11/775/24/2015(м)
0506/4410/2012

Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.152 ч.4, 153 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

іменем У к р а ї н и
1 липня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
за участю захисника ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі апеляцію засудженого ОСОБА_7 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 24 квітня 2015 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець пгт. Новотроїцьке Донецької області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_9 2010 року народження, не працюючий, раніше судимий:
1) 16.05.1994 р. Ленінським районним судом м. Донецька за ст. 94 КК України до 13 років позбавлення волі, звільнений умовно - достроково 05.11.2004 р. на 9 місяців 10 днів;
2) 13.01.2010 р. Волноваським районним судом Донецької області за ст. 286 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 3 роки;
мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний винним та засуджений за вчинення злочину, передбаченого ст. 152 ч.4 КК України до десяти років позбавлення волі, за ст. 153 ч.3 КК України до десяти років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначено покарання у вигляді 11 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 13.01.2010 р. за ст. 286 ч.2 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі остаточно призначено покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 13.01.2010 р. у вигляді 1 року позбавлення волі та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді 13 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 3 роки, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Волноваського райсуду Донецької області від 24.04.2015 р. ОСОБА_8 засуджений за ст.152 ч.4, 153 ч.3 КК України за вчинення злочинів за наступними обставинами.
ОСОБА_8 здійснив статевий зносини із застосуванням фізичного насильства і погроз його застосування (зґвалтування) малолітньої, з використанням її безпорадного стану і задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози застосування фізичного насильства, відносно малолітньої, повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України при наступних обставинах.
В один з днів у середині серпня 2009 року ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на задоволення своєї статевої пристрасті у природній та неприродній формі завів малолітню падчерку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в її кімнату в зазначеному будинку, де скориставшись тим, що його дружина ОСОБА_11 мати дівчинки, в стані алкогольного сп`яніння спала і нічого не бачила, зажадав від малолітньої ОСОБА_12 вступити з нею у статеві зносини, і отримавши відмову, з метою реалізації свого злочинного умислу і придушення волі малолітньої потерпілої, умисно завдав їй ударів долонею по обличчю, заподіявши фізичний біль, і став висловлювати на адресу малолітньої потерпілої та її матері погрози фізичної розправи, подолавши тим самим волю і бажання малолітньої потерпілої до опору, скориставшись її безпорадним станом (в силу віку і залякування), насильно проти її волі вступив з малолітньою потерпілою у статеві зносини в природному, а після і в неприродній формі, порушивши статеву недоторканість останньої і нормальний розвиток малолітньої потерпілої.
З зазначеного часу і по 06 січня 2011 року включно ОСОБА_8 періодично кілька разів, у не встановлений органом досудового слідства час, здійснював з малолітньою потерпілою ОСОБА_12 насильницькі статеві акти в неприродній формі в приміщенні вказаного будинку.
06.01.2011 року ОСОБА_8 повторно, будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи за місцем проживання за адресою: в будинку АДРЕСА_1 , переслідуючи мету, спрямовану на задоволення статевої пристрасті в неприродній формі, прийшов у кімнату до своєї малолітньої падчерки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , де зажадав від малолітньої потерпілої вступити з нею у статеві зносини, і отримавши відмову, з метою реалізації свого злочинного умислу і придушення волі малолітньої, навмисне взяв рукою за обличчя малолітню потерпілу ОСОБА_12 і, здавививши його, став висловлювати на її адресу погрози фізичної розправи, подолавши тим самим її волю і бажання опору, заподіявши в результаті легкі тілесні ушкодження у вигляді множинних синців, після чого скориставшись безпорадним станом малолітньої потерпілої, вступив з нею проти її волі в статеві зносини в неприродній формі.
Не погодившись з вироком суду, засуджений подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати, а справу повернути на новий розгляд до суду. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд розглянув справу односторонньо з обвинувальним уклоном, поклавши в основу вироку лише пояснення свідків обвинувачення, які були надані на досудовому слідстві та ігноруючи його клопотання та посилання на докази захисту. Також зазначає, що при проведенні аналізу його крові була виявлена низька наявність клітин гарднерелл, що на його думку, свідчить лише про ймовірність такої хвороби у нього в минулому. З цих підстав вважає обвинувальний вирок суду незаконним, а обвинувачення його у вчиненні інкримінованих злочинів заснованим на домислах та припущеннях.
В доповненнях до апеляції, в обґрунтування своїх вимог ОСОБА_8 вказує на порушення, допущені слідством, при допиті малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , яка була допитана у відсутності педагога та обмовила його у вчиненні тяжких злочинів проти неї під впливом родичів - батька ОСОБА_13 , бабусі ОСОБА_14 , дідуся ОСОБА_14 , які використали сварку між ним на падчеркою та налаштували дитину проти нього. Вказані особи є родичами потерпілої, свідками зацікавленими в обвинувальному вироку проти нього, їх пояснення в суді не можуть вважатися об`єктивними та правдивими. Крім того, вони не узгоджуються з висновками СМЄ 2011 р. щодо тілесних ушкоджень у потерпілої на обличчі. Зауважує на тому, що у більшості судових засідань потерпіла ОСОБА_10 допитувалася взагалі у відсутності законного представника.
Засуджений наполягає на своїй невинуватості в інкримінованому обвинуваченні і з тих підстав, що при проведенні імунологічної експертизи одягу та постільних речей, а також самої потерпілої сперми виявлено не було, натомість з цитологічних досліджень, наданих ТОВ «Біо-лайн» у потерпілої ОСОБА_10 виявлені ключові клітини «Гарднерели», яких у нього згідно висновку судової цитологічної експертизи, проведеної у 2011 році виявлено не було.
Докази, отримані судом під час останнього судового розгляду справи в порядку ст. 315 - 1 КПК України (в редакції 1960 р.), а саме результати, надані приватним підприємством «Соляріс» про наявність в його крові клітин «Гарднерели», вважає недопустимим доказом, оскільки судової експертизи з цього питання судом проведено не було, тому підстав вважати об`єктивними та такими, що відповідають КПК України, ці дослідження нема. Вказує, що судом першої інстанції під час судового розгляду справи не були виконані вказівки апеляційного суду, викладені в ухвалі від 12 грудня 2013 року про проведення судової експертизи з метою встановлення в його крові клітин «Гарднерели», а також вказівки апеляційного суду, викладені в ухвалі від 26.07.12 року про перевірку доводів його захисту щодо неможливості здійснення з потерпілою ОСОБА_10 статевих актів в серпні 2009 року під час наявності у неї відкритого перелому стегна та лікування за допомогою «апарату Єлізарова» на нозі.
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги, викладені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, прокурора який підтримав апеляцію засудженого частково, просив вирок суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд, перевірив матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить к висновку, що апеляція засудженого підлягає задоволенню у повному обсязі наступними підставами.
У відповідності з вимогами ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, основаним на всестороньому, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Для цього суду необхідно проаналізувати всі зібрані по справі докази, тобто всі фактичні данні, які містяться у поясненнях свідків, потерпілих, підсудних, висновках експертів, письмових доказах, які підтримують або спростовують обвинувачення. У іншому випадку вирок суду не можна вважати вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду не відповідає вимогам ст.334 КПК України. Суд припустився істотних суперечностей у своїх висновках стосовно доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, не усунув належним чином, у межах вимог КПК України (в редакції 1960 р.) неповноту, допущену слідством у з`ясуванні обставин справи, які мають істотне значення для вирішення справи, не спростував доводи захисту, наведені під час судового розгляду справи, не вмотивувавши у вироку належним чином своїх висновків щодо доведеності висунутого ОСОБА_7 обвинувачення.
З цього приводу слід зазначити, що суд після повторного скасування вироку 12.12.13 р., при новому судовому розгляді порушив вимоги ст. 374 КПК України, не виконав вказівки, викладені в ухвалі Апеляційного суду Донецької області від 12 грудня 2013 року про проведення судової експертизи з метою встановлення в крові ОСОБА_7 клітин «Гарднерели», а також в ухвалі від 26.липня 12 року про перевірку доводів захисту щодо неможливості здійснення з потерпілою ОСОБА_10 статевих актів під час наявності у неї відкритого перелому стегна та лікування за допомогою «апарату Єлізарова» на нозі, що є підставою для скасування вироку суду та повернення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Колегія суддів погоджується з апеляційними твердженнями засудженого стосовно того, що докази, отримані судом під час останнього судового розгляду справи в порядку ст. 315 - 1 КПК України (в редакції 1960 р.), а саме результати, надані приватним підприємством «Соляріс» про наявність в його крові клітин «Гарднерели», є недопустимим доказом, оскільки судової експертизи з цього питання судом проведено не було.
За вказаними підставами вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд. Під час нового судового розгляду, суду слід усунути вказані недоліки, які підлягають усуненню та можуть бути усунуті, провести відповідну судову експертизу з метою встановлення в крові ОСОБА_7 клітин «Гарднерели», перевірити доводи захисту щодо неможливості здійснення з потерпілою ОСОБА_10 статевих актів під час наявності у неї відкритого перелому стегна та лікування за допомогою «апарату Єлізарова» на нозі, а також навести у вироку переконливі мотиви за результатами перевірки інших тверджень захисту, наведених під час судового розгляду та в апеляційній скарзі.
Скасовуючи вирок, апеляційний суд не вправі вирішувати питання про доведеність або недоведеність обвинувачення, про перевагу одних доказів над іншими про застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365,366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Волноваського райсуду Донецької області від 24 квітня 2015 року постановлений щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Справу повернути на новий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Судді: