Справа №11-454,2011р. Головуючий в 1-й інстанції
Категорія: ст. 307 ч.2 ОСОБА_1
КК України Доповідач Дубченко А.П.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2011 року березня місяця «29»дня

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого Дубченка А.П. Суддів: Черствої Є.О., Литвиненко І.І.

З участю прокурора Литвиненка О.О.

адвоката ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, адвоката ОСОБА_2 на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від «06»квітня 2010 року.

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

гр-н України, в силу ст.89 КК України не

судимий, -

- засуджений за ст.307 ч.2 КК України до 5-ти років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком в три роки, з покладенням обовязку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи та повідомляти вказані органи про зміну місця проживання, роботи і навчання.

Запобіжний захід підписка про невиїзд.

Згідно з вироком суду ОСОБА_3 у невстановлений досудовим слідством час та місці, у невстановленої особи, з метою збуту, незаконно придбав та зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, в перерахунку на суху речовину масою 0,07г, який 07 травня 2009 року близько 2005 год., біля будинку №25, по вул. Пушкіна, с. Камишани м.Херсона, в ході оперативної закупки, збув ОСОБА_4 за 50 грн.

Він же, органом досудового слідства обвинувачувався у тому, що у невстановлений час та місці, у невстановленої особи, з метою збуту, незаконно придбав та зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій масою 0,025г, який 13 травня 2009 року близько 2030год. біля будинку №19, по вул. Фонтанна м.Херсона, в ході оперативної закупки, збув ОСОБА_4 за 50 грн., а при особистому обшуку робітниками міліції у ОСОБА_3 було вилучено 0,025г. ацетильованого опію, який він зберігав при собі для подальшого збуту.

За наведеними епізодами від 13.05.2009р. ОСОБА_3 виправдано.

В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи, посилається на незаконність вироку внаслідок невідповідності висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок мякості. Так, суд мотивував своє рішення при виправдовуванні ОСОБА_3 за епізодами від 13.05.2009р. тим, що оперативна закупка в цей день була проведена з порушенням вимог закону і не встановлено доказів, які б підтверджували наявність у ОСОБА_3 умислу на збут вилученого у нього наркотику. Апелянт вважає, що при проведенні досудового слідства порушення кримінально-процесуального законодавства не допускалися. Прохає вирок стосовно ОСОБА_3 скасувати та постановити новий, яким призначити йому покарання за ст. 307 ч.2 КК України у вигляді 6-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

В апеляції адвокат ОСОБА_5 не оспорюючи законність виправдання ОСОБА_3 за епізодами від 13.05.09р. прохає вирок суду скасувати, оскільки оперативна закупка наркотику 07.05.09р. у ОСОБА_3 була проведена з порушенням норм закону, в судовому засіданні закупник ОСОБА_4 від дачі показань відмовився, що є недопустимим.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляцій, вислухавши думку прокурора про скасування вироку суду і постановлення нового вироку, пояснення адвоката ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_3 і його останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з слідуючих підстав.

Згідно ст.22 КПК України, слідчий зобовязаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що помякшують і обтяжують його відповідальність.

Вказані вимоги закону в ході досудового слідства не виконані.

Так, засуджений ОСОБА_3 в ході досудового та судового слідства винним себе не визнавав по обом епізодам обвинувачення, та пояснював, що 7 і 13.05.2009р. він нікому наркотики не збував, а докази по цим епізодам відносно нього сфабриковані.

В основу обвинувачення ОСОБА_3 були покладені покази свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, які в якості понятих були присутні при обох випадках оперативної закупки наркотиків у ОСОБА_3, показання свідка ОСОБА_4, закупника наркотиків, показання працівників міліції, висновки експертиз та протоколів проведення оперативних закупок.

Згідно ч.3 ст.62 Конституції України та п.4 Пленуму Верховного Суду України, від 30.05.1997р. «Про посилання судового захисту прав та свобод людини і громадянина», обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом і при розгляді справи необхідно перевірити, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК України.

Як вбачається з матеріалів справи, обидві оперативні закупки наркотиків у ОСОБА_3 (7 і 13.05.2009р.) проводилися на підставі двох постанов від 19.04.2009р. /а.с. 10,35/, в яких вказано про необхідність проведення закупок по місцю проживання ОСОБА_3 м.Херсон, селище Камишани, вул. Артилерійська,5, на суму до 200 грн.

Однак, обидві закупки проводилися за іншими адресами селище Камишани, вул. Пушкіна,25 (07.05.2009р.) та м.Херсон, вул. Фонтанна,19 (13.05.09р.) /а.с. 13,39/.

В судовому засіданні не вдалося перевірити чи були заведені оперативно-розшукові справи відносно ОСОБА_3, а якщо були, то коли саме і ким, по мотивам того, що такі дані становлять державну таємницю, хоча вони такими не являються.

Згідно висновку спеціаліста /а.с. 17/ від 11.05.09р., на дослідження поступив йому шприц з рідиною обємом 1,0мл і при проведенні дослідження було використано 0,5мл рідини, випускний отвір шприца було заправлено з рідиною обємом 0,5мл. всередині шприці.

При цьому шприц був упакований у пакет і обклеєний контрольним пакетом з відбитками круглої печатки №25.

Згідно висновку експерта від 27.05.2009р. /а.с. 22-23/ саме цей пакет надійшов на дослідження, але вихідний отвір шприца був незаплавлений, на проведення експертизи і дослідження було використано 0,6мл рідини, а 0,4мл ще й залишилось.

З огляду на розбіжності в обємах рідини, яка досліджувалася спеціалістом та експертом, виникає сумнів в тому, що саме закуплений 07.05.09р. у ОСОБА_3 шприц з наркотиком був предметом дослідження експерта.

В ході досудового та судового слідства /а.с. 92-93, 255-258/ свідок ОСОБА_8 стверджував, що 13.05.09р. в його присутності ОСОБА_3 наркотики не збував і при собі їх не мав, але ці показання органами досудового слідства належним чином не перевірялися.

В судовому засіданні було достовірно встановлено, що закупник наркотиків, який по даній справі фігурує під прізвищем ОСОБА_4, це ОСОБА_9

17.11.2010р. в судовому засіданні був допитаний, за відсутністю в залі судового засідання ОСОБА_3, ОСОБА_4, який детально розповів про обставини закупівлі наркотиків у ОСОБА_3 7 та 13.05.2009р.

Разом з тим, згідно довідки начальника СІЗО м.Херсона /а.с.301/, ОСОБА_9 до Комсомольського районного суду м.Херсона 17.11.2009р. не етапувався.

Вказана обставина ставить під сумнів обєктивність та достовірність показань свідка ОСОБА_4 не тільки в суді, але й в ході досудового слідства.

В судовому засіданні ОСОБА_3 дав пояснення щодо всіх подій, які відбулися з ним 07.05.2009р., і ці його показання потребують перевірки в ході досудового слідства /а.с. 277/.

Вищевикладені обставини вказують на те, що досудове слідство по даній справі проведено неповно та однобічно і ці вади слідства не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду відносно ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на додаткове досудове слідство, в ході якого необхідно всунути вказані недоліки.

На підставі викладеного, та керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора та адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 06 квітня 2010 року, відносно ОСОБА_3 - скасувати.

Справу направити на додаткове розслідування прокурору м.Херсона.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий: А.П.Дубченко (підпис)

Судді: Є.О.Черства (підпис), ОСОБА_11 (підпис)

пост. 01.04.11

надр.01.04.11

дап, бт.