АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/222/2012
Головуючий по 1-й інстанції Тимчук
Суддя-доповідач: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2012 року м.Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого Гавриша В.М.

суддів Голубенко Н.В., Мілаша С.П.

за участю прокурора Черниша А.Н.

захисника ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляцією з внесеними доповненнями державного обвинувача прокурора Полтавської транспортної прокуратури на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 08 грудня 2011 року,-

В с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, одруженого, маючого на утриманні дитину ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки Божковської виправної колонії УДДУПВП в Полтавській області № 16, раніше не судимого, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_4

засуджено:

- за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю повязаною зі службою у правоохоронних органах, строком на 3 роки і на підставі ст. 77 КК України без конфіскації майна;

- за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі і на підставі ст. 77 КК України без конфіскації майна;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, як вказав суд, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю повязаною зі службою у правоохоронних органах, строком на 3 роки і на підставі ст. 77 КК України без конфіскації майна;

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбуття основного покарання з випробуванням та іспитовим строком на 3 роки.

Одночасно на засудженого покладені обовязки передбаченого ст. 76 КК України.

Одночасно судом стягнуто судові витрати на користь Науково-дослідного експертно - криміналістичного центру при УМВС України на Південній залізниці за проведення експертиз в сумі 1172 грн. та вирішено питання речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним в тому, що 15.09.2011 року виконуючи свої службові обовязки молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Божковської виправної колонії № 16 УДДУ ПВП в Полтавській області, являючись службовою особою, яка здійснює функції представника влади, працівника правоохоронного органу, в інтересах третіх осіб вступив у позаслужбові відносини із невстановленою особою, яка відбуває покарання у Божковській виправній колонії №16, маючи умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу надав номер свого мобільного телефону засудженим, а 16.09.2011 року отримав SMS - повідомлення на мобільний телефон, від невстановленої слідством особи, із зазначенням номеру секції в камерах схову залізничного вокзалу ст. «Полтава-Південна» та коду доступу до вказаної секції, в яку було поміщену наркотичний засіб канабіс, вагою 7,02г. в перерахунку на суху речовину.

Після цього, близько 16-ї години 16.09.2011року ОСОБА_3 прибув до приміщення камер схову вокзалу ст. «Полтава-Південна», щоб забрати вказаний наркотичний засіб однак, при спробі вилучення вищевказаної наркотичної речовини, був затриманий співробітниками лінійного відділу на ст. Полтава УМВС України на Південній залізниці, у звязку з чим не зміг довести свій злочинний умисел до кінця.

Крім цього, ОСОБА_3 15.09.2011 року, під час телефонної розмови по мобільному телефону вступив в злочинну змову з невстановленою слідством особою, щодо незаконного придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу. Після чого 16.09.2011 року, на мобільний телефон ОСОБА_3 надійшло SMS - повідомлення, від невстановленої слідством особи із зазначенням номеру секції в камерах схову залізничного вокзалу ст. «Полтава-Південна» та коду доступу до вказаної секції, в яку було поміщено невстановленою особою наркотичний засіб - канабіс вагою 7,02г, тим самим засуджений незаконно придбав у вказаної особи та зберігав, як вказав суд ?, до 17.09.2011 року вищевказаний наркотичний засіб, з метою збуту, за що отримав неправомірну грошову винагороду в розмірі 260 грн. переказом на рахунок свого мобільного телефону, якою розпорядився на власний розсуд.

Після цього, 16.09.2011 року ОСОБА_3, приблизно о 16 год. був затриманий працівниками ЛВ на ст. Полтава-Південна та в подальшому ? 17.09.2011 року на вимогу працівників міліції останній видав із секції №22 камери схову залізничного вокзалу речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці №673 від 06.10.2011 року є канабісом, вагою 7,02г(в перерахунку на суху речовину).

На вирок суду принесена апеляція державного обвинувача, в якій ставиться питання про скасування вироку в звязку з мякістю призначеного покарання та постановлення нового вироку, яким прокурор просить призначити ОСОБА_3 за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 364 КК України покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України 5 років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити 6 років позбавлення волі реально.

В доповненнях до апеляції, прокурор просить внести зміни у вирок в частині кваліфікації злочинних дій засудженого враховуючи те, що з 23 11. 2011 року змінилася редакція санкції ст. 307 ч. 2 КК України та редакція ст. 364 КК України, а тому при постановленні вироку суд першої інстанції зобовязаний був вказати в редакції якого Закону України він визнав винним ОСОБА_3 та призначив покарання.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що судом першої інстанції безпідставно застосовано ст. 75 КК України, а також при застосуванні ст. 70 КК України не були враховані умови призначення покарання за сукупністю злочинів і розяснення п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 23.10.2003 року, відповідно до якої однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкції статей КК.

Інші учасники процесу вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора Черниша А.М., який підтримав апеляцію з внесеними доповненнями, вислухавши заперечення засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_2, дослідивши матеріали справ та обговоривши мотиви апеляції, колегія суддів вважає вирок підлягаючими змінам, а апеляцію прокурора підлягаючою частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 жовтня 203 року з внесеними змінами від 12 червня 2009 року суд вправі визначати остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Із матеріалів справи вбачається, що суд, визнавши ОСОБА_3 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 15 ч. 3 ст. 364, ст. 307 ч. 2 КК України, за вчинення цих злочинів призначив йому за кожен із них однакове за видом та розміром покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, суд необгрунтовано послався на застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, що не відповідає дійсності та суперечить вище приведеним розясненням.

Між тим, фактичні обставини справи свідчать, що дії засудженого за ст. 307 ч. 2 КК України органами досудового слідства та судом першої інстанції кваліфіковані не вірно, оскільки ОСОБА_3 не довів до кінця свій намір на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою його подальшого збуту.

Органами досудового слідства та судом встановлено, що ОСОБА_4 був затриманий правоохоронними органами 16.09.2011 року в приміщенні залізничного близько 16 годин біля камеру схову, при цьому у нього вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в кількості 7.02 г. лише 17 вересня 2011 року у звязку з тим, що не відмикалася секція камери схову, але відкриття камери схову відбувалося під контролем працівників правоохоронних органів та в присутності працівників міліції з подальшим вилученням цього наркотичного засобу.

Таким чином, матеріалами справи достовірно доведено, що за незалежних від волі ОСОБА_3 обставин, він не зміг довести свого наміру на незаконне придбання наркотичного засобу та його збут, а тому його дії, в порядку ст. 365 КПК України, слід перекваліфікувати з ст. 307 ч. 2 КК України на ч.3 ст. 15, ст. 307 ч. 2 КК України, як незакінчений замах на незаконне придбання наркотичного засобу, з метою його збуту.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання за ст.15 ч. 3, ст. 307 ч. 2 КК України судом першої інстанції не враховано ряд обставин, які істотно знижують суспільну небезпеку чинених ОСОБА_3 злочинів, в тому числі і те, що злочинний намір не був доведений до кінця.

Так, із матеріалів справи вбачається, що засуджений був затриманий безпосередньо при вилученні наркотичного засобу з камери схову 16 вересня 2011 року, а тому його дії кваліфіковані як незакінчений замах на зловживання службовим становищем.

В повній мірі це стосується обвинувачень ОСОБА_3 щодо незаконного придбання наркотичного засобу з метою його збуту, який фактично був вилучений також безпосередньо біля камери схову 17 вересня 2011 року, а тому від його дій будь-яких негативних наслідків не настало.

З моменту затримання, ОСОБА_3 послідовно визнав вину, активно сприяв встановленню істини по справі, давав послідовні та правдиві показання, щиро кається у вчиненому.

З матеріалів справи також вбачається, що одна із новонароджених дітей засудженого померла, на його утриманні перебуває малолітня дитина донька Карина ІНФОРМАЦІЯ_5, в даний час дружина засудженого вагітна з терміном 36 - 37 неділь, за місцем проживання на засудженого відсутні будь-які компрометуючі дані, раніше він не судимий, на будь-яких обліках не перебуває.

Сукупність перелічених обставин не тільки помякшують покарання, але й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_3 злочинів, які фактично складають ідеальну сукупність, а тому дають колегії суддів законні підстави до застосування ст. 69 КК України, при призначенні йому покарання за ст. 15 ч. 3 , 307 ч. 2 КК України.

Одночасно перелічені обставини свідчать про безпідставність апеляції прокурора щодо призначення ОСОБА_3 судом першої інстанції надмірно мякої міри покарання, а тому його апеляція про постановлення нового вироку та призначення більш суворої міри покарання, не підлягає до задоволення.

Більше того, при розгляді справи в суді першої інстанції прокурор, помилково вважаючи доведеним обвинувачення стосовно ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ст.. 307 ч. 2 КК України, також вважав з можливе і необхідне застосувати до засудженого правила ст. 75,76 КК України.

/ т. 2 а. с. 29 /

Поряд з цим, слушним є вимога прокурора про необхідність зазначення у вироку даних, які стосуються редакції Закону України, за яким особа визнана винною та призначене їй покарання, при умові, що редакція цього Закону України законодавцем змінювалася.

Законом України « Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів і одурманюючих засобів» № 3826 VI від 6 жовтня 2011 року внесені зміни та посилена відповідальність за ч. 2 ст. 307 КК України шляхом збільшення покаранні нижньої межі за вказаною частиною з 5 до 6 років позбавлення волі.

Оскільки зазначені зміни введені в дію 23 листопада 2011 року, тобто після вчинення злочину 16 вересня 2011 року, справа судом розглядалася 8 грудня 2011 року, відповідно до положень ст. 5 КК України, покарання ОСОБА_3 не може бути посилене, а тому вирок суду в частині зазначення редакції застосованого законодавства підлягає уточненню.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України колегія суддів :

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію Полтавського транспортного прокурора з внесеними доповненнями задовольнити частково.

Вирок змінити.

В порядку ст. 365 КПК України перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_3 з ст. 307 ч. 2 на ст. 15 ч. 3, ст. 307 ч.2 КК України та за цією статтею, із застосуванням ст. 69 КК України, призначити покарання у вигляді 4 років позбавлено волі, без конфіскації майна у відповідності ст. 77 КК України.

За сукупністю злочинів, передбачених ст. 15, ч. 3 ст. 364 ч. 3 та 15 ч. 3 ст. 307 ч. 2 КК України ( в редакції 2001 року ), на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_3 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю повязаною зі службою в правоохоронних органах строком на 3 роки та, відповідно до ст. 77 КК України, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбуття основного покарання з випробуванням та 3-х річним іспитовим строком, з покладенням обовязків, передбачених ст. 76 КК України та визначених судом першої інстанції

В решті цей вирок стосовно ОСОБА_3 залишити без змін.

Головуючий:

ОСОБА_1

Судді: