Провадження № 11-кп/792/419/15
Категорія:ч.5 ст.186, ч.2 ст.189,
ч.4 ст.189, ч.1 ст.263,ч.1 ст.263-1,
ч.2 ст.355, ч.3 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 серпня 2015 р. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

та їх захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000017 від 05.03.2014 року за апеляційними скаргами прокурора, потерпілого ОСОБА_16 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_14 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_15 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 30 квітня 2015 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30 квітня 2015 року (з урахуванням ухвали цього ж суду про виправлення описки від 08 травня 2015 року)
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою педагогічною освітою, працюючого тренером ДСШ №3, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, військовозобов`язаного, не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.289, ч.2 ст.355 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.1 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.2 ст.355 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

За ч.2 ст.189 КК України ОСОБА_8 виправдано через недоведення його участі у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 30.04.2014 року, із зарахуванням в цей строк часу його тримання під вартою з 08.05.2014 року по 29.04.2015 року включно.

Вирішено питання про долю наявних у справі речових доказів, судових витрат та належного обвинуваченому ОСОБА_8 арештованого майна, як то:

-знято арешт на автомобіль «Toyota Camry» 2011 року, реєстраційний номер НОМЕР_1 та два мобільних телефони «іPhone», „Samsung Duos GT E1182 які ухвалено повернути ОСОБА_8 ;

-стягнуто на користь держави 157 грн. 25 коп. судових витрат за проведені у справі судові експертизи.

За вироком суду, 08.05.2014 біля 8 год. 15 хв. ОСОБА_8 прибув до помешкання ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 , куди приїхав автомобілем «DAEWOO Nexia», під керуванням ОСОБА_10 , з ОСОБА_9 , яким про наміри ОСОБА_8 нічого не було відомо. Переслідуючи прямий умисел, погрожуючи фізичною розправою ОСОБА_7 , вимагав від останнього виконання цивільно-правової угоди укладеної між потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_17 07.08.2012 р. про купівлю-продаж зерна. Таким чином, ОСОБА_8 вимагав у ОСОБА_7 виконання угоди та повернення боргу ОСОБА_17 в сумі 150 000 грн. Крім цього, ОСОБА_8 , примушуючи ОСОБА_18 до виконання вказаної угоди, умисно спричинив йому тілесні ушкодження та пошкодив автомобіль належний потерпілому. Після цього, незаконно заволодів автомобілем ОСОБА_7 «Тоуоta HighLander» д/з НОМЕР_2 , з якого таємно викрав грошові кошти в сумі 45000 грн. та мобільний телефон «Nok?a» вартістю 1500 грн., чим спричинив останньому матеріальну шкоду.
Так, 08.05.2014 о 8 год. 00 хв. ОСОБА_8 , приїхавши автомобілем «DAEWOO Nexia», д/з НОМЕР_3 під керуванням ОСОБА_10 до помешкання ОСОБА_7 в АДРЕСА_2 вийшов назустріч руху автомобіля ОСОБА_7 «Тоуоta HighLander» д/з НОМЕР_2 .
ОСОБА_8 , з метою зупинити рух вказаного автомобіля, почав наносити гумовим кийком удари по склу дверцят водія, що ОСОБА_19 зупинити автомобіль.
Сівши до салону автомобіля «Тоуоta HighLander», на пропозицію ОСОБА_7 , яким керував останній, ОСОБА_8 поставив вимогу ОСОБА_7 щодо передачі грошових коштів в сумі 150000 грн., які останній заборгував ОСОБА_17 за придбане зерно пшениці.
Після нетривалої розмови у салоні автомобіля, упродовж якої ОСОБА_8 телефонував до ОСОБА_17 з метою підтвердити факт поставки зерна та існуючої заборгованості, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 вийти з автомобіля та поговорити з ним на вулиці.
Вийшовши з автомобіля між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виникла суперечка щодо повернення заборгованості за придбане зерно, оскільки обвинувачений наполягав на виконанні ОСОБА_7 цивільно-правових обов`язків щодо оплати поставленого зерна, а потерпілий заперечував наявність боргу. Під час сварки щодо повернення заборгованості обвинувачений
ОСОБА_8 застосував фізичне насильство до ОСОБА_7 , яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось у нанесені декількох ударів кулаками рук в ділянку обличчя та голови.
Внаслідок отриманих ударів у потерпілого ОСОБА_7 виникла носова кровотеча та він відійшов від автомобіля в сторону свого домоволодіння.
Залишившись біля автомобіля «Тоуоta HighLander», обвинувачений ОСОБА_8 незаконно заволодів ним та поїхав у сторону міста Хмельницького. Не доїхавши до міста Хмельницького ОСОБА_8 заїхав на територію ресторанно-готельного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та за згодою власника ОСОБА_20 , залишив вказаний транспортний засіб, передавши ключ від даного автомобіля ОСОБА_10 та ОСОБА_9 для забезпечення схоронності, та передав їм гроші за належне зберігання викраденого автомобіля та неповідомлення про вчинений злочин.
Окрім цього, перебуваючи на території ресторанно-готельного комплексу «Загадка» ОСОБА_8 знайшов у салоні зазначеного автомобіля грошові кошти у розмірі 45000 грн., мобільний телефон «Nokia» вартістю 1500 грн. та незаконно заволодів ними.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_7 були завдані тілесні ушкодження у вигляді синця в лобній ділянці голови зліва, в середній та нижній частині розміром 4,0x3,0 см, синець на спинці носа більше зліва, в лівій підочно-вилично-щічній ділянці та верхній лівій повіці розміром 10,0x6,0 см, синець в лівій виличній ділянці біля зовнішнього куточка лівого ока розміром 3,0x1,5 см продовгуватої форми, синець в лобній ділянці голови справа в середній частині продовгуватої форми 3,0x2,0 см та садно розміром 1,5x0,3 см на слизовій оболонці лівої щоки, крововиливу під кон`юктивну лівого очного яблука в нижній частині, синець на зовнішній поверхні лівого ліктьового суглобу розміром 3,0x1,5 см, синець в ділянці правого плеча, по внутрішній поверхні в середній третині розміром 1,0x1,0 см, синець на передній черевній стінці справа у верхній третині розміром 4,0x0,5 см, синець розміром 8,0x0,5 см, садно розміром 5,0x0,5 см на передній черевній стінці справа в середній третині, синець в лівій поперековій ділянці розміром 4,0x2,0 см, які за своїм характером відносяться до категорії легких, що мають незначні скороминущі наслідки.
ОСОБА_10 та ОСОБА_9 08.05.2014 в ранішню пору доби, знаходячись на території ресторанно-готельного комплексу «Загадка», що знаходиться в околиці м. Хмельницького, заздалегідь не домовляючись про те, отримали на зберігання від ОСОБА_8 ключі та автомобіль «Тоуоta HighLander» д/з НОМЕР_2 належний ОСОБА_7 , за що отримали винагороду.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , який ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області від 04 серпня 2015 року змінено.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.189 КК України (інкримінований епізод щодо потерпілого ОСОБА_16 ), суд послався на те, що обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні цього кримінального правопорушення спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_16 , який у суді заперечив вимагання у нього цих коштів ОСОБА_8 , а також показаннями свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , та обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_8 .

Виключаючи таку кваліфікуючу ознаку інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.189, ч.5 ст.186, ч.3 ст.289 КК України, як їх вчинення організованою групою, суд послався на те, що ні в ході досудового розслідування, ні в суді не здобуто доказів на підтвердження існування єдиного плану в обвинувачених щодо вимагання майна, а також доказів, які свідчать про їх стійке об`єднання, постійні міцні внутрішні зв`язки, підпорядкування встановленим загальним правилам поведінки та розподіл функцій між ними.

В поданих апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачено, ухвалити свій вирок, яким засудити його за:

- ч.2 ст.189 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч.4 ст.189 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.5 ст.186 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.289 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд оцінюючи суперечливі показання потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_17 безпідставно визнав наявність між ними цивільно правових відносин, а відтак і боргу ОСОБА_7 перед ОСОБА_17 за поставлену у 2012 році пшеницю, неправильно оцінив наданий ОСОБА_17 договір з цього приводу, та помилково його дії із ст. 189 КК України перекваліфікував на ст.355 КК України, не звернувши при цьому уваги й на те, що долучений до матеріалів кримінального провадження договір відступлення права вимоги від 07 травня 2014 року, укладений між ОСОБА_17 та ОСОБА_8 , є нічим іншим, як штучно створеним доказом неіснуючого зобов`язання.

Пославшись на положення п.1 ч.3 ст.374 КПК України, вважає неправильними висновки суду і щодо незаконного заволодіння автомобілем у потерпілого ОСОБА_7 без поєднання з насильством, яке не було небезпечним для життя та здоров`я цього потерпілого.

Зазначає, що перекваліфіковуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.5 ст.186 КК України на ч.1 ст.185 КК України, суд, порушуючи вимоги ст.370 КПК України достатніх для цього мотивів та підстав у вироку не навів, на викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснення щодо кваліфікації дій про відкрите викрадення чужого майна уваги не звернув.

Процитувавши роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені у п.9 постанови №13 від 23.12.2005 року «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчиненні стійкими злочинними об`єднаннями» стверджує, що судом безпідставно з обвинувачення ОСОБА_8 виключено кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину організованою групою, без надання належної оцінки його, разом з ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , діям, які мали системний характер, організованість, тривалість, розподіл ролей, що підтверджено даними протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю за особою та іншими доказами, незаконно виправдано за ч.2 ст.189 КК України за епізодом вимагання коштів у потерпілого ОСОБА_16 .

Акцентує увагу й на тому, що судові дебати суд провів за відсутності потерпілого ОСОБА_7 , не зважаючи на заявлене прокурором клопотання про бажання цього потерпілого взяти у них участь, а покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначив без урахування суспільної небезпечності вчинених ним злочинів та його особі;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат
ОСОБА_12 , не оспорюючи доведеності вини, правильності кваліфікації дій та призначеного покарання, просять, на підставі положень ст.75 КК України, звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, посилаючись на те, що у суду були усі підстави для цього, адже у вчиненому ОСОБА_8 щиро розкаявся, позитивно характеризується. Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 акцентує увагу й на тому, що у нього на утриманні перебувають батьки похилого віку, малолітня донька та син-студент, на його активній участі у спортивному життя міста, відсутності до нього претензій з боку потерпілого та на порушенні працівниками органів досудового розслідування кримінально процесуального законодавства з часу його затримання, як то: тиск з боку працівників правоохоронних органів, неповідомлення родичів про затримання, нероз`яснення його прав, проведення впізнання з порушенням встановленого для цього порядку.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 просить задовольнити подану ним апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, посилаючись на те, що матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст.189 КК України та вчинення ним інших кримінальних правопорушень організованою групою.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення апелянтів на підтримку свої апеляційних скарг з посиланням на зазначені у них доводи, допитавши потерпілого ОСОБА_7 , колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційній скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_12 не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Сформувавши у вироку фабулу обвинувачення, яке вважав установленим та доведеним наданими стороною обвинувачення доказами про те, що після побиття обвинуваченим ОСОБА_8 потерпілого ОСОБА_7 із спричиненням йому легких тілесних ушкоджень, він заволодів керованим ним автомобілем, суд, виключивши із обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку цього злочину як його вчинення організованою групою, дії ОСОБА_8 із ч.3 ст. 289 КК України перекваліфікував на ч.1 ст.289 КК України, тоді як згідно обвинувального акта його дії по незаконному заволодінню цим автомобілем стороною обвинувачення кваліфікувались і за такою кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.289 КК України, як поєднані з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів за таким, виписаним у ч.1 ст.70 КК України принципом, як поглинення менш суворого покарання більш суворим, поза увагою суду залишилось те, що він поглинає рівнозначні покарання.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України (інкримінований йому епізод із потерпілим ОСОБА_16 ) суд у вироку зазначив, що робить це через «не доведення його участі у вчиненні злочину», проте чинний КПК України такої підстави для виправдання не містить (п.п.1,2 ч.1 ст.284, ч.1 ст.373 КПК України).

Приймаючи рішення про обрахунок відбуття ОСОБА_8 призначеного покарання з 30 квітня 2014 року, суд допустився помилки, адже вирок щодо нього ухвалив 30 квітня 2015 року.

Натомість, як установлено апеляційним судом, з урахуванням апеляційних вимог прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, у тому числі щодо можливості дослідження апеляційним судом доказів та дачі їм іншої оцінки, ніж та, що була дана судом першої інстанції, 08 травня 2014 р. приблизно о 8 год. 15 хв. ОСОБА_8 з м. Хмельницького прибув до помешкання ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 , автомобілем «DAEWOO Nexia», під керуванням ОСОБА_10 , з ОСОБА_9 , яким про наміри ОСОБА_8 нічого не було відомо, де вийшовши назустріч руху автомобіля «Тоуоta HighLander» д/з НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_7 , з метою зупинити рух цього автомобіля, почав наносити гумовим кийком удари по склу дверей водія, що змусило ОСОБА_7 зупинити автомобіль.

Сівши до салону автомобіля «Тоуоta HighLander», на пропозицію ОСОБА_7 , яким керував останній, ОСОБА_8 поставив йому вимогу щодо передачі грошових коштів в сумі 150 000 грн., які останній заборгував ОСОБА_17 за придбане у 2012 році зерно пшениці, а той, в свою чергу, уклав з ОСОБА_8 правочин про зміну кредитора в цьому зобов`язані шляхом передання своїх прав ОСОБА_8 (п.1 ч.1 ст.512, ч.1 ст.513 ЦК України).
Після нетривалої розмови у салоні автомобіля, упродовж якої ОСОБА_8 телефонував до ОСОБА_17 з метою підтвердити факт поставки зерна та існуючої заборгованості, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 вийти з автомобіля та поговорити з ним на вулиці.
Вийшовши з автомобіля між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виникла суперечка щодо повернення заборгованості за придбане зерно, оскільки обвинувачений наполягав на виконанні ОСОБА_7 цивільно-правових обов`язків щодо оплати поставленого зерна, а потерпілий заперечував наявність боргу.
Під час сварки щодо повернення заборгованості ОСОБА_8 застосував фізичне насильство до ОСОБА_7 , нанісши йому декількох ударів кулаками рук в ділянку обличчя та тулубу, заподіявши у такий спосіб тілесні ушкодження у вигляді синця в лобній ділянці голови зліва, в середній та нижній частині розміром 4,0 x 3,0 см, синця на спинці носа більше зліва, в лівій підочно-вилично-щічній ділянці та верхній лівій повіці розміром 10,0 x 6,0 см, синця в лівій виличній ділянці біля зовнішнього куточка лівого ока розміром 3,0 x 1,5 см продовгуватої форми, синця в лобній ділянці голови справа в середній частині продовгуватої форми 3,0 x 2,0 см, садна розміром 1,5 x 0,3 см на слизовій оболонці лівої щоки, крововиливу під кон`юктивну лівого очного яблука в нижній частині, синця на зовнішній поверхні лівого ліктьового суглобу розміром 3,0 x 1,5 см, синця в ділянці правого плеча, по внутрішній поверхні в середній третині розміром 1,0 x 1,0 см, синця на передній черевній стінці справа у верхній третині розміром 4,0 x 0,5 см, синця розміром 8,0 x 0,5 см., садна розміром 5,0 x 0,5 см на передній черевній стінці справа в середній третині, синця в лівій поперековій ділянці розміром 4,0 x 2,0 см, які за своїм характером відносяться до категорії легких, що мають незначні скороминущі наслідки.
Внаслідок отриманих ударів у потерпілого ОСОБА_7 виникла носова кровотеча.
Відразу після побиття ОСОБА_7 . ОСОБА_8 незаконно заволодів керованим ним автомобілем «Тоуоta HighLander», вартістю 480343 грн. 25 коп. та поїхав у сторону м. Хмельницького.
Не доїхавши до міста Хмельницького ОСОБА_8 заїхав на територію ресторанно-готельного комплексу «Загадка» де, знайшовши в салоні зазначеного автомобіля належні потерпілому ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 45000 грн., мобільний телефон «Nokia» вартістю 1 500 грн. таємно їх викрав.
Вийшовши з викраденого автомобіля, та підійшовши до керованого ОСОБА_10 автомобіля «DAEWOO Nexia», ОСОБА_8 цей викрадений автомобіль передав на заздалегідь не обіцяне зберігання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 разом із ключем (брелком) від цього автомобіля та грошовою винагородою як за зберігання автомобіля так і за неповідомлення про вчинене ним кримінальне правопорушення.
Наведене підтверджується наступними доказами:
- показаннями потерпілого ОСОБА_7 , у тому числі в апеляційному суді, про те, що коли вранці 8 травня 2014 року він автомобілем виїжджав із свого помешкання, що в смт. Ярмолинцях, то йому назустріч у вулицю заїхав автомобіль Деу, і з нього вийшов та підійшов до автомобіля лише ОСОБА_8 , з вимогою вийти з автомобіля та вдаривши чимсь (трубою чи палицею) в скло дверей автомобіля. Спочатку ОСОБА_8 сів в його автомобіль, а потім, для розмови, вони вийшли з автомобіля на вулицю. ОСОБА_8 вимагав повернути йому гроші, які він, ОСОБА_7 , на його думку, був винен ОСОБА_17 за здану у 2012 році пшеницю, у його присутності телефонував останньому. Після заперечення з його боку наявності боргу перед ОСОБА_17 , ОСОБА_8 наніс йому удар в голову, після чого він відчув ще декілька ударів в голову та по тулубу, проте хто їх наносив не бачив. Прийшовши до свідомості побачив, що його автомобіль від`їжджає, тому викликав міліцію. В «бардачку» автомобіля знаходились 45 000 - 50 000 грн., які він не виявив після повернення йому автомобіля працівниками міліції. Пізніше все викрадене йому повернули;
- показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що приблизно о 8 год. 15 хв. 08 травня 2014 року поблизу помешкання ОСОБА_7 що в смт. Ярмолинці примушував його до виконання цивільно-правових зобов`язань щодо повернення боргу за здане ОСОБА_17 зерно, бив його, після чого незаконно заволодів керованим ним автомобілем та поїхав в сторону м. Хмельницького, проте не доїхавши до міста заїхав на територію ресторанно-готельного комплексу «Загадка», де за згодою його власника ОСОБА_20 залишив цей автомобіль, з якого також викрав знайдені у «бардачку» гроші.
Поїхав до ОСОБА_7 тому, що ще у 2010р. позичив ОСОБА_17 для посіву грошові кошти, еквівалент яких складав 20 000 доларів США. В ході чергової бесіди з ОСОБА_17 про повернення цих коштів той повідомив, що не може їх повернути, оскільки з ним не розрахувався ОСОБА_7 , якому він у 2012 році здав зібраний урожай пшениці. В квітні 2014 року він двічі їздив в с. Правдівка Ярмолинецького району, по місцю роботи ОСОБА_7 , однак не заставав його. ОСОБА_17 уклавши з ним договір уступки вимоги боргу, запропонував йому поїхати додому до ОСОБА_7 та з`ясувати умови повернення боргу. 08 травня 2014 року автомобілем ОСОБА_10 та під його керування, разом з ОСОБА_9 , який погодився скласти їм компанію, поїхали в смт. Ярмолинці до ОСОБА_7 . Впізнавши в кремезному чоловікові по опису ОСОБА_17 за кермом «Тойоти Хайлендер» - ОСОБА_7 , він на пропозицію ОСОБА_7 сів на переднє пасажирське сидіння автомобіля, після чого ОСОБА_7 здавши назад під`їхав до свого домоволодіння. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 їхали за ними, так як роз`їхатись на цій вулиці не було можливості. В розмові ОСОБА_7 повідомив, що будь-якого боргу перед ОСОБА_17 не має, а тому повертати кошти не буде. Про це по телефону він сказав ОСОБА_17 . ОСОБА_7 запропонував вийти з автомобіля та розмовляти уже на вулиці. Після ознайомлення ОСОБА_7 з договором про уступку права вимоги боргу, між ними виникла спочатку словесна суперечка, а згодом і фізична. До них підбіг ОСОБА_9 та намагався розборонити їх. ОСОБА_7 пішов до себе в будинок, а він, ОСОБА_8 , будучи в збудженому стані, сів за кермо автомобіля належного ОСОБА_7 поїхав в напрямку м. Хмельницького. На під`їзді до м. Хмельницького він усвідомив, що вчинив протиправні дії, а тому зупинившись, припаркував викрадений автомобіль на автостоянці біля кафе «Загадка». Виявлені в автомобілі ОСОБА_7 гроші - 4 500 грн. а також ключі від автомобіля передав ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , та попросив приховати автомобіль а також не повідомляти про угон;
-показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що вранці 08 травня 2014 року до нього зателефонував ОСОБА_8 та попросив підвезти його в смт. Ярмолинці. Оскільки його автомобіль був вдома, тому він попросив про це ОСОБА_10 . В смт. Ярмолинці вони заїхали в одну з вулиць, на яку вказали місцеві мешканці, так як ОСОБА_8 шукав якогось чоловіка. З цієї вулички виїжджав автомобіль «Тойота Хайлендер». ОСОБА_8 вийшов на зустріч цього автомобіля та підійшовши до водія постукав у вікно. Водій впустив його у автомобіль та вони від`їхали назад. Коли з автомобіля вибіг кремезної статури чоловік та ОСОБА_8 то почали битись, тому до них підбіг він, ОСОБА_9 , та намагався розборонити. Проте, ОСОБА_8 наказав йому повернутись в автомобіль, так як він сам вирішить свої проблеми. Сівши в автомобіль цього чоловіка ОСОБА_8 поїхав ним в сторону Хмельницького, а він з ОСОБА_10 поїхали за ним. На території кафе «Загадка», куди вони приїхали, ОСОБА_8 дав їм гроші та попросив щоб вони заховали викрадений автомобіль та віддав їм ключі від нього, на що вони погодились, а невдовзі були затримані працівниками міліції;
- показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що автомобілем «Деу Нексія», який належить його батькові, він дійсно вранці 8 травня 2014 року відвозив ОСОБА_8 , на прохання ОСОБА_9 , в смт. Ярмолинці, де був очевидцем суперечки та бійки, яка виникла між ОСОБА_8 та водієм автомобіля «Тойота Хайлендер» - ОСОБА_7 , яку намагався припинити ОСОБА_9 , і в ході якої ОСОБА_8 заволодів вказаним автомобілем та передав його разом з ключами поблизу кафе «Загадка» йому та ОСОБА_9 , на під`їзді до м. Хмельницького. Крім цього, ОСОБА_8 дав ОСОБА_9 гроші, якими він поділився з ним, ОСОБА_10 , для того щоб вони нікому не розповідали про цей конфлікт та викрадення автомобіля. Ключі від автомобіля ОСОБА_7 він заховав у кришці керма свого автомобіля;
- показаннями свідка ОСОБА_17 та наданим ним суду договором про уступку права вимоги (т.5 а.п.25), який підтвердив показання ОСОБА_8 щодо передачі йому ОСОБА_17 права вимоги боргу з ОСОБА_7 за продане йому зерно пшениці у 2012 році в розмірі 156000 грн., оскільки у 2010 році він позичив в ОСОБА_26 20 000 доларів США під майбутній урожай. Вранці 08 травня 2014 року ОСОБА_7 телефонував до нього, ОСОБА_17 та уточнював суму боргу, при цьому він, ОСОБА_17 повідомив йому суму боргу.
Дійсність підписів на наявному в матеріалах кримінального провадження договорі купівлі продажу ТОВ «Торговий Дім Мука Сервіс» в особі його директора ОСОБА_7 у ОСОБА_17 400 т пшениці (т.5 а.п.248-249), ОСОБА_7 , у тому числі в апеляційному суді, підтверджена;
- показаннями свідка ОСОБА_27 , які повністю узгоджуються з показаннями ОСОБА_17 щодо боргу ОСОБА_7 перед останнім в сумі близько 150000 грн.;
- показаннями свідка ОСОБА_20 про те, що навесні 2014р. в його заклад «Загадка» заїхав білий позашляховик, в якому знаходився лише водій, який і попросив його щоб автомобіль залишився на деякий час на території закладу. Можливо цим чоловіком і був ОСОБА_8 , який сів у інший автомобіль, та від`їхав. Через декілька годин залишений автомобіль забрали працівники міліції;
- даними протоколу огляду місця подій з фото-таблицями від 08.05.2014 (т.2, а.п.1-8), відповідно до якого, на паркані, біля металевих воріт (вхід на господарство ОСОБА_7 ), що за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено сліди речовини червоно-бурого кольору;
- даними висновку судово-медичних експертиз, відповідно до яких у ОСОБА_7 виявлені легкі тілесні ушкодження: синець в лобній ділянці голови зліва в середній та нижній частині розміром 4.0 х 3,0 см; синець на спинці носа більше зліва, в лівій підочно-вилично-щічній ділянці та верхній лівій повіці розміром 10,0 х 6,0 см; синець в лівій виличній ділянці біля зовнішнього куточка лівого ока розміром 3,0 х 1,5 см продовгуватої форми; синець в лобній ділянці голови справа в середній частині продовгуватої форми розміром 3,0 х 1,0 см; синець в ділянці підборіддя дещо зліва розміром 3,0 х 3,0 см; крововилив на слизовій оболонці верхньої губи зліва розміром 1,5х 1,5 см; крововилив розміром 3,0 х 2,0 см; садно розміром 1,5 х 0,3 см на слизовій оболонці лівої щоки; крововилив під кон`юнктиву лівого очного яблука в нижній частині між 9 та 3 годинами за циферблатом годинника; синець на зовнішній поверхні лівого ліктьового суглобу розміром 3,0 х 1,5 см; синець в ділянці правого плеча по внутрішній поверхні в середній третині розміром 1.0 х 1,0 см.; синець на передній черевній стінці справа у верхній третині розміром 4,0 х 0,5 см; синець розміром 8,0 х 0,5 см.; садно розміром 5,0 х 0,5 см. на передній черевній стінці справа в середньої третині; синець в лівій поперековій ділянці розміром 4,0 х 2,0 см., які заподіяні тупими твердими предметами, судячи по кольору синців та характеру загоєння саден можуть мати давність утворення в межах 1 доби від моменту заподіяння до огляду проведеного 08.05.14 року.
- даними висновку авто-товарознавчої експертизи № 15а від 10.05.2014 року з фото- таблицями (т. 2, а.п. 56-59), відповідно до яких ринкова вартість викраденого у потерпілого ОСОБА_7 автомобіля становить 480 343 грн. 25 коп.;
-даними протоколу обшуку ОСОБА_8 , відповідно до яких, у нього було виявлено та вилучено 31800 грн.
Оцінивши ці докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а в сукупності достатності колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 (епізод із потерпілим ОСОБА_7 ) із ч.4 ст.189 КК України на ч.2 ст.355 КК України як примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, із ч.5 ст.186 КК України на ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що його дії по незаконному заволодінню керованим ОСОБА_7 автомобілем слід кваліфікувати не за ч.1 ст.289 КК України, як це зроблено судом першої інстанції, а за ч.2 ст. 289 КК України - як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я цього потерпілого, оскільки відразу після його побиття, і саме завдяки цьому, ОСОБА_8 незаконно заволодів цим автомобілем, про що в апеляційному суді підтвердив потерпілий ОСОБА_7 та, фактично, не заперечував і сам ОСОБА_8 .

Викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи таких висновків не спростовують.
Так, згідно імперативних вимог, викладених у ч.1 та ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, і лише за клопотанням учасників судового провадження може повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, і то за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявили клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення що оскаржується.
Натомість, подаючи апеляційну скаргу, у ній прокурор не просив про дослідження апеляційним судом будь-яких доказів (п.5 ч.2 ст.396 КПК України), а заявлене прокурором під час розгляду апеляційним судом апеляційних скарг клопотання лише про допит потерпілого ОСОБА_7 було задоволено. Допит цього потерпілого і дав змогу апеляційному суду дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікувати не за ч.1 ст.289 КК України, як це зробив суд першої інстанції, а за ч.2 цієї норми закону, оскільки суд апеляційної інстанції без посереднього дослідження доказів, не вправі давати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, у тому числі й щодо даних, отриманих внаслідок прослуховування телефонних розмов, як про йдеться в апеляції прокурора.
Відповідно до ч. 3 ст. 28 КК України, п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 23 грудня 2005 року «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчиненні стійкими злочинним и об`єднаннями», злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
Таких ознак в діях, у тому числі й обвинуваченого ОСОБА_8 , встановлено не було, як не було установлено й того, що під погрозою насильства він вимагав від ОСОБА_11 передачі належного останньому майна.
Обвинувачені, у тому числі й ОСОБА_8 заперечували свою причетність і участь в діяльності організованої групи. При цьому, кожен з обвинувачених, визнаючи спільне знайомство, а з окремими і дружні стосунки, пов`язані з проживанням по сусідству, заняттям спортом, спільним проведенням часу, наявністю спільних друзів, заперечували про свою обізнаність щодо дій окремих обвинувачених, пов`язаних із вчиненням кримінальних правопорушень в різних місцях м. Хмельницького і в різний час. Такі твердження обвинувачених будь-якими доказами не спростовано.
Не здобуто ні в ході досудового розслідування (за матеріалами кримінального провадження), ні в суді, будь-яких доказів на підтвердження існування єдиного плану та його змісту, відомого і схваленого всіма учасниками групи, щодо вимагання чужого майна, а також доказів, які свідчать про стійке об`єднання обвинувачених, постійні міцні внутрішні зв`язки, підпорядкування встановленим загальним правилам поведінки, розподіл функцій між ними.
Такі висновки випливають зокрема, з оцінки доказів про обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, а саме відсутність будь-яких ознак планування та зв`язку, який би свідчив про послідовність чи взаємопов`язаність дій обвинувачених.
Обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України спростовується показаннями, даними у судовому засіданні потерпілим ОСОБА_16 , свідками ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , обвинуваченим ОСОБА_11 та самим обвинуваченим ОСОБА_8 .
Зокрема, потерпілий ОСОБА_16 в судовому засіданні показав, що ОСОБА_8 у нього грошей не вимагав. ОСОБА_16 звернувся за допомогою до ОСОБА_8 , при цьому розмови про оплату за дані послуги не було, а передати гроші ОСОБА_8 , як подяку, була його власна ініціатива.
Разом з тим, указуючи на те, що виправдовує ОСОБА_8 з цього приводу через «не доведення його участі у вчиненні злочину», суд не звернув уваги на те, що такої підстави для виправдання чинний КПК України не містить.
Не підтверджено дослідженими судом першої інстанції доказами й того, що ОСОБА_8 відкрито викрав з автомобіля ОСОБА_7 належні йому грошові кошти, як про це йдеться в апеляції прокурора, адже про їх там наявність він дізнався уже на території комплексу «Загадка», де й таємно їх викрав.
Колегія суддів погоджується з призначеним ОСОБА_8 судом першої інстанції покаранням за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, а за ч. 2 ст.355 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.
Враховуючи, що ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності притягується вперше, має сім`ю, виховує та утримує малолітню доньку, по місцю проживання та роботи характеризується позитивно, колегіє суддів доходить висновку про необхідність призначення йому покарання в межах санкції ч. 2 ст.289 КК України з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла, а при його остаточному визначенні за сукупністю злочинів, - обрання такого, виписаного у ч.1 ст.70 КК України принципу, як часткове складання призначених покарань.
Виходячи з цього, не може залишатися чинним й ухвалений щодо ОСОБА_8 вирок у частині повернення йому мобільних телефонів та зняття арешту з належного йому автомобіля.
На підставі викладеного, керуючись п.3 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.420 КПК України, колегія суддів судової палати, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_12 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 30 квітня 2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 30 квітня 2015 року щодо ОСОБА_28 в частині кваліфікації його дій за ч.1 ст.289 КК України, визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, підстави виправдання за ч.2 ст.189 КК України, повернення належних йому мобільних телефонів та зняття арешту з належного йому автомобіля скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким:

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.289 КК України та призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла, а за ч.1 ст. 185 КК України вважати його засудженим до позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.2 ст.355 КК України - на строк 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю цих злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_8 визначити покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

Строк відбуття призначеного йому покарання обчислювати з 04 серпня 2015 року, із зарахування в цей строк часу перебування його під вартою з 08 травня 2014 року по 03 серпня 2015 року включно.

Вважати ОСОБА_8 виправданим за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України через не доведення того, що це кримінальне правопорушення вчинено ним.

Належні засудженому ОСОБА_8 автомобіль «Toyota Camry» 2011 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 та два мобільних телефони «іPhone», «Samsung Duos GT E1182» передати у рахунок конфіскації належного йому майна.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений протягом 3-х місяців з дня його проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим ОСОБА_8 в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2