АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 668/582/15-к
Провадження №11-кп/791/510/15 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

з секретарем ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в у м.Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0006204, за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційними скаргами його захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора на вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 07 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Херсон, освіта середня, офіційно не одружений, працює сантехніком у ЖЕК, зареєстрований та мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.11.2006 за ч. 2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 03.03.2014 за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.307 КК України,
в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією всього особистого майна. У відповідності до ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 03.03.2014 року, та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією всього особистого майна, з відбуванням покарання в кримінально - виконавчій установі закритого типу.

До набрання вироком чинності міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишено тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з 29.11.2014 року.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що він 27.11.2014, близько 12.00 години, у м. Херсоні, умисно, повторно, при невстановлених обставинах незаконно придбав медичний шприц з речовиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 2014-х від 28.11.2014 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовина 0,045 г., який зберігав при собі та 27 листопада 2014 року, близько 12.20 години, перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_2 незаконно збув вказаний наркотичний засіб особі, що проводила оперативну закупівлю наркотичних засобів, під псевдонімом ОСОБА_9 , шляхом продажу за 200 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 умисно, повторно, 29.11.2014, близько 11.00 години, у м.Херсоні, незаконно придбав у невстановленої особи медичний шприц з речовиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта №2047-х від 02.12.2014 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовина 0,046 г., який зберігав при собі та в цей же день в 11.00 годин, перебуваючи у будинку АДРЕСА_3 незаконно збув вказаний наркотичний засіб особі, що проводила оперативну закупівле наркотичних засобів, під псевдонімом ОСОБА_10 шляхом продажу за 200 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не погоджується з вироком, вважає рішення суду щодо ОСОБА_6 незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання особі внаслідок м`якості, оскільки обвинувачений вину в інкримінованих йому злочинах не визнав, раніше вчинив аналогічний злочин, передбачений ст. 307 КК України та злочини за цим вироком вчинив під час іспитового строку за вироком , за яким був засуджений за ч.2 ст. 309 КК України. За таких обставин, на думку прокурора , неможливе призначення обвинуваченому покарання в нижніх межах санкції ч.2 ст.307 КК України .
Просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності. На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 03.03.2014 і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років шість місяців з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності.
Обвинувачений ОСОБА_6 , не погоджуючись з вироком суду, подав апеляційну скаргу з доповненнями , в якій просить вказаний вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок у зв`язку з відсутністю доказів його вини у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст.307 КК України .

В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений посилається на незаконність та необґрунтованість вироку суду, однобічність та неповноту, істотні порушеннями чинного законодавства під час досудового розслідування та судового розгляду.

На його думку проведення негласних слідчих (розшукових) дій є незаконними, а докази, зібрані у ході них, недопустимими.
Зазначає про провокаційні дії працівників міліції, оскільки допускає, що наркотичні засоби могли бути вручені закупнику до оперативної закупки та його руки могли бути помічені люмінофором працівниками міліції під час затримання та обшуку житла .
Крім того, вказує на те, що суд першої інстанції належним чином не дослідив та не оцінив відеозаписи проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, стверджує, що наркотичні засоби він не продавав, грошові купюри в руки не брав. Вказує, що відповідно протоколу огляду від 27.11.2014 поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили факт вилучення одноразового шприца, об`ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору, а на експертизу надано шприц об`ємом 5 мл.
Зазначені обставини , на його думку , свідчать про фальсифікацію провадження.
Обране судом покарання вважає занадто суворим.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує на те, що огляд закупника ОСОБА_13 проводився з порушенням вимог кримінального процесуального закону, та він є зацікавленою особою, тому ставить під сумнів об`єктивність його свідчень.
Вказує на те, що під час перегляду відеозапису першої оперативної закупки, не було достовірно встановлено , що це саме ОСОБА_6 , а під час другої не видно предмет, який ОСОБА_6 передає закупнику. Тому вважає, що відеозаписи неможливо використовувати як доказ вини ОСОБА_6 .
Змиви з рук обвинуваченого, на думку захисту, отриманні незаконно, оскільки згоди на це ОСОБА_6 не давав та процес вилучення цих змивів не зафіксовано на відео носію.
Вважає, що обвинуваченням не доведено належності і допустимості доказів, наданих на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, тому зазначені докази не можуть бути покладені і основу обвинувального вироку.
Крім того, суд не врахував характеристику ОСОБА_6 , надану стороною захисту.
Просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити відносно ОСОБА_6 виправдувальний вирок.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та просив їх задовольнити, апеляційні вимоги обвинуваченого та його захисника просив залишити без задоволення, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні вимоги та заперечували проти апеляційних вимог прокурора, в дебатах: прокурор просив про винесення нового вироку відповідно апеляційним вимогам, обвинуваченого та його захисника, які просили ухвалити відносно ОСОБА_6 виправдувальний вирок, в останньому слові ОСОБА_6 заявив про свою непричетність до інкримінованого йому кримінального правопорушення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Так, всупереч доводам апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та його захисника, оскаржуване ними судове рішення, ухвалене судом першої інстанції згідно з нормами матеріального права та дотриманням вимог щодо кримінального провадження, які передбачені КПК України.

Свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції обґрунтував на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду та які суд оцінив у відповідності до вимог, передбачених ст. 94 КПК України.

Всупереч доводам апелянтів ОСОБА_6 , який під час судового розгляду не визнав вини в інкримінованому злочині, проте, не заперечував, що 27 та 29 листопада 2014 року дійсно зустрічався з закупником під псевдонімом ОСОБА_10 , однак наркотики йому не продавав, хоча 29 листопада отримав від нього гроші, частину яких як борг віддав ОСОБА_14 , та його захисника, до числа таких доказів відносяться не лише показання свідків, в тому числі закупника та понятих, які обґрунтовано визнані судом першої інстанції правдивими, логічними, відповідаючими дійсності та такими, що узгоджуються з іншими дослідженими і перевіреними в судовому засіданні доказами, які наведені у вироку, а й письмовими доказами по справі.

Так, протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій від 11.12.2014 з аудіо, відеозаписами, які зберігаються на mikro SD № 242, 123, 243, містять докази причетності ОСОБА_6 до незаконного обігу наркотиків.

Згідно з протоколами про результати контролю за вчиненням злочину зафіксовано факт закупки 27.11.2014 у в під`їзді будинку АДРЕСА_2 та 29.11.2014 в будинку АДРЕСА_3 закупником ОСОБА_13 наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_6 за передані йому раніше кошти.

Свідок ОСОБА_13 підтвердив, що 27.11.2014 та 29.11.2014 року приймав участь в якості закупника в проведені оперативних закупок, в ході яких придбав у ОСОБА_6 наркотики, після чого видав два шприца з коричневою речовиною оперативним працівникам. Придбав наркотики за грошові кошти, надані працівниками міліції при понятих.

Згідно з протоколами огляду від 27.11.2014 року, 29.11.2014, закупнику ОСОБА_13 вручені грошові кошти в сумі по 200 грн. для проведення закупки наркотичних засобів у ОСОБА_6 .

Відповідно до протоколів огляду від 27.11.2014, 29.11.2014 з відеозаписами до них, у ОСОБА_13 були вилучені шприци з речовиною коричневого кольору, які він придбав у ОСОБА_6 за 200 грн.

З висновків експерта № 2014-х від 28.11.2014 та 2047-х від 02.12.2014, надана на експертизу речовина світло-жовтувато-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим, загальною масою в перерахунку на суху речовина відповідно 0,045 г. та 0,046 г.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 підтвердили, що в якості понятих приймали участь у проведення контрольної закупки наркотичних засобів, в ході якої при них був оглянутий закупник, зроблені ксерокопії вручених йому грошових коштів. Після чого вони разом з працівниками міліції та закупником поїхали в Таврійський мікрорайон, де закупник придбав у ОСОБА_6 шприц з наркотичним засобом.

Свідок ОСОБА_14 пояснила, що 29.11.2014 ОСОБА_6 повернув їй борг в сумі 100 грн. які того ж дня у неї вилучили працівники міліції , пояснивши, що номера купюр співпадають з тими, що були використані під час оперативної закупки наркотиків у ОСОБА_6 .

Вказане зафіксовано протоколом огляду місця події від 29.11.2014, під час якого у ОСОБА_14 вилучено грошові кошти в сумі 114 грн. та відібрані змиви з рук .

Дані протоколу обшуку від 29.11.2014 з відеозаписом містять дані про вилучення змивів з рук ОСОБА_6 , та дані протоколу огляду місця події від 29.11.2014 свідчать про вилучення змивів з рук ОСОБА_15 , якій ОСОБА_14 дала частину грошей ОСОБА_6 .

Відповідно висновку експерта № 2046-х від 03.12.2014, на наданих на експертизу серветках зі змивами рук ОСОБА_6 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , банкнотах національного Банку України номіналом 50 грн, 2 грн., 1 грн., посвідчені водія, вилучені в ході ОМП та обшуку 29.11.2014, виявлено спеціальні хімічні речовини (люмінофори), які мають спільну родову належність за хімічним складом з речовиною (люмінофор), наданою як зразок.

Оцінивши докази, які були досліджені в судовому засіданні, та правильно встановивши обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 , правильно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно.

Ці докази були повно та правильно викладені, проаналізовані та оцінені і в плані відносності, належності, допустимості та достовірності у вироку, і на цих підставах суд обґрунтовано визнав показаня обвинуваченого ОСОБА_6 про непричетність до незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, такими, що спростосовуються наведеними у вироку доказами, а тому вірно поклав їх в основу своїх висновків.

Даних, які б ставили під сумнів правдивість показань закупника ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_12 судом не встановлено, істотних суперечностей ці показання не містять, тому суд обгрунтовано визнав їх достовірними і поклав в основу вироку.

В ході судового розгляду та колегією суддів не було встановлено фактів, які б ставили під сумнів законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій по даному кримінальному провадженню, чи ставили б під сумнів допустимість як доказів процесуальних документів за результатами їх проведення. .
Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не містить в собі доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції, як щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, правильності юридичної кваліфікації скоєного ним, неналежності та недопустимості доказів, наданих на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Тому твердження засуджених та захисників в апеляціях про однобічність і неповноту досудового і судового слідства, а також про допущені слідством і судом істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, недопустимість доказів є безпідставними.

Предметом ретельного дослідження судом першої інстанції під час судового розгляду були відеозйомки проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_6 , які суд належно дослідив та обґрунтовано визнав як доказ по справі, оскільки вони повністю узгоджувалися з показаннями свідків, дослідженими судом документами щодо обставин проведення закупок та придбання закупником ОСОБА_10 наркотичного засобу опію ацетильванного 27.11.2014 року та 29.11.2014 саме у ОСОБА_6 .
Тому апеляційні доводи обвинуваченого та захисника, що ці відеозаписи неможливо використовувати як доказ вини ОСОБА_6 не заслуговують на увагу.
Не знайшли свого підтвердження як в ході судового розгляду кримінального провадження судом першої, тай в апеляційної інстанції доводи обвинуваченого про фальсифікацію справи, провокації з боку працівників органу внутрішніх справ по даному кримінальному провадженню. Та й обвинувачений в апеляційній скарзі зазначає лише припущення про провокаційні дії, які вбачає у можливості вручення наркотичних засобів закупнику до оперативної закупки, помічені його рук люмінофором працівниками міліції під час затримання та обшуку житла .
Під час судового розгляду таких дій з боку працівників органу внутрішніх справ не було встановлено. Зазначені доводи спростовуються, зокрема, і тими обставинами, що в ході оперативних закупок закупником були придбані у ОСОБА_6 особливо небезпечні наркотичні засоби, а саме, опій ацетильований в шприцах, які вилучені та направлені на експертне дослідження, результати якого підтвердили зазначені обставини, а вилучені гроші у ОСОБА_14 , якими з нею розрахувався за борг ОСОБА_6 , містили люмінофор, як із змиви з її рук, рук ОСОБА_6 , та рук ОСОБА_15 , якій ОСОБА_14 дала частину грошей ОСОБА_6 . Серії та номери зафіксованих заздалегідь у актах огляду покупця, купюр, та тих, якими він розплатився за куплені у ОСОБА_6 наркотичні засоби, співпадають.
Фактично під час судового розгляду закупник ОСОБА_10 спростував пояснення ОСОБА_6 про те, що працівники міліції підкинули йому наркотичні засоби, оскільки стверджував, що під час оперативних закупок наркотичні засоби в шприцах він придбав саме у ОСОБА_6 за надані йому працівниками міліції гроші.

Допитані свідки та закупник підтвердили правильність записів у протоколах процесуальних дій та відсутність зауважень при їх складанні .

Отже проведення оперативних закупок та фіксація їх результатів в протоколах були правильно визнані судом першої інстанції належними, відносними, достовірними доказами у справі.

За таких обставин колегія суддів не вбачає провокаційних дій з боку працівників органу внутрішніх справ, тому апеляційні доводи обвинуваченого в цій частині є безпідставними.

Не є слушними і доводи обвинуваченого про відмінність шприців, вилучених у закупника під час оперативної закупки наркотичного засобу 27.11.2014, та направлених на експертизу , оскільки процесуальні документи спростовують це.

Так, відповідно протоколу огляду за результатами оперативної закупки наркотичного засобу 27.11.2014, у закупника ОСОБА_10 було вилучено придбаний у ОСОБА_6 шприц об`ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору(т.2 а.с.6) , який саме в цьому обїємі надійшов на експертне дослідження( т.2 а.с.11-13).Огляд закупника проводився за участю понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які підписали протокол , та зазначили про відсутність будь-яких зауважень до нього. Під час судового розгляду свідки підтвердили ці обставини.

Даних про порушенням вимог кримінального процесуального закону при огляді закупника ОСОБА_13 , відібранні змивів з рук обвинуваченого, судом не встановлено . Наведені в апеляційній скарзі доводи обвинуваченого та захисника з цього приводу є надуманими та не заслуговують на увагу.
При призначенні покарання обвинуваченому суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, його особу, перебування на обліку у наркологічному диспансері, вчинення злочину в період відбування покарання за попереднім вироком, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, та прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавленні волі в межах санкції ч.2 ст.307 КК України з призначенням остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
З таким висновком суду погоджується і колегія суддів, та вважає призначене судом покарання обвинуваченому відповідаючим вимогам ст.65 КК України, достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.
Стосовно доводів захисту про те, що суд не врахував позитивні характеристики ОСОБА_6 , надані стороною захисту, то вони не заслуговують на увагу, оскільки ці обставини не тягнуть за собою скасування вироку, не пливають на розмір призначеного обвинуваченому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Тому апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника про суворість призначеного покарання, та прокурора - проневідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є непереконливими.
Істотних порушень норм матеріального та кримінально-процесуального права, які перешкодили б суду винести законне та обґрунтоване рішення, колегією суддів не встановлено.
Підстав для скасування вироку та ухвалення виправдувального вироку, як того просить обвинувачений та його захисник, або скасування вироку за м`якістю та ухвалення нового з підстав призначення більш суворого покарання обвинуваченому, як того просить прокурор, колегія суддів не вбачає.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_6 слід залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 07 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий (підпис) ОСОБА_2

Судді: (підписи) ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Згідно з оригіналом.
Суддя ОСОБА_2