Справа № 448/909/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/384/14 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2014 року м.Львів

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 15 травня 2014 року про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Каунас Литовської республіки,

проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

литовця, громадянина Литовської Республіки,

одруженого, приватного підприємця,

раніше не судимого в Україні,

за ч. 3 ст. 305, ч.3 ст.307 КК України

та клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році»,

з участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

перекладача ОСОБА_11 ,

обвинуваченого - ОСОБА_12 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Мостиського районного суду Львівської області від 15 травня 2014 року ОСОБА_13 засуджений за ч.3 ст.305 КК України на 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією психотропної речовини, що була предметом контрабанди та з конфіскацією майна, за ч.3 ст.307 КК України на 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_14 визначено остаточне покарання - 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією психотропної речовини, що була предметом контрабанди та з конфіскацією майна.

Запобіжний захід тримання під вартою залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_14 рахується з моменту фактичного затримання, тобто з 19.02.2013 року.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

ОСОБА_13 визнаний винним у тому, що він 19 лютого 2013 року, діючи за попередньою змовою з невстановленими особами вчинив контрабанду, тобто незаконне переправлення через митний кордон України, з приховуванням від митного контролю в паливному баку належного ОСОБА_15 автомобіля марки «Citroen Xantia», р. н. Республіки Литви НОМЕР_1 , 10 пакетів з порошкоподібною речовиною із вмістом психотропної речовини метамфетаміну в особливо великих розмірах, а також протягом 18-19 лютого 2013 року, діючи за попередньою змовою групою осіб з вищевказаними громадянами, вчинив незаконне перевезення з метою збуту вищевказаної психотропної речовини метамфетаміну з м. Каунас (Литва) до пункту пропуску «Шегині», що знаходиться на території с. Шегині Мостиського району Львівської області України, за таких обставин.

В середині лютого 2013 року обвинувачений ОСОБА_13 за вказівкою невстановленої слідством особи згідно спільного плану, спрямованого на незаконне перевезення з метою збуту на територію України та подальшої передачі іншим співучасникам злочину психотропної речовини - метамфетаміну, придбав на території Республіки Литва автомобіль марки «Citroen Xantia», який в подальшому зареєстрував у відповідних органах Республіки Литва на ОСОБА_16 за згодою останнього.

Після цього, 16-17 лютого 2013 року обвинувачений ОСОБА_13 , на виконання спільного злочинного плану щодо незаконного перевезення психотропної речовини до України та по території України з метою збуту для інших співучасників, отримавши від невстановленої особи 10 поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною, що містить метафетамін, на подвір`ї свого приватного будинку в м. Каунас Республіки Литва особисто приховав їх у паливний бак даного транспортного засобу з метою уникнення виявлення даної психотропної речовини під час її перевезення та проходження митного контролю.

18 лютого 2013 року, близько 22.00 год., ОСОБА_13 разом з ОСОБА_17 вищевказаним транспортним засобом виїхали з м. Каунас Республіки Литва до України через територію Польщі. При цьому ОСОБА_13 мав на меті незаконно перевезти психотропну речовину метамфетамін з метою збуту на території України і передачі її іншим співучасникам злочину, не повідомивши про свої злочинні наміри ОСОБА_16 , тобто ввівши останнього в оману щодо фактичної мети поїздки, оскільки запевнив ОСОБА_16 , що вони слідують за кордон з метою продажу придбаного ним автомобіля.

Одночасно, невстановлена слідством особа шляхом надання вказівок по телефону забезпечила прибуття до пункту пропуску «Медика» Республіки Польща ОСОБА_18 , не повідомивши при цьому його про наміри незаконного переміщення через митний кордон України партії психотропних речовин в даному транспортному засобі з тим, щоб останній, згідно відведеної йому ролі, сприяв безперешкодному ввезенню на митну територію України вказаного автомобіля.

Діючи згідно узгодженого плану, ОСОБА_13 вищевказаним транспортним засобом 19 лютого 2013 року з ОСОБА_17 прибули до пункту пропуску «Медика» Республіки Польща, де ОСОБА_13 з метою координації дій з ОСОБА_18 по телефону повідомив останнього про місце перебування автомобіля, а сам, перебуваючи у стані тяжкого наркотичного сп`яніння, згідно відведеної для нього злочинної ролі, близько 18 години попрямував через піший перехід з Польщі в Україну у пункті пропуску «Медика-Шегині» з метою розвідування обстановки на кордоні для можливості переміщення через польсько-український кордон метамфетаміну, а також для відведення підозри від їхнього транспортного засобу, яка могла виникнути через його стан наркотичного сп`яніння.

В свою чергу ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , зустрівшись на території Польщі і не будучи обізнаними із злочинними намірами ОСОБА_7 , попрямували близько 20 години 40 хвилин 19 лютого 2013 року з Республіки Польща в Україну автомобілем марки «Citroen Xantia», р. н. Республіки Литви НОМЕР_1 , за кермом якого перебував ОСОБА_19 , через пункт пропуску «Шегині» митного поста «Мостиська» Львівської митниці, що знаходиться на території с. Шегині Мостиського району Львівської області.

Для проходження прикордонного і митного контролю ними самостійно було обрано смугу «зелений коридор», чим фактично засвідчили про відсутність будь-яких предметів, які підлягають обов`язковому декларуванню та предметів і речовин, заборонених до ввезення на митну територію України.

Під час митного контролю в пункті пропуску «Шегині» ОСОБА_13 при перетинанні кордону У країни через піший перехід в ході усного декларування про наявність прихованої в автомобілі «Citroen Xantia», р. н. Республіки Литви EEP148 психотропної речовини не заявив. Однак, в ході проведення спільного поглибленого огляду зазначеного вище транспортного засобу за орієнтуванням спецпідрозділу БКОЗ УСБУ у Львівській області, у паливному баку зазначеного вище транспортного засобу було виявлено вказані 10 пакунків з порошкоподібною речовиною білого кольору, у якій виявлено метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежений, загальною масою 813,77 грам, що становить особливо великий розмір.

На вирок Мостиського районного суду Львівської області від 15 травня 2014 року захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає його незаконним та необґрунтованим. Просить вирок Мостиського районного суду Львівської області від 15 травня 2014 року скасувати повністю та закрити кримінальне провадження у кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 305 КК України та ч. 3 ст. 307 КК Україниу зв`язку із відсутністю в його діях складу цих злочинів.

Вважає, що мала місце невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим просить даний вирок скасувати. Свої вимоги мотивує наступним.

В діях ОСОБА_7 не має складу злочину незаконного перевезення психотропних речовин (ч. 3 ст. 307 КК України), оскільки вчинення такого злочину можливе лише за умови переміщення психотропних речовин в межах території України, а в даному випадку психотропні речовини переміщалися виключно по території Республіки Литва та Республіки Польща.

В матеріалах справи немає жодного доказу, який би вказував на наявність прямого умислу у ОСОБА_7 на незаконне перевезення психотропної речовини, а також стверджує про відсутність мети збуту.

Відсутні будь-які докази, які б підтверджували факт як переміщення ОСОБА_20 психотропних речовин через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, так і їх приховування від митного контролю.

Із протоколу особистого огляду ОСОБА_7 від 19.02.2014 року, проведеного на пішому переході пункту пропуску «Шегині» вбачається, що у громадянина Республіки Литви ОСОБА_7 не виявлено жодних заборонених предметів та речовин, в тому числі психотропних.

Крім того, із висновку Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Головного управління МВС України у Львівській області від 07.03.2013 року №3/189 вбачається, що на змивах рук, зрізах нігтів пальців рук та зіскобах піднігтьової речовини пальців рук гр. ОСОБА_18 , гр. ОСОБА_16 та ОСОБА_7 слідів наркотичних засобів та психотропних речовин не виявлено.

Також не виявлено відбитків пальців на поліетиленових гофрованих прозорих пакетів із вмістом порошкоподібної речовини.

ОСОБА_13 не знав та не міг знати про наявність в бензобаку автомобіля психотропної речовини.

Крім того, адвокат заперечує кваліфікацію дій ОСОБА_7 за сукупністю злочинів передбачених ч.3 ст.305 КК Укаїни та ч.3 ст.307 КК України.

Стверджує, суд першої інстанції, покликаючись у вироку на докази, не вказує чим саме той чи інший доказ підтверджує вину ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, виступ адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні вимоги, думку прокурора, який проти таких заперечив, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції правильно оцінив отримані, у передбаченому КПК України порядку, докази в даному кримінальному провадженні, оцінивши їх в сукупності, вірно зробив висновок, що вина ОСОБА_7 у вчиненому повністю доведена і правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України. Вирок суду відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Твердження в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину передбаченого ч.3 ст.307 КПК України, з мотивів можливості вчинення такого злочину лише за умови переміщення психотропних речовин в межах території України, а в даному випадку переміщення мало місце по території Республіки Литви та Республіки Польща, - є безпідставними, як і покликання на відсутність в матеріалах справи доказів про наявність прямого умислу у ОСОБА_7 на незаконне перевезення психотропних речовин та мети збуту.

Так, досудовим розслідуванням та судовим розглядом встановлено, що незаконне перевезення психотропних речовин виявлено на пункті пропуску «Шегині», що знаходиться та території с.Шегині Мостиського району Львівської області України, що підтверджується протоколом огляду місця події від 19 лютого 2013 року (Т.2 а.с.95-99). Даний факт спростовує доводи адвоката про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за сукупністю злочинів передбачених ч.3 ст.305 КК України та ч.3 ст.307 КК України, оскільки в апеляційній скарзі захисник покликається що така кваліфікація можлива лише при перевезенні психотропних речовин в межах території України та за межі території України, а не навпаки. При цьому свої висновки адвокат обґрунтовує, покликаючись на роз`яснення в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних, їх аналогів або прекурсорів» від 26 квітня 2002 року №4, зокрема п.5, де зазначено, що незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів і незаконне перевезення або пересилання їх за межі території України необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.307 чи ст. 309, і як контрабанду за ст.305 КК України. Однак, в даних роз`ясненнях не міститься заборона на кваліфікацію дій за ст..307 КК України та ст.305 КК України у випадку, коли переміщення психотропних речовин здійснювалась на територію України.

Наявність в діях ОСОБА_7 ознак суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.307 КК України - прямого умислу і мети збуту підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції доказами, зокрема і показаннями ОСОБА_7 , який пояснив що саме він отримав від невстановленої особи на ім`я ОСОБА_21 пакети з невідомим вмістом та на прохання останнього приховав такі в паливному баку автомобіля з метою їх подальшого переміщення на територію України та збуту невстановленим слідством особам.

Вказані показання спростовують також доводи адвоката про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч.3 ст.305 КК України.

Факт переміщення ОСОБА_20 психотропних речовин через митний кордон України з приховуванням від митного контролю і приховування від митного контролю підтверджується також показаннями свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які в судовому засіданні підтвердили факт виявлення під час огляду бензобаку автомобіля марки «Citroen Xantia», яким пересувалися ОСОБА_18 і ОСОБА_26 , пакетів із порошкоподібною речовиною; протоколом огляду місця події (боксу поглибленого огляду на території митного поста «Шегені») від 19.02.2013р.-20.02.2013 року із додатками та фототаблицями, в яких зафіксовано факт виявлення та вилучення десяти поліетиленових пакетів загальною вагою 5350 г, які знаходились у бензобаку автомобіля.

Крім того, Пленум Верховного Суду України в постанові «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних, їх аналогів або прекурсорів» від 26 квітня 2002 року №4 в абз.2 п.4 роз`яснює, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір. ОСОБА_13 обвинувачується за кваліфікованими ознаками злочинів передбачених ст..ст. 305, 307 КК України вчинення в особливо великих розмірах.

Реєстрація транспортного засобу «Citroen Xantia» р.н. НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_27 не є доказом того, що ОСОБА_13 не знав про наявність в бензобаку психотропних речовин.

Не знаходять свого підтвердження доводи адвоката, що суд першої інстанції не вказав у вироку чим саме той чи інший доказ підтверджує вину ОСОБА_7 , оскільки з рішення суду вбачається протилежне, видно, що крім аналізу доказів, які беруться до уваги, суд мотивував чому не надає оцінки показанням свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , (Т.6 а.с.195) а також показання обвинуваченого ОСОБА_7 , наданих ним під час досудового слідства та в судовому засіданні 13.05.2014 року (Т.6, а.с.196).

Покарання призначене судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого; обране з врахуванням особи засудженого, який має на утриманні неповнолітню дочку, непрацездатну матір, є громадянином іноземної держави. Крім того, судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_13 вчинив злочин у стані викликаному вживанням наркотичних та інших одурманюючих засобів.

Крім того, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про необхідність обрання ОСОБА_14 покарання саме у виді позбавлення волі та своє рішення мотивував у вироку.

Колегія суддів прийшла до переконання, що обвинуваченому ОСОБА_14 судом першої інстанції призначено покарання необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів при перевірці кримінального провадження не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою зміну чи скасування вироку.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

При розгляді вироку суду першої інстанції колегія суддів не виявила підстав, передбачених ст.284 КПК України, а тому апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

До початку апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав клопотання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році», скоротивши йому на половину невідбутої частини покарання, дане клопотання підтримав ОСОБА_13 .

Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів приходить до переконання, що воно підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Законом України «Про амністію у 2014 році» в ст.6 визначено скорочення наполовину невідбуту частину покарання засудженим, що відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк, та інші покарання, не пов`язані з позбавленням волі, які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1-5 цього Закону.

Відповідно до положень ст.11 Закону України «Про амністію у 2014 році» особам, яким скорочується невідбута частина покарання, визначається новий строк покарання і обчислюється з дня набрання чинності цим Законом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_13 відбуває покарання з моменту фактичного затримання, тобто з 19.02.2013 року.

На момент набрання чинності Закону України «Про амністію у 2014 році» 19.04.2014 року невідбута частина покарання ОСОБА_20 становить 8 років 10 місяців, а тому половина строку становить 4 роки 5 місяців.

На підставі викладеного до ОСОБА_7 необхідно застосувати Закон України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року та скоротити йому на половину невідбуту частину покарання 8 років 10 місяців, визначити новий строк покарання 4 (чотири) роки 5 (п`ять) місяців позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, ст.ст.6, 11 Закону України «Про амністію у 2014 році» колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Мостиського районного суду Львівської області від 15 травня 2014 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.

Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 ст.6, 11 Закону України «Про амністію у 2014 році», скоротити йому на половину невідбуту частину покарання 8 років 10 місяців, визначити новий строк покарання 4 (чотири) роки 5 (п`ять) місяців позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: