Справа
№ 11-118-2007 p. Головуючий суду
Доповідач апеляційного суду Погорєлова Г.М.
УХВАЛА ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

22 лютого 2007 року колегія
суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської
області в складі: Головуючого Карпія В.М. суддів Дзюби Ф.С., Погорєлової Г.М.
за участю прокурора Андрєєвої Н.В. захисника ОСОБА_1 засудженого ОСОБА_2 розглянув у
відкритому судовому засіданні
в м. Миколаєві
матеріали кримінальної справи за апеляцією захисника ОСОБА_1 на вирок
Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 грудня 2006
p., яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Коврова Владимирської
області Росії, раніше не судимий, засуджений за ст.204 ч.І КК України на 2 роки обмеження
волі.

Постановлено про знищення речових доказів - фальсифікованих
алкогольних напоїв.

За вироком суду ОСОБА_2
визнано винним у незаконному придбанні, зберіганні, транспортуванні з метою
збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, а також у їх збуті.

Так,
ОСОБА_2, який не був суб'єктом підприємницької діяльності та не
мав ліцензії на право здійснення торгівлі алкогольними напоями, в
невстановлений час, у невстановленої особи, незаконно придбав з метою збуту
невстановлену кількість незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які
транспортував в квартиру АДРЕСА_1, де
незаконно зберігав з метою збуту.

10.07.2006
p., у період
з 18 год. 35 хв. до 18 год. 50 хв., ОСОБА_2 реалізував особі
під псевдонімом ОСОБА_3
під видом горілчаних виробів 23
л. незаконно виготовлених алкогольних напоїв по 8 грн. за 1
л., а всього на загальну суму 184
грн. Дані алкогольні напої знаходилися в 11 пляшках, об'ємом по 2
л. та в 1 пляшці,
об'ємом 1 л.

В апеляції захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить вирок
суду скасувати, посилаючись на відсутність доказів. Зазначає, що через
наявність в формулюванні обвинувачення невстановлених обставин могли сплинути
строки давності, передбачені ст. 49
КК України та що в такому випадку органи досудового слідства не виконали
вимоги ст. 64 КПК
України по

2

доказуванню часу, місця, способу вчинення злочину.
Вказує, що не порушувалася кримінальна справа за фактом вилучення у ОСОБА_2 алкогольних
напоїв 15.08.2006 р. та за
фактом виявлення, придбання, зберігання та транспортування незаконно
виготовлених алкогольних напоїв. Вважає, що не спростовані показання ОСОБА_2 про зберігання
вилучених алкогольних напоїв у власних інтересах. Стверджує, що оперативна закупка
не провадилася, а її матеріали сфальсифіковані. Водночас вказує, що при
проведенні закупки порушені пункти 1.5,
2.5, 2.9 відповідної Інструкції. Зокрема, в матеріалах справи
відсутня письмова згода особи під псевдонімом ОСОБА_3 на участь в проведенні
закупки, а за його поясненнями в суді йому запропонували взяти участь в ній 10.07.2006 p., тоді як
постанова винесена раніше -
04.07.2006 р. Не з'ясовано, чи використані для закупки гроші
податкової міліції, щодо яких відсутній акт перерахунку та не переписані серії
і номери купюр. Акт огляду покупця підписаний не двома, а одним оперативним
працівником. Вважає необгрунтованою відмову суду в задоволенні клопотання про
допит як свідка ОСОБА_4,
яким винесена постанова про проведення оперативної закупки. На думку
апелянта не можуть бути доказами дані протоколів впізнання ОСОБА_2 свідком ОСОБА_5, якому раніше
була показана ксерокопія форма №
1 ОСОБА_2 з фотокарткою. Вказує, що при проведенні очних ставок з
ОСОБА_2 свідки ОСОБА_3, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 слідчим не попереджені про
кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, оскільки
відсутні їх підписи.

Водночас апелянт зазначає, що суд не обговорював
можливість застосування ст. 75
КК України при призначенні засудженому покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення на підтримку
апеляції захисника ОСОБА_1 і засудженого ОСОБА_2,
які просили про скасування вироку та закриття кримінальної справи через
відсутність доказів обвинувачення, думку прокурора про залишення вироку суду
без зміни, вивчивши матеріали справи та обговоривши апеляцію, колегія суддів
вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Вина
ОСОБА_2 у незаконному придбанні, транспортуванні, зберіганні з
метою збуту, а також у збуті незаконно виготовлених алкогольних напоїв за
обставин, вказаних у вироку суду, підтверджена сукупністю досліджених судом
доказів.

Згідно з п.2 ст.8
Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 р. (з подальшими
змінами) оперативні підрозділи податкової міліції України з метою виявлення та
документування фактів протиправних діянь мають право проводити оперативну
закупку предметів, у тому числі заборонених до обігу, у порядку, передбаченому
відповідною Інструкцією.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, саме таке
проведення оперативної закупки фальсифікованої горілки у ОСОБА_2 було оформлено

3

відповідною постановою від 04.07.2006 p., актами огляду покупця під псевдонімом ОСОБА_3 до та після
проведення закупки від 10.07.2006
р. та протоколом оперативної закупки від 10.07.2006 р. (а.с.4-7).

Крім того, у судовому засіданні свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6
(поняті, незаінтересовані особи підтвердили обставини проведення оперативної
закупки у засудженого ОСОБА_2 10.07.2006 р. на підставі
вказаних документів. З їх показань вбачається, що в їх присутності працівники
міліції оглянули покупця, записали номери двох грошевих купюр, номіналом по 100
грн., зробили з них ксерокопії, вручили покупцю гроші, а після закупки він
видав 3 грошеві купюри на загальну суму 16 грн. - решту від витрачених грошей
та 23 літри рідини у 12-ти пляшках. Обидва свідки стверджували, що під час
оперативної закупки знаходилися у гуртожитку, неподалік від квартири, в яку
зайшов покупець. Бачили, що його впустив в квартиру саме ОСОБА_2, фотокартку якого
на ксерокопії форми № 1 їм було
пред'явлено раніше. Через декілька хвилин покупець виніс з тієї квартири два
пакети з пляшками.

Свідок ОСОБА_3 підтвердив суду про участь в проведенні 10.07.2006 р. оперативної
закупки 23 літрів
фальсифікованої горілки на суму 184
грн. саме у ОСОБА_2,
в гуртожитку, за місцем проживання.

Наведені докази спростовують твердження апелянта про те,
що оперативна закупка не провадилася взагалі.

Згідно з даними протоколу обшуку від 15.08.2006 p., проведеного на
підставі постанови судді від 10.08.2006
р. (а.с.44), за місцем проживання ОСОБА_2 в
квартирі АДРЕСА_1, в
різних місцях, виявлено 56
пластмасових та скляних пляшок, в яких знаходилося 92,25 літри рідини з
різким запахом, а також пробки, шланг, каністра (а.с.45-47).

Відповідно до висновків судово-хімічної експертизи,
зразки рідини, закупленої у ОСОБА_2,
а також вилученої під час обшуку, є водно-спиртовою сумішшю, міцністю від 33,37 % до 37,40 %. Рідина не
відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003
«Горілки і горілки особливі». Виготовлена кустарно, шляхом змішування
спирту та води, не є самогоном (а.с.96-100).

З показань свідка ОСОБА_7 на досудовому слідстві,
досліджених в судовому засіданні, видно, що її сусід ОСОБА_2 торгував
горілкою у гуртожитку протягом останніх двох років, в зв'язку з чим виламували
двері його квартири та виникали бійки з покупцями (а.с. 106).

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_2 не заперечував
факту проведення обшуку 15.08.2006
р. за місцем його проживання та вилучення приблизно 100 л. фальсифікованої
горілки. Визнавав, що розлив її в пластмасові пляшки.

Такі фактичні обставини, як велика кількість алкогольних
напоїв (23 л. + 92,25
л.), їх розфасовка по пляшках, наявність каністри, пробок, шлангу, а також
продаж частини цих напоїв під час оперативної закупки, спростовують твердження
апелянта про зберігання ОСОБА_2 алкогольних напоїв у власних інтересах, а не з
метою збуту.

4

Дії ОСОБА_2
правильно кваліфіковані за ст.204 ч.І КК України як незаконне придбання,
транспортування, зберігання з метою збуту та збут незаконно виготовлених
алкогольних напоїв.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону під
час провадження по справі не виявлено. Кримінальна справа порушена 19.07.2006 р. за ознаками
злочину, передбаченого ст.204 ч.І КК України, щодо конкретної особи - ОСОБА_2 (а.с.1). Тому не
треба додаткового порушення кримінальної справи щодо нього ж за окремими
епізодами цього ж злочину. Крім того, в формулюванні обвинувачення ОСОБА_2, визнаного судом
доведеним, суд послався на фактичні обставини події злочину лише за епізодом
від 10.07.2006 p., саме за яким й
була порушена кримінальна справа.

Щодо посилання в обвинуваченні ОСОБА_2 на невстановлені
обставини, то згідно з вимогами ст. 132
КПК України, в постанові про притягнення як обвинуваченого час, місце та
інші обставини вчинення злочину зазначаються, наскільки вони відомі слідчому. В
матеріалах справи відсутні дані, які б вказували на закінчення строків давності
відповідно до вимог ст. 49
КК України. Не наводить таких конкретних даних й апелянт.

Наводячи твердження щодо документального оформлення
оперативної закупки, зокрема про відсутність в матеріалах кримінальної справи
письмової згоди особи під псевдонімом ОСОБА_3 на участь в проведенні закупки,
про не з'ясування належності використаних коштів, апелянт залишає поза увагою
той факт, що документальне оформлення стосується оперативно-розшукового заходу.
Тому частина документів є складовою оперативної, а не кримінальної справи.

Щодо відхилення клопотання про допит в судовому засіданні
як свідка ОСОБА_4, який
виніс постанову про проведення оперативної закупки, то клопотання щодо допиту
цього свідка взагалі не заявлялося.

На дані очних ставок під час досудового слідства між
засудженим з одного боку та свідками ОСОБА_3, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 з іншого боку,
суд як на докази не посилався.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи ксерокопія
форми № 1 з
фотокарткою ОСОБА_2 була
пред'явлена свідкам ОСОБА_6 та ОСОБА_5 (понятим при проведенні закупки) до
початку проведення цієї дії та з метою тотожності покупця. Тому сама по собі ця
обставина не виключає в подальшому проведення такої слідчої дій як впізнання
особи свідками.

Щодо покарання, то суд відповідно до вимог ст. 65 КК України
обґрунтовано врахував ступень тяжкості вчиненого ОСОБА_2 злочину, який є
злочином невеликої тяжкості. Проте, судом в належний мірі не враховані такі
дані про особу засудженого, як притягнення до кримінальної відповідальності
вперше та взагалі не врахований стан здоров'я ОСОБА_2 після тяжкої
черепно-мозкової травми. Щодо характеризуючих даних, то крім даних, пов»язаних
зі злочином, інші дані, викладені в характеристиці, є не негативними, як вказав
суд, а задовільними (а.с. 132).

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку
про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, з випробуванням
на підставі ст. 75 КК
України, з покладенням на нього обов'язків з числа передбачених ст.76 КК України.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 грудня 2006 р. у відношенні ОСОБА_2 змінити.

На підставі ст. 75
КК України ОСОБА_2 від
відбування покарання, призначеного йому судом за ст. 204 ч.І КК України у
виді 2 років
обмеження волі, звільнити
з випробуванням, з іспитовим строком 2
роки та з покладенням на нього відповідно до п. п. 3,4 ст.76 КК України
обов'язків повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця
проживання та періодично з'являтися для реєстрації в дані органи.

В іншій частині зазначений вище вирок залишити без зміни.

Головуючий: