Провадження № 11/2290/752/11
Справа № 11-665/2011 Головуючий в 1-й інстанції Сарбей В.Л.
Категорія: ч.3 ст. 307 КК України Доповідач Матущак М. С.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2011 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого-судді Матущака М.С.,

суддів Болотіна С.М., Курдзіля В.Й.,

з участю прокурора Павлишина В.І.,

захисників: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 24 травня 2011 року,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, житель ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_4, не працює, неодружений, інвалід 3-ї групи, несудимий,

засуджений за ч.3 ст.307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_7, комерційний директор ТОВ „Альфа Консалтинг, неодружений, несудимий,

засуджений за ч.3 ст.307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_9, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_7, одружений, на утриманні малолітня дитина, інвалід 3-ї групи, несудимий,

засуджений за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Питання про речові докази та судові витрати вирішено відповідно до закону.

За вироком суду, на початку грудня 2007 року ОСОБА_7 на замовлення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 придбав за невстановлених обставин у невстановленої в ході досудового слідства особи на ім'я ОСОБА_9 близько 30 г особливо небезпечного наркотичного засобу ? героїну, який зберігав з метою подальшого збуту.

У ніч з 24 на 25 грудня 2007 року ОСОБА_7, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6, незаконно перевіз вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб ? героїн у своєму автомобілі Мерседес-Бенц Е200 д/з ВН 0248 АР на відрізок автотраси Е-95 Київ-Одеса, що неподалік населеного пункту Любашівка Любашівського району Одеської області, де у нічний час збув його ОСОБА_6 за невстановлену суму грошей з розрахунку 50 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 252 грн. 50 коп., за 1 г героїну.

Отриману наркотичну речовину героїн, ОСОБА_6 на автомобілі „ОСОБА_10 нубіра" д/з 500-72 ХК, яким керував ОСОБА_11, перевіз у м.Хмельницький, де зберігав з метою подальшого збуту. Він же, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8, забезпечуючи незаконний обіг наркотичних засобів в Україні, передав останньому у АДРЕСА_1 невстановлену кількість героїну від загальної маси, придбаної у ОСОБА_7 за вищевказаних обставин.

Приблизно о 13-й годині 10 хвилин 28 грудня 2007 року ОСОБА_8, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6, у АДРЕСА_2 продав ОСОБА_12 за 250 грн. порошкоподібну речовину ? героїн, отриману для реалізації в ОСОБА_6

Отримані від ОСОБА_12 гроші в сумі 250 грн. ОСОБА_8 передав ОСОБА_6

У середині лютого 2008 року ОСОБА_7 на замовлення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 придбав за невстановлених обставин у невстановленої в ході досудового слідства особи на ім'я ОСОБА_9 близько 30 г особливо небезпечного наркотичного засобу ? героїну, який зберігав з метою подальшого збуту.

У ніч з 24 на 25 лютого 2008 року ОСОБА_7, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6, незаконно перевіз наркотичний засіб ? героїн у своєму автомобілі ОСОБА_13 Е200 д/з ВН 0248 АР на відрізок автотраси Е95 Київ-Одеса, що неподалік населеного пункту Любашівка Любашівського району Одеської області, де у нічний час збув його ОСОБА_6

У свою чергу ОСОБА_6 заплатив ОСОБА_7 невстановлену суму грошей з розрахунку 50 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 252 грн. 50 коп. за 1 г героїну.

Отриману наркотичну речовину героїн, ОСОБА_6 на автомобілі „ОСОБА_10 нубіра" д/з 500-72 ХК, яким керував ОСОБА_11, перевіз у м.Хмельницький, де зберігав його з метою подальшого збуту.

ОСОБА_6, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8, забезпечуючи незаконний обіг наркотичних засобів в Україні, передав останньому у АДРЕСА_3 невстановлену кількість героїну, від загальної маси придбаної в ніч з 24 на 25 лютого 2008 року в ОСОБА_7

Приблизно об 11-й годині 30 хвилин 28 лютого 2008 року ОСОБА_6 повторно у АДРЕСА_4 продав ОСОБА_14 за 60 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 303 грн., у згортку фольги порошкоподібну речовину героїн масою 0,3564 г, яку він у ніч з 25 на 26 лютого 2008 року придбав у ОСОБА_7

Приблизно о 12-й годині 30 хвилин 01 березня 2008 року ОСОБА_6 повторно у АДРЕСА_5 продав за 300 грн. ОСОБА_9 наркотичну порошкоподібну речовину ? героїн у згортку фольги вагою 0,5 г від загальної кількості наркотичного засобу ? героїну, яку він в ніч з 25 на 26 лютого 2008 року придбав у ОСОБА_7 за вище описаних обставин. Цю наркотичну речовину ОСОБА_9 перевіз до себе в квартиру АДРЕСА_6, де особисто вжив, а фольгу, в якій була порошкоподібна речовина та ампулу, в якій він розбавляв придбаний у ОСОБА_6 героїн, добровільно видав правоохоронним органам.

Приблизно о 15-й годині 30 хвилин 01 березня 2008 року ОСОБА_6 у АДРЕСА_4 продав гр. ОСОБА_14 за 60 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 303 грн., у згортку фольги порошкоподібну речовину ? героїн масою 0,2952 г, яку він придбав у ОСОБА_7 у ніч з 25 на 26 лютого 2008 року.

05 березня 2008 року частину особливо небезпечного наркотичного засобу героїну, яку ОСОБА_7 збув ОСОБА_6 у ніч з 25 на 26 лютого 2008 року, було вилучено під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 у АДРЕСА_2.

На початку березня 2008 року ОСОБА_7 на замовлення ОСОБА_6 повторно придбав за невстановлених обставин у невстановленої в ході досудового слідства особи на ім'я ОСОБА_9 близько 40 г особливо небезпечного наркотичного засобу ? героїну, який зберігав з метою подальшого збуту.

Приблизно о 23 годині 00 хвилин 04 березня 2008 року ОСОБА_7, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6, незаконно перевіз наркотичний засіб ? героїн у своєму автомобілі Мерседес-Бенц Е200, д/з ВН 0248 АР, до придорожнього кафе, що на автотрасі Е-95 Київ-Одеса неподалік населеного пункту Любашівка Любашівського району Одеської області. Там він збув ОСОБА_6 шляхом продажу наркотичну речовину героїн, яка знаходилась у поліетиленовому згортку, за що отримав від нього гроші в сумі 1 500 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 7 575 грн.

На автомобілі „ОСОБА_10 нубіра", д/з 500-72 ХК, яким керував ОСОБА_11, ОСОБА_6 отриману наркотичну речовину ? героїн з метою подальшого збуту намагався перевезти в м. Хмельницький, але приблизно о 04-й годині 30 хвилин 05 березня 2008 року на відрізку автотраси М-12 Вінниця-Хмельницький поблизу населеного пункта Червона Зірка Хмельницького району Хмельницької області був затриманий працівниками міліції. Під час огляду в нього в кишені штанів було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток з білою порошкоподібною речовиною темнуватого відтінку масою 39,1044 г, яку він придбав у ніч з 04 на 05 березня 2008 року у ОСОБА_7

Органами досудового слідства ОСОБА_7 також було предявлено обвинувачення в тому, що він, маючи намір на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за невстановлених обставин та у невстановленої особи незаконно придбав особливо небезпечні наркотичні засоби героїн та марихуану. За допомогою власних ваг він розділив та розфасував їх у паперовий та поліетиленові пакети та став незаконно зберігати з метою подальшого збуту в кишені своєї куртки та в багажнику свого автомобіля "Пежо-605" д/з 178-12 ОК.

Приблизно о 17-й годині 30 хвилин 11 лютого 2002 року біля будинку №11/1 по вул. Академіка Глушка в м. Одесі цей автомобіль під його керуванням був затриманий працівниками міліції. При цьому під час огляду автомобіля в його багажнику було виявлено та вилучено два поліетиленових пакети з речовиною рослинного походження та побутові ваги.

Згідно висновку експерта №752 від 18 березня 2002 року вилучена в ОСОБА_7 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), масою у висушеному стані 107 г, на побутових вагах вилучено залишки особливо небезпечного наркотичного засобу ? діацетилморфіну (героїну).

При особистому оглядів ОСОБА_7 було виявлено та вилучено один паперовий та три поліетиленових пакети з порошкоподібною речовиною, яка за висновком експерта №752 від 18 березня 2002 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб ? діацетилморфін (героїн) загальною вагою 1,0184 г, який він зберігав з метою подальшого збуту.

За цим епізодом обвинувачення ОСОБА_7 був виправданий за недоведеністю його вини.

В апеляції прокурор просив вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд. Вказував, що суд порушив вимоги кримінально-процесуального закону щодо повноти судового слідства, виправдавши ОСОБА_7 за епізодом зберігання з метою збуту наркотичної речовини 11 лютого 2002 року. Зокрема всупереч ст.306 КПК України оголосив показання свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22А, ОСОБА_23, ОСОБА_24

Крім того, враховуючи невизнання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вини у вчиненому, кількість епізодів збуту та значну кількість збутої наркотичної речовини, вважав призначене засудженим покарання несправедливим внаслідок м'якості.

Засуджений ОСОБА_6 в апеляції та доповненнях до неї і його захисник ОСОБА_4 в апеляції просили вирок суду скасувати, а справу закрити. Посилались на однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону та істотні порушення кримінально-процесуального закону.

Засуджений ОСОБА_6 також зазначав, що згорток з героїном під час обшуку 05 березня 2008 року йому підкинули працівники міліції, аудіо-відеозапис даної слідчої дії сфальсифікований, однак судом відповідні аудіо-відеотехнічні експертизи проведені не були.

Засуджений ОСОБА_7 в апеляції та його захисник ОСОБА_25 в апеляції та доповненнях до неї просили вирок суду скасувати у зв'язку з істотними порушеннями судом кримінально-процесуального закону, які призвели до неповного з'ясування усіх обставин справи та неправильної оцінки наявних у ній доказів.

Уважали, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються належними і допустимими доказами, а тому провадження у справі необхідно закрити.

Захисник ОСОБА_25 також указував, що обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується на його зізнавальних показаннях як підозрюваного, які були дані ним внаслідок застосування до нього фізичного та психологічного тиску з боку працівників міліції, що підтверджується відповідними висновками експертиз. Разом з тим, зазначені обставини не були взяті судом до уваги, навіть враховуючи те, що постанова прокуратури про відмову в порушенні кримінальної справи щодо співробітників УБОЗу була в черговий раз скасована.

Стверджував, що висновки судово-хімічних експертиз також не можуть бути належними та допустимими доказами у справі, оскільки не відповідають вимогам Закону України „Про судову експертизу, дані про наявність у вилучених у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 кількісного вмісту героїну у відсотковому значенні до ваги речовини належним чином необґрунтовані, за своїм хімічним складом та домішками є різними, що спростовує твердження суду про те, що вони відносились до першої чи другої партії речовин, які начебто передавались ОСОБА_7 ОСОБА_6 у ніч на 25 грудня 2007 року та в ніч на 25 лютого 2008 року.

Крім того, у вироку відсутнє обґрунтування вини ОСОБА_7 у придбанні та збуті героїну ОСОБА_6 за вказаними епізодами, а його показання використані для обґрунтування вини ОСОБА_6 та ОСОБА_26 за іншими епізодами.

Указував, що відеозапис затримання ОСОБА_7 свідчить про фальсифікацію доказів у справі та незаконність його затримання і обшуку.

Захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_8 просив вирок суду скасувати та закрити провадження у справі в зв'язку з невідповідністю висновків суду про доведеність вини ОСОБА_8 фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, неповнотою судового слідства та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Зазначав, що в ході досудового слідства не здобуто доказів придбання ОСОБА_7 у невстановленої особи героїну на замовлення ОСОБА_8, як і попередньої змови між останнім та ОСОБА_6 щодо забезпечення незаконного обігу наркотичних засобів в Україні.

Оперативну закупівлю наркотичної речовини у ОСОБА_8 28 грудня 2007 року, на його думку, здійснено з порушенням вимог закону „Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними, зокрема без наявності достатньої інформації, одержаної у встановленої законом порядку про збут ним саме героїну, без фіксування технічними засобами та без затримання ОСОБА_8 відразу ж після закупівлі.

Крім того, показання свідків ОСОБА_27, ОСОБА_28, які є працівниками УБОЗу і відповідно зацікавленими особами, є суперечливими та свідчать про фальсифікацію доказів.

Сфальсифікованим та не може бути належним і допустимим доказом у справі протокол огляду та вилучення у ОСОБА_6 05 березня 2008 року грошей в сумі 40 грн., за які ним нібито у ОСОБА_8В придбано героїн 28 грудня 2007 року. При здійсненні цієї слідчої дії були допущені порушення вимог КПК України, а оригінал відеозапису затримання та огляду суду наданий не був. Безпідставно судом не було взято до уваги докази, що свідчать про наявність у ОСОБА_8 алібі на час нібито проведення у нього оперативної закупівлі 28 грудня 2007 року.

З порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 05 березня 2008 року, оскільки поняті не були постійно присутні при його проведенні, відеозапис не фіксував слідчу дію та містить ряд перерв, що також свідчить про його фальсифікацію і не може бути прийнятий судом як доказ вини ОСОБА_8

Також звертав увагу, що місцевим судом не виконана вказівка апеляційного суду про належну оцінку зібраним у справі доказам та необхідність витребування вищезазначених оригіналів відеозаписів, що є безумовною підставою для скасування вироку суду.

Крім того, засуджені ОСОБА_6, ОСОБА_7, захисники ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_2 зазначали, що під час проведення досудового та судового слідства порушено право засуджених на захист, оскільки судом як доказ їх вини взяті до уваги відео- та аудіоматеріали оперативно-технічних заходів та слідчих дій, зокрема протоколів обшуку квартири ОСОБА_8, особистого огляду ОСОБА_6, допиту ОСОБА_7, оригінали яких для ознайомлення засудженим та їх захисникам ні на досудовому ні на судовому слідстві не надавались. Судом же не вжито належних заходів щодо отримання та дослідження оригіналів відео- та аудіозаписів слідчих дій, у зв'язку з чим покладення їх як доказів в основу вироку є недопустимим і позбавило можливості засуджених захищатись від пред'явленого їм обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію і просив скасувати вирок суду та направити справу на новий судовий розгляд; пояснення засудженого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_4 і ОСОБА_3, які підтримали подані апеляції і просили скасувати вирок суду і закрити справу; пояснення засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_1 про підтримання своїх апеляцій, скасування вироку і закриття справи; пояснення захисників ОСОБА_2, ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_8, які підтримали апеляцію першого про скасування вироку з викладених у ній мотивів; перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені в апеляціях доводи, колегія суддів уважає, що вони не підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, та кваліфікацію їх дій, підтверджуються сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку і досліджених судом, яким дана належна оцінка. Ці докази детально викладені у вироку суду першої інстанції, вони є достатніми, допустимими та відносними.

У місцевому суді всі засуджені заперечили винуватість у вчинених злочинах. Пояснили, що наркотичних засобів ніколи не придбавали і не збували, а вони підкинуті їм працівниками міліції.

Суд обґрунтовано не взяв до уваги ці пояснення і спростував їх зізнавальними поясненнями на досудовому слідстві ОСОБА_7 як підозрюваного від 05 березня 2008 року.

Зокрема, він пояснював, що протягом 2007-2008 років біля с. Любашівка декілька разів збував ОСОБА_6 наркотичний засіб героїн за ціною 50 доларів США за 1 г.

Аналогічно ввечері 04 березня 2008 року він продав ОСОБА_6 30 г героїну за 1 500 доларів США, які серед інших грошей були в нього вилучені працівниками міліції.

Таким поясненням ОСОБА_7 суд дав належну оцінку і обґрунтовано визнав достовірними та допустимими. Вони підтверджують як його вину, так і решти засуджених та узгоджуються з іншими здобутими під час досудового слідства та перевіреними судом доказами.

Зокрема, даними, що містяться у протоколах проведення оперативних закупівель, особистого огляду засуджених, обшуків їх житла, огляду місця події та речових доказів, показаннями свідків: ОСОБА_12, ОСОБА_29, ОСОБА_28, ОСОБА_14, ОСОБА_30, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_24, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, висновками судово-хімічних експертиз, матеріалами легалізації з документування злочинної діяльності засуджених з протоколами прослуховування аудіо- та відеозаписів.

Дані, що містяться у протоколі особистого огляду ОСОБА_6 від 05 березня 2008 року, складеного після його затримання, підтверджують той факт, що в нього серед інших предметів було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток з порошкоподібною речовиною героїном, дві грошові купюри номіналом по 20 грн., які використовувались в ході документування злочинної діяльності ОСОБА_8, та дві грошові купюри номіналом по 10 доларів США, які використовувались в ході документування злочинної діяльності ОСОБА_6, для закупівлі наркотичного засобу.

Обставини виявлення та вилучення цих предметів підтвердили свідки ОСОБА_32 та ОСОБА_33, у присутності яких як понятих проводилися ці дії.

Відповідно до протоколу особистого огляду ОСОБА_7 від 05 березня 2008 року, в нього серед інших грошових коштів було виявлено та вилучено дві грошові купюри номіналом по 20 доларів США, які використовувались в ході документування злочинної діяльності ОСОБА_6, для закупівлі наркотичного засобу.

Обставини виявлення та вилучення цих грошей підтвердили свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_31, у присутності яких як понятих проводилися ці дії.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 42 від 06 березня 2008 року, вилучена 05 березня 2008 року у ОСОБА_6 речовина, яку він придбав у ОСОБА_7, містить діацетилморфін (героїн), моноацетилморфін та ацетилкодеїн. Вміст діацетилморфіну (героїну) становить 28,55 ваг.%, моноацетилморфіну 3.43 ваг.%, ацетилкодеїну 2.97 ваг.%. Маса діацетилморфіну (героїну) складає 11,16 г, моноацетилморфіну ? 1,34г, ацетилкодеїну ? 1,16 г.

На підтвердження винності засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів суд, окрім наведених доказів, послався також на докази, здобуті в процесі проведення оперативних закупівель, відхиливши показання свідків ОСОБА_35 та ОСОБА_36 у судовому засіданні, належним чином це мотивувавши.

Як установлено, в межах заведених щодо засуджених оперативно-розшукових справ були організовані оперативні закупівлі наркотичного засобу, які здійснювались з дотриманням умов порядку їх проведення. Зокрема, перед їх проведенням було отримано згоду покупців, складено акти помітки грошових купюр та акти огляду покупців, а після їх проведення оформлялися протоколи оперативної закупівлі, відбирались пояснення в понятих та покупців. Отже, законність проведення оперативних закупівель не викликає сумніву.

Крім того, обставини збуту наркотичного засобу підтвердили в суді свідки ОСОБА_29, ОСОБА_28, ОСОБА_30, які були понятими під час проведення цих оперативних закупівель.

Аналіз цих доказів у їх сукупності дає підстави вважати про відсутність фальсифікацій при проведенні оперативних закупівель, затриманні засуджених та їх обшуках, на що вказували в апеляціях засуджені та їх захисники.

Так, згідно з протоколом обшуку від 05 березня 2008 року, проведеного за місцем проживання ОСОБА_8, серед інших предметів виявлено і вилучено три поліетиленові пакети, три фольговані згортки з порошкоподібною речовиною та одногривневу купюру.

За висновком судово-хімічної експертизи № 65 від 13 травня 2008 року, речовина у вилучених трьох фольгованих згортках, а також нашарування на вилученій грошовій купюрі містять у собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ? героїн (діацетилморфін) та наркотичний засіб, обіг якого обмежено ? моноацетилморфін, ацетилкодеїн, морфін, кодеїн. Нашарування на поверхні вилученого пакета з полімерного матеріалу містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ? героїн (діацетилморфін) та наркотичний засіб, обіг якого обмежено ацетилкодеїн.

Ці обставини підтвердив на досудовому слідстві свідок ОСОБА_37, який був понятим при проведенні обшуку квартири ОСОБА_8 і показання якого були перевірені судом.

Про те, що ОСОБА_6 протягом 2007-2008 років неодноразово збував ОСОБА_9 наркотичний засіб героїн підтверджено протоколом явки з повинною останнього; протоколом огляду від 10 березня 2008 року, в якому засвідчено факт добровільної видачі ОСОБА_9 фольги, в якій знаходився придбаний у ОСОБА_6 наркотичний засіб героїн та ампули, в якій він розбавляв цей героїн для власного вживання; протоколом відтворення обстановки та обставин події від 10 березня 2008 року з фото таблицею до нього, у якому відображено як ОСОБА_38 показував місця, де ОСОБА_6 збував йому наркотичний засіб героїн.

За висновком судово-хімічної експертизи № 66 від 13 травня 2008 року, нашарування на поверхнях фрагмента виробу зі скла та фольгованого згортка, які видав ОСОБА_38, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено героїн( діацетилморфін). На поверхні фольгованого згортка також виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено моноацетилморфін. Програмою обробки даних Chemstation встановлено масу виявлених компонентів: діацетилморфіну на поверхнях фрагмента виробу зі скла 0,000005 г, на поверхні фольгованого згортка 0,0012 г; моноацетилморфіну на поверхні фольгованого згортка 0,0005 г.

В основу вироку за цим епізодом обвинувачення суд також поклав послідовні та незмінні показання ОСОБА_9 упродовж усього досудового слідства про неодноразове придбання героїну в ОСОБА_6, як за місцем його проживання, так і в інших місцях. Ці показання обєктивно узгоджуються з вищезазначеними доказами і доповнюють їх, тому суд обґрунтовано відхилив з цих підстав його показання в судовому засіданні.

Щодо висновків судово-хімічних експертиз, то такі належно аргументовані з наукової точки зору, відповідають вимогам Закону України "Про судову експертизу" та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень з питань підготовки та призначення судових експертиз, зокрема щодо застосованих методик їх проведення та ін., не суперечать іншим доказам у справі, тому судом визнані достовірними.

Відтак, непереконливими є твердження захисника ОСОБА_1 про їх некомпетентність, оскільки вони були виконані висококваліфікованим фахівцем з тривалим стажем експертної роботи, який має спеціальні знання стосовно визначеного предмету дослідження.

Надані ж на судово-хімічну експертизу № 47 від 26 березня 2008 року порошкоподібні речовини, що містять у своєму складі наркотичні засоби ? діацетилморфін (героїн), моноацетилморфін та ацетилкодеїн, які були предметом оперативних закупівель у ОСОБА_7, ОСОБА_6 і ОСОБА_8, хоча не є ідентичними за хімічним складом: вони відрізняються між собою за кількісним (процентним) вмістом наркотичних речовин та за якісним і кількісним складом органічних домішок, на що посилається в апеляції захисник ОСОБА_1, але жодним чином не заперечують дійсності фактичних обставин справи операцій з незаконного обігу наркотичних засобів, установлених іншими джерелами доказування.

Згідно з даними наявних у протоколах роздруківок телефонних розмов та повідомлень було зафіксовано факти спілкування між собою засуджених з приводу незаконних операцій з наркотичними засобами напередодні та в день вчинення злочинів. Тобто, засудженим було заздалегідь відомо про час і місце придбання наркотичних засобів та інші подробиці (найменування, кількість, вартість наркотичного засобу), а тому суд обґрунтовано взяв до уваги наявні в зазначених документах відомості як докази у справі.

Виходячи з оцінки досліджених судом доказів, неспроможними є доводи в апеляції захисника ОСОБА_2 про наявність у ОСОБА_8 алібі на час нібито проведення у нього оперативної закупівлі 28 грудня 2007 року, як і істотних порушень вимог кримінально-процесуального законодавства при проведенні обшуку за місцем його проживання.

Посилання засуджених та їх захисників на порушення права на захист у звязку з тим, що не були надані для ознайомлення оригінали відеокасет додатків до протоколу огляду місць події затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_6, особистого їх та автомобілів обшуку, обшуку квартири ОСОБА_8, не впливають на правильність висновків суду, бо відсутність цих даних не спростовує фактичності огляду та обшуку, дійсності зафіксованих у цих протоколах даних та дотримання передбачених процесуальним законом необхідних гарантій їх проведення. Також ці посилання не заперечують дійсності фактичних обставин справи, установлених іншими джерелами доказування.

Аналіз усіх доказів у їх сукупності переконує в тому, що поставлені в провину засудженим незаконні дії з наркотичними засобами зафіксовані у джерелах доказування, які за змістом і формою не викликають сумнівів у їх достовірності та достатності.

За таких обставин колегія суддів уважає непереконливими твердження засуджених та їх захисників на допущену органами досудового слідства фальсифікацію доказів.

Не знайшли свого підтвердження у суді показання засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про застосування щодо них недозволених методів дізнання та слідства.

У ході ретельної перевірки їх доводів було опитано працівників УБОЗ УМВСУ у Хмельницькій області, чергових та фельдшера ІТТ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області, лікаря-травматолога Хмельницької міської лікарні, зясовано законність затримання засуджених та поміщення їх в ІТТ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області.

Оскільки під час перевірки вказані факти не підтвердилися, то за їх результатами постановами прокурора відділу прокуратури Хмельницької області від 21.03.2008 року та 03.06.2011 року обґрунтовано відмовлено в порушенні кримінальної справи щодо працівників УБОЗ УМВСУ у Хмельницькій області за відсутністю в їх діях складу злочину.

На підставі аналізу всіх зібраних у справі доказів, яким дана належна правова оцінка, суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості засуджених у вчиненні злочинів і правильно кваліфікував їх дії: ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч.3 ст.307 КК України, а ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України.

Тому викладені в апеляціях вимоги про необхідність скасування судового рішення і закриття провадження у справі є такими, що не підлягають задоволенню.

Що стосується викладених в апеляції прокурора доводів про наявність в діях засудженого ОСОБА_7 ще й учинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, то вони були предметом детального вивчення та аналізу суду першої інстанції.

Зокрема, були оцінені докази, якими органи досудового слідства обґрунтували доведеність його вини у вчиненні цього злочину. Суд прийшов до правильного висновку, що докази за цим епізодом обвинувачення не можна вважати допустимими та достатніми, належним чином це аргументувавши.

При цьому суд послався на ст.64 КПК України, відповідно до якої доказуванню підлягають час, місце, спосіб та інші обставини злочину, а також винність особи у його вчиненні.

Як установлено матеріалами справи, усупереч цим вимогам закону не узгоджуються між собою відомості щодо часу та місця вчинення ОСОБА_7 цього злочину, викладені в постановах про порушення кримінальної справи відносно нього, про притягнення його як обвинуваченого, у протоколах його затримання, огляду місця події та виявлення і вилучення наркотичних засобів.

Також суд обґрунтовано визнав суперечливими показання на досудовому слідстві свідків ОСОБА_17, ОСОБА_10, ОСОБА_18, які перевірив у судовому засіданні, щодо місця і обставин вилучення наркотичних засобів у ОСОБА_7

Доводи апеляції прокурора про те, що судом не були належним чином перевірені показання на досудовому слідстві цих та ряду інших свідків, на увагу не заслуговують. Із протоколу судового засідання видно, що судом вживались неодноразові заходи для їх приводу в судове засідання, однак у зв'язку з відсутністю даних щодо їх місця перебування, допитати їх у суді не видалось можливим.

Також таким, що не відповідає вимогам Закону України "Про судову експертизу" та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень з питань підготовки та призначення судових експертиз визнано висновок експертизи № 752 від 18.03.2002 року, за яким речовини, вилучені у ОСОБА_7, визнані наркотичними. Зокрема, не вказано застосовані експертом методи, їх реєстраційний номер, умови використання. Належним чином не описано відбір та підготовку проб для дослідження, а висновки про наявність у наданих на дослідження речовинах кількісного вмісту наркотичної речовини ? героїну у відсотковому значенні до ваги речовини взагалі нічим не обґрунтовані, що позбавило суд можливості використати його як належний і допустимий доказ у справі.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу засуджених, роль кожного у вчиненні злочинів.

Зокрема суд урахував їх позитивні характеристики, обставини, що помякшують їх покарання кожен з них раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 є інвалідами третьої групи, в останнього на утриманні перебуває малолітня дитина, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Виходячи з кількості епізодів та тривалості злочинної діяльності засуджених у сфері незаконного обігу особливо небезпечних наркотичних засобів, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення їм покарання лише у виді реального позбавлення волі в межах мінімальних санкцій статей, за якими їх засуджено. Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Підстав уважати, що призначене засудженим покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та їх особі і є явно несправедливим унаслідок його мякості, як про це вказує в апеляції прокурор, чи надмірно суворим, як про це зазначає в апеляції захисник ОСОБА_2 щодо засудженого ОСОБА_8, немає.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів не вбачає неправильного застосування кримінального закону, істотних порушень норм кримінально-процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засуджених внаслідок його мякості чи суворості, які б потягнули зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, та вважає його законним і обґрунтованим, призначене покарання справедливим, а відтак апеляції залишає без задоволення.

Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів ?

ухвалила:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 24 травня 2011 року щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_8 без задоволення.

Судді:/підписи/

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду М.С.Матущак