Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

14 травня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференції з використанням підсистеми "Електронний суд" кримінальне провадження № 80001811 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки м. Києва, громадянки України,

що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимої:

1) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07.02.2024

за ч.1 ст.190 КК України на 200 годин громадських робіт;

2) вироком Подільського районного суду м. Києва від 01.03.2024

за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі

ст.75 КК України звільненої від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком 2 роки,

яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 червня 2024 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.06.2024 ОСОБА_7 визнана винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України і їй призначено покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України - 1 рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.190 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на неї покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Цим же вироком суд задовольнив цивільні позови потерпілих і ухвалив стягнути з ОСОБА_7 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, на користь ОСОБА_8 6 800 гривень, ОСОБА_9 - 10 200 грн, ОСОБА_10 - 34 000 грн, ОСОБА_11 - 27 300 грн, ОСОБА_12 - 3 500 грн, ОСОБА_13 - 22 500 грн, ОСОБА_14 - 12 000 грн.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_15 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст.190 КК України - 240 годин громадських робіт; за ч.2 ст.190 КК України - 3 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07.02.2024, більш суворим, призначеним цим вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; вирок Подільського районного суду м. Києва від 01.03.2024 виконувати самостійно.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 і правову кваліфікацію її дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню, дійшов помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання і неправильно звільнив її від призначеного покарання. Внаслідок цього призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та її особі через м`якість.

На переконання прокурора, суд не врахував дані про підвищену суспільну небезпечність вчинених діянь та особи обвинуваченої, яка під час дії воєнного стану вчинила кримінальні правопорушення проти власності і що предметом злочинного посягання були грошові кошти на загальну суму 240 000 гривень, при тому, що потерпілі мали на меті придбати пальне для передачі на потреби ЗСУ. Суд у вироку вказав, що обвинувачена не судима, але з початку повномасштабного вторгнення вона вже тричі засуджувалась різними судами за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень. ОСОБА_7 ніде не працює і намагалась поліпшити своє матеріальне становище шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

Також стверджує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 , яка має малолітню дитину, 2017 року народження, за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді обмеження волі, яке згідно з ч.3 ст.61 КК України не застосовується до жінок, що мають дітей віком до 14 років.

Крім того, ОСОБА_7 засуджена вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07.02.2024 за ч.1 ст.190 КК України на 240 годин громадських робіт та вироком Подільського районного суду м. Києва від 01.03.2024 за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Кримінальні правопорушення відповідно до вироку, який оскаржується, ОСОБА_7 вчинила в період з 9 серпня по 16 вересня 2022 року до ухвалення попередніх вироків. Тому суд повинен був призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України, яка застосована не була.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити; доводи захисника та обвинуваченої, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги і просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 шляхом обману заволоділа чужим майном за наступних обставин.

ОСОБА_7 , знаходячись у м. Києві, з метою покращення свого матеріального становища вирішила заволодіти чужим майном шляхом обману. З цією метою розробила злочинний план, згідно з яким шляхом спілкування по телефону вона повинна була створювати враження ділової людини, яка нібито займається купівлею-продажем талонів на пальне за низькою ціною в мережі автозаправок "WOG". При цьому вона не збиралась виконувати взяті на себе зобов`язання з їх реалізації, а отримані гроші потерпілих планувала привласнювати.

В період з 9 по 12 серпня 2022 року ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, зателефонувала ОСОБА_16 та, створюючи враження ділової людини, яка нібито займається купівлею-продажем талонів на пальне за низькою ціною у вказаній мережі автозаправок, запропонувала придбати талони на суму 64 200 грн. ОСОБА_16 , будучи введений в оману, маючи на меті придбати талони на пальне для подальшої передачі їх на потреби ЗСУ як волонтерську допомогу, перерахував на наданий ОСОБА_7 номер банківської карти грошові кошти в сумі 64 200 грн. Однак ОСОБА_7 не мала наміру виконувати взяті на себе зобов`язання і, отримавши вказані кошти, розпорядилась ними на власний розсуд, чим завдала потерпілому ОСОБА_16 майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, реалізуючи злочинний умисел, направлений у кожному випадку на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману в аналогічний спосіб, ОСОБА_7 в період з 30 серпня по 16 вересня 2022 року телефонувала потерпілим та, кожного разу створюючи враження ділової людини, яка нібито займається купівлею-продажем талонів на пальне за низькою ціноюв мережі автозаправок "WOG", пропонувала придбати талони на різні суми. Потерпілі, будучи введені в оману, маючи на меті придбати талони на пальне для подальшої передачі їх на потреби ЗСУ як волонтерську допомогу, перераховували в кожному випадку на наданий ОСОБА_7 номер банківської карти грошові кошти в різних сумах. Однак ОСОБА_7 не мала наміру виконувати взяті на себе зобов`язання і, отримавши вказані кошти, розпорядилась ними на власний розсуд, чим завдала майнової шкоди, зокрема:

- 30 серпня 2022 року потерпілій ОСОБА_13 на суму 10 500 грн;

- 4 вересня 2022 року потерпілому ОСОБА_12 на суму 3 500 грн;

- 8 вересня 2022 року потерпілій ОСОБА_9 на суму 10 200 грн;

- 8 вересня 2022 року потерпілій ОСОБА_10 на суму 34 000 грн;

- 8 вересня 2022 року потерпілому ОСОБА_17 на суму 6 800 грн;

- 8 вересня 2022 року потерпілому ОСОБА_18 на суму 13 800 грн;

- 12 вересня 2022 року потерпілому ОСОБА_11 на суму 27 200 грн;

- 16 вересня 2022 року потерпілому ОСОБА_14 на суму 12 000 грн.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та за ч.2 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченій остаточне покарання у виді позбавлення волі, звільнив від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України в редакції Закону № 1576-ІХ від 29.06.2021, чинній на момент вчинення останнього за часом кримінального правопорушення, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспортного засобу особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість її виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 за невеликий період, трохи більше місяця, заволоділа грошовими коштами дев`яти потерпілих на досить значну суму. Обвинувачена не працює, протягом майже трьох років жодних спроб відшкодувати завдану її діями майнову шкоду ОСОБА_7 не вчинила, що свідчить про відсутність у неї критичної оцінки своїх дій та бажання виправити ситуацію, яка склалася внаслідок протиправної поведінки, а відтак і щирого каяття.

А тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Крім того, згідно з ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Всупереч цим вимогам закону суд призначив ОСОБА_7 , яка має сина ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді обмеження волі, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. І про це також обґрунтовано вказує прокурор.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, як правильно вказує прокурор, потягло за собою призначення покарання, яке не може бути призначене, та неправильне звільнення обвинуваченої від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинила кримінальний проступок і нетяжкий злочин, конкретні обставини справи, у тому числі кількість епізодів злочинної діяльності, загальний розмір завданої шкоди, байдуже відношення обвинуваченої до вчинених нею дій та їх наслідків. Що стосується особи винної, то вона не працює, на час вчинення кримінальних правопорушень судимостей не мала, має на утриманні малолітню дитину.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, не встановлено.

Колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання у виді громадських робіт та позбавлення волі в межах санкцій частин відповідного закону України про кримінальну відповідальність та остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України та принципу невідворотності покарання, а також буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як нею, так і іншими особами.

Обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, згідно з п.4 ч.1 ст.91 КПК України, серед іншого, є обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, тощо.

За загальними правилами, за приписами ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на час ухвалення вироку судом першої інстанції у ньому були відсутні копії вироків Оболонського районного суду м. Києва від 07.02.2024 та Подільського районного суду м. Києва від 01.03.2024, які прокурор просить врахувати при призначенні остаточного покарання. У довідці з єдиної інформаційної системи МВС України, взагалі, відсутня інформація про наявність щодо ОСОБА_7 інших кримінальних проваджень (т.1 а.с.220).

А тому невиконання стороною обвинувачення обов`язку, передбаченого ч.1 ст.92 КПК України, не дає прокурору права стверджувати, що суд першої інстанції проігнорував вимоги ч.4 ст.70 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. З огляду на викладене суду не було відомо і не могло бути відомо про існування вказаних вироків.

За таких обставин підстав для призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі вказаної раніше норми колегія суддів не вбачає. Проте, якщо виникне питання про виконання цих вироків, воно може бути вирішене в порядку, передбаченому ст.537 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України - 240 /двісті сорок/ годин громадських робіт;

- за ч.2 ст.190 КК України - 3 /три/ роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 14 травня 2025 року.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 11 червня 2024 року по 21 червня 2024 року включно та з 7 квітня 2025 року по 13 травня 2025 року включно.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

В умовах дії воєнного стану після проголошення резолютивної частини вироку його повний текст обов`язково вручається учасникам судового провадження в день його проголошення.

На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3