять доказів на підтвердження належності викраденого майна потерпілому ОСОБА_9 . Разом з тим, ОСОБА_6 вказує на те, що в матеріалах провадження відсутні й докази, які підтверджують право користування потерпілого дачною ділянкою. На переконання обвинуваченого судом неправильно встановлені обставини справи;

- захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати через суттєве порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий, яким виправдати його підзахисного ОСОБА_6 . Свої вимоги адвокат обґрунтовує відсутністю будь-яких доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_6 наміру проникнення до сараю для скоєння крадіжки майна. На переконання захисника, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 ґрунтується на суперечливих та неузгоджених доказах, зокрема показаннях свідків, які не були належно оцінені судом першої інстанції. Разом з тим, адвокат вказує на протиріччя, які виникли при визначенні вартості викраденого майна, що суттєво впливає на встановлення факту наявності або відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 червня 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 28 травня 2012 року Тернівського міського суду Дніпропетровської області та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки чотири місяці.

Крім того, судом обвинуваченому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

18 лютого 2013 року, близько 14.00 години, прибувши на територію дачної ділянки садівничого товариства Ізобіліє-2, розташованого в межах Богданівської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області, яким володів ОСОБА_9 , шляхом відкриття не зачинених дверей, незаконно проник в житло, призначене для тимчасового проживання людей, звідки таємно скоїв крадіжку чужого майна на загальну суму 128 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який заперечував проти задоволення апеляцій обвинуваченого та його захисника, доводи обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію та апеляцію свого захисника, позицію захисника, який підтримав свою апеляцію та апеляцію свого підзахисного, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши їх, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляції обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що ухвалою Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 09 січня 2014 року було призначено судово-товарознавчу експертизу з метою визначення вартості викраденого ОСОБА_6 майна.

Згідно висновку експерта, складеного за результатами її проведення, вартість викраденого майна становить 138 гривень, що станом на день вчинення злочину було достатнім для притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності (т. 2, арк.пр. 6-12).

Разом з тим, кількість предметів, досліджених експертом, є більшою, ніж зазначена в постанові про визнання речовими доказами і долучення їх до матеріалів провадження (т. 1, арк. пр. 67).

Так, з вказаної постанови вбачається, що речовими доказами було визнано совкову лопату, цвяходер, сокиру та три молотка.

Разом з тим, згідно з матеріалами провадження, експертом досліджувались совкова лопата, сокира, три молотка та два цвяходера.

При цьому, відповідно до висновку експерта, вартість кожного з цвяходерів є різною, а тому визначити суму завданого збитку неможливо.

На переконання колегії суддів, вказані обставини ставлять під сумнів наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, що суд першої інстанції необґрунтовано залишив поза увагою.

Колегія суддів вважає вказані порушення такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного розгляду сторони кримінального провадження не заявляли клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, як таких, що досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Згідно вимог ст. 22 КПК України, змагальна побудова кримінального процесу обумовлює те, що суд, який є об`єктивним та неупередженим у досліджені доказів та не виступає на стороні обвинувачення або захисту, з власної ініціативи не має права щодо поповнення доказової бази обвинувачення, приймати заходи щодо доведеності винуватості обвинуваченого чи навпаки щодо його невинуватості.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду.

При цьому, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за відсутності клопотань учасників провадження, колегія суддів позбавлена можливості повторно дослідити докази та надати їм належну оцінку.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить вказане порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, передбачених ч. 1 ст. 7 КПК України, вказаний вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляціях обвинуваченого та його захисника та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому розгляді суду необхідно повно та всебічно дослідити обставини провадження, з дотриманням вимог КПК України, та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 червня 2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Змінити ОСОБА_6 запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнивши з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду :
____________ ________________ ____________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4