АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
27 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23 грудня 2014 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого з ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти її про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись туди для реєстрації. Не погодившись з вироком суду, прокурор прокуратури Святошинського району м. Києва ОСОБА_5 подала на нього апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та їх кваліфікацію, просить вирок суду скасувати в частині застосування ст.75 та звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, в іншій частині вирок залишити без змін. В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що звільняючи обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання із випробуванням суд неправильно застосував кримінальний закон та проігнорував вимоги ст.65-69-1 КК України, що призвело до призначення невиправдано

Справа № 11-кп/796/538/2015
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_9
Доповідач ОСОБА_1
м`якого покарання.
Не погодившись з вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_7 перекваліфікувати на ч. 1 ст. 185 КК України, за якою призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильній кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 . Так, при обрахуванні дати закінчення шестирічного строку погашення судимості за попереднім вироком, суд допустився помилки, та вважаючи ОСОБА_7 раніше судимим, необґрунтовано кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності. Згідно з вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 серпня 2005 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі, а постановою Шосткінського районного суду Сумської області від 01 липня 2008 року, яку виконано 09 серпня 2008 року, його звільнено умовно-достроково на не відбутий строк, який складає 1 рік 2 місяці 19 днів, а тому, так як з дати ухвалення рішення про дострокове звільнення засудженого (01.07.2008) і на момент вчинення ним нового злочину (08.07.2014) сплинуло 6 років та 7 днів, ОСОБА_7 вважається таким, що не має судимості, та його дії підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 185 КК України. Призначене за ч.1 ст. 185 КК України ОСОБА_7 , покарання, з урахуванням того, що той повністю визнав свою вину, щиро покаявся, добровільно відшкодував завдані збитки, при відсутності обставин, які обтяжують покарання, відповідно до положень ст. 69-1 КПК України, не може перевищувати двох третин максимального строку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, тобто двох років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргузаступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 та не підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, доводи обвинуваченого, котрий заперечував проти апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 в частині перекваліфікації його дій на ч.1 ст.185 КК України та заперечував в іншій частині, провівши судові дебати та надавши обвинувачуваному останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора прокуратури Святошинського району ОСОБА_5 та про часткове задоволення апеляційної скаргизаступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 , виходячи з такого.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 08.07.2014 року приблизно о 19 год. 51 хв. знаходячись в приміщенні салону краси «Санторіні», розташованого по вул. Підлісній, 1 в м. Києві, вирішив таємно викрасти чуже майно. З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою обернення чужого майна на свою користь та особистого збагачення, підійшов до сейфа, який знаходився на столі робочому місці адміністратора, та повторно, таємно викрав з нього грошові кошти у сумі 900 грн. які належать ОСОБА_10 , після чого залишив приміщення салону краси, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
Суд першої інстанції визнав обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, розглянувши кримінальне провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, з урахуванням того, що вказана вище кваліфікація дій обвинуваченого та фактичні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення в суді першої інстанції ніким не ставилися під сумнів.

При цьому судом першої інстанції, після з`ясування того, чи не заперечують проти цього учасники судового провадження та чи правильно вони розуміють зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, роз`яснення їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, тобто з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, був допитаний обвинувачений, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, підтвердивши обставини його вчинення. Як під час допиту обвинуваченого, так і взагалі під час всього судового розгляду в суді першої інстанції ні у кого з його учасників не виникало питань щодо правильності викладення в обвинувальному акті фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його правової кваліфікації
При призначенні покарання ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. 65 КК України, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який є середньої тяжкості, відомості про особу обвинуваченого, котрий повністю визнав свою вину, повернув викрадене , не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину. Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 судом визнано щире каяття, а обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено. Всі ці дані були враховані судом і при вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, в зв`язку з чим твердження в апеляційній прокурора прокуратури Святошинського району ОСОБА_5 про те, що звільняючи обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання із випробуванням суд неправильно застосував кримінальний закон та проігнорував вимоги ст.65-69-1 КК України, що призвело до призначення невиправдано м`якого покарання, є безпідставними.
Що стосується тверджень апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 про неправильну правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України та необхідність їх перекваліфікації на ч. 1 ст. 185 КК України, то вони є обґрунтованими. Так, згідно з дослідженими в суді першої інстанції даними про попередні судимості ОСОБА_7 , він, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 серпня 2005 року був засуджений за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі, а постановою Шосткінського районного суду Сумської області від 01 липня 2008 року його звільнено умовно-достроково на не відбутий строк, який складає 1 рік 2 місяці 19 днів, а тому, так як з дати ухвалення рішення про дострокове звільнення засудженого (01.07.2008) і на момент вчинення ним нового злочину (08.07.2014) сплинуло 6 років та 7 днів, ОСОБА_7 на підставі ст. 89 КК України, з урахуванням положень ч.3 ст. 90 КК України, вважається таким, що на час вчинення останнього злочину не має судимості, , а отже судом була здійснена невірна правова кваліфікація його дій від 08 липня 2014 року за ч. ч. 2 ст. 185 КК України, за кваліфікуючою ознакою повторності.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що правильною є правова кваліфікація вчинених ОСОБА_7 дій за ч. 1 ст. 185 КК України, в зв`язку з чим слушними є і доводи апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 про те, що відповідно до положень ст. 69-1 КПК України, за встановлених судом першої інстанції даних про особу обвинуваченого та обставини, яка пом`якшує покарання, при відсутності обставин, які його обтяжують, призначене ОСОБА_7 покарання не може перевищувати двох третин максимального строку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, тобто двох років позбавлення волі.
При призначенні ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України покарання, колегія суддів враховує встановлені судом першої інстанції обставини: ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим злочину, який відноситься до середньої тяжкості, наведені вище відомості про особу обвинуваченого, наявність обставини, яка пом`якшує покарання щирого каяття, відсутність обставин, які його обтяжують, та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, в межах санкції статті, яка передбачає відповідальність за скоєне.
Виходячи з того, що злочин, передбачений ч.1 ст. 185 КК України є більш м`яким в порівнянні зі злочином, передбаченим ч.2 ст.185 КК України, враховуючи наведені вище дані про особу обвинуваченого, відсутність у того непогашених судимостей, наявність обставини, яка пом`якшує покарання, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного йому за ч.1 ст. 185 КК України покарання, з застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України, залишивши без задоволення апеляційні скарги прокурорів в цій частині.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора прокуратури Святошинського району ОСОБА_5 та вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 , змінивши вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 .
На підставі викладеного та керуючись ст. 404,405, 407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Святошинського району м. Києва ОСОБА_5 залишити без задоволення, апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вступної частини вироку посилання на судимості ОСОБА_7 та з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ним злочину повторно.
Змінити правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України, за якою призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтись до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
_______________ _______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3