АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 липня 2015 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3
секретар судового засідання ОСОБА_4
учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5
обвинувачений ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000031, за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Хотинського району Чернівецької області ОСОБА_7 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 27 квітня 2015 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_1 , із загальною середньою освітою, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, не працюючого, раніше не судимого,

визнаног о винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі;

-за ч. 2 с. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно йому призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування

Провадження №11-кп/794/222/15 Головуючий в І Інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_9
призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
16 травня 2014 року близько 14 години ОСОБА_6 знаходячись в господарстві ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_1 , таємно викрав шестилистову ресору до автомобіля марки ГАЗ 2410 вартістю 500 (п`ятсот) гривень, диск від автомобіля марки ГАЗ 2410 вартістю 167 (сто шістдесят сім) гривень та дві металеві труби довжиною 150 см., діаметром 100 мм вартістю 153 (сто п`ятдесят три) гривні, чим спричинив потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 820 (вісімсот двадцять) гривень.

19 травня 2014 року близько 11 години ОСОБА_6 повторно, таємно викрав з господарства ОСОБА_10 водяний насос марки «Нептун» вартістю 478 (чотириста сімдесят вісім) гривень та алюмінієвий бідон вартістю 61 (шістдесят одна) гривня, чим спричинив потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 539 (п`ятсот тридцять дев`ять) гривень.
За вказані дії вироком від 27 квітня 2015 року Хотинського районного суду Чернівецької області ОСОБА_6 визнаний винним за ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено за вчинене відповідну міру покарання.
30 березня 2015 року вироком Хотинського районного суду Чернівецької області ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців, за те, що в період з 25 по 31 жовтня 2014 року близько 14 години, шляхом проникнення до літньої кухні ОСОБА_10 , таємно викрав належне потерпілому майно загальною вартістю 346 (триста сорок шість) гривень.

На вирок суду першої інстанції від 27 квітня 2015 року старший прокурор прокуратури Хотинського району Чернівецької області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 27 квітня 2015 року скасувати у зв`язку із не застосуванням закону, який підлягає застосуванню та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, призначити покарання за сукупністю злочинів у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

В силу ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати обвинуваченому не відбуте покарання за вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 30 березня 2015 року у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі та остаточно призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання, якщо в період іспитового строку у вигляді 3 (трьох) років він не вчинить нового кримінального правопорушення та буде виконувати покладені на нього обов`язки на підставі ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши апеляційний розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Частина 3 статті 349 КПК України передбачає, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений в повному обсязі визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому органом досудового слідства кримінальних правопорушень при обставинах викладених у обвинувальному акті, прокурор також не оспорював фактичні обставини провадження, тому районний суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав винним ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та обрав йому відповідну міру покарання.
Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить знову визнати винним обвинуваченого у вчиненні вчинених правопорушень, застосувати до нього ч.1 ст. 70 КК України та обрати йому ту саму міру покарання, яку призначив суд першої інстанції, хоча ці обставини ніким не оскаржуються, тому згідно ч. 1 ст. 404 КПК України не можуть бути предметом розгляду суду апеляційної інстанції.
При таких обставинах визнавати ще раз винною особу, яка вже визнана винною районним судом, і просити суд про призначення тієї ж міри покарання, яку призначив суд є зайвим та недоцільним, а тому в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні остаточної міри покарання обвинуваченому, то колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими.

Пунктом 4 статті 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Аналізуючи матеріали кримінального провадження в частині призначення ОСОБА_6 міри покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає, що районний суд дотримався вимог ст. ст. 65 67 КК України, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини вчинення злочинів, дані про особу винуватого, обставини, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, однак допустив помилку при призначенні остаточного покарання не застосувавши норми ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_6 ще й був засуджений 30 березня 2015 року Хотинським районним судом за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 (трьох) років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Також колегія суддів, вважає можливим виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання, тобто його звільнення на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням.

На підставі наведеного, у зв`язку із незастосуванням районним судом закону, який підлягає застосуванню, апеляційна скарга старшого прокурора прокуратури Хотинського району Чернівецької області підлягає задоволенню частково, а вирок районного суду в частині призначення остаточного покарання скасуванню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Хотинського району Чернівецької області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 27 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення остаточного покарання скасувати.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання призначеного за вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 30 березня 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтиметься для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції; повідомлятиме кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Головуючий ОСОБА_9
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3