Справа № 301/4104/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/555/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою прокурора Іршавського відділу Хустської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 10 квітня 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільхівка, Хустського району, Закарпатської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 310, ст. 70 КК України до п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 з невстановленого часу до 29 серпня 2023 року в двох теплицях на земельній ділянці розміром 0,2040 га для ведення особистого селянського господарства, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_9 , незаконно посіяв та вирощував сто десять рослин конопель, які містять в своєму складі психоактивні компоненти - тетрагідроканабінол та інші канабіноїди (канабінол, канабідіол).

Крім цього, з невстановленого часу до 29 серпня 2023 року ОСОБА_7 умисно, незаконно зберігав в теплиці, яка знаходиться на земельній ділянці розміром 0,2040 га для ведення особистого селянського господарства, що розташована в урочищі «Біля Ходиша», с. Вільхівка, Хустського району, Закарпатської області, що належить ОСОБА_9 , подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 1168,1491 г.

В апеляційній скарзі прокурор Іршавського відділу Хустської окружної прокуратури ОСОБА_6 покликається на те, що судове рішення підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та міри покарання.

Вважає, що ОСОБА_7 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України - незаконному посіві та незаконному вирощуванні конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, а також за ч.2 ст. 307 КК України, тобто за незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів у великих розмірах, з метою збуту.

Наголошує, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень доведена повністю сукупністю зібраних слідством та досліджених і перевірених судом доказів.

Акцентує, що обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав, обставин, які пом`якшують покарання судом не встановлено, а його поведінка під час провадження в суді, на думку сторони обвинувачення, може свідчити про намагання уникнути відповідальності, а не про його виправлення та перевиховання.

Зазначає, що про наявність в обвинуваченого ОСОБА_7 мети збуту наркотичних засобів, свідчить великий розмір наркотичних засобів, які обвинувачений зберігав (1168 г), а також значний розмір рослин коноплі (110 рослин), що явно перевищує потреби особи для власного споживання. Про умисел на збут свідчить також спосіб упакування та розфасування наркотичних засобів (20 безбарвних, прозорих, полімерних пакетів з пазовими замками). Крім цього, під час обшуку вилучені невеликі електронні ваги, які призначаються для точного зважування невеликої кількості продукції, які містили нашарування наркотичних засобів, що підтверджує ті обставини, що ваги використовувалися для фасування наркотичних засобів для продажу невеликими дозами.

Вважає, що постановлений вирок за ч.2 ст. 310, ч.2 ст. 309 КК України є незаконним, у зв`язку невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Звертає увагу, що призначаючи покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 75 КК України суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким. Також, суд не врахував особу обвинуваченого, який на час вчинення злочину ніде не працював і не займався будь-якою суспільно корисною працею, за місцем проживання характеризується посередньо, що значно підвищує суспільну небезпеку його дій та призвело до м`якості заходу примусу і незабезпечення досягнення його мети.

Наголошує, що не притягнення обвинуваченого ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, з урахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження, не є підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням. Даних, які б свідчили про бажання обвинуваченого ОСОБА_7 вести законослухняний спосіб життя матеріали судового провадження не містять. Не перебування обвинуваченого на обліку у лікаря-нарколога та психіатра, позитивна характеристика за місцем проживання, також не є достатньою підставою для застосування ст. 75 КК України.

Покликається на те, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення м`якого покарання, яке не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчинених злочинів.

Просить скасувати вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 10 квітня 2024 року, постановити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді шести років позбавлення волі із конфіскацією майна, за ч.2 ст. 310 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді шести років позбавлення волі, із конфіскацією майна.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступ його захисника адвоката ОСОБА_8 про її заперечення і залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом ст. 404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку відповідності нормам кримінального та кримінального процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставами для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання (ч.1 ст. 420 КПК України).

Як вбачається з матеріалів справи, стороною обвинувачення подано апеляційну скаргу, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Так, зокрема, на думку апелянта, суд першої інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України, а відтак, аргументуючи наявність умислу у обвинуаченого на збут наркотичних засобів, просив скасувати вирок суду першої інстанції і постановити новий, у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, однак клопотання про повторне дослідження доказів ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду прокурор не заявляв.

Разом з тим, згідно ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Межі апеляційного перегляду судового рішення це визначений кримінальним процесуальним законом обсяг, у якому здійснюється перевірка судом апеляційної інстанції оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Аналіз норм кримінального процесуального закону дає підстави стверджувати, що межі перегляду мають свої кількісні та якісні показники.

Так, якісний показник пов`язаний з доводами, викладеними учасниками кримінального провадження, та їх вимогами до суду апеляційної інстанції, які мають узгоджуватися з нормами ст. 407 КПК України.

Положенням ч.3 ст. 404 КПК України регламентовано, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Відтак, у контексті викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що дослідження судом апеляційної інстанції за власною ініціативою доказів для встановлення окремих обставин, на які покликається прокурор, що підлягають доказуванню, або надання іншої оцінки окремим доказам, які були по іншому оцінені місцевим судом, в ході розгляду апеляційної скарги на погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 , становитиме істотне порушення вимог КПК України, а саме закріпленого у ст. 22 КПК України принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За таких обставин, відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України та ст. 9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з урахуванням вимог ст. 416 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційну скаргу прокурора Іршавського відділу Хустської окружної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 10 квітня 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Застосований відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний період доби із покладеними обов`язками, залишити без зміни до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більше ніж на два місяці.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4