АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/331/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.ст. 185 ч.1; 15 ч.2; 185 ч.2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0002841 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Лавочне Сколівського району Львівської області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого: 09.12.2013 року вироком Червонозаводського районного суду міста Харкова за ч.2 ст.263 КК України до штрафу в розмірі 510 гривень,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.1; 15 ч.2; 185 ч.2 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 185 у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України, призначено покарання за сукупністю злочинів та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину та виконає покладенні на нього обов`язки, передбаченні п.п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

Згідно вироку, 07 листопада 2014 року, о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись в торговому залі магазину «Продукти-122», що належить ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: місто Харків, проспект Гагаріна, 164, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та корисливою метою, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці стелажу вказаного магазину побутовий ватметр торгової марки «Startex», вартістю згідно довідки 139 грн. 99 коп., який непомітно для оточуючих сховав собі під куртку, після чого попрямував до кас магазину, де проходячи касову зону, не здійснив оплату за вищезазначений товар. Після, цього з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу таємно викрав продукцію магазину «Продукти-122», що належить ТОВ «АТБ- Маркет», загальною вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 142 від 10.11.2014 року, фахівця оцінювача ОСОБА_8 , 139 грн. 99 коп.. Своїми діями ОСОБА_7 завдав магазину - «Продукти-122», що належить ТОВ «АТБ- Маркет», матеріальний збиток на суму 139 грн. 99 коп.
Крім того, 07 листопада 2014 року, о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в торговому залі магазину «Продукти-122», що належить ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: місто Харків, проспект Гагаріна, 164, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та корисливою метою, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, взяв з полиці стелажу вказаного магазину електричний лобзик ПЛЭ-500 торгової марки «8іаічех», вартістю згідно довідки 229 грн. 99 коп., який непомітно для оточуючих сховав у чорний полімерний пакет, який дістав з правого наружного карману своєї куртки, після чого попрямував до кас магазину, де проходячи касову зону, не здійснив оплату за вищезазначений товар. Таким чином, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу таємно викрав продукцію магазину «Продукти-122», що належить ТОВ «АТБ-Маркет», загальною вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 143 від 10.11.2014 року, фахівця - оцінювача ОСОБА_8 , 229 грн. 99 коп. Своїми діями ОСОБА_7 завдав магазину «Продукти-122», що належить ТОВ «АТБ- Маркет», матеріальний збиток на суму 229 грн. 99 коп.
Злочинний умисел ОСОБА_9 не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки при виході з магазину «Продукти-122», що належить ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: місто Харків, проспект Гагаріна, 164, він був затриманий співробітником охорони магазину, який викликав слідчо-оперативну групу Червонозаводського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 185 у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; згідно ч.1 ст. 70 КК України, призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільненити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. В обґрунтування свого апеляційного прохання апелянт вказує на те, що суд, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , порушив вимоги ч.1 ст.70 КК України, оскільки однакові за видом та розміром покарання поглинанню не підлягають, тобто судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції, оскільки суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 370 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, подану прокурором прокуратури Червонозаводського району м. Харкова ОСОБА_10 , колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, визнавши пред`явлене обвинувачення доведеним, призначив обвинуваченому за кожен епізод злочинної діяльності однакові за видом та строком покарання 1 рік позбавлення волі (т.2 арк. 21-22).

Згідно змісту резолютивної частини оскаржуваного вироку, на підставі ч.1 ст.70 КК України, суд призначив покарання у виді 1 року позбавлення. При цьому належить врахувати те, що спосіб призначення покарання за ст.70 ч.1 КК України суд не вказав, а ні в мотивувальній, а ні в резолютивній частині вироку. Окрім того, застосування норм ст..70 КК України у мотивувальній частині вироку судом не вмотивовано, внаслідок чого залишилося незрозумілим яким чином суд обґрунтовує своє рішення щодо призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів. На ці обставини обґрунтовано посилається прокурор у своїх апеляційних доводах. На думку колегії суддів вказані помилки суду при складанні вироку, виходячи з його фактичного змісту, свідчать про наявність істотних порушень КПК України стосовно вимог ст. 370 КПК України в частині обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Разом з цим, апеляційне прохання прокурора щодо ухвалення вироку судом апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме норм ч.1 ст. 70 КК України не ґрунтуються на нормах ч.1 ст.420 КПК України, яка не містить цієї підстави, а наведений в ній перелік є вичерпним.

Отже, встановлені при апеляційному розгляді порушення КПК України належить вважати істотним, які свідчать на користь апеляційних доводів потерпілого, оскільки вони пов`язані з неналежним дотриманням судом вимог ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, через що оскаржуваний вирок не може вважатися законним. Наявність встановлених істотних порушень КПК України процесуально унеможливлює задоволення апеляційного прохання потерпілого щодо ухвалення нового рішення судом апеляційної інстанції, що обумовлює часткове задоволення його апеляційної скарги.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 3,4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Крім цього, дотримуючись вимог ч.2 та ч. 3 ст. 415 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи, які зазначені у апеляційній скарзі прокурора щодо належного дотримання вимог норм ч.1 ст. 70 КК України, підлягають ретельному дослідженню та оцінці в суді першої інстанції під час нового судового розгляду

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 3, 4; ст. 412 ч. 1; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3