Провадження №11/772/22/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5 ,
адвоката ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув 28 квітня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 листопада 2014 року яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309, ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч.1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки відповідно п.п. 2, 3, 4 ст.76 КК України.

Вирішено долю судових витрат та речових доказів,
в с т а н о в и в :
Згідно вироку суду ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, при невстановлених слідством обставинах та часі, незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку в подальшому зберігав за місцем свого проживання в квартирі, що по АДРЕСА_1 .
03 червня 2011 року приблизно о 21 годині 30 хвилин, перебуваючи в квартирі по АДРЕСА_1 , під час проведення оперативної закупівлі, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, за грошову винагороду в сумі чотириста сорок гривень, незаконно збув ОСОБА_9 два фольгових згортка в середині яких знаходилась психотропна речовина - амфетамін.
Згідно висновку експерта № 660 від 15.07.2011 надані на експертизу речовини, у двох фольгових згортках, загальною масою 0,4798 г, вилучені у ОСОБА_9 , містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,1832 г. Відсотковий вміст амфетаміна в речовинах відповідно становить: 38,38мас.% та 37,92 мас.%. На попереднє дослідження, згідно висновку спеціаліста № 1112 від 08.06.2011, було надано речовини, загальною масою 0,5094 г., в яких загальна маса амфетаміна становила 0,1945 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , повторно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, при невстановлених слідством обставинах та часі, незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку в подальшому зберігав за місцем свого проживання в квартирі, що по АДРЕСА_1 .
14 червня 2011 року приблизно о 21 годині 10 хвилин, перебуваючи в квартирі по АДРЕСА_1 , під час проведення оперативної закупівлі, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, за грошову винагороду у сумі чотириста сорок гривень, незаконно збув ОСОБА_9 два фольгових згортка в середині яких знаходилась психотропна речовина амфетамін.
Згідно висновку експерта № 756 від 26.07.2011 надані на експертизу речовини у двох фольгових згортках, загальною масою 0,1128 г., вилучені у ОСОБА_9 , містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,0381 г. Відсотковий вміст амфетаміна в речовинах відповідно становить: 33,88мас.% та 32,21 мас.%. На попереднє дослідження, згідно висновку спеціаліста № 1203 від 21.06.2011, було надано речовини, загальною масою 0,1313 г., в яких загальна маса амфетаміна становила 0,0443 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичної речовини, при невстановлених слідством обставинах та часі, незаконно придбав наркотичну речовину, яку в подальшому зберігав за місцем свого проживання в квартирі по АДРЕСА_1 , що в місті Вінниці.
14 червня 2011 року, приблизно о 22 годин 25 хвилин, співробітниками СБНОН Староміського РВ ВМУ в ході проведення санкціонованого обшуку по місцю проживанняБурака ОСОБА_10 , за адресою, АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено деформовану прозору полімерну пляшку синього кольору з фрагментом фольги жовтого кольору із нашаруванням речовини темно-коричневого кольору.
Згідно висновку експерта № 757 від 06.07.2011 надані на експертизу нашарування речовини темно-коричневого кольору, які містилися на деформованій прозорій пляшці синього кольору та на фрагменті фольги, що були вилучені під час санкціонованого обшуку у ОСОБА_7 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг кого заборонено - екстракт канабісу масою 0,324 г., у перерахунку на суху речовину. Маса речовини вказана з урахуванням маси речовини використаної на дослідження.
В своїй апеляції прокурор просить скасувати вирок Вінницького міського суду в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особі засудженого та неправильним застосуванням кримінального закону, постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

Вимоги свої мотивує тим, що при призначення покарання судом не в повній мірі враховані вимоги ст.65 КК України, судом безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання часткове визнання вини за ст. 309 КК України, оскільки ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих йому злочинах не визнав та не розкаявся, з метою уникнення від кримінальної відповідальності вводив суд в оману, раніше засуджувався за вчинення умисного, аналогічного злочину, згідно висновку амбулаторної судово-наркологічної експертизи ОСОБА_7 виявляє ознаки хронічного алкоголізму в стадії ремісії, виявляє ознаки опійної наркоманії ІІ ст. в стані ремісії, виявляє ознаки зловживання амфетаміном, згідно довідки з КП ВОНД «Соціотерапія» останній перебуває на дисциплінарному наркологічному обліку з 01.03.1998 року з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів.

Прокурор подав доповнення до апеляції, вказавши на істотні порушення норм КПК 1960 року судом першої інстанції, які тягнуть за собою скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд, зокрема, в порушення вимог ст.ст. 87, 87-1 КПК 1960 року, секретарем судового засідання ОСОБА_11 частина протоколу не підписана, і усунути даний недолік не представилось можливим, тому згідно ст.370 КПК 1960 року це є безумовною підставою для скасування рішення суду.

Адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляції просить змінити вирок суду, по епізоду 03.06.2011 року та 14.06.2011 року за ч.2 ст. 307 КК України справу закрити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, призначити ОСОБА_7 міру покарання не пов`язану із позбавленням волі, застосувавши ст.75 КК України.

Свої вимоги мотивує тим, що висунуті в своє виправдання доводи обвинуваченого залишилися поза увагою і належної оцінки суду, висновки досудового слідства відносно обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України не відповідають фактичним обставинам справи, вважає, що постанови про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України були незаконними, засудження останнього за епізодами від 03 червня 2011 року та 14 червня 2011 року вважає незаконним, допитаний ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому діянні визнав частково, а саме в тому, що він періодично в зв`язку із станом свого здоров`я вживає наркотичні засоби і речі які були у нього вилучені належать йому, також пояснив що він ніколи нікому ніяких наркотичних засобів для продажу не купував і не продавав їх, що зокрема підтверджується протоколом обшуку, в постанові про притягнення в якості обвинуваченого і в обвинувальному висновку не вказано, де ОСОБА_7 придбав наркотики, якого числа, місяця, року та в якій кількості, в протоколі очної ставки між ОСОБА_7 і ОСОБА_12 , останній категорично заперечив продаж ОСОБА_7 наркотиків і в протоколі зазначив, що покази давав під психологічним тиском працівників ВБНОН, по трьом епізодам, які на досудовому слідстві були пред`явлені ОСОБА_13 були задіяні один і той же покупець ОСОБА_9 , одні і ті ж поняті, одні і ті ж працівники міліції, судом не встановлено звідки взялися наркотики, які були направлені на експертизу, в матеріалах справи знаходиться копія грошей, які нібито використовуватись для оперативної закупівлі, судом не встановлено як вони були використані.

Ряд доказів були отримані в результаті проведення першого етапу оперативної закупівлі від 01.06.2011 року, 03.06.2011 р. і 14.06.2011 р. не можуть бути покладені в основу доказів вини ОСОБА_14 по ст. 307 ч. 2 КК України, так як вони були отримані з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства і норм, які регулюють порядок проведення оперативних закупівель і тому є неприпустимими для винесення обвинувального вироку по епізоду 03.06.2011 та 14.06.2011 року за ст. 307 ч. 2 КК України, 14.06.2011 року правоохоронний орган втретє організував оперативну закупівлю психотропних речовин тій же самій легендованій особі, а отже підсудному не може інкримінуватись повторність збуту, тому що, за цими епізодами ОСОБА_7 , слід виправдати за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Крім того в порушення закону проводилися слідчі дії до порушення кримінальної справи, працівники міліції вилучили у ОСОБА_14 100 гривень, які йому дала мати для купівлі продуктів, що зокрема сама підтвердила мати, в матеріалах справи є акт огляду та помітки грошей в якому зазначені купюри які були задіяні в оперативній закупівлі, але викликає сумнів, що єдина сто гривнева купюра була помічена саме 14.06.2011 року, а не після проведення обшуку.

Покази ОСОБА_15 про події 14.06.2011 року суперечать показам понятих і ОСОБА_9 , постанову про порушення кримінальної справи за даними фактами винесено лише 15.06.2011 року, тобто після проведення всіх слідчих дій та дослідження речових доказів, що є грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства, що призвело до неправильності досудового слідства, на досудовому слідстві, при призначенні і проведенні експертиз, були порушені права ОСОБА_14 , які передбачені ст. 197 КПК України, слідчий порушив право обвинуваченого, коли ознайомив його з постановами про призначення експертизи після проведення експертиз, досудовим слідством порушені вимоги ст. 202 КПК України, так як у випадках, коли експертиза проведена до притягнення особи як обвинуваченого, матеріали експертизи пред`являються підозрюваному у вчиненні злочину, слідчий цих вимог закону не виконав.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора ОСОБА_16 з доповненнями, заперечив проти апеляції адвоката ОСОБА_17 , з`ясувавши позицію засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляцію адвоката ОСОБА_8 з підстав викладених в ній, однак у зв`язку з істотними порушеннями КПК, вказаними у доповненнях до апеляції прокурора, просили вирок суду скасувати та справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції, в решті вимог апеляції прокурора просили відмовити, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що їх слід задовольнити частково.

Відповідно до ч.2 ст.374 КПК 1960 року, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.

Відповідно до ст.87 КПК 1960 року, основним засобом фіксації перебігу судового розгляду справи є протокол судового засідання. У ході кожного судового засідання суду першої інстанції складається протокол, в якому відображаються всі істотні моменти розгляду справи в тій послідовності, в якій вони мали місце в судовому засіданні чи при вчиненні окремої процесуальної дії.

Відповідно до вимог ст.87-1 КПК 1960 року протокол судового засідання підписує секретар. Відповідно до ст. 359 КПК 1960 року справа повертається суду першої інстанції якщо протокол судового засідання не підписаний секретарем судового засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, протокол судового засідання від 16.08.2013 р. 06.11.2014 р. (т.5 а.с. 190 216), вівся двома секретарями, однак перед тим як в справу вступив секретар ОСОБА_18 , попереднім секретарем ОСОБА_11 протокол не підписаний (а.с. 203), а тому постановою Апеляційного суду від 20.02.2015 року дану кримінальну справу було знято з апеляційного розгляду та повернуто в місцевий суд для виконання вимог ст. 87 КПК 1960 року, однак згідно повідомлення Вінницького міського суду місцевим судом виконати дані вимоги не представилось можливим, оскільки секретар судового засідання ОСОБА_11 не працює в міському суді.

Виходячи зі вищезазначеного, зважаючи на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які полягають у відсутності протоколу судових засідань за період з 24.01.2014 по 12.03.2014 року, в ході яких досліджувались докази, допитано ряд свідків та вчинено інші процесуальні дії, беручи до уваги вимоги п.10 ч.2 ст.370, ч.2 ст.374 КПК 1960 року, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду і повернути справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Слід зазначити, що вирок суду першої інстанції за своїм змістом є суперечливим, зокрема, суд встановивши відсутність обставин, що обтяжують покарання (ст. 67 КК) при обрані виду та міри покарання ОСОБА_7 чомусь приймає до уваги наявність обтяжуючих обставин.

Що стосується доводів апелянтів в частині доведеності чи не доведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання, то колегія суддів вважає, що скасовуючи вирок з підстав описаних вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції апеляційний суд не має права вирішувати наперед вищевказані питання і це відповідатиме положенням ст. 374 КПК 1960 року, з огляду на що в решті вимоги апеляцій оцінці не підлягають, а повинні бути предметом розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и в :
Апеляцію (з доповненнями) прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді :