АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/61/15 Справа № 703/5355/14-к Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК УкраїниГоловуючий по 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - суддіОСОБА_2
суддів з участю прокурораОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
секретаряОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 04.11.2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, освіта середня, не одружений, не працюючий, раніше судимий:

1) 21.01.2010 року Смілянським міськрайсудом за ч. 1 ст. 190 КК України до 510 грн. штрафу;

2) 31.08.2010 року Смілянським міськрайсудом за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі. Звільнений 31.08.2012 року по відбуттю покарання, -

засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишений у виді тримання під вартою.

Строк покарання рахується з 16 липня 2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1256 грн. 64 коп. процесуальних витрат за проведення судових експертиз наркотичних засобів.

Вирішено долю речових доказів по справі.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 17 травня 2014 року близько 12 год. 30 хв., перебуваючи на вул. Мазура в м. Сміла, на прохання особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , яка була залучена до проведення оперативної закупівлі на підставі постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, за надані останнім кошти без передбаченого законом дозволу у невстановленої особи придбав для нього наркотичний засіб, який, зберігаючи при собі, переніс до будинку АДРЕСА_2 , де передав його ОСОБА_9 ..

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів № 2/657 від 24.05.2014 року придбана ОСОБА_8 рідина містить в своєму складі кустарно виготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.086 грама.

Він же повторно, 25 червня 2014 року близько 17 години, перебуваючи на вул. Рєпіна в м. Сміла, на прохання особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , яка була залучена до проведення оперативної закупівлі на підставі постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, за надані останнім кошти без передбаченого законом дозволу придбав для нього у невстановленої особи наркотичний засіб, який, зберігаючи при собі, переніс до будинку АДРЕСА_3 та передав його ОСОБА_10 .. Згідно висновку експертизи наркотичних засобів № 2/921 від 28.06.2014 року придбана ОСОБА_8 рідина містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.099 грама.

Він же, повторно, 15 липня 2014 року близько 10 год. 30 хв. в провулку Павлова в м. Сміла, на прохання особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , яка була залучена до проведення оперативної закупівлі на підставі постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, за надані останнім кошти, без передбаченого законом дозволу придбав для нього у невстановленої слідством особи наркотичний засіб, який, зберігаючи при собі, переніс до провулку Павлова в м. Сміла та передав його ОСОБА_10 ..

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів № 2/1058 від 12.08.2014 року, придбана ОСОБА_8 рідина містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, який в перерахунку на суху речовину складає 0.093 грама.

Не погоджуючись з вироком міськрайонного суду прокурором у кримінальному провадженні подано апеляційну скаргу в якій він, просить вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 04.11.2014 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотного порушення вимог кримінально процесуального закону та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. При цьому посилається на те, що кваліфікацію органом досудового слідства дій обвинуваченого в даному кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 307 КК України судом безпідставно розцінено як помилкову, та перекваліфіковано на ч.2 ст.309 КК України, яка передбачає відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, оскільки його умисел, на думку суду, направлений не на незаконний збут, а на незаконне придбання наркотичних засобів.

Адвокатом ОСОБА_7 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора в якому він просив вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України залишити без зміни, оскільки стороною обвинувачення не надано суду доказів наявності у ОСОБА_8 умислу на вчинення збуту наркотичних засобів.

Обвинуваченим ОСОБА_8 також подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора в якому він просив вирок суду першої інстанції відносно нього залишити без зміни, оскільки судом першої інстанції були досліджені всі доводи обвинувачення та в судовому засіданні кваліфікація його дій за ч.2 ст.307 КК України не знайшла свого підтвердження, а його дії підлягають кваліфікації за ч.2 ст.309 КК України, що судом і було зроблено, а тому просив апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який просив задовольнити апеляцію прокурора у кримінальному провадженні з вказаних у ній мотивів, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст.94 КПК України суд оцінює докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності.

Перевірені матеріали кримінального провадження свідчать, про те, що судом не дотримані вимоги кримінального-процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження при визнанні ОСОБА_8 винним та його засудженні за кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів за ч.2 ст.309 КК України суд керувався доказами (відомостями) про злочин та особу, яка його вчинила, отриманими в спосіб негласних слідчих (розшукових) дій в порядку контролю за вчиненням злочину.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Відповідно до ч.1 ст.256 КПК України отримані при проведенні негласних слідчих дій результати можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих дій під час досудового розслідування.

Рішення прокурора про проведення негласної слідчої дії приймається у формі постанови відповідно до ст.251 КПК України.

На порушення вказаних вимог закону, суд виніс обвинувальний вирок при відсутності в матеріалах провадження № 0000796 такої постанови прокурора.

Перевіривши докази в сукупності з іншими матеріалами справи колегія суддів встановила наступне.

Згідно ч.ч. 2, 3 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР).

Відповідно до розділу ІІ п.2.8 «Положення про порядок ведення єдиного реєстру досудових розслідувань», затвердженого Генеральним прокурором України 17.08.2012 року з наступними змінами і доповненнями:

- на виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий заносить відомості до Реєстру про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування по епізоду незаконного збуту наркотичних засобів 17.05.2014 року було розпочато постановою заступника начальника МВ-начальника кримінальної міліції Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_11 від 15.05.2014 року про негласну слідчу дію контроль за вчиненням злочину оперативну закупку.

В вищезазначеній постанові вказано, що 15.05.2014 року працівниками СБНОН Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області на підставі отриманих оперативних матеріалів оперативної інформації було заведено оперативно-розшукову справу за готування до скоєння злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України громадянином ОСОБА_8 17.05.2014 року за дорученням слідчого оперативні працівники міліції вчинили ряд слідчих дій та прийняли процесуальні рішення: огляд та помітка грошових купюр, огляд покупця та вручення грошових купюр, протокол вилучення, пояснення ОСОБА_9 ..

Згідно витягу із кримінального провадження дата внесення до ЄРДР по цьому кримінальному правопорушенні вказана 19.05.2014 року. Тобто, досудове розслідування розпочалось і проводилось до внесення відомостей у реєстр.
Таким чином, що стосується епізоду незаконного збуту наркотичних речовин ОСОБА_9 , то, не встановивши достовірно дотримання слідчим і прокурором вимог ст.214 КПК України, суд не перевірив допустимість, легітимність отриманих при негласних слідчих діях доказів, якими він обґрунтував вирок в цій частині.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Оскільки при розгляді справи в суді першої інстанції не в повній мірі перевірена законність оперативної закупки для одержання доказів злочинної діяльності ОСОБА_8 , пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, отримані докази без додаткової перевірки визнати допустимими неможливо, тому вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального закону на підставі ч.1 ст.409 КПК України.

Виходячи із засад об`єктивності, неупередженості, безсторонності, змагальності кримінального провадження апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказану неповноту та збирати за власною ініціативою докази законності оперативної закупки наркотичних засобів.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України обов`язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження. Також повторно досліджувати докази апеляційний суд може лише у випадку, якщо про це заявлено клопотання учасниками судового провадження.

Зазначених клопотань від учасників судового провадження і, зокрема, прокурора до апеляційного суду не надійшло.

Таким чином колегія суддів вважає, що по справі допущені такі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України).

У зв`язку з цим по справі необхідно призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Оскільки висунуті ОСОБА_8 обвинувачення взаємопов`язані, відносяться до злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, вирок суду підлягає скасуванню в цілому.

Під час нового судового розгляду суду слід виконати всі вимоги чинного законодавства, ретельно перевірити доводи, на які посилалися сторони кримінального провадження, в тому числі і викладені в апеляційних скаргах, та, в залежності від встановленого, ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Оскільки порушені прокурором в апеляційній скарзі питання можливо вирішити при новому розгляді в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає підстав для ухвалення нового чи зміни вироку. Тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 04.11.2014 року стосовно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Запобіжний захід тримання під вартою ОСОБА_8 продовжити на 20 днів до 07 березня 2015 року.

Ухвала суду остаточна і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :