Провадження № 11-кп/792/269/13
Справа № 688/3605/13-к
Головуючий в 1-й інстанції Цідик А.Ю.
Категорія: ч.2 ст.307, ч.1 ст.311 КК України
Доповідач Кулеша Л. М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2013 року Колегія
суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду
Хмельницької області в складі :

головуючого - судді Кулеші
Л.М.,

суддів
Задворного О.Л., Латюка П.Я.,

з участю прокурора Лугового
О.П.,

секретаря
Купельської Н.П.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Хмельницькому
апеляційну скаргу прокурора, який брав
участь у розгляді кримінального
провадження в суді першої інстанції, на
вирок Шепетівського міськрайонного
суду від 03 жовтня 2013 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Шепетівського міськрайонного
суду від 03 жовтня 2013 року ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Черняхів
Житомирської області, проживаючого по
АДРЕСА_1, з базовою загальною середньою
освітою, не одруженого, не працюючого,
українця, громадянина України,
інваліда 1 групи, відповідно до ст.89 КК
України не судимого,

засуджено:

- за ч.2 ст.307 КК України, із
застосуванням ч.1 ст.69 КК України, на 1
рік 6 місяців позбавлення волі з
конфіскацією всього належного йому
майна, окрім житла;

- за ч.1 ст.311 КК України на 1 рік
обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за
сукупністю злочинів шляхом поглинення
менш суворого покарання більш суворим,
остаточно визначено покарання у виді 1
року 6 місяців позбавлення волі з
конфіскацією всього належного йому
майна, окрім житла.

До набрання вироком законної сили
ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у
вигляді тримання під вартою та взято
його під варту негайно в залі суду.

Строк відбування покарання рахується з
03.10.2013 року, в який зараховано строк
його затримання з 17 червня 2013 року по 18
червня 2013 року включно.

Долю речових доказів вирішено
відповідно до ст.100 КПК України.

З обвинуваченого стягнуто в дохід
держави витрати за проведення хімічних
експертиз у сумі 1056 грн. 24 коп.

Як установив суд першої інстанції, 10
червня 2013 року близько 20 год., ОСОБА_1,
знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_1,
збув за 150 грн. (особі під вигаданим
ім'ям) ОСОБА_3, медичний шприц ємністю 5
мл., у якому знаходилась наркотична
рідина, яка містить морфін, кодеїн,
моноацетилморфін і є особливо
небезпечним наркотичним засобом -
опієм ацетильованим, маса якого у
перерахунку на суху речовину складає
0,156 г.

Крім того, 17 червня 2013 року близько 19
год. ОСОБА_1, повторно, неподалік
будинку АДРЕСА_1 збув за 150 гривень
(особі під вигаданим ім'ям) ОСОБА_4
медичний шприц, ємністю 5 мл., у якому
знаходилась наркотична рідина, яка
містить морфін, кодеїн,
моноацетилморфін і є особливо
небезпечним наркотичним засобом -
опієм ацетильованим, маса якого, в
перерахунку на суху речовину складає
0,322 г.

Того ж дня, близько 19 год., працівниками
СБНОН та СКР Шепетівського МВ, під час
обшуку домоволодіння ОСОБА_1, по
АДРЕСА_1, у холодильнику, було виявлено
та вилучено медичний шприц ємністю 20
мл., у якому знаходилось 10 мл. речовини,
яка містить морфін, кодеїн,
моноцетилморфін і є особливо
небезпечним наркотичним засобом -
опієм ацетильованим, маса якого, у
перерахунку на суху речовину, складає
0,922 г., який обвинувачений незаконно
виготовив та зберігав за місцем свого
проживання з метою збуту.

Тоді ж, працівниками СБНОН та СКР
Шепетівського МВ, під час обшуку
домоволодіння ОСОБА_1, в останнього, з
лівої кишені шортів, було вилучено
медичний шприц ємністю 2 мл., у якому
знаходилась прозора рідина, яка є
прекурсором, обіг яких обмежено і
стосовно яких встановлюються заходи
контролю - ангідридом оцтової кислоти,
маса якої становить 0,000216 кг., який
обвинувачений незаконно придбав та
зберігав за місцем свого проживання, з
метою його використання для
виготовлення наркотичних засобів.

В поданій апеляції прокурор просив
вирок щодо ОСОБА_1 скасувати в зв'язку з
невідповідністю призначеного
покарання тяжкості кримінального
правопорушення, та призначити йому
покарання за ч.2 ст.307 КК України 6 років
позбавлення волі з конфіскацією усього
належного останньому майна, окрім
житла; за ч.1 ст.311 КК України - 1 рік
обмеження волі. На підставі ст.70 КК
України шляхом поглинення менш
суворого покарання більш суворим
остаточно призначити покарання у виді 6
років позбавлення волі з конфіскацією
усього належного останньому майна,
крім житла.

В поданих до апеляції змінах прокурор,
не оспорюючи доведеності вини
обвинуваченого та правильність
кваліфікації його дій, вважає вирок
місцевого суду таким, що підлягає зміні
у зв'язку з неправильним застосуванням
закону України про кримінальну
відповідальність, посилаючись на
неможливість застосування до ОСОБА_1
покарання у виді обмеження волі, так як
він є інвалідом першої групи. Просить
призначити ОСОБА_1 за ч.1 ст.311 КК України
покарання у виді штрафу в розмірі 50
неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян. На підставі ч.1 ст.70 КК України
остаточне покарання за вчинення
злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1
ст.311 КК України, визначити,
застосувавши поглинення менш суворого
покарання більш суворим, і залишити
попереднім у виді 1 року 6 місяців
позбавлення волі з конфіскацією всього
належного йому майна, окрім житла.

Захисник ОСОБА_2, в поданих
запереченнях, вважає вирок місцевого
суду законним та обґрунтованим,
призначене його підзахисному
покарання таким, що відповідає
принципу необхідності та достатності
для його виправлення, а подану
апеляційну скаргу безпідставною.

Заслухавши доповідача, прокурора, на
підтримку поданої апеляційної скарги,
обвинуваченого ОСОБА_1 та його
захисника, перевіривши матеріали
кримінальної справи, обговоривши
доводи апеляційної скарги, колегія
суддів вважає, що вона підлягає
задоволенню.

Подія злочину, доведеність винуватості
ОСОБА_1, кримінально-правова оцінка
діянь за ч.2 ст.307 , ч.1 ст.311 КК України
відповідно до вимог ст.404 КПК не
перевірялись, оскільки законність та
обґрунтованість вироку в тій частині
не були оскаржені.

З апеляційної скарги прокурора слідує,
що при призначенні ОСОБА_1 покарання за
ч.1 ст.311 КК України, у виді обмеження
волі, суд першої інстанції допустив
помилку і неправильно застосував закон
про кримінальну відповідальність,
оскільки він є інвалідом першої групи
і покарання у виді обмеженні волі йому
не може бути застосоване, з огляду на
вимоги ч.3 ст.61 КК України.

Як убачається зі змісту ст.409 КПК
України, підставами для скасування або
зміни судом апеляційної інстанції
судового рішення слугує, зокрема,
істотне порушення кримінального
процесуального закону та неправильне
застосування кримінального закону.

У ст.413 КПК України наведені форми
неправильного застосування
кримінального закону, а саме:
незастосування судом закону, який
підлягає застосуванню, застосування
закону, який не підлягає застосуванню,
неправильне тлумачення закону, яке
суперечить його точному змісту,
призначення більш суворого покарання,
ніж передбачено відповідною
статею(частиною статті) закону України
про кримінальну відповідальність.

Як убачається з матеріалів
кримінального провадження ОСОБА_1 є
інвалідом 1 групи.

За ч.1 ст.311 КК України його засуджено
на 1 рік обмеження волі.

Згідно приписів ч.3 ст.61 КК України
обмеження волі не застосовується до
неповнолітніх, вагітних жінок і жінок,
що мають дітей віком до 14 року, до осіб,
що досягли пенсійного віку,
військовослужбовців строкової служби
та до інвалідів першої і другої групи.

Враховуючи викладені обставини,
колегія суддів вважає, що суд першої
інстанції, призначаючи ОСОБА_1
покарання, за вказаний злочин,
неправильно застосував закон України
про кримінальну відповідальність,
застосувавши закон, який не підлягає
застосуванню, а тому вирок, в цій
частині, підлягає зміні. ОСОБА_1 за ч.1
ст.311 КК України слід призначити
покарання, в межах санкції вказаної
статті, у виді штрафу.

Колегія суддів не вбачає підстав для
зміни йому остаточного покарання,
визначеного на підставі ч.1 ст.70 КК
України за сукупністю злочинів,
передбачених ч.1 ст.311, ч.2 ст.307 КК
України, у виді 1 року 6 місяців
позбавлення волі з конфіскацією всього
належного йому майна, окрім житла і
вважає його призначеним відповідно до
вимог ст.65 КК України, з врахуванням
ступеня тяжкості вчинених ним
злочинів, особи винного та обставин, що
пом'якшують і обтяжують покарання.
Призначене ОСОБА_1 покарання є
необхідним і достатнім для його
виправлення та попередження нових
злочинів.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України,
колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора задовольнити.

Вирок Шепетівського міськрайонного
суду від 03 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_1
змінити.

За ч.1 ст.311 КК України призначити ОСОБА_1
покарання у виді штрафу в розмірі 850
грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом
поглинення менш суворого покарання
більш суворим остаточно визначити йому
за ч.1 ст.311 та за ч.2 ст.307 КК України
покарання у виді 1 року 6 місяців
позбавлення волі з конфіскацією всього
належного йому майна, окрім житла.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом трьох місяців з дня
проголошення, а ОСОБА_1- в той самий
строк з дня вручення йому копії
судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області
Л.М. Кулеша