Справа №1490/2208/12 22.05.2012 22.05.2012 22.05.2012
Апеляційний суд Миколаївської області
провадження № 11/1490/382/2012 головуючий суду І інстанції
категорія: ч. 1 ст. 309 КК України суддя Старжинська О.Є.
доповідач апеляційної інстанції
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2012 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючої-судді ОСОБА_2,

суддів Кваші С.В., Чебанової-Губарєвої Н.В.,

при секретарі Грушевському В.Г.,

за участю прокурора Артеменко Л.В.,

засудженого ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 березня 2012 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Вознесенську Миколаївської області, раніше не судимий

- засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1 700 грн.;

- виправданий за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 317 КК України за недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що в кінці жовтня 2009 року, зібравши листя та суцвіття кущів рослини коноплі на одному з полів біля с. Дмитрівка Вознесенського району, більш точніше місце та час досудовим слідством не встановлені, він доставив їх до кімнати підвального приміщення будинку № 2-а по пров. Українському в м. Вознесенську, в якому він проживає, де незаконно зберігав речовину рослинного походження, яка є наркотичним засобом канабіс загальною вагою 10,2 грама для власного вживання без мети збуту і яка була виявлена 20.01.2010 р. працівниками Вознесенського МВ УМВС

Органом досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачувався в скоєнні наступних злочинів.

В кінці жовтня 2009 року, зібравши листя та суцвіття кущів рослини коноплі на одному з полів біля с. Дмитрівка Вознесенського району, більш точніше місце та час досудовим слідством не встановлені, ОСОБА_3 доставив їх до кімнати підвального приміщення будинку № 2-а по пров. Українському в м. Вознесенську, в якому він проживає, де незаконно зберігав отриману речовину рослинного походження, яка є наркотичним засобом канабіс з метою подальшого збуту.

22.12.2009 року в період з 17.45 год. по 17.59 год. та 20.01.2010 року в період з 14.05 год. по 15.28 год. працівниками міліції були проведені оперативні закупівлі наркотичного засобу канабісу за місцем проживання ОСОБА_3, під час яких останній незаконно збув ОСОБА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вага якого у висушеному стані склала 2,2 грама та 2,3 грама відповідно. За наркотичній засіб ОСОБА_3 кожного разу отримував по 50 грн.

20.01.2010 року в післяобідній час ОСОБА_3, знаходячись за місцем мешкання, схилив, запропонувавши неповнолітньому ОСОБА_6 вжити наркотичний засіб канабіс шляхом паління, тим самим викликав у нього бажання до незаконного вживання наркотичних засобів, надав кімнату підвального приміщення, яка знаходиться в його користуванні та зачиняється на замок, неповнолітньому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 для незаконного вживання шляхом паління наркотичного засобу канабісу.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_3 за недоведеністю у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 317 КК України, послався на показання засудженого, який стверджував, що наркотичні засоби нікому не збував, до вживання наркотичних засобів нікого не схиляв, приміщень для вживання наркотичних засобів не надавав; показання ОСОБА_8, який наполягав на тому що ОСОБА_3 йому наркотичні засоби не збував; показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10 і ОСОБА_11, які самого факту придбання наркотичних засобів не бачили; залежність свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_12 від співробітників СБНОН Вознесенського МВ УМВС, що виключало залучення цих осіб, як понятих; застосовування під час досудового слідства до свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_7працівниками СБНОН психологічного тиску; неналежність протоколів медичних оглядів ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_3 у звязку із скасуванням форми документу.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307,ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 315 та ч. 2 ст. 317 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією належного йому майна; за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 315 КК України 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 317 КК України 4 роки позбавлення волі, з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією належного йому майна.

Не погоджуючись із виправданням ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 315 та ч. 2 ст. 317 КК України, апелянт посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Вважає, що суд необгрунтовано визнав показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_9 недопустимими тільки з огляду на те, що один із них є давнім знайомим працівника міліції, а другий в подальшому став працювати в міліції. Зазначені обставини на думку апелянта не свідчать про залежність цих свідків від працівників міліції.

Вказує на те, що суд взагалі не взяв до уваги письмові докази, які складилися під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_3 і могли істотно вплинути на його висновки.

Зазначає, що при наявності суперечностей у показах свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10, суд взяв до уваги показанні цих свідків в судовому засіданні та не дав оцінки їх показам, які вони давали під час досудового слідства.

В апеляції захисник ОСОБА_4 просить вирок скасувати та виправдати ОСОБА_3 у звязку з недоведеністю його участі у вчинені інкримінованого йому злочину. Посилається на те, що із показань свідка ОСОБА_14, який був залучений працівниками міліції до співробітництва під прізвищем ОСОБА_5, видно, що кримінальна справа сфальсифікована, докази вини створені штучно. Не виключає умисного підкидання наркотичного засобу в підвальній кімнаті. Крім того, зазначає, що постанова суду на проведення обшуку у ОСОБА_3 виносилася по сфальсифікованим матеріалам проведення оперативної закупки від 22.12.2009 року і тому є незаконною. На думку апелянта обшук у ОСОБА_3 теж проведений з порушенням закону, оскільки очевидець цієї слідчої дії, показав, що працівник міліції вилучив ключі у ОСОБА_3 і подальший огляд підвалу проводив сам, без участі понятих.

В запереченнях на апеляцію прокурора захисник ОСОБА_4 посилається на безпідставність доводів прокурора щодо необгрунтованого виправдання його підзахисного через неналежну оцінку доказів судом 1 інстанції. Вважає, що прокурор не звернув уваги на показання свідка ОСОБА_14, який фактично участі в оперативних закупках не приймав, протоколи оперативних закупок та допиту його в якості свідка не підписував. Вказує на те, що покази свідка ОСОБА_14 узгоджуються із показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_10 У звязку з чим вирок суду в частині виправдання ОСОБА_3 є законним та обгрунтованим, а апеляція прокурора такою, яка не підлягає задоволенню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_3 та його захисника на підтримку апеляції захисника та про залишення без задоволення апеляції прокурора; думку прокурора, який не підтримав апеляцію захисника та уточнив свою апеляцію, запросивши вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція захисника частковому задовольнню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обгрунтованим. Суд обгрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Виправдовуючи ОСОБА_3 за недоведеністю його участі у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.315 КК України, суд при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не зазначив у вироку, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші та взагалі не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

За епізодом збуту наркотичного засобу від 22.12.2009 року.

Суд взяв до уваги показання підсудного ОСОБА_3 в судовому засіданні, який не визнавав себе винним та стверджував, що наркотичні засоби не збував. 22.12.2009 року був відсутній за місцем проживання, Знаходився в с. Дмитрівка Вознесенського району, виконуючи трудові обовязки члена фермерського господарства.

На підтвердження показань підсудного суд навів у вироку показання свідка ОСОБА_8, який в судовому засіданні поясняв, що на прохання працівників міліції дав згоду на проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів 22.12.2009 р. та 20.01.2010 р. у ОСОБА_3 під псевдонімом ОСОБА_5. При цьому стверджував, що ОСОБА_3 йому наркотичний засіб не продавав. 22.12.2009 р. ОСОБА_3 був відсутній за місцем проживання.

Зазначивши у вироку, що орган дізнання не перевірив алібі підсудного ОСОБА_3 та не вжив заходів для його затримання з метою подальшого проведення оперативної закупки, суд дійшов висновку про недоведеність участі ОСОБА_3 у збуті наркотичного засобу 22.12.2009 року.

Проте, суд шляхом надання судового доручення органу, який проводив розслідування, міг теж перевірити алібі ОСОБА_3

Зазначене свідчить про неповноту та однобічність судового слідства.

Крім того, суд не взяв до уваги інші докази, які могли істотно вплинути на цей висновок.

Так, із показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_12 видно, що 22.12.2009 року в їх присутності працівники міліції провели огляд закупника, помітили грошові купюри, видали закупнику, після чого знаходячись в одній машині із закупником вони приїхали до двохповерхового будинку за місцем проживання ОСОБА_3 Закупник зайшов у підїзд, а повернувшись, видав наркотичний засіб і пояснив, що придбав його у ОСОБА_3

З огляду на те, що ОСОБА_9 є давнім знайомим оперативного працівника міліції, неодноразово брав участь в оперативних закупівлях в якості понятого, а ОСОБА_12 в подальшому став працювати в органах міліції, суд зробив висновок про певну залежність цих свідків від співробітників ОБНОН Вознесенського МВ УМВС, що унеможливлювало їх залучення в якості понятих при провадженні оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_3 відповідно до ст. 127 КПК України.

Між тим, згідно ст.127 КПК України як поняті запрошуються особи, не заінтересовані в справі. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники органів дізнання і досудового слідства.

Але суд не навів у вироку даних, які б підтверджували заінтересованість у справі ОСОБА_9 та ОСОБА_12

Не входять вони і до передбаченого ст.127 КПК України переліку осіб, які не можуть бути понятими.

Таким чином, посилання суду на залежність цих свідків від співробітників ОБНОН Вознесенського МВ УМВС носить загальний характер, оскільки суд не навів у вироку конкретні дані, які б підтверджували цей факт.

Крім того, суд при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не зазначив у вироку, чому відкинув досліджені ним у судовому засіданні письмові докази, які складалися в ході проведення оперативної закупки наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_3 22.12.2009 року та які узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_12

Суд тільки звернув увагу на те, що виданий ОСОБА_5 канабіс 22.12.2009 року не був упакований на місці оперативної закупки, про що свідчить машинописний текст записів на конверті, в якому знаходився цей наркотичний засіб.

Але суд не вказав, яким чином ця обставина впливає на висновок суду про недоведеність проведення оперативної закупки у ОСОБА_3 22.12.2009 року.

Виправдовуючи ОСОБА_3 по епізоду збуту наркотичного засобу від 20.01.2010 року, суд взяв до уваги такі докази, як показання самого підсудного, який заперечував факт збуту наркотичного засобу і показав, що в цей день до нього заходив ОСОБА_8, який просив його продати канабіс, але він відмовив йому; надані в судовому засіданні показання свідка ОСОБА_8, який поясняв, що на його прохання продати канабіс ОСОБА_3 відповів відмовою, а також показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 які теж підтвердили той факт, що ОСОБА_3 наркотичні засоби нікому не збував.

Крім того, суд навів у вироку показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_10, які вони давали в судовому засіданні щодо місця та обставин передачі мічених купюр закупнику, обставин огляду покупця, вилучення наркотичного засобу і при наявності суперечностей не зазначив, чому відкинув показання вказаних свідків, наданих ними під час досудового слідстві.

Не взяв суд до уваги і досліджені в судовому засіданні письмові докази, здобуті при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_3 22.01.2010 року.

Пославшись у вироку на наявність причин побоюватися, що здобуті під час досудового слідства докази є неналежними з огляду на отримання інформації про збут наркотичних засобів тільки від агента міліції, суд зробив висновок про проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_3 з порушеннями і визнав докази недопустимими.

При цьому, суд не вказав, які були порушення при проведенні оперативної закупки і саме які докази він визнає неналежними та недопустимими.

Суд при наявності суперечностей в показаннях свідка ОСОБА_8 ( псевдонім ОСОБА_5І.) , які той надав під час досудового слідства та в судовому засіданні, взяв до уваги показання, в яких він заперечував факт збуту канабісу ОСОБА_3 Як стверджував свідок ОСОБА_8, перед початком оперативних закупівель, працівники міліції видавали йому канабіс, якій він в подальшому видавав працівникам міліції, як такий, що придбаний у ОСОБА_3 22.12.2009 р. поняті ОСОБА_12 і ОСОБА_9 були відсутні, біля будинку, де проживає ОСОБА_3 були лише працівники міліції ОСОБА_16 та ОСОБА_17 При проведенні другої оперативної закупівлі понятий ОСОБА_11 був залучений з моменту направлення його (ОСОБА_8О.) до місця проживання ОСОБА_3 Також наполягав на тому, що ніяких показань під час досудового слідства він не давав, підписів в протоколах проведення слідчих дій не ставив. Відносно показань, які він давав під час слухання справи Вознесенським міжрайонним судом 24.06.2010 р., то він підтверджував показання, зафіксовані досудовим слідством, оскільки привід в суд та його допит проводився в присутності оперативних працівників міліції. Бажання самостійно зняти заходи безпеки застосовані органом досудового слідства і надати інші пояснення по обставинам оперативної закупки наркотичних засобів обумовлено тим, що працівники міліції, не дотримали обіцянки допомогти йому по його кримінальній справі, внаслідок чого він 27.04.2011 р. був засуджений до 4 місяців арешту.

При наданні оцінки наведеним у вироку показанням ОСОБА_8, суд зробив висновок про те, що оперативно-розшуковий підрозділ Вознесенського міського відділення міліції належним чином не вивчив дані про особу останнього, не взяв до уваги його моральні якості і тому той не заслуговує на довіру.

Але суд належним чином не перевірив підстави та мотиви зміни показань цим свідком.

Після допиту свідка ОСОБА_17 присутній при цьому свідок ОСОБА_8 на питання суду пояснив, що дав згоду на участь в оперативній закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_3 не у звязку з очікуванням допомоги від працівників міліції по його кримінальній справі, а тому, що прцівники міліції пригощали його за це наркотичним засобом.

Колегія суддів визнає проведене судове слідство неповним та однобічним, оскільки суд, отримавши із показань ОСОБА_8 інформацію про обставини проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_3 з явними порушеннями, застосування до нього недозволених методів досудового слідства, внаслідок чого він давав інші показання, не прийняв заходи по встановленню доказів для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, і дійшов передчасного висновку про достовірність наведених у вироку показань цього свідка.

При цьому суд не зазначив у вироку, чому при наявності суперечливих доказів він взяв до уваги саме ці показання свідка ОСОБА_8 та відкинув інші докази по справі, які узгоджувалися із первинними показаннями цього свідка.

Не відповідають висновки суду фактичним обставинам справи і в частині виправдання ОСОБА_3 за ч.2 ст.317, ч.2 ст.315 КК України, оскільки суд при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення, не зазначив у вироку, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, суд взяв до уваги показання підсудного ОСОБА_3 , який заперечував факт схиляння неповнолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до вживання канабісу 22.01.2010 року в належному йому підвальному приміщенні за місцем проживання.

Із показань свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які неодноразово були допитані в ході досудового слідства та в судовому засіданні, суд у вироку послався на їх показання, в яких вони стверджували, що ОСОБА_3 не схиляв їх до вживання канабісу.

Без належної перевірки наведених у вироку показань, суд критично віднісся до показань ОСОБА_6 та ОСОБА_7, наданих ними під час досудового слідства, з огляду на те, що вони були допитані працівниками ОБНОН в нічний час, із застосуванням психологічного тиску з боку останніх.

Внаслідок зазначених обставин суд визнав показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на досудовому слідстві недопустимими.

Колегія суддів вважає цей висновок суду передчасним, оскільки для визначення психологічного стану особи під час її допиту, необхідні спеціальні знання в області психології.

Крім того, суд взагалі залишив поза увагою той факт, що такі ж самі показання свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 давали в ході досудового слідства в присутності заступника директора з виховної роботи Вознесенської змінної вечірньої школи 22.01.2010 р. (т. 1 а. с. 80), психолога Вознесенської змінної вечірньої школи 28.01.2010 р. (т. 1 а. с. 116) та на очних ставках із ОСОБА_3 ( т.1 а.с. 62,63).

Що стосується визнання судом протоколів медичного огляду ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_3 для встановлення стану спяніння недопустимими доказами у звязку із скасуванням форми № 129/о «Протокол медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивних речовин та стану спяніння», яка передбачена наказом МОЗ України від 27.12.99 № 302, то суд не перевірив відповідність проведення самого огляду вказаних осіб вимогам інструкції, яка передбачає порядок та методи огляду для встановлення факту вживання психоактивних речовин та стану спяніння.

На думку колегії суддів саме дотримання цих вимог може свідчити про достовірність фактичних даних, які містяться в протоколах медичного огляду ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_3

Крім того, суд не зазначив у вироку, чому відкинув, як доказ, акти хіміко-токсилогічного обстеження ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_3 , в яких містяться дані про знаходження в слині канабіноїдів, що також свідчить про вживання канабісу 22.01.2010 року вказаними особами (т. 1 а. с. 107, 110, 113).

Колегія суддів також звертає увагу на відсутність мотивування висновку суду про недоведеність участі ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.315 КК України.

Разом з тим суд, визнавши доведеною вину ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України, послався на дані протоколу обшуку, який проводився у звязку із оперативною закупкою наркотичного засобу у ОСОБА_3 22.01.2010 року; показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_10, які визнав достовірними.

Зазначене свідчить про те, що висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, оскільки суд виправдовуючи ОСОБА_3 за недоведеністю його участі у збуті наркотичних засобів та визнавши його винним у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні наркотичних засобів посилається на одні і тіж докази, даючи їм різну оцінку.

Крім наведеного, колегія суддів визнає судове слідство неповним та однобічним, оскільки судом не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі апеляційного суду Миколаївської області від 18.08.2011 р., яким кримінальна справа відносно ОСОБА_3 поверталася прокурору для проведення додаткового розслідування.

Так, не були ретельно перевірені доводи засудженого на свій захист, зокрема, чи не було з боку працівників міліції і їх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу; чи не були довірені особи працівників міліції та поняті в будь-якій залежності від працівників міліції, що проводили оперативні закупки; належним чином не перевірна дата заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_3; не витребувані певні докази на підтвердження або спростування доводів ОСОБА_3 та тверджень свідків, не проведені відповідні експертизи.

Таким чином, вищенаведене свідчить про однобічність і неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що у відповідності із вимогами п.1,2 ч.1 ст.367 КПК України є підставами для скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд.

Під час нового розгляду кримінальної справи суд має ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, перевірити належним чином доводи апеляцій та з урахуванням усіх обставин справи, прийняти належне рішення і викласти його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегіясуддів ,-

У Х В А Л И ЛА:

Апеляцію прокурора задовольнити.

Апеляцію захисника ОСОБА_4задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 березня 2012 року відносно ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суду.

Головуюча:

Судді: