Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/305/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.03.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні № 0000469 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 січня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, українця, одруженого, з професійно-технічною освітою, не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, без реєстрації місця проживання, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

04.03.1987 р. Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 117 КК УССР до 6-ти років позбавлення волі;

30.10.1991 р. Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 117 КК України (у редакції 1960 р.) до 6-ти років позбавлення волі, звільненого з заміною на виправні роботи, на 13 місяців 13 днів;

17.06.1993 р. Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 117, ч. 2 ст. 118, ст. 42 КК України (у редакції 1960 р.) до 12 ти років 3-х місяців позбавлення волі;

29.11.2005 р. Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 309 КК України до 2-х років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; 21.09.2006 р. Кіровським районним судом м. Кіровограда ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 ( вісім ) років з конфіскацією всього майна належного йому на праві власності. Також вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що 24 жовтня 2013 року приблизно о 17:45 годин, знаходячись на території Кіровоградської центральної районної лікарні, розташованої по вул. Аерофлотська, 5 в м. Кіровограді, незаконно збув за 200 грн. особі під легендованим прізвищем ОСОБА_9 ін`єкційний шприц одноразового використання місткістю 5 мл з голкою в захисному ковпачку, що зберігав при собі, в якому знаходилася рідина темно-коричневого кольору, масою 2,58 грам, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1200 від 30.10.2013 містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,056 грама.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , за невстановлених слідством обставин, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який в подальшому приніс та незаконно зберігав за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою його подальшого збуту.

17 грудня 2013 року приблизно о 08:30 годин, ОСОБА_8 повторно, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , незаконно збув за 150 грн. особі під легендованим прізвищем ОСОБА_9 , ін`єкційний шприц одноразового використання місткістю 2,5 мл з голкою в захисному ковпачку, в якому знаходилася рідина світло-коричневого кольору, масою 2,048 грам, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1492 від 24.12.2013 містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,053 грама.

Крім того, 17 грудня 2013 року в період з 09 год. 15 хв. до 11 год. 15 хв. працівниками міліції, згідно ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27 листопада 2013 року, було проведено обшук домоволодіння АДРЕСА_1 , в якому постійно проживає ОСОБА_8 , в ході якого виявлено і вилучено гроші в сумі 469 гривень, з яких 150 гривень були вручені 17 грудня 2013 року особі під легендованим прізвищем ОСОБА_9 для придбання у ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

В апеляціях:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю винуватості обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджуються доказам, дослідженим в судовому засіданні.

Судом в обґрунтування ухваленого вироку наведено покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 надані ними у судовому засіданні. Однак вказані свідки особисто не бачили факт придбання наркотичного засобу у ОСОБА_8 , а дізнались про це лише від легендованої особи тому їх показання не є доказом збуту обвинуваченим наркотичного засобу.

Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час проведення слідчих дій, а саме двох оперативних закупок, приймали участь в якості понятих, будучи на той момент працівниками правоохоронних органів. Проте відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України визначено, що понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, потерпілого та працівники правоохоронних органів, тощо. За вказаних обставин показання цих свідків є недопустимим доказом.

Крім того, захист вважає, що показання легендованої особи ОСОБА_9 не можуть являтися доказами у даному кримінальному провадженні, оскільки при фіксації оперативної закупки, кадри відеозйомки, вивчені судом фактично підтверджують лише той факт, що ОСОБА_9 дійсно був в тому місці, де проводилась закупка, оскільки під час зйомки останній відвертався і знімав стінку будівлі. Вважає, що свідок ОСОБА_9 взагалі нічого не пам`ятає, оскільки як вбачається із його показань під час оперативної закупки у ОСОБА_8 вжив частину наркотичного засобу, а прокурор в суді задавав йому навідні запитання.

Посилання суду у вироку як на доказ на показання свідка ОСОБА_14 не відповідають фактичним обставинам, так як свідок в судовому засіданні зазначила, що показання про збут ОСОБА_8 наркотичних засобів давала під час досудового розслідування, оскільки побоювалась за свою сім'ю, а відповідно вимог ч.4 ст. 95 КПК України суд повинен обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, отриманих під час судового засідання.

Захист ставить під сумнів доказ вини підзахисного - показання свідка ОСОБА_15 , оскільки останній пам`ятає суму коштів за яку придбав наркотичний засіб, його об`єм, однак чомусь не пам`ятає дату, час, місце та адресу, номер телефону особи, у якої придбав наркотичний засіб.

Посилання суду першої інстанції на те, що вина ОСОБА_8 підтверджується дослідженими в судовому засіданні іншими доказами на думку захисту не можна вважати допустимими. Так досудовим розслідуванням було проведено дві негласні слідчі дії у формі оперативних закупок з використанням легендованої особи із застосуванням аудіо, відео контролю особи від 24.10.2013р. та від 17.12.2013р. Однак оперативна закупка проводиться у відповідності ст. 271 КПК України в порядку визначеному ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність». Відповідно до розділу 5 п.5.9 вищезгаданої інструкції від 16.09.2013р., після завершення проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій грифи секретності матеріальних носіїв інформації підлягають розсекреченню для використання матеріалів негласних слідчих дій, як доказів, після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди та загрози національній безпеці України, або відповідно до абзацу 13 ст.9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» - не завдасть шкоди особистого життя, честі та гідності людини. В даному випадку ні безпеці України, ні честі та гідності людини розсекречення цих даних не стосується. Однак після завершення досудового розслідування ці дані не були відкритті в порядку ст.290 КПК України, захист з ними не був ознайомлений, що на думку захисту є суттєвим порушенням права на захист.
Крім того в матеріалах справи відсутні будь-які докази правової природи коштів, які виділялись та використовувались для проведення оперативної закупівлі, а також в судовому засіданні залишились нез`ясованими походження цих коштів. В той же час у вироку суд вирішує питання речових доказів, грошей від оперативної закупівлі та чомусь прийняв рішення про звернення їх в дохід держави.

Помимо цього, після проведення оперативної закупки по епізоду 24.10.2013 року підзахисний не затримувався, гроші в нього не вилучались, відповідні протоколи стосовно незаконного збуту наркотичного засобу не складались, обшук його житла в цей день не проводився та сам ОСОБА_8 не затримувався.

Також захист не погоджується з посиланням суду у вироку, як на доказ вини ОСОБА_8 на висновок експерта за №1480 від 19.12.2013р., відповідно до якого ...речовина містить ...екстракт канабісу.... , оскільки ОСОБА_8 обвинувачують у збуті наркотичного засобу - опію ацетильованого, а не екстракту канабісу, як зазначено вище. В той же час відповідно до згаданого висновку експерта - у наданих на дослідження 5 ( п`яти ) пакунках об`єктах в рідинах та змивах зі шприців алкоїдів не виявлено.

Крім того захист зазначає, що досліджені в суді письмові стенограми розмов ОСОБА_8 не автентичні, не мають однакового, справжнього, точного розкриття та тлумачення з інформацією, яка знаходиться на машинному носії оптичному диску CD-R інв. № 65т, що на думку захисту вказує на фальсифікацію документів.

За вказаних обставин на думку захисту постановлений вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю за недоведеністю вини ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України та призначити менш суворе покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що відповідно ст. 5 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» працівники ОБНОНу не були уповноважені здійснювати оперативну закупку тим більше залучати до цього хвору, наркозалежну особу, що здійснювати таємне оперативне завдання щодо приватної особи забороняється, що були відсутні підстави для проведення оперативних закупок, а він збутом наркотичних засобів не займався.

Також зазначає, що понятті, які брали участь в якості свідків при оперативних закупках та при проведені обшуку в його домоволодінні є працівниками міліції, все обвинувачення побудовано на показаннях свідків та контрольних закупках за участю легендованої особи, які не знайшли свого підтвердження при розгляді справи в суді.

Так, свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні не підтвердив факт придбання ним наркотичних засобів. Легендована особа ОСОБА_9 взагалі нічого не пам`ятав та фактично провокував його на вчинення цього злочину, який би без активних дій цієї особи не відбувся, відсутня заява ОСОБА_9 на надання згоди щодо проведення оперативних закупок. В свою чергу працівники міліції не вчинили будь-яких дій щоб запобігти вчиненню злочину, в матеріалах справи відсутня відповідна постанова на проведення оперативних закупок. Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні зазначила, що показання про збут ним наркотичних засобів давала під примусом працівників міліції. Також ставить під сумнів як належні докази показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які особисто не бачили факт збуту ним легендованій особі наркотичних засобів.

Після проведення оперативної закупки по епізоду 24.10.2013 року він не затримувався, гроші в нього не вилучались, відповідні протоколи стосовно незаконного збуту наркотичного засобу не складались, обшук його житла в цей день не проводився та він не затримувався.

Проведені дві негласні слідчі дії у формі оперативних закупок із застосуванням аудіо, відео контролю від 24.10.2013р. та від 17.12.2013р. не були відкритті в порядку ст.290 КПК України та з якими він з захисником не ознайомлені.

Відповідно висновку експерта за №1480 від 19.12.2013р., у вилучених під час обшуку його домоволодіння 5 ( п`яти ) пакунках об`єктах в рідинах та змивах зі шприців алкоїдів не виявлено.

Досліджені в суді письмові стенограми його розмов не автентичні, не мають однакового, справжнього, точного розкриття та тлумачення з інформацією, яка знаходиться на машинному носії оптичному диску CD-R інв. № 65т, що на його думку вказує на їх фальсифікацію. Стенограми телефонних розмов записані з невідомих номерів та з невстановленими особами.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази походження коштів, які виділялись та використовувались для проведення оперативної закупівлі, а також в судовому засіданні залишились нез`ясованими походження цих коштів.

За вказаних обставин вважає, що його вина у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України є недоведеною, а здобуті в такий спосіб докази, відповідно Конституції України, вимог КПК України, є недопустимими, не несуть жодних юридичних наслідків та підлягають виключенню з матеріалів справи, що суд до уваги не прийняв.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляції, висновок прокурора, який заперечував проти задоволення поданих апеляцій, оцінивши досліджені матеріали справи та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів визнає подані апеляції такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Допитаний ОСОБА_8 в суді першої інстанції вину у вчиненні злочину не визнав та показав, що злочинні дії у скоєнні яких він обвинувачується не здійснював. Сама подія злочину є вигадана та сфабрикована співробітниками міліції, що здійснювали оперативно слідчі дії. Фактичні данні, на підставі яких побудовано обвинувачення у начебто скоєному злочині є не законними та недопустимими. Крім того, легендованна особа ОСОБА_17 , йому особисто знайома це ОСОБА_18 який є наркотично залежною особою та перебуває на обліку в психоневрологічному диспансері. Відповідно до чинного законодавства України, а саме Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» заборонено таким особам проводити оператинов-розшукову діяльність. Для ОСОБА_19 та себе він дійсно придбавав та зберігав наркотичні засоби для спільного вживання, а не для збуту.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим, суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що його вина повністю доведена дослідженими в суді доказами. Висновок суду першої інстанції ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.
Так, свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції показав, що 24.10.2013 р. близько 16 год. він в якості понятого був присутній при огляді грошових купюр в сумі 200 грн. в кількості 4 купюри номіналом по 50 грн. кожна. Зі слів працівників міліції дізнався, що вказані гроші були призначені для оперативної закупки наркотичної речовини опію ацетильованого у гр. ОСОБА_8 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Після огляду грошових купюр працівники міліції в його присутності оглянули ОСОБА_9 на предмет виявлення речовин та предметів, оборот яких в Україні обмежений та заборонений. Після чого вручили ОСОБА_9 оглянуті раніше гроші в сумі 200 гривень. ОСОБА_9 , взяв вказані гроші та сказав, що необхідно їхати до Центральної районної лікарні м. Кіровограда на зустріч з ОСОБА_8 . Приїхавши до вказаного місця зупинились на вул. Менделєва, звідки ОСОБА_9 з грошима пішов до місця зустрічі з ОСОБА_8 , а повернувшись видав ін`єкційний шприц об`ємом 5 мл з рідиною темно-коричневого кольору заповненою на 2,5 мл та пояснив, що в шприці знаходиться наркотична речовина розчин опію ацетильованого, який він придбав в АДРЕСА_2 , на території Центральної районної лікарні, у ОСОБА_8 за гроші в сумі 200 грн.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції надав пояснення аналогічні поясненням свідка ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що 17.12.2013 р. по вул. В.Перспективна,1, в м. Кіровограді, він в якості понятого був присутній при огляді грошей в сумі 150 грн. купюрами 5 номіналом по 20 грн. кожна та 5 номіналом по 10 грн. кожна. Зі слів працівників міліції, він дізнався, що вказані гроші були призначені для оперативної закупки у ОСОБА_8 наркотичної речовини опію ацетильованого. Працівники міліції в його присутності оглянули ОСОБА_9 на предмет виявлення речовин та предметів, оборот яких в Україні обмежений та заборонений. Після чого працівники міліції вручили ОСОБА_9 гроші в сумі 150 гривень та ін`єкційний шприц об`ємом 2,5 мл, який був запакований і в ньому нічого не було. Взявши вказані гроші та шприц ОСОБА_9 сказав, що необхідно їхати до місця зустрічі з ОСОБА_8 на вул. Петровського. Приїхавши до вказаного місця зупинились на вул. Філатова навпроти будинку № 52/35, звідки ОСОБА_9 з грошима пішов до місця зустрічі із ОСОБА_8 . Через деякий час він повернувся та видав ін`єкційний шприц об`ємом 2,5 мл з рідиною світло-коричневого кольору заповненою на 2 мл. і пояснив, що в шприці знаходиться наркотична речовина розчин опію ацетильованого, який він придбав у гр. ОСОБА_8 , за місцем проживання останнього, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , за гроші в сумі 150 грн., які йому дали працівниками міліції.

Крім того, він був присутній, в якості понятого,17.12.2013р. при обшуку будинку АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено предмети, які описані та занесені до протоколу огляду, що повністю відповідає дійсності.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції надав пояснення аналогічні поясненням свідка ОСОБА_11 .

Свідок ( легендована особа ) ОСОБА_9 в суді першої інстанції показав, що 24.10.2013 p. в присутності понятих працівники міліції вручили йому гроші в сумі 200 гривень на придбання наркотичного засобу - опію ацетильованого у ОСОБА_8 , після чого вони поїхали на вул. Менделєєва в м. Кіровограді звідки, він самостійно направився на територію Кіровоградського ЦРЛ, що по вул. Аерофлотська, 5, в м. Кіровограді, де він з ОСОБА_8 домовлявся про зустріч по телефону. При зустрічі він передав ОСОБА_8 гроші в сумі 200 грн. та останній відійшов на деякий час, а коли повернувся то передав йому ін`єкційний шприц об`ємом 5 мл з рідиною темно-коричневого кольору, об`ємом 2,5 мл. Після повернення до працівників міліції, він в присутності 2 понятих віддав вказаний ін`єкційний шприц з його вмістом, а також пояснив, що дану рідину ( наркотичний засіб - опій ацетильований ) придбав у ОСОБА_8 , на території Кіровоградського ЦРЛ, що по вул. Аерофлотська, 5, в м. Кіровограді і за дану речовину він заплатив 200 грн.

Крім того, 17.12.2013 p. працівниками міліції в присутності понятих йому було вручено гроші в сумі 150 гривень для придбання наркотичного засобу - опію ацетильованого у ОСОБА_8 . Після чого він разом з понятими та з працівниками ВБНОН поїхали на вул. Філатова в м. Кіровограді звідки, він самостійно направився до будинку, що знаходиться по АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_8 , при зустрічі дав йому гроші в сумі 150 грн. Після чого ОСОБА_8 пішов до однієї з кімнат свого домоволодіння, коли повернувся то в руці тримав 20 мл ін`єкційний шприц з наркотичною речовиною всередині, яку перелив йому в два шприци об`ємом 2,5 мл. з рідиною світло-коричневого кольору, об`ємом 2 мл. в одному шприці та об`ємом 1 мл. в другому шприці. Рідину об`ємом 1 мл він вжив в домоволодінні ОСОБА_8 для того, щоб не привертати до себе підозру з приводу співпраці з працівниками міліції, а використаний ін`єкційний шприц викинув в смітник. Другий ін`єкційний шприц, що містить опій - ацетильований, положив до правої зовнішньої кишені бушлату, повернувся до працівників міліції де в присутності 2 понятих видав вказаний ін`єкційний шприц з його вмістом, а також пояснив, що даний наркотичний засіб придбав у ОСОБА_8 за місцем його проживання за адресою АДРЕСА_1 , за яку заплатив 150 грн.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції показав, що з літа 2013 року він неодноразово купував у ОСОБА_8 наркотичний засіб опій-ацетильваний за ціною 50 грн. за 1 мл. Останній раз купував наркотичний засіб у ОСОБА_8 в вересні 2013 р., після чого він перестав вживати наркотичні засоби. При необхідності купити наркотичний засіб, він телефонував ОСОБА_8 на його мобільний номер телефону, після чого вони домовлялись про зустріч. У такий спосіб для покупки наркотику він зустрічався приблизно 5 разів. 1 раз біля магазину «Ідеал», що знаходиться по вул. Терешковій, приблизно 3 рази на стоянці, де неофіційно працював ОСОБА_8 охоронцем, що розташована по вул. Аерофлотській в м. Кіровограді та 1 раз за місцем проживання ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції показала, що по телефону вона домовлялася із ОСОБА_8 про придбання у нього наркотичного засобу опію-ацетильваного, при цьому кількість та ціна не обговорювалася. Зустрівшись з обвинуваченим, точного місця зустрічі вона не пам`ятає, придбала у ОСОБА_8 наркотичний засіб в ін`єкційному шприці з рідиною всередині, якої було 2 мл., за гроші в сумі 150 гривень.

Свідок ОСОБА_20 , в суді першої інстанції показала, що з обвинуваченим проживає однією сім`єю протягом 4 років, із них 2 роки вони перебувають у офіційному шлюбі. ОСОБА_8 працював охоронником, однак за станом здоров`я після операції, був змушений звільнитися, нової роботи не знайшов. Що її чоловік ОСОБА_8 вживає наркотичні засоби вона не знала, так як ніколи не бачила, лише здогадувалась. Під час обшуку, що відбувся 17.12.2014 року за місцем їх проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , було вилучено чисті шприци та гроші, які нею було отримано в якості допомоги по догляду за дитиною, а також гроші, які 17.12.2014 р. вона позичила у знайомого її чоловіка ОСОБА_21 в сумі 400 грн. для погашення заборгованості по кредиту. Невдовзі після, того як ОСОБА_22 позичив їй гроші, до них приїхали працівники міліції. Оскільки після обшуку грошей у неї не було вона попросила ОСОБА_21 повторно позичити їй гроші, тому він привіз їй 120 грн., на її запитання навіщо він привіз їм мічені купюри, відповів, що ці гроші йому дали за «ширку», яку він продає.

Свідок ОСОБА_23 , який працює експертом в суді першої інстанції показав, що розчин опію, а саме опій ацетильований є багатокомпонентною системою, яка згідно хімічного складу складається з макової соломи та містить 50 різних елементів, основні наркотичні засоби з них це алкалоїди, морфін та кодеїн, наявність яких доказує, що рослина містись опій, із якого в подальшому можна зробити розчин опію. Більшість алкалоїдів переходить в розчин. Розчин опію є нестерильним розчином. Розчин, якому міститься багато різних хімічних компонентів окислюється в процесі тривалого зберігання, в залежності від розчиннику, який використовувався, від взаємодії з повітрям, надлишку оцетного гібриду, який при взаємодії з водою також входить в реакцію окислення, а також в залежності кількості термічної обробки, різних способів приготування, різної якості, в зв`язку з цим змінює колір.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину також підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами:

- протоколом негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж: контроль за телефонними розмовами від 01.10.2013 року та від 10.12.2013р., у результаті проведення яких отримано інформацію, щодо виготовлення, зберігання та збуту наркотичних засобів, вчинені ОСОБА_8 (т.1 а.с. 31, т.2 а.с. 71-78);

- протоколами вручення покупцю спецтехніки від 24.10.2013р., 17.12.2013 р., згідно яких ОСОБА_9 видано для проведення оперативної закупки спеціальні технічні засоби для фіксації оперативних закупок наркотичного засобу, а саме аудіо та відеофаксації (т.1 а.с. 38, 79);

- протоколами огляду в присутності понятих від 24.10.2013р. грошей в сумі 200 грн. купюрами по 50 грн. та від 17.12.2013 р. - 150 грн., а саме 5 купюр по 20 грн., 5 купюр по 10 грн., призначених для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (т.1 а.с. 39-41, 74-77);

- протоколами огляду покупця та вручення грошей від 24.10.2013р., 17.12.2013р., згідно яких ОСОБА_9 видано для проведення оперативних закупок 200 грн. та 150 грн. (т.1 а.с. 42, 80);

- протоколами оперативних закупок від 24.10.2013р., 17.12.2013р., згідно яких ОСОБА_9 добровільно видав ін`єкційні шприци об`ємом 5 мл. кожен заповнені рідиною темно - коричневого кольору (т.1 а.с. 43, 81);

- протоколами вилучення в покупця спецтехніки від 24.10.2013р., 17.12.2013 р., згідно яких після оперативних закупок у ОСОБА_8 наркотичного засобу у ОСОБА_9 вилучені спеціальні технічні записи (т.1 а.с. 44, 82);

- протоколами про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії негласного аудіо, відео контролю за місцем тимчасового перебування від 24.10.2013р. та від 14.01.2014р., у результаті проведення яких отримано інформацію, про те, що ОСОБА_8 24.10.2013р. на території Кіровоградської районної лікарні по вул. Аерофлотській, 5, збув наркотичний засіб розчин опію у кількості 2,5 мл за 200 грн. та 17.12.2013р. за місцем проживання по АДРЕСА_1 , збув наркотичний засіб розчин опію у кількості 2 мл за 150 грн. громадянину під легендованими анкетними даними ОСОБА_9 . Аналогічну інформацію містять відеозаписи оперативної закупівлі наркотичних засобів від 24.10.2013 року та від 17.12.2013 року, відповідно якої суд встановив, що дійсно мало місце придбання легендованою особою у підсудного рідини коричневого кольору за кошти у сумі 200 грн. та в сумі 150 грн. (т.2 а.с. 70, 80);

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж: контроль за телефонними розмовами від 10.12.2013 р., у результаті проведення яких отримано інформацію, щодо виготовлення, зберігання та збуту наркотичних засобів, вчинені ОСОБА_8 (т.2 а.с. 71-78);

- висновками експерта від 30.10.2013 р. № 1200, від 24.12.2013 р. № 1492, згідно яких надана на дослідження рідина, отримана у ОСОБА_8 під час оперативних закупок 24.10.2013 року та 17.12.2013 року легендованою особою ОСОБА_9 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,056 гр. та 0,053 гр. (т.1 а.с. 51-53, 97-99);

- протоколом обшуку від 17.12.2013 року, проведеного в будинку АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_8 , в ході якого виявлено та вилучено пластикову пляшку ємкістю 2л, повністю заповнену рідиною коричневого кольору з різким запахом ацетону, шприц ємкістю 2 мл, два шприца ємкістю 5мл, два шприца ємкістю 10мл, шприц ємкістю 20 мл, пластикову пляшку ємкістю 0, 5л. яка на 1/3 заповнена рідиною коричневого кольору з різким запахом ацетону, дві фольги зі слідами від паління, пластикову пляшку ємкістю 0,5л, яка повністю заповнена рідиною коричневого кольору з різким запахом ацетону, пластикову пляшку розрізану навпіл зі слідами від паління, пластикову пляшку ємністю 0,5л, заповнену рідиною коричневого кольору з різким запахом ацетону (т.1 а.с. 100-115);

- висновком експерта від 19.12.2013 р. № 1480, згідно якого вилучена в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 речовина коричневого кольору з характерним запахом, нашарована на наданій на дослідження частині полімерної пляшки, містить особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,317 гр. (т.1 а.с. 120-124);

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.01.2014р., згідно якого ОСОБА_24 впізнав особу зображену на фото № 3, як ОСОБА_8 , який продавав йому наркотичний засіб та від 27.01.2014р., згідно якого ОСОБА_15 впізнав особу зображену на фото №3, як ОСОБА_8 , який продавав йому наркотичний засіб (т.2 а.с. 58-59, 108-109);

Спростовуючи доводи обвинуваченого та його захисника про визнання недопустимими у кримінальному провадженні ряду доказів, оскільки вони не були надані їм стороною обвинувачення для ознайомлення відповідно до ст. 290 КПК України, та не надано до матеріалів кримінального провадження постанову про проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу (яка є першим джерелом доказу факту збуту наркотичних засобів) та повинна міститись в матеріалах справи, суд першої інстанції правильно зазначив, що відповідно до вимог ч.3 ст. 317 КПК України матеріали про застосування заходів безпеки стосовно осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, для ознайомлення не надаються.

Оцінюючи досліджені у судовому засіданні докази за своїм внутрішнім переконанням з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, є доведеною в повному обсязі, а аргументи обвинуваченого розцінив як засіб і спосіб уникнення відповідальності.

За таких обставин суд кваліфікував дії ОСОБА_8 як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310 цього Кодексу.

При призначені обвинуваченому покарання суд першої інстанції відповідно вимог ст. 65 КК України врахував, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин.

Як особа ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується негативно, одружений, на утриманні має неповнолітню дитину, осудний, на диспансерному обліку в Кіровоградській обласній психіатричній лікарні не перебуває, з 2005 р. знаходиться на диспансерному обліку в Кіровоградському обласному наркологічному диспансері, внаслідок вживання опіоїдів та згідно заключення спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам № 14 від 26.01.2014 року страждає наркотичною залежністю (опій ацетильований) і потребує лікування, яке йому не протипоказане, раніше неодноразово судимий. Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому судом не встановлено.

Також суд врахував і той факт, що поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей і становить реальну загрозу здоров`ю населення та генофонду нації.

Із врахуванням всіх обставин справи, зважаючи на негативні характеристики обвинуваченого як особи, що він раніше судимий за вчинення умисного злочину, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин, а тому становить суспільну небезпеку для оточуючих, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна з його реальним відбуванням на строк, необхідний для можливого виправлення і перевиховання та попередження вчинення нових злочинів у межах санкції ч.2 ст.307 КК України.

Обраний ОСОБА_8 такий вид покарання, за глибоким переконанням колегії суддів, відповідає не тільки тяжкості вчиненого злочину, обставинам справи, але й особі підсудного, який неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів в тому числі і у сфері обігу наркотичних засобів, є обґрунтованим та є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів погоджується з доводами, викладеними в апеляційній скарзі захисника та обвинуваченого про те, що посилання суду першої інстанції, як на доказ вини обвинуваченого, пояснення свідка ОСОБА_14 є неправильним, оскільки в судовому засіданні першої інстанції остання зазначила, що була вимушена свідчити, що начебто купувала у ОСОБА_8 опій ацетильований, хоча насправді вона цього не робила.

Однак, колегія суддів не погоджується з посиланням обвинуваченого та його захисника з приводу того, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не могли бути задіяні в якості понятих при здійсненні оперативної закупки, оскільки на той час вони являлись працівниками органів внутрішніх справ. Дане твердження є хибним, тому, що сама захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді першої інстанції від 15 травня 2014 року ставила даним свідкам питання про місце їхньої роботи та отримала на них чіткі відповіді, відповідно до яких ОСОБА_12 працював на станції технічного обслуговування, а ОСОБА_13 проходив службі за контрактом у внутрішніх військ України ( т.3 а.с.117-118 ). За вказаних обставин спростовуються і доводи обвинуваченого про те, що при проведенні обшуку за місцем його проживання понятими також були залучені працівники міліції.

Колегія суддів також не погоджується з доводами обвинуваченого та його захисника з приводу того, що покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не можуть бути беззаперечним доказом збуту наркотичних засобів обвинуваченим, тому що вони особисто не бачили факт придбання наркотичного засобу у останнього, а лише дізналися про це від легендованої особи. Як вбачається з Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», при проведенні оперативної закупівлі свідки цієї негласної слідчої дії не зобов`язані бути присутні при їх проведенні, а також знаходитись в полі зору покупця для особистого спостереження. Крім того дані твердження спростовуються тим, що на підтвердження проведення оперативних закупок у ОСОБА_8 , легендованій особі вручались кошти для придбання наркотичного засобу, якою було здійснено технічні відеозаписи, які обвинувачений та захисник не спростовують, а навіть погоджуються з тим, що ОСОБА_9 дійсно був у тому місці де проводилась оперативна закупка, про що також зазначає в апеляції і сам обвинувачений, висновками експерта відповідно до яких рідина, яка знаходилась у шприцах, виданих після оперативних закупок, являється наркотичним засобом опієм ацительованим.

За вказаних обставин також спростовуються доводи апелянтів про те, що показання легендованої особи ОСОБА_9 не можуть бути доказами у справі, оскільки як захист так і ОСОБА_8 в апеляційний скаргах підтверджують, що ОСОБА_9 дійсно купував у обвинуваченого наркотичний засіб, частину якого вжив в присутності ОСОБА_8 у домоволодіння останнього. Крім того, факт збуту обвинуваченим наркотичного засобу також зафіксовано матеріалами оперативних закупок, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а також на відеозаписах оперативних закупок наркотичних засобів від 24.10.2013 року та від 17.12.2013 року, відповідно яких суд першої інстанції переглянувши в судовому засіданні вказані відеозаписи встановив, що дійсно мало місце придбання легендованою особою у обвинуваченого рідини коричневого кольору за кошти у сумі 200 грн. та в сумі 150 грн. (т.2 а.с. 70, 80. т.3 а.с.214-216). Також доводи апелянтів спростовуються результатами обшуку від 17.12.2013 року домоволодіння АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_8 , в ході якого виявлено і вилучено гроші в сумі 469 гривень, з яких 150 гривень були вручені 17 грудня 2013 року особі під легендованим прізвищем ОСОБА_9 для придбання у ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого (т.1 а.с. 100-115).

З приводу посилань обвинуваченого та його захисника на той факт, що їм не зрозуміло свідком чого являється ОСОБА_15 , колегія суддів не погоджується, вважає їх безпідставними, оскільки показання свідка про факт купівлі у обвинуваченого наркотичного засобу підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а саме: протоколом допиту ( т.2 а.с. 104-107 ), протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т.2 а.с. 108).

Посилання захисника та обвинуваченого на те, що не можна вважати допустимими доказами інші досліджені судом докази, в тому числі і матеріали оперативних закупок із застосуванням аудіо, відео контролю особи від 24.10.2013 року та 17.12.2013 року, матеріали яких, відповідно вимог ст. 290 КПК України, не були відкриті стороні захисту та обвинуваченому, що на їх думку є суттєвим порушенням їх права на захист, та що розсекречення матеріалів не стосується ні безпеці України, ні честі та гідності людини, також є безпідставними. Навпаки спростовуються вимогами ч.3 ст. 317 КПК України відповідно якої матеріали про застосування заходів безпеки стосовно осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, для ознайомлення не надаються. Суд першої інстанції правильно зазначив, що ці данні опосередковано стосуються осіб, а їх розсекречення може загрожувати не тільки їхній честі, а й здоров`ю. Під час судового розгляду дані матеріали не були визнані судом першої інстанції недопустимими, а тому являються належними доказами та узгоджуються з іншими доказами: показаннями свідків, легендованої особи, висновками експертиз які в сукупності підтверджують винність обвинуваченого у вчиненому злочині.

Колегія суддів також не погоджується з твердженням обвинуваченого та його захисника з приводу того, що висновок експерта № 1480 від 19.12.2013 року не може бути прийнятий, як доказ, тому що ОСОБА_8 обвинувачується у збуті наркотичного засобу опію ацетильованого, а вилучена під час обшуку його будинку речовина являється екстратом канабісу. Даний висновок підтверджує наявність у обвинуваченого за місцем його проживання лише залишків наркотичних засобів екстрату канабісу, а ОСОБА_8 обвинувачується у збуті наркотичного засобу опію ацетильованого, що підтверджується вищезазначеними матеріалами справи, досліджені судом першої інстанції.
Враховуючи зазначене колегія суддів вважає доведеним, що обвинувачений вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310 цього Кодексу, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України.

За вказаних обставин апеляційні скарги захисника про скасування вирок суду першої інстанції та закриття кримінального провадження у зв`язку з недоведеністю винуватості обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України та обвинуваченого про скасування вироку суду першої інстанції, перекваліфікації його дії з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України та призначення менш суворого покарання, задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 січня 2014 року щодо ОСОБА_8 , - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безносередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання її копії.
Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2