АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
председательствующего Мажары С.Б.
судей Пистун А.А.. Богдана В.В.
с участием прокурора Буйленковой И.М.
осужденного ОСОБА_2
рассмотрела 04 апреля 2013 года в открытом судебном заседании в г. Кривом Роге уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, осужденного ОСОБА_2 на приговор Дзержинского районного суда г. Кривого Рога Днепропетровской области от 08 октября 2012 года, которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уроженец г. Кривого Рога, Днепропетровской области, гражданин
Украины, образование не полное среднее, холост, не работающий,
ранее судимого:
01 декабря 1993 года Долгинцевским районным судом
г. Кривого Рога по ст. 140 ч. 2 УК Украины к 03 годам лишения свободы;
24 января1996 года Дзержинским районным судом г. Кривого Рога
по ст. 141ч.1 УК Украины к 01 году лишения свободы;
04 ноября1996 года Саксаганским районным судом г. Кривого Рога по ст.
140ч. 2 УК Украины к 02 годам лишения свободы;
16 марта 1999 года Саксаганским районным судом г. Кривого Рога по
ст. 140ч. 3 УК Украины к 03 годам лишения свободы;
07 декабря 2005 года Саксаганким районным судом г. Кривого Рога по ст.
263ч. 1 УК Украины к 01 году лишения свободы;
08 февраля 2006 года Саксаганским районным судом г. Кривого Рога по
ст. 185ч. 3 УК Украины к 03 годам лишения свободы;
11 марта 2009 года Дзержинским районным судом г. Кривого Рога по
ст. 309ч. 1 УК Украины к 01 году лишения свободы с испытательным
сроком, в соответствии со ст. 75 УК Украины на 01 год;
02 ноября 2011 года Дзержинским районным судом г. Кривого Рога по ст.
309ч. 1 УК Украины к 01 году лишения свободы с испытательным сроком,
в соответствии со ст. 75 УК Украины, на 1 год, зарегистрированного и
проживающего в АДРЕСА_1
осужден по ч. 2 ст. 307 УК Украины к 6 годам лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества.
В соответствии со ст. 71 УК Украины окончательное наказание ОСОБА_2 назначено по совокупности приговоров, путем частичного сложения наказаний в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего имущества.
Взыскано с ОСОБА_2 в пользу НИЭКЦ при ГУМВД Украины в Днепропетровской области расходы за производство судебно-химической экспертизы в размере 809 / восемьсот девять / грн. 16 коп.
Вопрос с вещественными доказательствами разрешен.
Приговором суда ОСОБА_2 признан виновным в том, что, имея умысел, направленный на незаконное приобретение и хранение с целью сбыта наркотических средств, в неустановленном следствием месте незаконно приобрел у неустановленного следствием лица особо опасное наркотическое средство «опий ацетилированный» по цене 40 гривен за 1,0 мл., после чего незаконно сбывал его гражданам, по месту своего проживания - АДРЕСА_1, по цене 50 гривен за 1,0 мл.
08 февраля 2012 г., примерно в 10 часов, в ходе проведения оперативной закупки, санкционированной прокурором Днепропетровской области 01.02.2012 г., в помещении квартиры АДРЕСА_1, ОСОБА_2 незаконно сбыл ОСОБА_4, проводившего оперативную закупку наркотического средства, особо опасное наркотическое средство, объемом 1,0 мл., получив в качестве оплаты от ОСОБА_4 в качестве оплаты денежные средства в суме 50 гривен.
В этот же день, 08.02.2012 года, в 10 час.15 мин. возле дома АДРЕСА_2 ОСОБА_4, проводивший оперативную закупку наркотического средства, в присутствии понятых добровольно выдал медицинский шприц с жидкостью коричневого цвета, которое согласно заключения эксперта №-58/10-200 от 16 марта 2012 года объемом 0,6 мл, содержит особо опасное наркотическое вещество «опий ацетилированный», масса которого в перерасчете на сухое вещество составляет 0,066 грамм.
Согласно первоначального исследования ( заключения специалиста № 58/10-298 от 08.02.2012 года, выданная ОСОБА_4 жидкость объемом 1,0 мл, содержит особо опасное наркотическое вещество «опий ацетилированный», масса которого в перерасчете на сухое вещество составляет 0,110 грамм. ).
14 февраля 2012 г., примерно в 10 часов, в ходе проведения оперативной закупки, санкционированной прокурором Днепропетровской области 01.02.2012 г., в помещении квартиры АДРЕСА_1 ОСОБА_2 незаконно сбыл ОСОБА_5, проводившего оперативную закупку наркотического средства, особо опасное наркотическое средство, объемом 1,0 мл., получив в качестве оплаты от ОСОБА_5 в качестве оплаты денежные средства в сумме 50 гривен.
В этот же день, 14.02.2012 года, в 10 час. 15 мин. возле дома АДРЕСА_2 ОСОБА_5, проводивший оперативную закупку наркотического средства, в присутствии понятых добровольно выдал медицинский шприц с жидкостью коричневого цвета, которое согласно заключения эксперта №-58/10-200 от 16 марта 2012 года объемом 0,6 мл, содержит особо опасное наркотическое вещество «опий ацетилированный», масса которого в перерасчете на сухое вещество составляет 0,057 грамм. Согласно первоначального исследования ( заключения специалиста № 58/10-352 от 15.02.2012 года выданная ОСОБА_5 жидкость объемом 1,0 мл, содержит особо опасное наркотическое вещество «опий ацетилированный», масса которого в перерасчете на сухое вещество составляет 0.095 гр.)
В этот же день, 14.02.2012 года, в период с 12 час. 05 мин. по 13 час. 50 мин. в ходе проведения работниками милиции, санкционированного обыска квартиры АДРЕСА_1, по месту проживания ОСОБА_2, были обнаружены и изъяты медицинский шприц емкостью 20,0 мл., в которых находилась жидкость, коричневого цвета, и медицинский шприц емкостью 12,0 мл. с жидкостью коричневого цвета, которая согласно заключения эксперта № 58/10-200 от 16 марта 2012 года объемом 3,6 мл. и 7,6 мл. содержит особо опасное наркотическое вещество «опий ацетилированный», масса которого в перерасчете на сухое вещество составляет 0,216 грамм и 0,722 грамм соответственно, и однородно с жидкостью добровольно выданной ОСОБА_5, и которое ОСОБА_2 хранил по месту своего проживания с целью дальнейшего сбыта, а также денежные средства в суме 290 гривен, из которых 50 гривен он получил в качестве оплаты за наркотическое средство от ОСОБА_5 и 5 гривен он получил в качестве оплаты от ОСОБА_4.
Согласно первоначального исследования ( заключения специалиста № 58/10-351 от 15.02.2012 года, жидкость изъятая у ОСОБА_2 объемом 4,0 мл. и 8,0 мл., содержит особо опасное наркотическое вещество «опий ацетилированный», масса которого в перерасчете на сухое вещество составляет 0,240 грамм и 0,760 грамм (соответственно).
В измененной апелляции прокурор, принимавший участие при рассмотрении дела судом первой инстанции, не оспаривая доказанности вины и правильность квалификации действий осужденного ОСОБА_2 по ст. 307 ч.2 УК Украины, просит приговор суда первой инстанции отменить ввиду существенных нарушений норм уголовно-процессуального законодательства и исключить из вводной части приговора указание суда на погашенную судимость ОСОБА_2 от 09 марта 2009 года.
В апелляции и дополнении к апелляции осужденный ОСОБА_2, просит приговор суда первой инстанции в отношении него отменить, уголовное дело в отношении него по ст. 307 УК Украины прекратить, так как сбыта наркотиков он не совершал, а выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Все доказательства, на которые ссылается суд в приговоре, добыты с нарушениями уголовно-процессуального закона и не могут признанными допустимыми.
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела судом первой инстанции и просившего приговор суда первой инстанции изменить, а апелляцию осужденного ОСОБА_2 оставить без удовлетворения; выслушав пояснения осужденного ОСОБА_2 и его защитника ОСОБА_3, которые просили удовлетворить апелляцию осужденного, а приговор Дзержинского районного суда г. Кривого Рога отменить, уголовное дело в отношении ОСОБА_2 по ст. 307 ч.2 УК Украины прекратить, вынести свой приговор которым признать ОСОБА_2 виновным по ст. 309 ч.1 УК Украины и назначить ему наказание в пределах санкции этой статьи, изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляциях, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что апелляция прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции подлежит удовлетворению, апелляция осужденного ОСОБА_2 подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со ст.323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным.
Как усматривается из приговора, суд первой инстанции допустил несоответствие своих выводов фактическим обстоятельствам дела, изложенным в приговоре, в связи с чем в соответствии со ст.369 УПК Украины приговор суда подлежит отмене.
Так, суд первой инстанции признал доказанным обвинение ОСОБА_2 по эпизодам сбыта 08.02.2012 и 14.02.2012 года особо опасного наркотического средства опия ацетилированного в количестве по 1.0 мл.
Согласно протокола оперативной закупки 08.02.2012г. примерно в 10 часов 00 минут, в ходе проведения оперативной закупки у осужденного ОСОБА_2 гр. ОСОБА_4 за 50 гривен, было приобретено сильнодействующее наркотическое средство «опий ацетилированный» в количестве 1.0 мл. (т. л.д.9).
На вышеуказанный протокол проведения оперативной закупки суд первой инстанции сослался как на доказательство виновности осужденного ОСОБА_2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст.307 УК Украины.
Согласно протокола оперативной закупки от 14.02.2012г. примерно в 10 часов 00 минут, в ходе проведения оперативной закупки у осужденного ОСОБА_2 гр. ОСОБА_5 за 50 гривен, было приобретено сильнодействующее наркотическое средство «опий ацетилированный» в количестве 1.0 мл. (т. л.д.29).
На вышеуказанные протоколы проведения оперативной закупки суд первой инстанции сослался как на доказательство виновности осужденного ОСОБА_2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст.307 УК Украины.
Однако, в материалах дела, а также в протоколах проведения оперативной закупки от 08.02.2012г. и 14.02.2012г. отсутствуют данные о том, кто из следователей присутствовал при проведении оперативных закупок (л.д. 9, 29), тогда как на орган, проводящий контролируемую закупку наркотических средств или психотропных веществ возложена обязанность соблюдать присутствие следователя, при проведении контролированной закупки и обеспечения видимости понятыми факта сбыта, а также порядка изъятия приобретенных наркотических средств, что предусмотрено «Инструкцией о порядке проведения оперативной закупки и контролированной поставки предметов, товаров.. веществ, в том числе и запрещенных к обороту у физических и юридических лиц, независимо от права собственности».
Кроме того, как следует из объяснений ОСОБА_6, ОСОБА_7, которые присутствовали в качестве понятых при проведении оперативной закупки наркотических средств у ОСОБА_8 08.02.2012г., а также ОСОБА_9, ОСОБА_10 которые присутствовали в качестве понятых при проведении оперативной закупки наркотических средств у ОСОБА_8 14.02.2012г как на досудебном следствии ( л.д. 9, 29) так и в судебном заседании ( л.д. 176,177-178) сам факт сбыта наркотических средств ОСОБА_2 ОСОБА_4 и ОСОБА_5 они не могли видеть, поскольку ОСОБА_4, также как и ОСОБА_5 с денежными средствами и медицинским шприцем вошел в подъезд дома АДРЕСА_1 после чего через некоторое время возвратился и пояснял, что наркотическое средство он купил у ОСОБА_2
По делу не проводилась видео и аудиозапись факта сбыта наркотического средства или другие, выбранные на усмотрение сотрудников ОБНОН мероприятия, направленные на фиксирование факта сбыта наркотического средства ОСОБА_2 по эпизодам обвинения его в сбыте наркотического средства закупщикам ОСОБА_4 и ОСОБА_5, а суд первой инстанции не проверил, могли ли видеть понятые события преступления и объективно свидетельствовать о нем.
Также судом первой инстанции не были приняты во внимание требования п.2.9 Инструкции в соответствии с которыми для проведения оперативной закупки используются денежные средства МВД, СБУ и другие средства. Их получение и использование осуществляется в соответствии с ведомственными нормативными актами МВД и СБУ Украины. Однако, из материалов проведения оперативной закупки невозможно сделать вывод, что за деньги были использованы для проведения оперативных закупок 08 февраля и 14 февраля 2012 года, так как в материалах дела отсутствуют соответствующие корешок платежного поручения о получении данных денежных средств из фонда бюджетного финансирования МВД Украины в Днепропетровской области.
Суд данное обстоятельство также не исследовал и не проверил какие денежные средства использовались для проведения оперативной закупки.
Кроме того, как следует из материалов дела, органом дознания была проведена оперативная закупка 08.02.2012 года особо опасного наркотического вещества у ОСОБА_2 и имея данные, о незаконном сбыте осужденным наркотического средства, не было принято никаких мер для прекращения возможности совершения осужденным преступления в дальнейшем, что является нарушением требований Инструкции о порядке проведения оперативной закупки.
В соответствии с п.1.4 Инструкции в каждом случае, при наличии оснований проводятся мероприятия по пресечению преступной деятельности физического лица, занимающегося незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, что сделано не было.
Также, объяснения понятых ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_11, ОСОБА_12 (л.д.11.12,31,32), присутствовавших при проведении оперативных закупок абсолютно идентичны, вплоть до абсолютно идентичной расстановки знаков препинания, что позволяет усомниться в том, что данные объяснения записаны именно со слов указанных лиц.
Кроме того, осужденный ОСОБА_2 в судебном заседании дал показания о том, что он давал признательные показания на досудебном следствии под психологическим и физическим воздействием работников милиции. Данное заявление при рассмотрении дела судом первой инстанции проверено не было.
Все вышеуказанные нарушения уголовно-процессуального закона влекут на основании ст. 367 УПК Украины ( ред. 1960г.) отмену приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение по существу.
В связи с отменой приговора по указанным основаниям, коллегия судей не входит в обсуждение других доводов апелляций прокурора и осужденного ОСОБА_2, которые следует проверить при новом рассмотрении дела по существу.
Руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины 1960 года, п.п.11,15 раздела ХІ «Переходных положений» УПК Украины 2012 года, коллегия судей,-
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляцию прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции удовлетворить, апелляцию осужденного ОСОБА_2 - удовлетворить частично.
Приговор Дзержинского районного суда г.Кривого Рога от 08 октября 2012 года отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
Меру пресечения ОСОБА_2 оставить прежнюю - содержание под стражей.
Судьи апелляционного
суда
Дело № 11/774/253/к/13 Председательствующий судья 1-й инстанции Викторович Н.Ю.
Категория ст. 307 ч. 2 УК Украины Докладчик судья Мажара С.Б.