КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження 11-кп/824/3203/2025 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001988, внесеному до ЄРДР 29 вересня 2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 3 грудня 2024 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 1 травня 2024 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці,

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік. На підставі ст. 71 КК України, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 1 травня 2024 року, остаточно призначено покарання у виді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, щоу невстановлений досудовим розслідуванням точний час, але не пізніше 15.25 год. 29 вересня 2023 року, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) масою 0,83 г, та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), в кристалоподібній речовині, масою 1,64 г, після чого почав зберігати їх при собі, без мети збуту, для власного вживання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини, без мети збуту, 29 вересня 2023 року, приблизно о 15.25 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 13, ОСОБА_7 був помічений та зупинений працівниками Шевченківського управління поліції ГУ НП у м. Києві для перевірки документів, в ході чого було виявлено, що ОСОБА_7 має при собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, а саме метадон (фенадон) масою 0,83 г та PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) масою 1,64 г, після чого викликано слідчо-оперативну групу Шевченківського управління поліції ГУ НП в м. Києві.

У подальшому, 29 вересня 2023 року у період часу з 17.16 год. по 17.41 год. за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 13, в ході затримання в порядку ст. 298-2 КПК України із пакета чорного кольору, який тримав у руках ОСОБА_7 , виявлено та вилучено наркотичний засіб, обіг якого обмежено, та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, а саме метадон (фенадон) масою 0,83 г та PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) масою 1,64 г, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав, без мети збуту.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-23/52584-НЗПРАП від 5 жовтня 2023 року надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, яка знаходилась в 3 (трьох) полімерних пакетах, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Надані на дослідження 6 (шість) згортків з фольги в полімерних пакетах містять наркотичних засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Загальна маса метадону (фенадону) у об`єктах дослідження становить 0,83 г. Загальна маса PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) у об`єктах дослідження становить 1,64 г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від

1 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є великим розміром психотропної речовини, яка знаходиться у незаконному обігу.

Цим же вироком вирішено питання судових витрат та доля речових доказів.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині застосування до обвинуваченого положень ст. 71 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; керуючись ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 1 травня 2024 року, остаточно призначивши покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що, як вбачається, обвинувачений був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 1 травня 2024 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України, до 1 року 4 місяців обмеження волі. У той же час, злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оспорюваним вироком, вчинено 29 вересня 2023 року.

Таким чином, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню, та, натомість, застосував положення ст. 71 КК України, які не підлягали застосуванню.

Крім того, прокурор вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку щодо призначення ОСОБА_7 покарання, ближчого до нижньої межі, передбаченої ч. 2 ст. 309 КК України. Так, обвинувачений до вчинення та після вчинення інкримінованого йому злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, наполегливо протягом тривалого часу вчинив та продовжував вчиняти аналогічні кримінальні правопорушення, не прагнув позбавитись можливої залежності шляхом звернення до відповідних медичних закладів, а тому, на думку прокурора, суд повинен був призначити покарання ближче до верхньої межі, передбаченої ч. 2 ст. 309 КК України.

Таким чином, прокурор вважає, що суд, ухвалюючи оскаржуваний вирок, допустив невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого призначивши покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені ч. 2 ст. 309 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши наявні у справі докази, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК Українине досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і ніким з учасників апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за встановлених судом обставин кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як у незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів та психотропної речовини, без мети збуту у великих розмірах.

Прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, то колегія суддів частково погоджується з ними.

За змістом оскаржуваного вироку при обранні виду та розміру покарання обвинуваченому судом враховані ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке віднесене до нетяжкого злочину, характер його діянь, форму й ступінь вини, мотив вчинення кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують та обтяжують її покарання, обставина, що пом`якшує покарання, - щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання; дані про особу обвинуваченого, який офіційно непрацевлаштований, неодружений, утриманців не має, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, визнав вину, щиро розкаявся, раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 1 травня 2024 за ч.1 ст. 309 КК України із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на 1 рік 4 місяці.

З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі.

При визначенні остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю вироків, у відповідності до вимог ст. 71 КК України, за правилами передбаченими ст. 72 КК України, за даним вироком суд вважав за доцільне застосувати принцип часткового складання призначених покарань.

На переконання суду, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, оскільки саме це покарання на переконання суду найбільше відповідатиме меті його призначення відповідно до ст.50 КК України.

Колегія суддів частково погоджується з таким рішенням суду.

Так, погоджуючись з оскаржуваним вироком суду в частині призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, призначивши остаточне покарання обвинуваченому на підставі ст. 71 КК України.

За змістом ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За приписами ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як встановлено з вироку, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання судом першої інстанції враховані й ті обставини, на неврахування яких послався прокурор в апеляційній скарзі. Інших обставин, які б давали суду підстави призначити обвинуваченому більш суворе покарання, про що наголошує апелянт в апеляційній скарзі, прокурором не зазначено.

За наведеного колегія суддів погоджується з видом і розміром покарання, призначеного обвинуваченому за ч. 2 ст. 309 КК України.

Проте, колегія суддів не погоджується з рішенням суду про призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, і в цій частині вважає доводи прокурора обгрунтованими.

Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 цього Кодексу.

Водночас відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З наявних матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 1 травня 2024 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці.

Кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_7 визнаний винуватим оскаржуваним вироком, вчинене 29 вересня 2023 року, тобто, до постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 1 травня 2024 року, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

За таких обставин остаточне покарання ОСОБА_7 слід було призначати з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України, яку помилково застосував суд першої інстанції.

Враховуючи незастосування судом першої інстанції кримінального закону, який підлягав застосуванню, що відповідно до положень ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, колегія суддів доходить висновку про зміну вироку суду в частині призначення обвинуваченому остаточного покарання шляхом визначення остаточного покарання обвинуваченому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за оскаржуваним вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 1 травня 2024 року.

За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 3 грудня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України- змінити в частині призначення остаточного покарання:

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 1 травня 2024 року за ч. 1 ст. 309 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, обвинуваченим ОСОБА_7 , який утримується під вартою, - у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4