Справа № 11-1055/11 Головуючий у 1 інстанції: Курилець А.Р.
Категорія ч. 2 ст.189 ч. КК України Доповідач: Вовк А. С.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2011 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого Вовка А.С.

суддів Романюка М.Ф., Березюка О.Г.

з участю прокурора Шахрайчук Н.І.

адвоката ОСОБА_1

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3,

засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_5 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 12 серпня 2011 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, гр-на України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, не працюючого, проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого 23.02.2010 року вироком Залізничного районного суду м. Львова за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 190 грн. штрафу,-

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 189 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, гр-на України, ІНФОРМАЦІЯ_6, не одруженого, не працюючого, проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_7, раніше судимого 18.06.2010 р. вироком Галицького районного суду м. Львова за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1(один) рік 6(шість) місяців, -

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 189 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі. Згідно ст. 71 КК України ОСОБА_5 частково приєднано покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 18.06.2010р., остаточно визначено покарання у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу щодо засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до вступу вироку в закону силу залишено взяття під варту.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 рахувати із 28.02.2011р., тобто з дня фактичного затримання.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог закону.

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_4 визнаний винним і засуджений за те, що за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_5, 24.02.2011 року о 21 год. 40 хв., перебуваючи в стані алкогольного спяніння, знаходячись на вул. Театральній у м. Львові, підійшли до потерпілого ОСОБА_6 і, погрожуючи йому насильством, здійснили вимогу передачі та отримали від останнього мобільний телефон марки Sony Ericsson G 502, вартістю 1 400 гривень.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в поданій апеляції, з урахуванням доповнень до неї, просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 12.08.2011 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Покликаючись на неправильне застосування кримінального закону, зазначає, що органом досудового слідства ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачувались у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, скоєного повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Однак, як вважає апелянт, судом безпідставно перекваліфіковані дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 189 КК України.

Акцентує на показах потерпілого ОСОБА_6, згідно яких 24.02.2011 року о 21 год. 40 хв. він разом із своїм братом ОСОБА_7, проходили по вул. Театральній у м. Львові. До них підійшли ОСОБА_5 та ОСОБА_4 Останній запитав чи є в них мобільний телефон, щоб зателефонувати, оскільки в них розрядилась батарея в мобільному телефоні. Вони відповіли, що не має. Після цього засуджені сказали, якщо вони знайдуть у них мобільний телефон, то заберуть його собі. Налякавшись, потерпілий дав телефон ОСОБА_4, який витягнув з мобільного телефону сім-карту і віддав йому, вставивши в телефон свою сім-карту і передав телефон ОСОБА_5, який поклав його у зовнішню кишеню куртки. На прохання потерпілого засуджені відмовились повертати мобільний телефон. Аналогічні покази дав на досудовому слідстві свідок ОСОБА_7, які оголошено в судовому засіданні.

Наведене, як зазначає прокурор, свідчить про те, що жодних погроз щодо застосування насильства в їхню адресу зі сторони засуджених не було. Крім того, з допиту потерпілого випливає, що під час вчинення щодо нього злочину, він розумів протиправний характер дій ОСОБА_4 та ОСОБА_5, а саме те, що останні хочуть заволодіти його мобільним телефоном.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, засуджений ОСОБА_5 в апеляції просить суд врахувати обставини, що помякшують покарання та зменшити міру покарання. Зокрема покликається на те, що хворіє на туберкульоз легень, стоїть на обліку в психоневрологічному диспансері, на його утриманні перебувають матір та бабуся /інвалід II групи/, батька не має з дитинства.

Вважаючи апеляцію прокурора необґрунтованою, у запереченні на неї, засуджений ОСОБА_4 просить залишити таку без задоволення.

Заслухавши доповідача по справі, виступ прокурора в підтримання внесеної апеляції та незадоволення апеляції ОСОБА_5, думку адвоката ОСОБА_1, захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5 про задоволення апеляції ОСОБА_5 та незадоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та розглянувши наведені доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, апеляція ОСОБА_5 до задоволення не підлягає, вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції, постановляючи вирок, не повністю зясував всі обставини справи, а наведені ним у вироку висновки щодо фактичних обставин справи є суперечливими і не узгоджуються із здобутими у справі доказами.

Органом досудового слідства ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачуються у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб та їх дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.

За змістом ст. 334 КПК України, п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990р. № 5 Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ/з наступними змінами/, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити чітке формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного.

Описуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням часу, місця, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, з описанням фактичних обставин справи встановлених судом, районний суд вказав, що ОСОБА_4 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_5, 24.02.2011 року о 21 год. 40 хв., перебуваючи в стані алкогольного спяніння, знаходячись на вул. Театральній у м. Львові, підійшли до потерпілого ОСОБА_6 і, погрожуючи йому насильством, здійснили вимогу передачі та отримали від останнього мобільний телефон марки Ericsson G 502, вартістю 1 400 гривень.

Тобто, суд постановляючи вирок та перекваліфіковуючи дії ОСОБА_5 та ОСОБА_4 з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 189 КК України, виходив з того, що засудженні вчинили вимогу передачі їм мобільного телефону з погрозою застосування насильства в майбутньому у разі відмови потерпілого виконувати їхню вказівку про передачу телефону.

Вимагання полягає у незаконній вимозі передати чуже майно чи право на майно, або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віддані чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці. Обовязковою ознакою обєктивної сторони вимагання є спосіб його вчинення погроза заподіяння шкоди потерпілому або його близьким родичам.

При цьому, погроза насильством при вимаганні полягає у погрозі негайно або в майбутньому застосувати насильство до потерпілого або близьких йому родичів. Така погроза має сприйматись потерпілою особою як дійсна та розцінюватись як реальна небезпека для її життя чи здоровя або близьких їй родичів.

Проте, з показів потерпілого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_7, даних на досудовому слідстві, жодних погроз щодо застосування насильства в їхню адресу зі сторони ОСОБА_5 та ОСОБА_4 не було.

Крім того, з допиту потерпілого випливає, що під час вчинення щодо нього злочину, він розумів протиправний характер дій ОСОБА_4 та ОСОБА_5, а саме те, що вони хочуть заволодіти його мобільним телефоном.

Для розрізнення вимагання від грабежу, необхідно виходити з того, що під час грабежу, насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування. При цьому, погроза це такі дії чи висловлювання , які виражають намір застосовувати фізичне насильство у момент їх застосування.

Отже, висновок суду у вироку про те, що засуджені в момент вимоги передачі майна погрожували потерпілому насильством у майбутньому, а тому їх дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 189 КК України, є невірний, з урахуванням чого колегія суддів приходить до висновку, що районний суд при розгляді справи належно не дослідив та не навів доказів вчинення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

Також судом першої інстанції при судовому розгляді справи, всупереч вимог КПК України та керівних розяснень Постанови Пленуму Верховного Суду України Про додержання судами України процесуального законодавства, яке регламентує судовий розгляд кримінальних справ, не було допитано в судовому засіданні потерпілого у справі, чим було порушено принцип безпосереднього дослідження всіх зібраних доказів.

Відповідно до ст. 367 КПК України, неповнота судового слідства та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, протокол судового засідання від 3 червня 2011 року (а.с. 179), всупереч вимог ст. 87 КПК України, не підписаний головуючим у справі, як видно з нього по невідомій причині не надана можливість захиснику ОСОБА_2 висловлювати свою думку по клопотанням, чим порушувались її права як захисника та підзахисного.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду, та направлення справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду, тим самим задовольнивши апеляцію прокурора повністю, а апеляцію засудженого ОСОБА_4- залишити без задоволення.

При новому судовому розгляді справи суду необхідно, з врахуванням викладеного вище та інших доводів внесених апеляцій, повно, всебічно і обєктивно дослідити обставини справи, дати діям ОСОБА_4 та ОСОБА_5 належну кримінально правову кваліфікацію та прийняти законне і обґрунтоване рішення по справі, враховуючи вимоги ст. 375 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 356, 362, 366, 367, 377 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора Мельника О.М., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задоволити.

Апеляцію ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 12 серпня 2011 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати, а справу скерувати в цей же суд на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Головуючий:

Судді: