Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 11/0690/420/11
Стаття ч.2 ст.185,ч.3ст.186,ч.2 ст.307
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2011 року апеляційний суд Житомирської області в складі:

головуючого................................ ОСОБА_1,

суддів..............................ОСОБА_2, ОСОБА_3

з участю прокурора..........................ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією державного обвинувача по справі, помічника прокурора Народицького району на вирок Народицького районного суду Житомирської області від 29 березня 2011 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:

- 12.08.2002 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 02.12.2003 року за ст.71, ч.2 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі

засуджено:

- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 186 КК України із застосування ст. 69 України, до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років (двох) 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ст. 70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5, з урахуванням попереднього ув'язнення, рахувати з 28.01.2011 року.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_5, українця, гр.України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, непрацюючого, несудимого;

засуджено:

-за ч.3 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

В силу ст. 75, ст. 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки, якщо протягом зазначеного іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладений на нього обов'язок: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області судові витрати за проведення судово-хімічних експертиз в сумі 908 грн.З3 коп.

Речові докази: 4 сокири, кувалду, лопату, сапку, пристрій для обробки бурякових культур, чавун, миску, електробритву моделі «Харків - 5», фотозбільшувач, машинку для стрижки, радіоприймач «Турист», бідон алюмінієвий, 2 калькулятора моделі «CITIZEN», паяльник, стілець, чохол для мобільного телефону, мобільний телефон моделі «Nokia 1600», 3 вудочки телескопічні, набір напильників, набір ключів гаєчних, індикатор, рулетку вимірювальну, 5 склорізів, набір свердел, каніфоль, припой залишити у власника. Наркотичний засіб (рослини коноплі) - знищити, грошові кошти в сумі 60 грн. залишено у власника.

Запобіжний захід підсудному ОСОБА_5 - тримання під вартою, ОСОБА_6 - підписку про невиїзд, залишено без зміни.

Згідно вироку 05 вересня 2010 року біля 23 години ОСОБА_5, в стані алкогольного сп'яніння, повторно, в с. Одруби Народицького району за попередньою змовою з ОСОБА_6, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, підійшли до будинку ОСОБА_7, де ОСОБА_6 вийняв віконну шибку та рукою відтягнув засув, після чого відчинив вхідні двері. Через вказані двері останній та ОСОБА_5 проникли до будинку ОСОБА_7, звідки викрали чуже майно: сокири - 4шт. на загальну суму 172,70 грн., кувалду - 1шт. вартістю 33,61 грн., лопата тичкова вартістю 24,45 грн., сапка - вартістю 5,59 грн., пристрій для обробки бурякових культур вартістю 6,55 грн., чавун металевий ємкістю 5л. - 2шт. на загальну суму 65,94 грн., миску алюмінієву вартістю 110 грн., та віднесли до автодороги сполученням Ласки - Яжберень, де сховали в кущах. В послідуючому, в продовження своєї злочинної мети, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 проникли до будинку ОСОБА_7, в якому знаходився господар, звідки в присутності ОСОБА_7, котрий в цей час лежав на ліжку, не застосовуючи будь якого насильства до останнього, усвідомлюючи, що скоюють злочин, в присутності власника, відкрито викрали матеріальні цінності: електробритву «Харків - 5»4 шт. на загальну суму 144,06 грн., фотозбільшувач, вартістю 34,52 грн., машинку для стрижки, вартістю 54,84 грн., радіоприймач «Турист», вартістю 22,23 грн., бідон алюмінієвий, вартістю 48,08 грн., калькулятор CITIZEN - 2шт, на загальну суму 77,23 грн., паяльник, вартістю 30,71 грн., стілець розкладний вартістю 21,22 грн., чохол для мобільного телефону, вартістю 21,51 грн., мобільний телефон «Nokia 1600», вартістю 176,13 грн., вудочку телескопічну, вартістю 25,74 грн., вудочку телескопічну - 2 шт., на загальну суму 148,65 грн., набір напильників, вартістю 18,50 грн., набір ключів гаєчних, вартістю 39 грн., індикатор, вартістю 7 грн., рулетку вимірювальну, вартістю 9 грн., 5 склорізів, на загальну суму 50 грн., набір свердел, вартістю 15 грн., каніфоль, вартістю 4 грн., припой, вартістю 3 грн. В результаті вказаних дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заподіяли потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 1369 гривень 26 коп.

08 вересня 2010 року біля 21 години ОСОБА_5 перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, повторно, маючи умисел направлений на викрадення чужого майна, перебуваючи біля приміщення магазину „Продмаг-2", розташованого в смт. Народичі, вул. Леніна, викрав велосипед марки «Аіст», який належав ОСОБА_8.

Внаслідок даної крадіжки ОСОБА_8 було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 498 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 в порушення ст. 4, ст. 7 Закону України від 15.02.1995 року "Про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів", згідно яких обіг наркотичних засобів заборонено, не маючи спеціального дозволу, з метою придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, незаконно, в кінці вересня 2010 року, перебуваючи неподалік с. Снитище Народицького району, біля дороги, серед бурянів знайшов один кущ дикоростучої рослини коноплі, та усвідомлюючи, що даний кущ рослини коноплі являється наркотичним засобом, зірвав його, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб і переніс до свого будинку, розташованого в с. Одруби Народицького району, де з нього обірвав частину листової маси, яку поклав на піч, для того щоб висушити, а решту рослини коноплі заніс до сараю господарства, тим самим незаконно зберігав їх.

13.01.2011 року біля 20 години ОСОБА_5, перебуваючи в своєму будинку розміщеному за вказаною адресою, дістав з печі рослини коноплі, подрібнив їх, виніс та безоплатно передав наркотичний засіб /коноплю/ ОСОБА_9, тим самим незаконно збув наркотичний засіб. Цього ж дня біля 21 години в ОСОБА_9 працівниками Народицького РВ УМВС в період часу з 21 год. 20 хв. до 22 год. 20 хв. під час проведення особистого огляду, в правій кишені штанів було виявлено та вилучено сірниковий коробок в середині якого містилася суха подрібнена рослинна маса, яка згідно висновку експерта №2/94 від 25.02.2011 року має ботанічні ознаки рослин коноплі, містить тетрагідроканнабіол і є особливо небезпечним наркотичним засобом КАНАБІСОМ /маріхуаною/, обіг якого заборонено, обєкт № 1 масою 0, 959 грам /у висушеному стані/. Згідно Наказу Міністерства охорони здоров'я №634 від 29.07.2010 року „Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу", кількість вилученого наркотичного засобу /КАНАБІСУ/ є невеликими розмірами.

В продовження злочинної мети, 18.01.2011 року біля 18 години ОСОБА_5 в своєму будинку, розміщеному за адресою: с. Одруби Народицького району, дістав з печі, яка розміщується в першій жилій кімнаті рослини коноплі, подрібнив їх, та оплатно за 20 гривень передав наркотичний засіб /коноплю/ ОСОБА_10, тим самим незаконно збув наркотичний засіб.

08.02.2011 року біля 18 години у ОСОБА_10 працівниками Народицького РВ УМВС в смт. Народичі, в період часу з 19 год. 00 хв. до 19 год. 30 хв., під час проведення особистого огляду в кишені куртки, було виявлено та вилучено пластмасову баночку, в середині якої містилася суха подрібнена рослинна маса, яка згідно висновку експерта №2/148 від 11.03.2011 року має ботанічні ознаки рослин коноплі, містить тетрагідроканнабіол і є особливо небезпечним наркотичним засобом КАНАБІСОМ /маріхуаною/, обіг якого заборонено /обєкт № 1 масою 1, 60 грам /у висушеному стані/. Згідно Наказу Міністерства охорони здоров'я №634 від 29.07.2010 року „Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу", кількість вилученого наркотичного засобу /КАНАБІСУ/ є невеликими розмірами.

Продовжуючи свій злочинний намір, 21 січня 2011 року біля 14 години ОСОБА_5, перебуваючи в своєму будинку, дістав з печі висушені рослини коноплі, помістив їх до поліетиленового пакету, з яким пішов до сараю, який розміщується напроти його будинку, де дістав решту рослин коноплі, помістив їх до клітчатої сумки. Вказані пакет та сумку з рослинами коноплі, після чого на вулиці села Одруби Народицького району оплатно, за 60 гривень, передав їх ОСОБА_11, тим самим незаконно збув наркотичний засіб. Цього ж дня о 15 год. 40 хв. в с. Одруби Народицького району працівниками міліції у ОСОБА_11 були вилучені вищезазначені поліетиленовий пакет та клітчата сумка, в яких містилася рослинна маса, яка згідно висновку спеціаліста №2/52 від 28.02.2011 року має ботанічні ознаки рослин коноплі, містить - тетрагідроканнабіол і є особливо небезпечним наркотичним засобом КАНАБІСОМ /маріхуаною/, обіг якого заборонено, обєкт № 1 масою 20, 744 грам у висушеному стані, обєкт № 3 масою 584 грам у висушеному стані, загальною масою 604, 744 грам /у висушеному стані/. Згідно Наказу Міністерства охорони здоров'я №634 від 29.07.2010 року „Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу", кількість вилученого наркотичного засобу /КАНАБІСУ/ є великим розміром.

