Окрема думка судді ОСОБА_1
до постанови Касаційного кримінального суду
від 14 листопада 2024 року у справі № 535/13/23[1]
1. Я не погодився з рішенням більшості колегії.
2. 3 травня 2023 року суд першої інстанції засудив ОСОБА_5 за частиною 7 статті 111-1 Кримінального кодексу України (КК).[2]
3. В той же день іншими судами були винесені ще кілька вироків:
Б. кулаками та табуретом забив до смерті свого брата - 7 років ув`язнення;
[3] В. ударом ножа в шию вбив свого приятеля - 7 років ув`язнення;
[4] Д. руками і ногами забив до смерті сусіда - 7 років ув`язнення;[5]
К. ударом ножа вбив приятеля - 8 років ув`язнення.[6]
4. Ці справи не мають жодного стосунку до справи ОСОБА_5. Я наводжу їх лише як приклад, щоб означити певний відправний пункт для оцінки тяжкості злочину.
5. ОСОБА_5 засуджений до 13 років ув`язнення та конфіскації майна. Що він накоїв такого, що вимоги справедливості призвели до майже вдвічі тяжчого покарання, ніж за вбивство?
6. Один зі свідків, який неодноразово поміщався у ізолятор тимчасового тримання в «народній поліції» смт Борової (Харківська область), розповів, що ОСОБА_5 його заводив до і виводив з камери, вів себе чемно, стримано, запитував у затриманих, чи не потрібно кому води чи ліків. Інша людина також бачила його там, коли ОСОБА_5 приносив їй воду в камеру. Третьому, затриманому за перебування у нетверезому стані, ОСОБА_5 передавав посилки від родичів, воду, ставився добре, не ображав. Ще кілька завсідників камер ІТТ дали приблизно такі ж свідчення, які, за висновком суду «логічно узгоджені між собою».
7. Суд дійшов висновку, що, опинившись в окупації, коли органи влади України полишили селище, ОСОБА_5 «здійснював контрольно-пропускний режим у відділі «народної поліції» та охорони адміністративної будівлі», тобто вчинив дії, передбачені частиною 7 статті 111-1 КК, яка передбачає покарання від 12 до 15 років. Це драконівська санкція, що прирівнює дії засудженого до найтяжчих злочинів.
8. Зважаючи на це, суди зобов`язані хоча б забезпечити обвинуваченій особі право на бути судимим відповідно до чіткого та передбачуваного кримінального закону, тлумачення якого узгоджується з Конституцією і міжнародним правом.
9. Багато сторінок в рішеннях займає опис історичних подій з жовтня 1945 року до 24 лютого 2022 року, до яких засуджений зовсім не причетний, але які суди, можливо, вважали «контекстуальним елементом» інкримінованого йому злочину.
10. Однак суди не приділили належної уваги обставинам, які мають критичне значення для застосування кримінального закону і які є дійсним контекстом подій, що стали підставою для обвинувачення. Ця окрема думка власне і присвячена тому, щоб окреслити ті фактори і обставини, які становлять «контекстуальний елемент» справи і мали вплинути на оцінку дій засудженого.
2. Доступність закону
11. Перше питання - доступність закону в двох пов`язаних аспектах: інформаційна доступність і передбачуваність.
12. Зрозуміло, що закон має бути відомим і передбачуваним для людини на час вчинення нею дій або бездіяльності, за які вона притягається до кримінальної відповідальності.
13. Стаття 57 Конституції передбачає, що закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення в порядку, встановленому законом, а стаття 58 - що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
14. Відповідно до статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) встановлює, що нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Аналогічна норма міститься в Міжнародному пакті про громадянські і політичні права, і взагалі є добре усталеним принципом права.
15. ЄСПЛ вважає, що «людина має знати з виразів відповідного положення і, якщо треба, за допомоги його судового тлумачення і отримання належної правової поради, яка дія та/або бездіяльність потягнуть кримінальну відповідальність для нього і яке покарання може бути до нього застосовано за вчинену дію та/або бездіяльність».[7]
16. Враховуючи, яку увагу приділяє ЄСПЛ питанню зрозумілості закону, a fortiori можна дійти висновку, що засудження за законом, про який особа взагалі не знала внаслідок певних обставин, буде визнано порушенням.
17. Хоча ЄСПЛ не розглядав справу про доступність закону в умовах інформаційної блокади на окупованій території, його загальна практика вимагає, щоб закон був достатньо доступним. У справах, що стосувалися застосування міжнародного права ЄСПЛ звернув увагу на те, чи були такі норми інкорпоровані у національне законодавство і опубліковані[8].
18. Немає сумніву, що стаття 111-1 КК є чинною з погляду статті 57 Конституції, оскільки відповідний закон був опублікований в передбаченому законом порядку. Також зрозуміло, що відповідно до статті 68 Конституції незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.
19. Принцип іgnoratia legis neminem excusat, втілений в цьому положенні, є одним з наріжних каменів правової системи, оскільки забезпечує обов`язковість та ефективність закону. Він ґрунтується на презумпції знання закону - після належної публікації громадянин вважається обізнаним із його змістом.
20. Однак в цій справі питання стосується не проблем з оприлюдненням закону, а доступності опублікованого закону на території, на якій українська влада втратила контроль внаслідок окупації. За звичайних обставин сам факт належної публікації закону запускає дію цієї презумпції, тому людина не може посилатися на його незнання як на виправдання своїх дій.
21. Як і будь-яка презумпція, ця допускає спростування обставинами справи, оскільки здоровий глузд не може приноситися в жертву силогізму.[9]За надзвичайної ситуації, зокрема, у випадку втрати контролю над територією або інших подібних обставин, держава, яка притягає до кримінальної відповідальності людини, має довести, що вона забезпечила виконання двох фундаментальних вимог до закону: доступності (accessibility) та передбачуваності (foreseeability). Якщо держава не забезпечила базової доступності закону, презумпція його знання втрачає свою силу.
22. Таким чином, у цій справі, суди мали встановити, чи знав засуджений про сам факт ухвалення і зміст статті 111?1 КК, що набула чинності 15 березня 2022 року
23. Борова була окупована в період з 11 до 14 квітня 2022 року, як стверджується у вироку. Тому ця справа відрізняється від інших, в яких люди засуджувалися за колабораційну діяльність на територіях, окупованих до набрання чинності статтею 111-1 КК.
24. Тим не менше, питання доступності закону не втрачає своєї актуальності і в цій справі. У період активних бойових дій людина часто фізично позбавлена доступу до офіційних джерел законодавства.
25. За певними свідченнями з перших днів повномасштабного вторгнення, тобто до набрання чинності спірним законом, через близькість бойових дій і окупацію сусідніх територій у Боровій не працювали банківські установи, поштові відділення, припинився підвіз медикаментів у лікарні та аптеки, банкомати за перші два дні були спустошені і більше не наповнювалися. На початку березня повністю зникли мобільний зв`язок та Інтернет. В окупованих селах не було електроенергії та водопостачання.[10] Фактична відсутність зв`язку та Інтернету у Боровій у цей критичний період унеможливила будь-який доступ до офіційних джерел, що є рівнозначним повній інформаційній блокаді.
26. За таких обставин доступність для обвинуваченого закону, на підставі якого його обвинувачують, на час вчинення ним інкримінованих дій, становить одну з обставин, яка має бути доведена. Без впевненості у тому, що умова доступності закону виконана, засудження може становити порушення і статті 58 Конституції, і статті 7 Конвенції.
27. Пов`язане з цим питання: чи мав засуджений можливість, навіть не знаючи про існування статті 111-1 КК, передбачити, що найнявшись охоронцем до «народної поліції» і виконуючи обслуговуючі і гуманітарні функції (див. пункт 6 вище), він вчиняє злочин ціною від 12 до 15 років позбавлення волі.
28. Наприклад, в справі ОСОБА_7 ЄСПЛ, визнаючи певні проблеми з опублікуванням закону, зазначив, що, враховуючи відверто незаконний характер катувань та вбивства дев`яти жителів села, навіть за побіжного обдумування заявнику мав би зрозуміти, що ці дії суперечать закону і звичаям війни.[11]
29. Однак уявити, що людина вчиняє злочин, працюючи охоронцем в «народній поліції» і надаючи гуманітарні послуги затриманим особам, до набрання чинності статтею 111?1 КК було абсолютно неможливо. Тому не можна припустити, що без знайомства з текстом закону в надійному джерелі, людина могла передбачити на підставі якихось моральних міркувань злочинність таких дій.
30. Враховуючи непередбачувану криміналізацію такої поведінки, вимоги до доступності закону в інформаційному сенсі мають бути найвищими.
31. Однак суди не приділили цьому питанню жодної уваги, хоча мали врахувати надзвичайні фактичні обставини у вирішенні питання обізнаності засудженого із законом.
3. Статус «народної поліції»
32. Також важливо було з`ясувати статус органу, яке обвинувачення визначило як «народну поліцію», оскільки частина 7 стаття 111-1 КК передбачає «зайняття… посади в незаконних … правоохоронних органах, створених на тимчасово окупованій території».
33. У матеріалах справи відсутні будь-які докази, на підставі яких можна стверджувати про офіційну підпорядкованість утворення «народна поліція» в смт Борова окупаційній адміністрації та/чи Збройним силам РФ. Тому не можна виключити можливість створення «народної поліції» як форми самоорганізації населення.
34. Я розумію, що частина 7 статті 111-1 КК посилається лише на «незаконні правоохоронні органи, створені на тимчасово окупованій території», і формально будь-яка форма самоорганізації може бути віднесена до «незаконних».
35. Однак у тому ж положенні Кримінальний кодекс визнає правомірність самовільної організації для захисту національних інтересів. В умовах окупації, коли існує повний колапс українських інституцій (див. пункт 7 вище), не можна виключити, що «народна поліція» була формою вимушеної самоорганізації громади для забезпечення мінімальної безпеки, а не органом, утвореним окупаційною владою.
36. Суди мали дослідити це питання, до того як виносити свої рішення.
4. Характер роботи засудженого
37. Я також вважаю вартим уваги посилання сторони захисту на ту обставину, що робота, яку виконував засуджений, не передбачає наявність організаційно-розпорядчих функцій, у той час як частина 7 статті 111-1 КК має поширюватися лише на такі посади.
38. На відміну від частин 2 та 5 статті 111-1 КК, частина 7 цього положення не проводить розрізнення між посадами, пов`язаними і не пов`язаними з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій. Однак у цьому випадку слід вдатися до системного тлумачення законодавства.
39. Якщо законодавець вимагає наявності організаційно-розпорядчих функцій для кваліфікації за менш тяжкою частиною 5, яка стосується органів влади, створених на окупованій територіях, то для кваліфікації за більш тяжкою частиною 7 тим більше необхідно доводити зайняття посади, яка має владний, управлінський, керівний чи репресивний характер. Частина 7 призначена для покарання осіб, які забезпечують функціонування репресивного апарату окупанта (керівники, слідчі, прокурори) - тих, хто безпосередньо приймає рішення, що стосуються прав і свобод громадян. Важко уявити, що метою законодавця було притягнути до відповідальності за частиною 7 статті 111-1 КК прибиральницю, електрика або інший технічний персонал правоохоронного органу.
40. Судова практика також визнає, що лише робота в правоохоронному органі не визначає особу як працівника правоохоронного органу, оскільки для цього необхідно, щоб він або вона за характером посади виконували правоохоронну функцію.[12]
41. У рішення судів не зазначені обставини, які б дозволили зробити висновок, що «посада», яку займав засуджений, пов`язана з прийняттям рішень про застосування сили, обмеження прав або іншими подібними повноваженнями, які асоціюються із функціями посадової або службової особи, з організацією роботи «народної поліції» чи її структурних підрозділів, виконанням повноважень, що мають публічно-владний характер.
42. Факти, встановлені судами, свідчать, що його функції обмежувалися охороною будівлі та обслуговуванням затриманих, що за своєю суттю є технічною або допоміжною роботою, і не має тягнути відповідальності за частиною 7 статті 111-1 КК.
43. Навіть якщо залишити осторонь питання статусу «народної поліції» і характеру «посади» засудженого, і виходити з найнесприятливішої для нього оцінки цих обставин, залишається ще ряд критично важливих факторів, які суди мали взяти до уваги.
5.1. Насильницька атмосфера
44. Засуджений посилався на те, що найнявся охоронцем не добровільно. Як відображено у вироку суду, дехто ОСОБА_8, дізнавшись, що засуджений раніше працював у поліції, запропонував йому йти на роботу до «народної поліції» і супроводив цю пропозицію погрозами «неприємностей», які його чекають у разі відмови. ОСОБА_8 повторив ці погрози через кілька днів, і засуджений стверджував, що погодився, оскільки боявся за долю своїх близьких.
45. Суди дійшли висновку, що погроз, тиску чи примусу, а також «збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин… підтверджено не було».
46. На мій погляд суди недостатньо уваги приділили питанню, чи не діяв засуджений вимушено, оскільки у справах, що стосуються окупації, не можна зводити питання примусу до безпосередньої загрози, а слід приймати до уваги загальну обстановку на окупованих територіях. Окупація сама по собі створює насильницьку атмосферу та стан хронічної загрози, що є формою психічного примусу.
47. В Боровій, як і в багатьох інших місцях, громадяни, мир і добробут яких держава виявилася неспроможною захистити, були залишені на милість окупантів.
48. Яка була обстановка в окупації?
49. В доповіді Управління Верховного комісара ООН від 20 березня 2024 року сказано: «Протягом перших місяців окупації української території у 2022 року збройні сили Російської Федерації здійснювали широкомасштабні свавільні затримання цивільних осіб, які часто супроводжувалось катуванням та жорстоким поводженням. Значна частина випадків також становить насильницькі зникнення. На початку російські збройні сили переслідували осіб, яких вважали загрозою безпеці, але з часом коло осіб значно розширилося та включало будь-кого, хто, як вважалося, виступав проти окупації. Окремі російські військовослужбовці також здійснювали вбивства цивільних осіб, особливо протягом перших місяців. Збройні сили Російської Федерації придушували мирні протести, обмежували свободу слова, запроваджували суворий контроль за пересуванням жителів, грабували будинки та підприємства. Російська окупаційна влада здійснювала стеження та інтенсивні обшуки, а також обмежувала доступ до незалежної інформації. Збройні сили Російської Федерації та окупаційна влада здійснювали ці порушення в атмосфері повної безкарності. Результатом стала задушлива атмосфера страху, яка використовувалася для посилення контролю над жителями, придушення інакомислення та опозиції, а також примушування до покори».[13]
50. Можна також навести узагальнюючий опис в рішенні ЄСПЛ у справі України і Нідерландів проти Росії[14], де ЄСПЛ посилається на джерела, які були доступні на час прийняття рішень у цій справі і мали бути взяті до уваги судами.
51. Виклад фактів, який міститься в пунктах 744?1022 рішення, не може нікого залишити байдужим.
52. Для мети цієї окремої думки я наведу лише окремі фрагменти рішення:
«Існує багато доказів щодо поведінки російських збройних сил під час окупації територій України після 24 лютого 2022 року… Детальні звіти Комісії з розслідування є болісним читанням (див. пункти 894-909 вище). Вони описують у неприкрашених та тривожних деталях часте застосування збройними силами Російської Федерації смертельного насильства проти цивільних осіб та українських військових hors de combat. Є докази масштабних вбивств мирних жителів, скоєних на окупованій території відразу після прибуття на ці території російських збройних сил. Було знайдено незліченні тіла з вогнепальними пораненнями голови, зі зв`язаними за спиною руками та перерізаним горлом. Є докази неспровокованого обстрілу російськими збройними силами цивільних осіб, які намагалися втекти від бойових дій у районах, підконтрольних Росії. Жертви нападу були в цивільному одязі і їхали в цивільних автомобілях. У деяких випадках транспортні засоби мали чіткі позначки, що на борту знаходяться діти. Пізніше були знайдені мертвими цивільні особи та українські військові hors de combat, які були взяті під варту російськими збройними силами, з пораненнями, які вказували на страту. Ті, хто намагався втекти з окупованих територій, у тому числі через гуманітарні коридори, були обстріляні російськими військами… У звітах … ясно вказується, що наведені приклади є лише ілюстрацією моделі поведінки, яка мала місце в більших масштабах на окупованих територіях України…».[15]
«Докази поза будь-яким сумнівом доводять, що з початку конфлікту на сході України озброєні сепаратисти застосовували насильство проти затриманих, як цивільних, так і військових, у районах, які фактично контролюються Російською Федерацією… Є значно більше доказів щодо поведінки російських збройних сил під час окупації ними територій України в період після 24 лютого 2022 року… Докази свідчать про значне збільшення масштабів і тяжкості актів жорстокого поводження як під час ув`язнення, так і за межами формальних місць ув`язнення, в імпровізованих «камерах тортур» або в будинках чи селах жертв. Комісія з розслідування … дійшла висновку, що катування були скоординованою державною політикою Російської Федерації, яка застосовувалася по відношенню до українських цивільних осіб та військовополонених. Його використовували для отримання зізнань, вселяння страху та здійснення фізичного та психологічного тиску, а також для зламу, приниження, примусу та покарання.
Характер насильства, якого зазнали цивільні особи та військовополонені з боку агентів Російської Федерації в період з травня 2014 року по вересень 2022 року, детально описаний у звітах, наданих Суду. Часто повідомлялося про побиття, примусове оголення та інтимні обшуки під час фільтрації та в місцях ув`язнення. Є також послідовні повідомлення про імітацію страти, відрізання частин тіла та застосування до жертв електричного струму, включно з інтимними ділянками тіла. Деякі затримані повідомляли, що їх змушували годинами сидіти навпочіпки або стояти на колінах. Є повідомлення про те, як військовополонених примушували ковтати свої знаки розрізнення. Докази також свідчать про те, що затриманих змушували спостерігати за жорстокими побиттями, а інколи й за розстрілами інших людей. Свідки описали Комісії, як чули гучні та нестерпні крики затриманих»[16].
53. Описавши практику зґвалтувань, яким піддавалися як жінки, так і чоловіки (віком від 4 до 80 років), Суд продовжує:
«Цивільним особам і військовополоненим також неодноразово погрожували насильством, у тому числі погрозами розстрілу … Зловмисники погрожували завдати шкоди близьким членам сім`ї жертв, у тому числі зґвалтувати їхніх дітей. Суд підкреслює, що ці погрози були зроблені в контексті, коли багато жертв були свідками сексуального насильства або свавільних страт, вчинених щодо інших, без урахування віку чи особливої ??вразливості жертв. Крім того, оскаржувана поведінка мала місце в загальному контексті беззаконня та безкарного вчинення насильства на окупованих територіях України. Жертвиусвідомлювали, що цене порожні погрозиі що насильство, яким вони погрожували, швидше за все, буде застосовано до них або до їхніх близьких, включаючи дітей».[17]
54. Атмосфера страху і безвиході, яка притаманна будь-якій окупації, а тим більше тому типу окупації, який ми спостерігали і спостерігаємо внаслідок російської агресії - це важливий фактор, який потребує належної уваги суду.
55. ЄСПЛ у згаданій справі заключає:
«Суд впевнений, що існують переконливі докази дій, які порушують статтю 3 Конвенції, на окупованих територіях України в період з 11 травня 2014 року по 16 вересня 2022 року. Ці докази дозволяють йому зробити висновок поза розумним сумнівом, що протягом розглянутого періоду існувало накопичення ідентичних або аналогічних порушень статті 3, які є достатньо численними та взаємопов`язаними, щоб вважатися схемою або системою нелюдського та такого, що принижує гідність, поводження та катувань. Комісія з розслідування охарактеризувала деякі з цих дій як такі, що становлять скоординовану державну політику катувань. Суд вважає, що організована та системна практика не могла мати місце без відома та участі високопосадовців російського уряду…».[18]
«У сукупності докази, які Суд врахував, дійшовши цих висновків, являють собою картину взаємопов`язаної практики відверто незаконної поведінки представників держави-відповідача у масових масштабах … Це також є невід`ємною частиною його висновку про те, що існувала офіційна толерантність до такої поведінки з боку керівництва осіб, які несли безпосередню відповідальність, та вищої влади Російської Федерації».[19]
56. Ми пам`ятаємо про Бучу, і ми не можемо у справах про колабораціонізм мовчазно припускати, що йдеться про іншого окупанта, іншу обстановка, яка жодним чином не нагадує Бучу. Однак окупант той самий і політика окупаційної влади єдина на всіх окупованих територіях.
57. Тому застосовувати критерії добровільності, доречні для звичайної ситуації, коли людина хоча б теоретично знаходиться під захистом держави, до ситуації, коли людина не лише позбавлена такого захисту, а й опиняється в обставинах, коли політика окупаційної влади становить собою послідовне і багатоаспектне насильство, абсолютно недоречно. Якщо суди вважали, що окупація Борової мала кардинально інший характер, вони мали навести дуже переконливі докази цьому.
58. Враховуючи таку обстановку на окупованих території, висновок судів про відсутність тиску, примусу, та збігу тяжких обставин виглядає відверто неадекватним інформації, доступній судам на час винесення рішення.
5.2. Законний примус
59. Також для оцінки добровільності важливо враховувати, що окупаційна влада має право, за певними виключеннями, примушувати до роботи, і такий примус допустимий за міжнародним гуманітарним правом.
60. Стаття 51 Женевської конвенції IV[20]дозволяє примушувати дорослих цивільних осіб на окупованій території до роботи, яка необхідна або для потреб окупаційної армії чи комунальних служб, або для харчування, житла, одягу, транспортування чи охорони здоров`я населення окупованої країни. Перелік таких робіт може бути достатньо широким, враховуючи обов`язок окупанта вживати всіх можливих заходів для відновлення та забезпечення, наскільки це можливо, громадського порядку та безпеки.[21]Такий примус може поширюватися на посадових осіб і суддів, з певними обмеженнями, передбаченими статтею 54 Женевської конвенції IV.
61. Я жодним чином не ставлю під сумнів характер окупації, описаний в попередньому розділі. Однак навіть якщо б це була лагідна окупація, з неухильним додержанням норм гуманітарного права, окупант був би вправі примушувати місцеве населення до виконання певних робіт, у тому числі роботи, яку виконував засуджений.
62. Наявність таких повноважень в окупаційної влади виключає добровільність згоди на виконання такої роботи навіть за відсутності прямої погрози, оскільки підкорення законному наказу окупаційної влади не означає добровільну дію.
63. Вже згадана доповідь Управління Верховного комісара ООН відзначає:
«Ці переслідування ґрунтуються на занадто широкому та неточному положенні, включеному до Кримінального кодексу України у березні 2022 року, яке потенційно криміналізує фактично будь-яку трудову або підприємницьку діяльність на окупованій території. Завдяки цьому виникає ризик криміналізації діяльності, до якої людей окупаційна держава може примушувати відповідно до норм міжнародного гуманітарного права про окупацію, і яка може бути необхідною та корисною для нормального життя населення окупованої території. Ці переслідування призвели до випадків подвійної віктимізації, коли особи, які постраждали від порушень прав людини спочатку під час російської окупації, потім знову піддавались кримінальному переслідуванню за колабораціонізм, таким чином, що порушуються їхні права».[22]
5.3. Крайня необхідність
64. Суди геть не взяли до уваги питання виживання на окупованій території. Навіть якщо відкинути міркування законного примусу і атмосфери страху, створеної на окупованій території, залишається необхідність для людей, залишених в окупації, забезпечувати хоча б мінімальний рівень життя. Для цього їм потрібне джерело доходу, і таке джерело неможливо знайти без взаємодії з окупаційною владою.
65. Стаття 111-1 КК, якщо тлумачити так широко як в цій справі, забороняє будь-яку співпрацю з окупантом, навіть у вигляді найму для виконання технічних або обслуговуючих функцій. Це ставить населення, що опинилося під владою окупанта, перед вибором: зубожіння і голод або довге тюремне ув`язнення у разі деокупації.
66. Слід взяти до уваги, що створення умов, які ведуть до зубожіння населення, становить порушення міжнародного гуманітарного права і може навіть кваліфікуватися як воєнний злочин відповідно до статті 8(b)(xxv) Римського статуту Міжнародного кримінального суду.
67. Мені важко припустити, що законодавець мав на меті створити таку нестерпну моральну дилему для людей, залишених в окупації. У будь-якому разі необхідність виживання ставить питання про крайню необхідність в значенні статті 39 КК, яке судами зовсім не було досліджено.
68. Таким чином, суди, не дослідивши контекст окупації і не спростувавши, що засуджений діяв під дією різних факторів, які виключають добровільність, дійшли нічим не обґрунтованого висновку, що єдино можлива мета, з якою він погодився на цю роботу, - це завдати «шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності, державній, економічній та інформаційній безпеці України».
69. Я вважаю, що у цьому випадку право засудженого суди судимим за доступним і передбачуваним законом, тлумачення якого узгоджується з міжнародними зобов`язаннями та здоровим глуздом, не було забезпечено.
70. Як наслідок його засудження за виконання, по суті, технічних та обслуговуючих функцій у структурі, створеній на тимчасово окупованій території, викликає серйозні сумніви з погляду принципів справедливості, індивідуалізації кримінальної відповідальності та пропорційності у кримінальному судочинстві України.
71. Я згоден з тим, що положення статті 111-1 КК сформульовані в занадто широких формулюваннях, які не враховують багато аспектів, важливих для прийняття рішення, за що вони справедливо критикуються.
72. Однак широке формулювання закону не надає суду carte blanche у його застосуванні, а покладає на суд відповідальність за адекватне його тлумачення, яке враховує принципи як кримінального, так і міжнародного права, міркування справедливості, щоб не наразити державу на ризик відповідальності за невиконання міжнародних зобов`язань.
73. Я нагадаю, що ОСОБА_9 за знищення культурної спадщини засуджений Міжнародним кримінальним судом до 9 років ув`язнення.[23] ОСОБА_10, пособник у вбивстві близько 200 цивільних осіб при нападі на село, мародерстві та знищенні майна засуджений до 12 років ув`язнення.[24]ОСОБА_11 визнаний винуватим у тортурах, каліцтві, переслідуванні та інших воєнних злочинах в умовах систематичного нападу на цивільне населення засуджений до 10 років за гратами[25].
74. ОСОБА_5 засуджений до 13 років позбавлення волі за виконання допоміжної роботи в «народній міліції», яка, як видається, нікому не спричинила жодної школи.
75. Прирівняти його дії за суспільною небезпекою до злодіянь цих міжнародних злочинців - виглядає кричуще неадекватним.
76. Оскільки судами не були враховані ці критично важливі міркування, я не міг підтримати їх рішення.
Суддя ОСОБА_1
[8] Korbely v. Hungary, 19 September 2008, no. 9174/02
[9] Oliver Wendell Holmes, The Common Law, London, 1882, p. 36
[15] Там же, § 1038
[16] Там же, § 1070-72
[17] Там же, § 1075
[18] Там же, § 1082
[19] Там же, § 1624
[20] Convention (IV) respecting the Laws and Customs of War on Land and its annex: Regulations concerning the Laws and Customs of War on Land. The Hague, 18 October 1907, Regulations: Art. 43
[21] IV Конвенція про закони і звичаї війни на суходолі та додаток до неї: Положення про закони і звичаї війни на суходолі, стаття 43