АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/857/15 Головуючий в 1-й інстанції
Категорія: ст.263 ч.1 КК України Доповідач у 2-й інстанції
ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 червня 2015 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002729, №0004290, які об`єднані судом в одне провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 11 лютого 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, освіта середньо-технічна, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 24.05.2000р. Шевченківським райсудом м.Запоріжжя за ст.ст.140 ч.3, 17, 81 ч.3 КК України (1960р.) до 3 років позбавлення волі; звільнений 31.07.2001р. з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців по амністії;

2) 17.12.2002р. Шевченківським райсудом м.Запоріжжя за ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 07.10.2005р. по відбуттю покарання;

3) 15.11.2006р. Шевченківським райсудом м.Запоріжжя за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України до 4 років позбавлення волі; звільнений 20.08.2009р. умовно-достроково;

4) 10.11.2010р. Шевченківським райсудом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

5) 16.03.2011р. Шевченківським райсудом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, ст.70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; звільнений 28.10.2013р. по відбуттю покарання;

6) 18.04.2014р. Шевченківським райсудом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;

7) 21.07.2014р. Комунарським райсудом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України з зарахуванням вироку Шевченківського райсуду м.Запоріжжя від 18.04.2014р. до 1 року 6 місяців позбавлення волі з початком відбування строку покарання з 31.03.2014р.,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ст.395 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що незважаючи на те, що ОСОБА_6 вчинив злочини у даній справі до постановлення вироку Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 21.07.2014р., суд не призначив обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, натомість суд призначив остаточне покарання на підставі ст.71 КК України, яка в даному випадку застосуванню не підлягала. Крім того, суд необґрунтовано не застосував ст.72 КК України.

Тому з урахуванням зазначених обставин прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України 3 роки 1 місяць позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України 3 роки позбавлення волі; за ст.395 КК України 6 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити 3 роки 1 місяць позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та за вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 21.07.2014р., остаточно призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 зазначає, що суд дійсно допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, але за наявності допущених судом порушень немає підстав для скасування вироку і призначення більш суворого покарання, тому просить апеляційну скаргу в частині скасування вироку і призначення обвинуваченому остаточного покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі залишити без задоволення, а вирок суду в частині призначеного остаточного покарання залишити без змін.

Вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 11 лютого 2015 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено:
- за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- за ч.2 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ст.395 КК України до 6 місяців арешту.

На підставі ст.ст.70, 71 КК України, шляхом часткового приєднання покарань, остаточно призначено 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислюється з 31.03.2014р.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 12440 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 2000 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

Ухвалою Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 12 березня 2015 року виправлено допущену у вироку описку та ухвалено вважати, що ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ст.395 КК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції:

- прокурор частково підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати, призначити покарання за ч.1 ст.70 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

- обвинувачений ОСОБА_6 , захисник заперечували проти апеляційної скарги та просили відмовити в її задоволенні.

Враховуючи, що потерпілі належним чином повідомлені про місце та час розгляду апеляційної скарги, заяви про відкладення розгляду від них не надходило, апеляційний розгляд, відповідно до ст.405 ч.4 КПК України, здійснюється за її відсутності.

Вислухавши доповідача, учасників судового провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_6 25 листопада 2013 року, приблизно о 23 год. 13 хв., з метою викрадення чужого майна, шляхом злому вікна, проник до кімнати АДРЕСА_2 , де повторно, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 10098,2 грн.

На початку березня 2014 року у нічний час ОСОБА_6 , знаходячись біля буд.№124/1 по вул.Космічній в м.Запоріжжі, шляхом розбиття скла передніх пасажирських дверей, проник в салон автомобіля ВАЗ 2106 д.н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , звідки повторно таємно викрав авто магнітолу вартістю 177 грн.

На початку березня 2014 року ОСОБА_6 , знаходячись біля буд.№4 по вул.Парамонова в м.Запоріжжі, шляхом розбиття скла передніх пасажирських дверей, проник в салон автомобіля «Форд Оріон» д.н. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_11 , звідки повторно таємно викрав відео реєстратор вартістю 348,3 грн.

В період часу з 12 по 30 березня 2014 року ОСОБА_6 , знаходячись на території Криму, придбав у невстановленої слідством особи пістолет за типом ручки та патрони у кількості 13 шт., який є вогнепальною зброєю, виготовлений саморобним способом за типом ручки пістолета, калібру 5,6 мм., придатний для стрільби; патрони є боєприпасами - спортивно мисливські патрони кільцевого запалення калібру 5,6 мм, придатні для стрільби з нарізної зброї. Зазначену зброю ОСОБА_6 незаконно перевіз до м.Запоріжжя, де зберігав у місці свого проживання. 08.05.2014р. в ході обшуку даний пістолет і патрони були вилучені.

Крім цього, відповідно до постанови Вільнянського райсуду Запорізької області від 11.09.2013р. щодо ОСОБА_6 встановлений адміністративний нагляд строком на один рік, відповідно до якого йому встановлено: заборону виходу з місця проживання з 21 години до 05 годин; заборону виїжджати за межі населеного пункту, де він мешкає, в особистих справах, та змінювати місце проживання без дозволу органів внутрішніх справ; реєстрацію в ОВС України за місцем проживання 4 рази на місяць. Однак, з 22.01.2014р. він перестав з`являтися на реєстрацію до Шевченківського РВ ЗМУ, та 11.03.2014р. без поважних причин самовільно залишив місце свого проживання, чим порушив правила адміністративного нагляду.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення; зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу; порушення правил адміністративного нагляду (самовільне залишення місця проживання) особою щодо якої встановлено адміністративний нагляд і правова кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ст.395 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції, журналу судового засідання, розгляд справи відносно ОСОБА_6 вібувався відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, тобто за згодою учасників судового провадження було визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому головуючий не тільки належним чином з`ясував чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, але й роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд всупереч вимогам ст.70 ч.4 КК України, при ухваленні вироку не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, є обґрунтованими.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений раніше був засуджений 21.07.2014р. Комунарським райсудом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України з зарахуванням вироку Шевченківського райсуду м.Запоріжжя від 18.04.2014р. до 1 року 6 місяців позбавлення волі з початком відбування строку покарання з 31.03.2014р.

Злочини, за які він засуджений, були вчинені ним до постановлення попереднього вироку, а саме 25.11.2013р., січень березень 2014 р., початок березня 2014 р., травень 2014 р.

Однак, суд в порушення вимог ч.1, ч. 4 ст.70 КК України, роз`яснень, які містяться в п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", які передбачають, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, які вчинено до першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України, не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів за ч.1 ст.70 КК України та остаточне за ч.4 ст.70 КК України.

Враховуючи, що судом було призначено покарання за ст.70 КК України, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні, а не скасуванню, як просить прокурор, з уточненням призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.ч.1,4 ст.70 КК України.

Крім цього, з вироку підлягає виключенню рішення суду про призначення покарання за ст.71 КК України, оскільки всі злочини обвинуваченим скоєні до постановлення вироку Комунарським районним судом м. Запоріжжя 21.07.2014 року.

Враховуючи, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд врахував тяжкість скоєних злочинів, особу винного, який раніше судимий, обставини, які пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання, а прокурором в апеляційній скарзі не наведено обґрунтованих підстав для призначення обвинуваченому остаточного покарання за ч.4 ст.70 КК України у виді 3 років 6 місяців, колегія суддів вважає, що остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, яке призначене судом, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 11 лютого 2015 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі; за ст.395 КК України до 6 місяців арешту; за ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до 3 років 1 місяця позбавлення волі; за ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 21.07.2014 року остаточно до покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Виключити з вироку рішення суду про призначення покарання ОСОБА_6 на підставі ст.71 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4