Справа №11-182 2008 року Головуючий у 1-й інстанції Продан Б.Г.
Категорія ст.ст. 190 ч.3, 191 ч.5,
358 ч.ч.2, 3, 364 ч.2 КК України Доповідач Задворний О.Л.
УХВАЛА

ІМ'ЯМ УКРАЇНИ

14 березня
2008 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого -
Задворного О.Л.

суддів : Лінника
П.О., Ващенка С.Є.

з участю
прокурора - Бардецького О.І.

захисників:
ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула у
відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за
апеляціями: засудженого ОСОБА_1, захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3; представників
потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14
листопада 2007 року.

Цим вироком -

ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця м. Хмельницького (АДРЕСА_1), українця,
громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні неповнолітня
дитина, не працюючого, раніше не судимого,

засуджено:

- за ст. 190 ч.3
КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ст. 191 ч.5
КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням
організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків строком
на 2 роки, з конфіскацією майна;

- за ст. 358 ч.2
КК України на 2 роки обмеження волі;

- за ст. 358 ч.3
КК України на 1 рік обмеження волі;

- за ст. 364 ч.2
КК України на 5 років позбавленням волі з позбавленням права обіймати посади,
пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи
адміністративно-господарських обов'язків строком на 1 рік.

Згідно ст. 70 КК України, шляхом
поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 8 років
позбавлення полі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням
організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків строком
на 2 роки, з конфіскацією майна.

За ст. 80-1 КК України (в ред. 1960 року) виправдано.

Засуджений утримується під вартою з 11.01. 2007 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь кредитної спілки „Допомога”
25428 грн. 71 коп.

Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 81 КПК України.

За вироком місцевого суду ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів за
наступних обставин.

5 жовтня
1999 року ОСОБА_1, який займав посаду директора КП „Хмельницький обласний
інформаційно-обчислювальний центр”, діючи від імені підприємства, уклав з
ОСОБА_6 договір позики на суму 16000 доларів США за умови повернення позики до
05 жовтня 2000 року. Для забезпечення виконання зобов'язання 06 жовтня 1999
року ОСОБА_1, від імені указаного підприємства, уклав нотаріально посвідчений
договір застави майна підприємства на суму 117612 грн. Отримані від ОСОБА_6
кошти засуджений привласнив, використавши на власні потреби.

20
жовтня 1999 року ОСОБА_1, від імені зазначеного підприємства, уклав з ОСОБА_7 договір позики на суму 15000 доларів
США, за умови повернення позики до 20 квітня 2000 року. Для забезпечення
виконання зобов'язання ОСОБА_1, від імені очолюваного ним підприємства, уклав
нотаріально посвідчений договір застави майна підприємства на суму 196343 грн.
Отримані кошти від ОСОБА_7 засуджений привласнив, використавши на власні
потреби.

20 липня
2000 року ОСОБА_1, від імені КП „Хмельницький обласний
інформаційно-обчислювальний центр”, знову уклав з ОСОБА_6 договір позики на
суму 12000 доларів США, за умови повернення позики до 30 грудня 2000 року. Для
забезпечення виконання зобов'язання 21 липня 2000 року ОСОБА_1, від імені цього
ж підприємства, уклав нотаріально посвідчений договір застави майна
підприємства на суму 150333 грн. Отримані від ОСОБА_6 кошти засуджений
привласнив, використавши на власні потреби.

2 жовтня
2000 року ОСОБА_1, від імені указаного підприємства, уклав з ОСОБА_6 договір
позики на суму 10000 доларів США, за
умови повернення позики до 20 грудня 2000 року. Для забезпечення
виконання зобов'язання 05 жовтня 2000 року ОСОБА_1, від імені цього ж
підприємства, уклав нотаріально посвідчений договір застави майна підприємства
на суму 143650 грн. Отримані кошти від ОСОБА_6 засуджений привласнив,
використавши на власні потреби.

В
результаті неповернення коштів позики ОСОБА_7, нотаріусом ОСОБА_8 було внесено
виконавчий напис №3247 від 30 листопада 2001 року про звернення стягнення на
майно КП „Хмельницький обласний
інформаційно-обчислювальний центр”, загальна інвентаризаційна оцінка якого
складає 196343 грн., який направлено для виконання до Хмельницького міського
відділу державної виконавчої служби.

В
результаті неповернення коштів позики ОСОБА_9,
нотаріусом ОСОБА_10 було внесено виконавчі написи № 1658 від 10 червня
2002 року, № 1659 від 10 червня 2002
року, № 1657 від 10 червня 2002 року про звернення стягнення на майно КП
„Хмельницький обласний інформаційно-обчислювальний центр”, загальна
інвентаризаційна оцінка якого складає 411595 грн., які направлено для виконання
до Хмельницького міського відділу державної виконавчої служби.

Крім
того, ОСОБА_1 займаючи посаду директора ТОВ Хмельницька комерційна фірма „АВК
Універсал” ЛТД, всупереч повідомленню ДПІ у м. Хмельницькому про перебування
майна товариства у податковій заставі, 10 червня 2002 року без згоди ДПІ передав заставлене
майно товариства на загальну суму 8736 грн. у
банківську заставу, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

05 липня
2002 року ОСОБА_1 в приміщенні Кредитної спілки „Допомога” по вул. Театральній,
54 кім. 229 м. Хмельницького, з метою заволодіння кредитними коштами зазначеної
кредитної спілки, підробив підпис ОСОБА_11 в договорі поруки, який в той же
день надав голові правління спілки для отримання кредиту.

05 липня 2002 року ОСОБА_1, з метою заволодіння кредитними коштами
Кредитної спілки „Допомога”, на підставі підробленого договору поруки, уклав з
нею договір кредиту та договір застави, надавши при цьому неправдиву інформацію
щодо належності йому майна на праві власності, а також для забезпечення
виконання зобов'язання включив в договір застави № 4 від 05 липня 2002 року
навантажувач „Балканкар”, який на той час належав ОСОБА_12, після чого шляхом
обману отримав в кредитній спілці „Допомога” кредит в сумі 5000 грн.

30 вересня 2002 року ОСОБА_1, на території цеху по розпилці лісоматеріалів
по проспекту Миру 1-А м. Хмельницького,
з метою заволодіння кредитними коштами Кредитної спілки „Допомога”, підробив
накладні №№ 7,8, відповідно, від 18 та 21 вересня 2002 року про купівлю лісу
кругляку на суму 10490 грн. 06 коп. у приватного підприємця ОСОБА_13, де також
підробив підпис останнього.

В той же день ОСОБА_1, з метою заволодіння кредитними коштами Кредитної
спілки „Допомога”, на підставі наданих підроблених накладних №№ 7,8 відповідно,
від 18 та 21 вересня 2002 року, уклав зі спілкою договори кредиту та застави,
де заставою виступав ліс кругляк, який засудженому не належав, після чого
шляхом обману ОСОБА_1 отримав кредит в сумі 6 000 грн., чим заподіяв спілці
матеріальну шкоду у великих розмірах.

В своїх апеляціях та чисельних
доповненнях до них апелянти просять:

- засуджений ОСОБА_1 вирок суду
скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в діях складу злочину,
оскільки, на його думку, він займався законною підприємницькою діяльністю і
ніяких злочинів не скоював.

Зазначає, що рішенням загальних зборів КП
„Хмельницький обласний ІОЦ” № 16 від 25.08.1999 року йому, як
директору, були надані повноваження на підписання кредитних договорів на суму
до 350 000 грн. та договорів застави під них з банками та фізичними особами. І
більшу частину, отриманих від ОСОБА_6, та всі отримані від ОСОБА_7 долари США
він витратив на потреби підприємства, хоча в касу їх не вносив і відповідні
бухгалтерсько - звітні документи не оформляв.

Зазначає, що матеріалами справи не підтверджено про
знаходження майна ТОВ КФ „АВК Універсал” ЛТД у податковій заставі. Умислу на
заволодіння коштами кредитної спілки „Допомога” шляхом шахрайства у нього не
було. Ніяких накладних не підробляв.

Вважає, що кримінальна справа щодо нього була
сфабрикована слідчим прокуратури м.Хмельницького. А судовий розгляд справи у
місцевому суді проводився з порушенням вимог кримінально - процесуального
закону, що свідчить про явну заінтересованість головуючого у її результатах.

Під вартою з 11 по 16 січня 2007 року він знаходився
незаконно без рішення суду.

- Захисник
ОСОБА_2 вирок скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_1 закрити за
відсутністю в його діях складу злочину, оскільки, на його думку, засуджений
займався законною діяльністю і ніяких злочинів не скоював. Позичені у ОСОБА_6 та
ОСОБА_7 кошти ОСОБА_1 витратив на виробничі цілі підприємства. А несвоєчасне
розрахування засудженим по договорах позики з останніми виникли у зв'язку з
відсутністю на підприємстві коштів.

Вважає, що суддя Продан не мав права розглядати зазначену
кримінальну справу, оскільки особисто був заінтересований в її результатах і
підлягав відводу.

Крім цього, зазначає, що працівниками органів дізнання і
досудового слідства були допущені істотні порушення вимог кримінально -
процесуального закону при: взятті ОСОБА_1 під варту; проведені слідчих дій,
пов'язаних з допитом ряду свідків, підробкою деяких процесуальних документів,
зокрема, протоколів виїмки, огляду документів, накладення арешту на майно,
особистого обшуку засудженого, що призвело до безпідставного засудження
ОСОБА_1.

- На аналогічні
доводи, що викладені у апеляції захисника ОСОБА_2, посилається і представник
потерпілих ОСОБА_4, який також просить вирок суду скасувати, а кримінальну
справу щодо ОСОБА_1 закрити на підставі ст.6 п.2 КПК України.

- Представник
потерпілих - співвласників КП „Хмельницький обласний інформаційно -
обчислювальний центр” ОСОБА_22 вирок суду скасувати, а кримінальну справу
стосовно ОСОБА_1 закрити за відсутністю складу та події злочину, оскільки
останній ніяких злочинів не вчиняв.

Вважає, що відповідати за незаконне заволодіння 1438,9 м2
приміщень колективного підприємства повинен позичальник ОСОБА_6, який
ніколи не намагався отримати кошти за договорами позики, а хотів лише
заволодіти адміністративними приміщеннями колективного підприємства.

Дії головуючого у справі, який не задовольняв клопотання
про з'ясування обставин затвердження 4 мирових угод Хмельницьким міськрайсудом
про передачу приміщень колективного підприємства ОСОБА_6, викликають сумнів у
його об'єктивності і він підлягав відводу.

Також апелянт вказує на незаконність взяття ОСОБА_1 під
варту і оголошення його у розшук до початку розгляду справи в суді.

- Захисник
ОСОБА_3 вирок суду скасувати, а справу щодо ОСОБА_1 закрити, оскільки він
ніяких злочинів не вчиняв.

При цьому вона посилається на незаконність та
необґрунтованість вироку, однобічність і неповноту досудового та судового
слідства.

Зазначає, що працівниками органів дізнання і досудового
слідства були допущені істотні порушення вимог кримінально - процесуального закону
при проведенні слідчих дій, пов'язаних з підробкою деяких процесуальних
документів, зокрема, протоколів виїмок,
огляду документів.

Крім цього, всі апелянти
вважають, що при призначенні покарання суд належним чином не врахував стан
здоров'я ОСОБА_1 та його сімейний стан.

Заслухавши
доповідь судді апеляційного суду, пояснення: засудженого ОСОБА_1, захисників
ОСОБА_2 та ОСОБА_3; представника потерпілих ОСОБА_5, кожного в підтримку своїх
апеляцій; прокурора про залишення вироку без змін; потерпілих ОСОБА_14,
ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, які
просили вирок суду скасувати, а справу
направити на додаткове розслідування, перевіривши матеріали справи та доводи
апеляцій, колегія суддів знаходить, що вони підлягають частковому задоволенню,
а вирок скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування.

Згідно ст. 368 КПК України однобічним або неповним визнається
дізнання, досудове чи судове слідство в
суді 1 інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування
яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно
до п.4 ч.1 ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу
на додаткове розслідування, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено
таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть
бути усунені в судовому засіданні.

Так,
потерпілі ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20,
ОСОБА_21 та їх представник ОСОБА_22 в апеляційному суді стверджували, що до
заволодіння 1438,9 м2 приміщень КП „Хмельницький обласний
інформаційно - обчислювальний центр” причетний ОСОБА_6, який не намагався
отримати кошти за договором позики, а мав на меті незаконно заволодіти саме
адміністративними приміщеннями колективного підприємства.

Проте,
ні органом досудового слідства, ні судом зазначені доводи перевірені не були і
фактично не встановлено, що було предметом розкрадання - грошові кошти чи
майно, адміністративні приміщення, належні КП „ХОІОЦ”.

В
порушення вимог ст. ст. 78, 79 КПК України орган досудового слідства не визнав
речовим доказом майно КП „ХОІОЦ”, яке було об'єктом злочинних дій, розташоване
по вул. Театральній, 10 м.Хмельницького.

Також не
перевірені доводи потерпілих про незаконність дій головного бухгалтера
ОСОБА_23, яка не мала повноважень заключати мирові угоди від імені КП „ХОІОЦ”
із ОСОБА_6 на передачу останньому у власність майна колективного підприємства
по вул. Театральній, 10 м.Хмельницького, загальною площею 1438,9 м2 ,
та її діям не дана належна юридична оцінка.

( т.6, а.с. 49 - 70).

Оскільки
зазначена неповнота та однобічність не може бути усунута судом, вирок слід скасувати, а справу повернути прокурору
для організації додаткового розслідування, під час якого також необхідно
ретельно перевірити доводи апеляцій засудженого ОСОБА_1 та його захисників,
зокрема, непричетність першого до підробки накладних № № 7, 8 від 18, 21
вересня 2002 року про купівлю лісу кругляку; перебування майна ТОВ КФ „АВК
Універсал” ЛТД у податковій заставі; підробки деяких документів кримінальної
справи - протоколів виїмки, огляду, накладення арешту на майно тощо.

При
забезпеченні обвинуваченому ОСОБА_1 права на захист орган досудового слідства
повинен керуватись ст. 44 КПК України та п.5 постанови Пленуму Верховного Суду
України № 8 від 24 жовтня 2003 року „Про застосування законодавства, яке
забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві” щодо допустимості
участі у справі у якості захисника особи, яка не має відповідного свідоцтва на
право заняття адвокатською діяльністю.

Крім
цього, необхідно належним чином оформити матеріали кримінальної справи і
правильно пронумерувати томи її, зважаючи на те, що відповідно до „Інструкції
про порядок передання до архіву суду, зберігання в ньому, відбору та передання
до державних архівів судових справ та документів діяльності суду”, затверджених
наказом ДСАУ № 277 від 14.07.2003 року, кількість аркушів у судовій справі не
повинно перевищувати 250.

Підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_1 не вбачається.

З
урахуванням викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366, 374 КПК України, колегія
суддів,-

ухвалила:

апеляції
засудженого ОСОБА_1, захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3, представників потерпілих
ОСОБА_24 та ОСОБА_4 задоволити частково.

Вирок
Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2007 року стосовно ОСОБА_1
скасувати, а кримінальну справу повернути на додаткове розслідування прокурору
м.Хмельницького.

Запобіжний
захід обвинуваченому ОСОБА_1 залишити взяття під варту.

Головуючий
/підпис/

Судді
/підписи/

Копія
вірна:

Суддя
апеляційного суду

Хмельницької
області
О.Л.Задворний