21.01.2011 року в період часу з 15 год. 30 хв. до 16 год. 15 хв. за адресою с.Одруби Народицького району під час проведення огляду будинку ОСОБА_5, працівниками Народицького РВ УМВС України в Житомирській області було виявлено та вилучено рослинне стебло із залишками листя, яке згідно висновку спеціаліста №2/52 від 28.02.2011 року має ботанічні ознаки рослин коноплі, містить тетрагідроканнабіол і є особливо небезпечним наркотичним засобом КАНАБІСОМ /маріхуаною/, обіг якого заборонено, обєкт № 2 масою 2,057 грам у висушеному стані. Згідно Наказу Міністерства охорони здоров'я №634 від 29.07.2010 року „Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу, кількість вилученого наркотичного засобу /КАНАБІСУ/ є невеликими розмірами.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким врахувати таку кваліфікуючу ознаку, як повторність та призначити ОСОБА_5 покарання за ч.3 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна. В решті вирок залишити без змін.

Вважає, що суд при винесені вироку вірно встановив фактичні обставини справи, дав належну оцінку доказам та обґрунтуванню. Проте, суд призначаючи покарання, застосувавши ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч.2 ст. 307 КК України, не призначив додаткове покарання у виді конфіскації всього належного засудженому майна, не дотримався вимог ст. 65 КК України, зокрема не повною мірою врахував тяжкість вчиненого злочину, та особу засудженого, а саме, ОСОБА_5, який вчинив ряд нових умисних злочинів, маючи не погашену і не зняту в установленому законом порядку судимість.

Зазначає, що ч.2 ст. 307 КК України має підвищену суспільну небезпечність, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, а тому призначене покарання є мяким, і не відповідає особі засудженого та тяжкості вчиненого злочину.

Суд кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 України не врахував таку кваліфікуючу ознаку, як повторність, оскільки засуджений ОСОБА_5 тричі реалізував наркотичний засіб.

Щодо засудженого ОСОБА_6 вирок не оскаржується.

Заслухавши доповідача, прокурора підтримавшого апеляцію державного обвинувача, заперечення на апеляцію засудженого ОСОБА_5, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши матеріали кримінальної справи відповідно до вимог ст. 365 КПК України, судова колегія апеляцію державного обвинувача задовольняє частково з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини засуджених у вчинених ними злочинах, за який їх засуджено, кваліфікація їх дій, не оспорюються в апеляції і підтверджуються розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку першої інстанції доказами і є правильним.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_5 покарання застосував щодо нього ст. 69 КК України за відсутністю достатньої для цього мотивації, без врахування вимог зазначених у ст. 69 КК України про те, що основне покарання можна призначити нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Наявність лише такої помякшуючої обставини, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, за таких обставин, як вчинення злочину в стані алкогольного спяніння та рецидив злочинів, особою яка раніше неодноразово судима, ніде не працює, по місцю свого проживання характеризується негативно, як схильна до скоєння крадіжок, не реагує на зауваження односельців не дає підстав для застосування ст.69 КК України.

Приймаючи до уваги, що судом першої інстанції не повною мірою враховано тяжкість вчиненого злочину та особу засудженого ОСОБА_5, який вчинив ряд нових умисних злочинів, маючи не погашену і не зняту в установленому законом порядку судимість; що один із вчинених злочинів/ч.2 ст. 307 КК України/ має підвищену суспільну небезпечність та відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, судова колегія приходить до висновку, що призначене засудженому ОСОБА_5 покарання є надто мяким і не відповідає особі засудженого, тяжкості вчинених ним злочинів та вимогам ст.. 65 КК України.

А тому, відповідно до вимог п.5 ч.1 ст.367, 372, ч.1 ст. 378 КПК України, апеляційний суд у звязку з мякістю призначеного покарання скасовує постановлений судом першої інстанції вирок в частині призначення засудженому ОСОБА_5 покарання та постановляє свій вирок з призначенням покарання без застосування ст. 69 КК України в межах санкцій статей за якими кваліфіковані злочинні дії засудженого.

Що стосується тверджень в апеляції, що судом не врахувана така кваліфікуюча ознака, як повторність, оскільки засуджений ОСОБА_5 тричі реалізував наркотичний засіб, безпідставні.

Кваліфікуюча ознака повторність не зазначалась ні у постановах про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_5М.(т.2 а.с.134-135,148-149), ні в обвинувальному висновку. Не змінювалось з цього приводу обвинувачення і в судовому засіданні. Суд не вправі визначати кваліфікуючі ознаки злочину за власною ініціативою.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд, -

ПРИСУДИВ:

Апеляцію державного обвинувача по справі, помічника прокурора Народицького району задовольнити частково.

Вирок Народицького районного суду Житомирської області від 29 березня 2011 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити щодо ОСОБА_5 новий вирок, яким призначити йому покарання:

-за ч.3 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 307 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з 28.01.2011 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишити ОСОБА_5- тримання під вартою.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Житомирської області протягом одного місяця з моменту проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою,- в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді: