ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 638 /5697 / 25 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/ 1507 /25 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме обвинуваченого та потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.04.2025 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 02.02.2018 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.186, ч.2 ст.289, ст.ст. 70,71 КК України до 7 років 6 днів позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 03.09.2024 по відбуттю строку покарання, вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 18 березня 2025 року за ч.4 ст. 185 КК України до п`яти років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.71 КК України, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 березня 2025 року за ч.4 ст. 185КК України, у вигляді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Також вирішено питання щодо судових витрат, відповідно до вимог ст.126 КПК України.

Згідно вироку ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що в період воєнного стану, він вчинив корисливе умисне кримінальне правопорушення при наступних обставинах: 18.01.2025 приблизно о 11 год. 50 хв. перебував біля грального майданчику «Акварена», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 44-47, де зайшовши до приміщення для перевдягання шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «SAMSUNG» моделі «SM-M325FV/DS», 128 Gb, чорного кольору, що був у кишені однієї із курток, які там знаходилися, який належить ОСОБА_9 та у цей час у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, таємно, у період воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «SAMSUNG» моделі «SM-M325FV/DS», 128 Gb, чорного кольору вартістю, згідно з висновку експерта № 1540 від 26.02.2025 3 533 грн. 30 коп.

Після чого, ОСОБА_8 разом з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3 533 грн. 30 коп.

Крім того, ОСОБА_8 29.01.2025 приблизно о 15 год. 50 хв. перебував біля спортивного комплексу, який розташований за адресою: м. Харків, вул. Динамівська, 5А, де зайшовши до приміщення для перевдягання шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «Aplle» моделі «Iphone XS MAX», 64 Gb, чорного кольору, що лежав у одній із сумок, які там знаходилися, який належить ОСОБА_10 та у цей час у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, таємно, у період воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «Aplle» моделі «Iphone XS MAX», 64 Gb, чорного кольору вартістю, згідно з висновку експерта № 3660 від 20.03.2025 5 000 грн. 00 коп.

Після чого, ОСОБА_8 разом з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 5 000 грн. 00 коп.

Вказані дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України та застосуванню судом закону, який не підлягає застосуванню ст.71 КК України.

Визнати ОСОБА_8 засудженим до покарання за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 березня 2025 року за ч.4 ст. 185 КК України та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (одного) місяця.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 18.01.2025 року, тобто, до постановлення вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 березня 2025 року за ч.4 ст. 185 КК України, а тому, остаточне покарання йому необхідно призначати за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, оскільки кримінальне правопорушення, за які особу засуджено у цьому кримінальному провадженні, вчинено ним до постановлення попереднього вироку.

На підставі вищевикладеного, прокурор просить задовольнити його апеляційні вимоги та змінити оскаржуваний вирок.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, повідомлявшись належним чином про дату та час розгляду апеляційної скарги, будь-яких заяв про неможливість розгляду справи за його відсутністю, не надавав, на особистій участі не наполягав.

Враховуючи вищевикладене, керуючись положеннями ч.4 ст.422-1 КПК України, колегія суддів вважає за можливе здійснювати розгляд даної справи без участі обвинуваченого, оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Крім того, такий розгляд відповідає вимогам ст.401 КПК України, так як апеляційна скарга прокурора не стосується погіршення становища обвинуваченого.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у інкримінованому йому злочині та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання закону України про кримінальну відповідальність, котрий не підлягає застосуванню, а саме положень ст.71 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання, призначив обвинуваченому за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та на підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 березня 2025 року за ч.4 ст. 185 КК України, остаточно визначивши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду в частині призначеного судом обвинуваченому остаточного покарання, з наступних підстав.

Відповідно до вимог, визначених ч.ч.1-3 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених кримінальних правопорушень призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

До основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то в цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 березня 2025 року ОСОБА_8 був засуджений за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Кримінальне правопорушення за даним вироком, ОСОБА_8 вчинив 18.01.2025 року, тобто, до постановлення вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 березня 2025 року.

Тому, остаточне покарання обвинуваченому слід призначати за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки кримінальне правопорушення обвинуваченим, за яке його засуджено у цьому кримінальному провадженні, вчинено ним до постановлення попереднього вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 березня 2025 року за ч.4 ст. 185 КК України.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 по справі №766/39/17 зробила правовий висновок, згідно якого, суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК, лише в тому випадку, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. За змістом ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1,3 цієї статті (сукупність злочинів). Разом із тим відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків). Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили. При цьому, правило призначення покарання за сукупністю вироків, є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів.

А тому, в даному випадку, суд першої інстанції неправильно застосував положення кримінального закону України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, застосувавши положення ст.71 КК України, яким передбачено призначення покарання за сукупністю вироків, та, не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, якими передбачено призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, які підлягають застосуванню, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409,п.4 ч.1 ст.408, п.п.1,2 ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для зміни вироку в цій частині.

Враховуючи вищевикладене, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України та застосуванню закону, який не підлягає застосуванню ст.71 КК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання, внаслідок чого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7,404, 405, п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.408, п.п.1,2 ч.1 ст.413, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.04.2025 року по справі щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.4 ст.185, в частині призначеного покарання, - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, до покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 18.03.2025 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання - у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :

___________ ____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3