ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/299/25 Справа № 171/861/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2025 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.05.2024 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 0000021 за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч.1 ст.263 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.05.2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Макарівка Каланчацького району Херсонської області, українця, громадянина України, має середню спеціальну освіту, одруженого, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової служби за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 НГУ, перебуває на посаді командира 2-го відділення 1-го стрілецького взводу стрілецької роти (з ООВДО № НОМЕР_2 ) НОМЕР_3 стрілецького батальйону (з ООВДО), військової частини НОМЕР_1 НГУ, перебуває у званні «старший сержант», раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття призначеного за цим вироком покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим терміном в 1 рік. З покладенням у відповідності до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України обов`язків. Скасовано запобіжний захід. Зараховано на підставі ст. 72 КК України у строк покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 22.02.2024 року по 09.05.2024 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 перебуваючи на посаді командира 2-го відділення 1-го стрілецького взводу стрілецької роти (з ООВДО № НОМЕР_2 ) НОМЕР_3 стрілецького батальйону (з ООВДО), військової частини НОМЕР_1 НГУ, у військовому званні «старший сержант», маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, носіння, зберігання та збут вогнепальної зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи заборону вільного їх обігу, не маючи дозволу на їх придбання та зберігання, в порушення Постанови ВРУ «Про право власності на окремі види майна» і Додатку №2 до цієї Постанови від 17.06.1992, Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 №576, Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них» у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому місці, незаконно придбав у невстановленої слідством особи: 1 (один) автомат Калашникова-74 калібру 5.45 мм., заводський номер НОМЕР_4 , який відповідно до висновку судового експерта Дніпропетровського НДКЦ МВС України №СЕ-19/104-24/8228-БЛ від 23.02.2023 є вогнепальною зброєю та придатний до стрільби та 120 (сто двадцять) патронів калібру 5.45 мм., які відповідно до вказаного високу судового експерта є боєприпасами та придатні для стрільби.

Придбавши у такий спосіб вищевказану вогнепальну зброю та боєприпаси без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, а також те, що носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу забороняється, діючи умисно, в невстановлений досудовим розслідуванням час, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах переніс вказані: 1 (один) автомат Калашникова-74 калібру 5.45 мм. заводський номер НОМЕР_4 , який відповідно до висновку судового експерта Дніпропетровського НДКЦ МВС України №СЕ-19/104-24/8228-БЛ від 23.02.2023 є вогнепальною зброєю та придатний до стрільби та 120 (сто двадцять) патронів калібру 5.45 мм., які відповідно до вказаного високу судового експерта є боєприпасами та придатні для стрільби, до місця свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 де зберігав без передбаченого законом дозволу, з метою подальшого носіння та переміщення до місця збуту.

В середині грудня 2023 року ОСОБА_7 запропонував своєму знайомому громадянину України ОСОБА_11 , придбати у нього вищевказаний автомат Калашникова-74 калібру 5.45 мм. та боєприпаси до нього, за грошову винагороду у розмірі 900 доларів США.

У подальшому, 22.02.2024 приблизно о 14.37 годині ОСОБА_7 перебуваючи на посаді командира 2-го відділення 1-го стрілецького взводу стрілецької роти (з ООВДО № НОМЕР_2 ) НОМЕР_3 стрілецького батальйону (з ООВДО), військової частини НОМЕР_1 НГУ, у військовому званні «старший сержант», реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут вищевказаної вогнепальної зброї та боєприпасів, які він придбав, зберігав та носив, без передбаченого законом дозволу, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , збув, без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_11 , який діяв під контролем працівників УСБУ у Дніпропетровській області та Територіального управління ДБР, розташованого у м. Полтаві вищевказані: 1 (один) автомат Калашникова-74 калібру 5.45 мм., заводський номер НОМЕР_4 , який відповідно до висновку судового експерта Дніпропетровського НДКЦ МВС України №СЕ-19/104-24/8228-БЛ від 23.02.2023 є вогнепальною зброєю та придатний до стрільби та 120 (сто двадцять) патронів калібру 5.45 мм., які відповідно до вказаного високу судового експерта є боєприпасами та придатні для стрільби, за що отримав від ОСОБА_11 грошові кошти у вигляді імітаційних засобів в сумі 35000 (тридцять п`ять тисяч) гривень, що станом на 22.02.2024 за офіційним курсом НБУ являлось еквівалентом 906 (дев`ятсот шість) доларів США.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого. В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції поза увагою залишив ступінь тяжкості вчиненого злочину обвинуваченим ОСОБА_7 , не зважив на характер і ступінь суспільної небезпечності. Зазначає, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисного корисливого кримінального правопорушення, яке є тяжким, безпосереднім об`єктом якого є громадська безпека в частині убезпечення від порушення правил обороту вогнепальної і холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв. Вважає, що судом внаслідок неналежного дослідження особи обвинуваченого не було враховане те, що вказаний злочин ОСОБА_7 вчинив, достеменно знаючи, що відносно останнього на розгляді Центрально-міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області перебуває кримінальна справа де він обвинувачується у вчиненні умисного корисливого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 1 КК України. Вказує, що відсутні жодні підтверджуючі документи того, що ОСОБА_7 утримує неповнолітню дитину від першого шлюбу, наявність дружини не стала жодним стримуючим фактором від вчинення умисного тяжкого кримінального правопорушення. Вважає, що дане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив з корисливих мотивів, при цьому, будучі військовослужбовцем та отримуючи заробітну плату, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів, а тому призначення покарання із застосуванням положень статті 75 є явно несправедливим та не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України. Просить вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 ч. 1 КК України. Призначити ОСОБА_7 покарання: за ст. 263 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 54 КК України позбавити військового звання «старший сержант». В решті вирок суду залишити без змін. Просить дослідити довідку №163-18012024/12050 щодо притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , яка міститься в матеріалах кримінального провадження, яка досліджувалась судом першої інстанції, але жодної оцінки не надано.

Стороною захисту подані заперечення на апеляційну скаргу в яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок стосовно ОСОБА_7 без змін. В обґрунтування вказує, що суд першої інстанції дотримався вимог вказаної Постанови Пленуму та норм ст. 65 КК України. Захист вважає, що суд врахував усі необхідні обставини: повне визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, позитивні характеристики, участь у бойових діях, наявність неповнолітньої дитини, державні нагороди. Вказує, що орган пробації у досудовій доповіді дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення волі. Також зазначається, що рівень ризику повторного правопорушення за даними підсистеми «Касандра» визначено як середній. Вказує, що прокурор безпідставно посилається на іншу кримінальну справу № 216/7925/21, яка ще перебуває на розгляді, а обвинувачений у ній вважає себе невинним. При цьому на час розгляду даної справи ОСОБА_7 вважається «раніше не судимим», що відповідає положенням ст. 62 Конституції України. Вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений відповідно до закону, з урахуванням усіх обставин та особистості обвинуваченого. Призначене покарання є достатнім, справедливим і законним, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Як вбачається з матеріалів провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції проходив з дотриманням визначеного ч.3 ст. 349 КПК України порядку суд обмежив дослідження фактичних обставин провадження допитом обвинуваченого, який визнав вину в пред`явленому йому обвинуваченні в повному обсязі та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу, а також стосовно процесуальних питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку.

Правова процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України передбачає особливості оскарження для учасників судового розгляду, так згідно ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

В апеляційному порядку висновки суду о винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст.263 КК України ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину обвинуваченим ОСОБА_7 у вигляді умисного корисливого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, безпосереднім об`єктом якого є громадська безпека в частині додержання правил обігу вогнепальної і холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв, є безпідставними. Суд апеляційної інстанції встановив, що при призначенні покарання суд першої інстанції врахував зазначені обставини та ухвалив законне і вмотивоване рішення.

Доводи апеляційної скарги, що судом не було враховане те, що вказаний злочин ОСОБА_7 вчинив, достеменно знаючи, що відносно останнього на розгляді Центрально-міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області перебуває кримінальна справа де він обвинувачується у вчиненні умисного корисливого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 1 КК України, не заслуговують на увагу, оскільки по вказаній справі обвинувального вироку не ухвалено.

Згідно до статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Доводи апеляційної скарги про відсутність підтверджуючих документи, що ОСОБА_7 утримує неповнолітню дитину від першого шлюбу, наявність дружини не стала жодним стримуючим фактором від вчинення умисного тяжкого кримінального правопорушення, спростовані стороною захисту при апеляційному розгляді справи, до суду надано свідоцтво про народження дитини ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьком якого є ОСОБА_7 .

Доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є необґрунтованими.

Судом апеляційної інстанції встановлено, при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції керувався загальними засадами призначення покарання, визначених ст.ст. 50, 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за місцем роботи характеризується позитивно, брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, за що був неодноразово нагороджений відзнакою командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 », відзнакою командувача об`єднаних сил «Козацький хрест», медаллю «За відвагу», відзнакою «Мужність, честь, закон», медаллю «За оборону рідної держави», орденом «Єдність та воля», орденом «За мужність» ІІІ ступеня, раніше не судимий, вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, матеріальна шкода відсутня, на обліку у лікаря психіатра не перебував і не перебуває ,на обліку у лікаря нарколога не перебував і не перебуває, вину визнав та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, щиро розкаявся.

Також, судом першої інстанції було враховано досудову доповідь від 08.05.2024 року, складеної відносно ОСОБА_7 , орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Відповідно до витягу з оцінки ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення з використанням підсистеми «Касандра» від 06.05.2024 року рівень вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_7 розцінюється як середній.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання, керувався принципами справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, які наголошують, що покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу, та вважав, що обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, при цьому, враховуючи обставини справи, відомості про особу обвинуваченого, вважав можливим звільнити засудженого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, якщо він на протязі визначеного судом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Суд першої інстанції зазначив, що щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.

Суд першої інстанції вважав, що вищезазначені обставини дійсно можуть бути підставою для застосування інституту звільнення від покарання з випробуванням відносно ОСОБА_7 , оскільки не втрачена можливість соціальної реабілітації та виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання, та можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Практика судів різних інстанцій при призначенні покарання стикається із застосуванням терміну «явно несправедливе покарання», яке означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Оскаржуючи вирок в апеляційному порядку, прокурор звертав увагу саме на явно несправедливе покарання, вважаючи призначене покарання саме із застосування вимог ст. 75 КК України надто м`яким, та просив на підставі ст. 54 КК України позбавити військового звання «старший сержант».

Суд апеляційної інстанції наголошує, що принцип призначення покарання, визначений у ст. 65 КК України, наводить загальні засади призначення покарання та наділяє суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

При цьому повноваження суду, надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених обвинуваченим дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005р.) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005р.) ЄСПЛ зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений свою винуватість у вчиненому визнав повністю, розкаявся, фактичні обставини справи не оскаржував, із пред`явленим обвинуваченням погодився та не заперечував. Також суд апеляційної інстанції враховує наслідки вчинення інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення за ч.1 ст.263 КК України, які хоча і мають негативний прояв для суспільства і утворюють склад кримінального правопорушення, проте матеріальна шкода відсутня та на думку суду апеляційної інстанції, не в повній мірі відповідатимуть принципу справедливості та адекватності при призначенні покарання у виді реального позбавлення волі, з позбавленням військового звання «старший сержант» та становитиме «особистий надмірний тягар для особи».

Наведені вище висновки суду апеляційної інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеному у постанові від 13.08.2020р. у справі № 716/1224/19.

Таким чином, враховуючи викладене вище, доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України належним чином не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, та застосування вимог ст. 75 КК України щодо обвинуваченого не забезпечить мету кримінального покарання, як виправлення засудженого так і запобігання вчиненню нових злочинів, та вказує на неправильне застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню в даному кримінальному провадженні, є неспроможними.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засудженого, а також попередження здійснення нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

За вказаних вище підстав, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.05.2024 рокуу кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 0000021 за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч.1 ст.263 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді