АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
справа №642/2670/14-к Головуючий суду 1 інстанції
провадження №11-кп/790/40/15 ОСОБА_1
категорія: ч.2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/40/15 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 22 серпня 2014 року у відношенні ОСОБА_9 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Цім вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, в силу ст. 89 КК України не маючого судимості, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Як встановив суд, 13 лютого 2014 року близько 15 годин 50 хвилин, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу "опій", переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 в приміщенні квартири розташованої на четвертому поверсі, в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув " ОСОБА_10 ", якій було доручено проведення оперативної закупки, особливо небезпечного наркотичного засобу - "опій" ацетильований, отримавши від останньої грошову винагороду у сумі 150 гривень.
В той же день, в період часу з 16 години 15 хвилин до 16 годин 25 хвилин " ОСОБА_10 ", знаходячись неподалік буд. № 154 по вул. Полтавський шлях в м. Харкові, добровільно видала працівникам міліції медичний шприц ємкістю 10 мл. з рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,2262 грама.
Крім того, ОСОБА_9 , в період часу з 13 лютого 2014 року до 15 лютого 2014 року точного часу досудовим слідством встановити не виявилося за можливим, маючи намір на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, а також його незаконний збут, реалізуючи свій злочинний намір, діючи повторно, достовірно знаючи спосіб приготування особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, маючи намір направлений на незаконне виготовлення, придбання та збут особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований незаконно виготовив з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який помістив у шприц об`ємом 10 мл., та став незаконно його зберігати при собі з метою подальшого збуту до 17 години 00 хвилин 15 лютого 2014 року.
Того ж дня, в період часу з 17 годин 00 хвилин до 17 годин 30 хвилин ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, знаходячись в квартирі розташованої на четвертому поверсі дев`ятиповерхового будинку по АДРЕСА_2 , в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки незаконно збув " ОСОБА_10 ", якій було доручено проведення оперативної закупки, особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, отримавши від останньої грошову винагороду у сумі 250 гривень.
Після цього, " ОСОБА_10 " 15 лютого 2014 року в період часу з 17 години 45 хвилин до 17 години 57 хвилин знаходячись неподалік буд № 154 по вул. Полтавський шлях в м. Харкові, добровільно видала працівникам міліції медичний шприц ємкістю 10 мл. з рідиною коричневого кольору близько 3 мл., яка в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0, 1704 грама.
Крім того, 15 лютого 2014 року, близько 17 годин 40 хвилин, ОСОБА_9 , продовжуючи далі свої злочинні дії, маючи намір, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, незаконно зберігаючи при собі медичний шприц ємкістю 2 мл. пішов з приміщення квартири, розташованої на четвертому поверсі дев`ятиповерхового будинку по АДРЕСА_2 . Після цього, того ж дня, близько 18 годин 00 хвилин по вул. Єлізарова, 4 в м. Харкові було затримано ОСОБА_9 у якого під час огляду було виявлено та вилучено: медичний шприц ємкістю 2 мл. з рідиною коричневого кольору ємкістю близько 1 мл., яка в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,0650 грама; кошти в сумі 40 гривень та в сумі 26 гривень; ватні тампони зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_9 , на яких присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором. На поверхні контрольного ватного тампону нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні зазначених предметів мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні фрагменту аркуша паперу білого кольору.
В апеляційних скаргах:
- прокурор порушив питання про скасування вироку у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, вважаючи, що судовий розгляд було проведено з суттєвим порушенням права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист. В обґрунтування доводів апеляції вказує, що в ході судових дебатів обвинувачений провину за ч. 2 ст. 307 КК України не визнав, але захисник ОСОБА_11 пропонував суду призначити останньому покарання за цим кримінальним законом з застосуванням ст. 69 КК України, чим фактично визнав вину підзахисного в інкримінованому правопорушенні. В апеляційній скарзі прокурор просить призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції;
- обвинувачений просить вирок скасувати з мотивів неповноти судового розгляду, істотних порушень кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, необґрунтованим притягненням його до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 307 КК України та закрити кримінальне провадження за відсутністю у її діях складу цього злочину. На обґрунтування апеляції посилається на порушення права на захист, оскільки в ході судового розгляду захисник ОСОБА_11 , на його думку, належним чином його права не захищав, у зв`язку з чим він неодноразово відмовлявся від участі по справі цього захисника та звертався до суду з клопотаннями про призначення йому іншого захисника. В апеляції обвинувачений стверджує, що він збут наркотичного засобу не вчиняв, хоча і приготував такий засіб за проханням своєї знайомої, яка і до цього разом з ним вживала наркотичні засоби, а вирок ґрунтується на доказах, які були отримані в ході досудового розслідування з порушенням вимог КПК України, в тому числі шляхом провокації щодо нього. Окрім того, суд допустив суттєву неповноту судового розгляду, не розглянувши по суті клопотання у захист щодо витребування підстав для отримування коштів для проведення оперативної закупки, а також не дослідив відеозапис слідчої дії від 13 лютого 2014 року, яка була проведена з застосуванням технічних засобів її фіксування. Відсутні в матеріалах провадження і передбачені законом відповідні процесуальні рішення щодо проведення органом досудового розслідування оперативної закупки, а містяться докази, які, на його погляд, є недопустимими. В апеляційній скарзі обвинувачений, не заперечуючи про наявність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 309 КК України, вважає що вирок підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто по кримінальному закону, по якому органом досудового розслідування кваліфіковано його дії.
Заслухавши доповідача, вислухавши обвинуваченого і прокурора, які підтримали апеляційні скарги, а також захисника в обґрунтування доводів апеляції обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню частково, з таких підстав.
В силу ч. 1 і ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, то б то ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок з мотиву істотних порушень кримінального процесуального закону, стверджуючи, що судовий розгляд було проведено з суттєвим порушенням права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист. В обґрунтування доводів апеляції вказує, що в ході судових дебатів обвинувачений провину за ч. 2 ст. 307 КК України не визнав, але захисник ОСОБА_11 пропонував суду призначити останньому покарання за цим кримінальним законом з застосуванням ст. 69 КК України.
Перевіривши такі доводи прокурора, колегія суддів погоджується з ними, оскільки дійсно в ході судових дебатів обвинувачений ОСОБА_9 провину за ч. 2 ст. 307 КК України не визнав, але його захисник пропонував суду призначити останньому покарання саме за цим кримінальним законом з застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України.
Виходячи з вимог ст. ст. 45 ч. 1, 47 ч. 1 КПК України, а саме вимог кримінального процесуального законодавства стосовно призначення та ролі захисника у кримінальному судочинстві, за таких обставин мала місце колізія його позиції та позиції обвинуваченого, яка не була врегульована з метою вирішення завдань захисту, що, як слідство цього, унеможливлювало постановити законний і справедливий вирок.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 також стверджує про порушення права на захист, оскільки в ході судового розгляду захисник ОСОБА_11 , на його думку, належним чином його права не захищав, а при розгляді справи судом апеляційної інстанції обвинувачений продовжував посилатися на порушення в ході судового розгляду судом першої інстанції права на захист.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, вирок суду постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які в силу ст. 412 КПК України перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і ухвалити законне судове рішення та які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.
Окрім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд допустив суттєву неповноту судового розгляду, не розглянувши по суті клопотання у захист щодо витребування підстав для отримування коштів для проведення оперативної закупки.
Враховуючи вимоги ст. 415 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок слідує скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, в ході котрого необхідно вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи та усунути вказані вище в цій ухвалі недоліки, ретельно перевірити наведені у апеляційній скарзі доводи у захист, які в силу ч. 2 ст. 415 КПК України не можуть бути перевірені апеляційною інстанцією.
Колегія суддів також звертає увагу суду першої інстанції на вимоги ч. 1 ст. 59 КК України, а також роз`яснення, які містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду № 7 від 24 жовтня 2003 року про те, що вирішуючи питання про застосування конфіскації майна у вироку має бути зазначено, конфіскується все майно чи його частина, що залишилося поза увагою суду при постановленні вироку.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України колегія суддів строк тримання обвинуваченого ОСОБА_9 під вартою продовжує, тобто починаючи з 22 січня 2015 року до 21 лютого 2015 року, враховуючи що обвинуваченому така міра запобіжного заходу була застосована під час досудового розслідування та розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, виходячи з обсягу і тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення, а також даних про його особу.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 415, 426 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 22 серпня 2014 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.
Міру запобіжного заходу у відношенні обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без зміни у вигляді тримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою до 21 лютого 2015 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя
Судді