АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 663/2227/13-к
Справа № 11кп/791/33/15. Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
категорія ст.307 ч.3 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 квітня 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого судді ОСОБА_2
Суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Петропавловськ Російської Федерації, громадянина України, з неповною середньою освітою, військовозабовязаного, одруженого, не працюючого, проживаючого у АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч.3 ст.307 КК України на дев`ять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.2 ст.310 КК України на п`ять років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено дев`ять років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього належного йому майна.
За ч.2 ст.307 КК України виправданий.
Запобіжний захід особисте забовязання змінено на тримання під вартою, взявши під варту із зали суду.
Строк відбування покарання відраховувати з дня затримання 22.08.2014 року. Зараховано у строк відбування покарання перебування під вартою з 19.05.2013 р. по 03.12.2013 р.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка м.Гола Пристань Херсонської області, громадянка України з неповною середньою освітою, одружена, не працююча, проживаюча в АДРЕСА_1 , раніше не судима,
засуджена за ч.3 ст. 307 КК України на дев`ять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна; за ч.2 ст.310 КК України на п`ять років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено дев`ять років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього належного їй майна.
За ч.2 ст.307 КК України виправдана.
Запобіжний захід особисте забовязання змінено на тримання під вартою, взявши під варту із зали суду.
Строк відбування покарання відраховувати з дня затримання 22.08.2014 року. Зараховано у строк відбування покарання перебування під вартою з 18.05.2013 р. по 20.05.2013 р.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Учасники судового провадження:
Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .
Захисник адвокат ОСОБА_11
В С Т А Н О В И Л А:
Такі дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч.3 ст.307 КК України, як виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, за попередньою змовою групою осіб у особливо великих розмірах.
Крім того, навесні 2013 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою, у складі групи з метою збуту за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 посіяли у пластикові стаканчики та вирощували рослини роду коноплі, які віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, в загальній кількості 937 рослин.
Ці дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч.2 ст.310 КК України, як незаконний посів та незаконне вирощування конопель, вчинене за попередньою змовою групою осіб з метою збуту у кількості п`ятдесят і більше рослин.
Досудовим слідством ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувалися у тому, що за попередньою змовою між собою 26.04.2013 року, близько 10.00 год. за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 незаконно, шляхом продажу збули ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, маса якого відповідно до висновку експерта №494-х від 26.04.2013 року становить 128,61 гр. в перерахунку на суху речовину.
Такі дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 досудовим слідством кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Ці дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кваліфіковані досудовим слідством за ч.3 ст.307 КК України як збут особливо небезпечного наркотичного засіб, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах.
За цими двома епізодами судом першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виправдані.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачена ОСОБА_9 вважає призначене покарання суровим та необ`єктивним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженої.
- захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вважає, що пред`явлені її підзахисним обвинувачення не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, докази зібрані з порушенням кримінального процесуального законодавстві, і як наслідок, повинні бути визнані недопустимими, а обвинувачені виправдані і провадження у справі закритим.
Зазначає, що кваліфікуюча ознака як попередня змова групою осіб, не має доказової бази та суперечить обставинам справи, що обшук проведений не уповноваженою особою, оскільки дозвіл слідчим суддею наданий слідчому ОСОБА_13 , а проводив в.о. начальника СВ Скадовсбкого РВ ОСОБА_13 , а тому його результати не можуть визнаватись допустимими, що суд безпідставно прийняв рішення про засудження обвинувачених за ч. 2 ст. 310 КК України, а також суд не дав оцінки проведеним у кримінальному провадженні експертизам.
- у доповненні до апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 захисник адвокат ОСОБА_11 зазначає, щодо неповного викладення резолютивної частини вироку про виправдання чи засудження обвинувачених за другим епізодом, що суд проігнорував свідчення обвинувачених про застосування до них психічного та фізичного насилля оперативними працівниками міліції під час затримання, що свідчення свідків, зазначених у вироку, не відображають тих фактів на які вказували свідки і покази яких фіксувались на аудіо запис.
Ставить питання про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд.
- прокурор посилається на безпідставне виправдання обвинувачених за ч.2 ст.307 КК України за двома епізодами збуту наркотичного засобу від 26.04.2013 року та від 18.05.2013 року.
Зазначає, що виклик за клопотанням захисту свідка ОСОБА_14 , яка підтвердила що ОСОБА_9 26.04.2013 року о 10.00 год. знаходилась у м.Херсоні, та долучення до матеріалів кримінального провадження довідки із кооперативного коледжу, як нових доказів сторони захисту які не були відкриті стороні обвинувачення, призвело до істотного порушення судом н норм КПК України і необґрунтованого виправдання, і в той же час суд безпідставно відмовив стороні обвинувачення про виклик свідків для усунення протиріч між свідченнями свідка ОСОБА_15 , довідкою коледжу та доказами наданими стороною обвинувачення.
Наголошує на тому, що документально підтверджено використання коштів УМВС України в Херсонській області для проведення двох оперативних закупок довідка про направлення 200 тисяч гривень до ОСОБА_16 та довідка про підтвердження їх отримання та про виділення грошових коштів із спеціального фонду МВС у розмірі 900 грн., але суд належної оцінки цим доказам не дав, визнавши їх недопустимими.
Прохає вирок скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, за ч.3 ст.307 КК України у виді дев`яти років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, за ч.2 ст.310 КК України на три роки позбавлення волі. На підставі ст..70 КК України, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити десять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
ОСОБА_9 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк дев`ять років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, за ч.2 ст.310 КК України на три роки позбавлення волі. На підставі ст..70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити десять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора і не погодилась з апеляційними скаргами обвинуваченої та захисників, обвинувачену ОСОБА_9 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та апеляційні скарги захисників і не підтримала апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , підтримавшого апеляційні скарги обвинуваченої, захисників і не погодився з апеляційною скаргою прокурора, захисника ОСОБА_11 , який підтримав апеляційні скарги захисників і обвинуваченої і підтримав апеляційну скаргу прокурора лише в частині скасування вироку, частково дослідивши докази, провівши судові дебати, де сторони залишились на своїх міркуваннях, надавши останнє слово обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які прохали вирок скасувати і справу направити на новий судовий розгляд, колегія суддів приходить до слідуючого.
Статтею 26 Кримінального процесуального закону встановлено, що суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
В свою чергу, вказане знаходить наступне відображення у закріпленій нормі статті 94 КПК України відповідно до якої суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
За результатами судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 при постановлені вироку, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.
Крім того, постановляючи вирок в частині засудження ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 307 та ч. 2 ст. 310 КК України, суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 374 КПК, відповідно до яких у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
У вироку суд зазначив, що вина обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_17 в інкримінованих злочинах знайшла своє повне підтвердження, а їхні дії кваліфіковано правильно, як вчинені умисно за попередньою змовою групою осіб. Однак, жодних доказів того, що подружжя ОСОБА_17 діяли обопільно і узгоджено щодо виконання об`єктивної сторони інкримінованих злочинів, суд у вироку доводів не навів.
За наведених обставин висновок суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочинів передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України за кваліфікуючою ознакою за попередньою змовою групою осіб, є невмотивованим.
Крім того, суд не надав уваги тому, що під час судового слухання справи, захисником заперечувалась правильність такої кваліфікації ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за вказаною вище ознакою, з наведенням доводів того, що матеріали кримінального провадження не містять доказів які вказували б на домовленість між собою подружжя ОСОБА_17 щодо придбання, виготовлення та зберігання з метою збуту наркотичних речовин, а так само посів та вирощування рослин коноплі. Також захисником зазначалось, що пояснення допитаних у судовому засіданні обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не спростовані з приводу того, що останні ніколи про збут наркотичних засобів між собою не домовлялись та їх збутом не займались, а так само не вчинювали посів та вирощування конопель.
Постановляючи вирок, суд першої інстанції не дотримався вимог КПК та неналежно виклав мотиви прийнятого рішення, не перевіривши всіх зазначених доводів захисту і не надав вичерпної відповіді на них, обмежившись лише тим, що розцінив невизнання обвинуваченими своєї вини, як обраний спосіб захисту.
Суд першої інстанції ці доводи захисника не спростував і належної правової оцінки з огляду на процесуальний закон у своєму вироку не сформулював. Хоча захистом ставилось питання про недопустимість у прийнятті як доказів результатів проведеного обшуку, відповідно до ухвали слідчого судді Скадовського районного суду від 17.05.2013 року.
Поза увагою суду залишились й посилання сторони захисту на очевидну недопустимість усіх проведених у справі експертних висновків які долучені прокурором до обвинувального акту. Вказані висновки експертів в подальшому покладені в основу обвинувального вироку, яким суд не надав жодної оцінки з огляду на неперевірені й не спростовані заперечення захисника ОСОБА_7 , що свідчить про недотримання вимог норм кримінального процесуального законодавства у вказаній частині судового рішення.
Так, наявність очевидних суперечностей що вказує на неповноту проведених досліджень є співставлення за своїм змістом оголошених судом висновків експерта та безпосередньо оглянутими речовими доказами, що були предметами дослідження цих фізико-хімічних експертиз. Однак судом ці обставини не були проаналізовані з відображенням у вироку обґрунтованого мотиву прийняття таких експертних висновків як належний і допустимий доказ.
Вказані прогалини суду прямо суперечать нормативно-правовим актам, які регламентують питання перевірки судом та надання оцінки таким експертним висновкам з точки зору їх належності і допустимості при встановленні певних обставин у кримінальному провадженні. Безальтернативність такого підходу у вирішенні питань які поставлені перед судом у справі наголошує Пленум Верховного Суду України що надав судам рекомендаційних роз`яснень у своїй постанові № 8 від 30.05.1997 р. «Про судову експертизу в кримінальних та цивільних справах».
Також, захист вважає, що суд безпідставно прийняв рішення про засудження обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 310 КК України, як незаконний посів та незаконне вирощування конопель в кількості 937 рослин.
Оскільки, в матеріалах справи не міститься жодного доказу, того що саме ОСОБА_8 та/або ОСОБА_9 здійснили посів рослин роду конопля у поліетиленові стаканчики, що були вилучені під час обшуку у домоволодінні останніх.
А так само, відсутні докази що вказують й на іншу ознаку об`єктивної сторони ст. 310 КК України як «вирощування».
Згідно вироку, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що кваліфікація дій подружжя ОСОБА_17 за ч. 2 ст.310 КК України є правильною і підтверджується наведеними у вироку доказами. Проте, в ході проведення судового слідства суд не з`ясував і не відобразив у вироку які ж саме докази вказують на наявність обов`язкових ознак об`єктивної сторони як посів та вирощування рослин роду коноплі та їх кількісний склад у понад 500 рослин.
Виходячи зі змісту ст. 310 КК України, що стосується посіву та вирощування конопель, то головним завданням є вирішення питання, що саме являє собою вилучений об`єкт рослинного походження, до якого виду (роду, родини) рослин він належить. У разі встановлення що ці об`єкти являють собою рослини роду коноплі, то для кваліфікації дій за зазначеною ознакою не потрібно проводити дослідження на наявність у них наркотичних засобів, оскільки рослини зазначеного роду в будь-кому вигляді містять у собі наркотично активний алкалоїд тетрагідроканнабіол. Встановлення наявності такого компоненту у рослині роду коноплі не впливає на кваліфікацію дій особи за незаконний їх посів та вирощування.
До того ж при кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 310 КК за
ознакою незаконного посіву або вирощування конопель у кількості 500 і більше рослин потрібно виходити з того, що при підрахунку кількості останніх окремою рослиною вважається та, яка має самостійний корінь, а кількість її стебел у розрахунок не береться.
Як вбачається з матеріалів висновку експерта № 581-х від 27.05.2013 року, проведеною фізико-хімічною експертизою у дослідницькій її частині, підрахунок самостійних кореневих систем досліджуваних рослин не проводився. З`ясування цього кола питань як вбачається з матеріалів експертизи проводився не за відповідними методиками експертних досліджень у цій галузі, в тому числі й лише мікроскопічним методом їх дослідженням.
Вказаний висновок є єдиним доказом що зазначено у вироку суду на обґрунтування визнання винними ОСОБА_17 у вчиненні злочину передбаченого ст. 310 КК України, що є невмотивованим на підтвердження зазначених обставин.
Отже без дослідження й оцінки суду залишились обставини справи, які мають значення для правильного її вирішення, які в тому числі повинні бути встановленні із застосуванням спеціальних знань фахівців у сфері біологічних наук.
За клопотанням прокурора про повторне дослідження частково доказів по кримінальному провадженню свідок ОСОБА_19 підлягала обов`язковому допиту під час апеляційного розгляду справи, були прийняті міри для її явки в судове засідання, які не дали результату. Свідок за неодноразовими викликами в апеляційний суд не з`являлася.
Зазначені обставини позбавили колегію апеляційного суду можливості належно повторно дослідити обставини інкриміновані обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України, які слід вирішувати лише з огляду на всю їх сукупність, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора.
Доводи апеляційних скарг захисту потребували ретельного дослідження апеляційним судом, проте, стороною захисту клопотання про повторне дослідження доказів по кримінальному провадженню не заявлялось, тоді як відповідно ч.3 ст.404 КПК України, повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, можливе лише за умови, якщо про дослідження таких доказів учасники даного кримінального провадження заявляли клопотання, а тому апеляційний суд позбавлений можливості перевірити
На думку колегії суддів оскаржуваний вирок суду першої інстанції постановлений з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, ст..412 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Таким чином апеляційною інстанцією встановлені такі істотні порушення судом норм КПК під час судовому розгляді, які у положеннях Кримінального процесуального кодексу України не врегульовані в частині призначення нового судового розгляду, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження.
При цьому апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд повинен дотримуватися законності. А у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК України).
Отже, судом при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд. При цьому скасовується і міра запобіжного заходу тримання під вартою, яка визначена обвинуваченим відповідно до вироку та має бути залишена раніше обрана міра запобіжного заходу особисте забовязання.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно урахувати наведене в цій ухвалі, перевірити всі доводи, наведені в поданих апеляційній скаргах прокурора, захисту та обвинуваченої ОСОБА_9 , оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 376, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченої ОСОБА_9 , захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених задовольнити частково.
Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 11.08.2014 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції іншим складом суду.

Міру запобіжного заходу тримання під вартою щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати. З під варти звільнити.

Залишити за ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обрану раніше міру запобіжного заходу особисте забовязання.

Повний текст ухвали буде оголошений 5 травня 2015 року о 13.00 годині.

Судді:(три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .