АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_5

та сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 листопада 2014 року,

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком у кримінальному провадженні №0008719, внесеному 4.10.2014 р до ЄРДР, обвинувачений:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився в м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий: 24.10.2012 р. вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19.07.2014 р. на підставі ст. 2 Закону України Про амністію у 2014 році від 8.04.2014 р.,

визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням зі встановленням двох років іспитового строку.

Відповідно до п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України, на ОСОБА_6 покладено відповідні обов`язки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишений без зміни домашній арешт.

Вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненому повторно, але не доведеному до кінця з причин, які не залежали від його волі.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

3.10.2014 р. близько 14:00 години ОСОБА_6 в приміщенні магазину ЕКО маркет, розташованому по просп. Повітрофлотському, 19-А в м. Києві, вирішив таємно, повторно, викрасти чуже майно. Реалізуючи свій злочинний умисел, із метою збагачення, ОСОБА_6 підійшов до стелажів з продуктами харчування та, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці пляшку віскі Вайт Хорс, ємкістю 0,5 л, вартістю 170,35 грн., після чого пішов з викраденим до виходу з магазину, але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як при виході з магазину був затриманий працівниками ЕКО маркету.

Не погодившись із ухваленим щодо ОСОБА_6 вироком, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 17.12.2014 р. подав апеляційну скаргу, в якій просить: вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20.11.2014 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити апеляційним судом у цій частині свій вирок, яким йому призначити за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі. В решті цей вирок залишити без змін.

На обгрунтування апеляційних вимог заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 зважає на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню (ст. 75 КК України), а також невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке виразилось у неправильному звільненні його від відбування покарання, що є явно несправедливим через м`якість.

Іншою стороною кримінального провадження, яка має право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 ; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просив залишити цей вирок без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, але не доведену до кінця з причин, які не залежали від його волі, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій заступником прокурора м. Києва ОСОБА_7 , не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Що стосується доводів, наведених у апеляційній скарзі заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 відносно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині неправильного звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, тобто судом першої інстанції застосовано кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, внаслідок чого призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та особі обвинуваченого, так як воно є явно несправедливим через м`якість, колегія суддів апеляційного суду вважає їх обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Проте, постановляючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Як убачається з мотивувальної частини вироку /а. с. п. 40/, призначаючи ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, за місцем реєстрації характеризується добре, визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття, невстановлення обставин, що обтяжують покарання, а також відсутність цивільного позову.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке класифікується як злочин середньої тяжкості (ч. 3 ст. 12 КК України), та особі обвинуваченого, який у 2012 р. засуджувався за умисний тяжкий злочини, проти власності на чотири роки позбавлення волі реально, 10.07.2014 р. на підставі ст. 2 Закону України Про амністію у 2014 році від 8.04.2014 р. був звільнений від подальшого відбування цього покарання, проте майже через три місяці знову скоїв злочин проти власності, що, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, прямо вказує на сталий протиправний характер поведінки ОСОБА_6 , пов`язаної з корисливою спрямованістю.

При цьому, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції фактично не розмежував мотиви призначення самого покарання і мотиви звільнення від його відбування, чим порушив вимоги, передбачені абз. 6 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а тому є явно несправедливим через м`якість.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі ст. ст. 409 ч. 1 п. 4, ч. 2; 413 ч. 1 п. 2; 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень статті 75 КК України, які не підлягали застосуванню, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 ч. 1 п. 4, ч. 2 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України, інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення класифікується як злочин середньої тяжкості.

Так, ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення тяжкого кримінального правопорушення проти власності до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, але за невиконання покладених на нього п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків 29.03.2013 р. так звільнення скасоване та він направлений для відбування реального покарання у виді позбавлення волі; 10.07.2014 р. на підставі ст. 2 Закону України Про амністію у 2014 році від 8.04.2014 р. №1185-VІІ його звільнено від подальшого відбування цього покарання, проте майже через три місяці він знову вчинив корисливий злочин, не працює та не займається іншою суспільно корисною діяльністю, за місцем проживання характеризується нейтрально.

Обставиною що пом`якшує покарання, колегія суддів визнає його щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення.

Обставин, що обтяжують покарання, немає.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, колегія суддів апеляційного суду уважає необхідним призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі майже не в межах двох третин, передбачених санкцією ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, з реальним його відбуванням у відповідній виправній установі.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги.

Керуючись статтями 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 420 ч. 1 п. 4; ч. 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 листопада 2014 року, щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим, у виді трьох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати: з 26 січня 2015 року.

ОСОБА_6 взяти під варту в залі судових засідань Апеляційного суду м. Києва.

У решті цей вирок залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

С У Д Д І:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 . Б о г о л ю б с ь к а