Номер провадження: 11-кп/785/781/15
Номер справи місцевого суду: 523/1481/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.07.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 07.04.2015 р. по кримінальному провадженню №0005948 відносно:

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Комсомольськ, Першотравневого району, Томської області, Російської Федерації, громадянка України, з середньою освітою, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

- 06.08.2014 р. Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:
Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 850 грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України, покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 06.08.2014 р. за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком в 1 рік, визначено виконувати самостійно.

Строк покарання відраховано з дня проголошення вироку.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Зазначеним вироком суду, ОСОБА_8 визнана винуватою в тому, що 19.11.2014 р. приблизно о 19 год., вона, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , знаходячись в ТЦ «Метро», розташованому по вул. Миколаївська дор., 307/1 в м. Одесі, маючи корисливий намір, направлений на заволодіння чужим майном, будучи впевненими, що їх дії ніхто не бачить, шляхом вільного доступу, викрала три банки консервів зі шпротами фірми «Duivais Vilnis», вартістю 33,90 грн. кожна, на загальну суму 101,70 грн., а також одну банку консервів зі шпротами фірми «Аквамарин», вартістю 33,90 грн. В свою чергу, ОСОБА_10 таємно викрала шість банок консерви зі шпротами фірми «Riga Gold», вартістю 33,50 грн. кожна, на загальну суму 213 грн., та дві банки консерви «Печінка тріски» фірми «Аквамарин», вартістю 22,75 грн. кожна, на загальну суму 45 грн., а також два геля для душу фірми «Нівея», вартістю 27,50 грн. кожна, на загальну суму 55 грн., після чого, пройшовши через каси магазину, направились до виходу, однак свій злочинний умисел не змогли довести до кінця по незалежним від них причинам, оскільки були затримані працівником охорони разом з викраденим майном, тим самим завдавши майнової шкоди ТЦ «Метро» на загальну суму 425, 20 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої у вчиненні злочину, вказала, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного покарання, обґрунтовуючи свої доводи наступними обставинами:

- при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд, порушивши вимоги ч. 3 ст. 78 КК України та абз. 5 п. 10 Постанови ПВСУ від 24.10.2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», безпідставно не застосував ст. 71 КК України;

- суд, призначаючи покарання обвинуваченій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді штрафу, вийшов за межі санкції ч. 2 ст. 185 КК України, яка передбачає три альтернативні види покарання арешт, обмеження волі або позбавлення волі на певний строк;

- окрім того, судом не було враховано, що ОСОБА_8 вчинила злочин в період іспитового строку, з корисливих мотивів та через три місяці після надання судом можливості останній виправитись без ізоляції від суспільства.

Посилаючись на викладене, прокурор просила вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, а відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 06.08.2014 р. та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинувачену, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненому злочині не оскаржується в апеляційній скарзі та повністю доведена показаннями, даними нею в судовому засіданні суду 1-ї інстанції, в яких вона визнала себе винуватою, тому суд обґрунтовано, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежив дослідження доказів допитом обвинуваченої, а її дії вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України як замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений за попередньою змовою групою осіб, повторно.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункти 1 та 2 ст. 413 КПК України встановлюють, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Доводи прокурора про те, що суд, призначаючи покарання обвинуваченій вийшов за межі санкції ч. 2 ст. 185 КК України, апеляційний суд вважає обгрунтованими, оскільки санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає три альтернативні види покарання, а саме: арешт на строк від 3 до 6 місяців, обмеження волі на строк до 5 років або позбавлення волі на той самий строк.

Отже, суд 1-ої інстанції помилково призначив обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді штрафу, яке не передбачене санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Що стосується доводів прокурора про те, що при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд безпідставно не застосував ст. 71 КК України, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими з огляду на наступні обставини.

Частина 3 ст. 78 КК України, передбачає, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до абз. 5 п. 10 Постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р., у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком ....

Так, в порушення вказаних вимог закону та роз`яснень постанови пленуму ВСУ, суд 1-ої інстанції ухвалив рішення про самостійне виконання покарання, призначеного обвинуваченій ОСОБА_8 за попереднім вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 06.08.2014 р., не врахувавши при цьому неможливість призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за новим вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 07.04.2015 р. у виді штрафу та необхідності призначення покарання за правилами ст. 71 КК України, оскільки обвинувачена вчинила новий злочин протягом іспитового строку.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, на підставі викладених вище обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду відносно обвинуваченої ОСОБА_8 скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку з призначенням останній покарання у вигляді позбавлення волі, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, а саме частковим приєднанням невідбутої частини покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 06.08.2014 р.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 420 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської обл. ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 07 квітня 2015 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_8 вважати засудженою за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 06.08.2014 р. та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 відраховувати з моменту її фактичного затримання для відбуття покарання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.

Судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4