Справа № 163/1049/24 Провадження №11-кп/802/642/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000092 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 09 липня 2024 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Зимогір`я Слов`янського району Луганської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, розлучений, раніше не судимий,

засуджений за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

за ч.4 ст.358 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання ОСОБА_8 у вигляді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вироком вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 16.01.2024, точних часу та дати досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за місцем проживання, що за адресою: АДРЕСА_3 , будучи особою призовного віку, яка підлягає мобілізації та не має права перетину державного кордону України під час дії запровадженого режиму воєнного стану, переслідуючи мету виїзду за межі території України, в порушення вимог Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993, Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» від 24.02.2022, діючи умисно, використовуючи месенджер «WhatsApp», вступив у змову із невстановленою досудовим слідством особою, з якою за грошову винагороду домовився про виготовлення на своє ім`я документів, які надають право безперешкодного перетину державного кордону України для виїзду за межі України, зокрема, тимчасового посвідчення військовозобов`язаного, форма якого встановлена наказом Міністерства оборони України № 610 від 21.11.2017, розпорядження про службове відрядження за кордон, наказу про службове відрядження за кордон, посвідчення про те, що він дійсно являється спеціалістом ІІ категорії відділу по забезпеченню діяльності Білогородської сільської ради, посвідчення про відстрочку від призову на військову службу на період мобілізації та на воєнний час та розпорядження про призначення спеціалістом ІІ категорії відділу по забезпеченню діяльності Білогородської сільської ради.

В подальшому 16.01.2024 близько 20 год 00 хв, ОСОБА_8 усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, розуміючи, що вказані документи будуть підробленими, діючи за попередньою змовою в групі осіб з невстановленою досудовим розслідуванням особою, вчинив пособництво у вчиненні злочину, а саме при особистій зустрічі передав невстановленій досудовим розслідуванням особі свої анкетні дані, фотознімок паспорта громадянина України, виданого на його ім`я та особистий фотознімок для подальшого їх використання під час виготовлення підроблених документів та грошові кошти в сумі 5000 доларів США в якості оплати за виготовлення підроблених документів.

У подальшому, невстановлена досудовим розслідуванням особа, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , використовуючи його персональні дані, у невстановлених досудовим розслідуванням часі та місці, за допомогою комп`ютерної техніки, умисно виготовила підроблені документи, а саме: тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 від 11.05.2021, видане ІНФОРМАЦІЯ_2 , форма встановлена наказом Міністерства оборони України № 610 від 21.11.2017, на ім`я ОСОБА_8 , в яке вклеїла фотокартку останнього та внесла недостовірні відомості про визнання його непридатним до військової служби в мирний час та обмежено придатним у військовий час, та нанесла зображення відтисків гербової печатки « ІНФОРМАЦІЯ_3 * Код НОМЕР_2 » та штампу «ВЗЯТО НА ОБЛІК ІНФОРМАЦІЯ_4 », підробивши підпис начальника вказаної установи.

Також, невстановлена особа, виготовила інший підроблений документ розпорядження № 606-в від 28.03.2024, видане Білогородською сільською радою Бучанського району Київської області, в яке внесла недостовірні відомості про службове відрядження за кордон у зв`язку з господарською необхідністю та з метою пошуку і проведенням переговорів щодо укладання договору поставки обладнання для забезпечення діяльності критичної інфраструктури громади ОСОБА_8 до міста Хелм (Польща) строком на 3 (три) дні з 30.03.2024 по 01.04.2024, яке завірила відтиском печатки «Україна Білогородська сільська рада Бучанського району Київської області Ідентифікаційний код 43981456», підробивши підпис сільського голови.

Також, невстановлена особа, виготовила інший підроблений документ наказ № 605-в від 28.03.2024, виданий Білогородською сільською радою Бучанського району Київської області, в який внесла недостовірні відомості про службове відрядження за кордон у зв`язку з господарською необхідністю та з метою пошуку і проведенням переговорів щодо укладання договору поставки обладнання для забезпечення діяльності критичної інфраструктури громади ОСОБА_8 до міста Хелм (Польща) строком на 3 (три) дні з 30.03.2024 по 01.04.2024, який завірила відтиском печатки «Україна Білогородська сільська рада Бучанського району Київської області Ідентифікаційний код 43981456», підробивши підпис сільського голови.

Також невстановлена особа, виготовила інший підроблений документ посвідчення № НОМЕР_3 від 21.04.2022, видане Білогородською сільською радою Бучанського району Київської області, в яке внесла недостовірні відомості про те, що ОСОБА_8 дійсно являється спеціалістом ІІ категорії відділу по забезпеченню діяльності Білогородської сільської ради, яке завірила відтиском печатки «Україна Білогородська сільська рада Бучанського району Київської області Ідентифікаційний код 43981456», підробивши підпис керівника вказаної установи.

Крім того, невстановлена особа, виготовила інший підроблений документ посвідчення № БСР 279 від 14.01.2024 про відстрочку від призову на військову службу на період мобілізації та на воєнний час, в яке внесла недостовірні відомості про те, що ОСОБА_8 надано відстрочку від призову на військову службу на період мобілізації та воєнний час на шість місяців з дня оголошення мобілізації, яке завірила відтисками печатки « ІНФОРМАЦІЯ_3 Код НОМЕР_2 », підробивши підпис керівника вказаної установи.

Також, невстановлена особа, виготовила інший підроблений документ розпорядження № 387-к від 21.04.2022, видане Білогородською сільською радою Бучанського району Київської області, в яке внесла недостовірні відомості про призначення спеціалістом ІІ категорії відділу по забезпеченню діяльності Білогородської сільської ради ОСОБА_8 , яке завірила відтиском печатки «Україна Білогородська сільська рада Бучанського району Київської області Ідентифікаційний код 43981456», підробивши підпис сільського голови.

Ці підроблені документи, невстановлена досудовим розслідуванням особа передала ОСОБА_8 при особистій зустрічі.

Вищевказані дії надали ОСОБА_8 право на використання документів, як офіційних, тобто таких, що мають усі необхідні реквізити та юридично значущий характер, та надають особі, котра є особою призовного віку та не має права перетину державного кордону України під час дії воєнного стану, здійснити незаконний перетин державного кордону України на виїзд з України.

Крім цього, ОСОБА_8 31 березня 2024 року близько 09 год 35 хв, під час проходження прикордонного контролю, перебуваючи в пункті пропуску для міжнародного залізничного сполучення «Ягодин», що по вул. Призалізнична, 13 у с. Римачі Ковельського району Волинської області, усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер власних дій та керуючи ними, діючи умисно, будучи особою призовного віку, яка не має права перетину державного кордону України під час дії запровадженого воєнного стану, з метою незаконного перетину державного кордону України, в порушення Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993, Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, як підставу для перетину надав працівникам Державної прикордонної служби України завідомо підроблені документи, а саме: тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 від 11.05.2021, видане ІНФОРМАЦІЯ_2 , форма встановлена наказом Міністерства оборони України № 610 від 21.11.2017, на ім`я ОСОБА_8 , в яке вклеєно фотокартку ОСОБА_8 та внесено недостовірні відомості про визнання ОСОБА_8 непридатним до військової служби в мирний час та обмежено придатним у військовий час, з відтисками гербової печатки « ІНФОРМАЦІЯ_3 Код НОМЕР_2 » та штампу « ІНФОРМАЦІЯ_5 », з підробленим підписом начальника вказаної установи, розпорядження №606-в від 28.03.2024, видане Білогородською сільською радою Бучанського району Київської області, в яке внесено недостовірні відомості про службове відрядження за кордон у зв`язку з господарською необхідністю та з метою пошуку і проведенням переговорів щодо укладання договору поставки обладнання для забезпечення діяльності критичної інфраструктури громади ОСОБА_8 до міста Хелм (Польща) строком на 3 (три) дні з 30.03.2024 по 01.04.2024 з відтиском печатки «Україна Білогородська сільська рада Бучанського району Київської області Ідентифікаційний код 43981456», з підробленим підписом сільського голови, наказ № 605-в від 28.03.2024, виданий Білогородською сільською радою Бучанського району Київської області, в який внесено недостовірні відомості про службове відрядження за кордон у зв`язку з господарською необхідністю та з метою пошуку і проведенням переговорів щодо укладання договору поставки обладнання для забезпечення діяльності критичної інфраструктури громади ОСОБА_8 до міста Хелм (Польща) строком на 3 (три) дні з 30.03.2024 по 01.04.2024 з відтиском печатки «Україна Білогородська сільська рада Бучанського району Київської області Ідентифікаційний код 43981456», з підробленим підписом сільського голови, посвідчення № БСР387 від 21.04.2022, видане Білогородською сільською радою Бучанського району Київської області, в яке внесено недостовірні відомості про те, що ОСОБА_8 дійсно являється спеціалістом ІІ категорії відділу по забезпеченню діяльності Білогородської сільської ради, з відтиском печатки «Україна Білогородська сільська рада Бучанського району Київської області Ідентифікаційний код 43981456», з підробленим підписом керівника вказаної установи, посвідчення № БСР 279 від 14.01.2024 про відстрочку від призову на військову службу на період мобілізації та на воєнний час, в яке внесено недостовірні відомості про те, що ОСОБА_8 надано відстрочку від призову на військову службу на період мобілізації та воєнний час на шість місяців з дня оголошення мобілізації, з відтисками печатки « ІНФОРМАЦІЯ_3 Код НОМЕР_2 » з підробленим підписом керівника вказаної установи, розпорядження № 387-к від 21.04.2022, видане Білогородською сільською радою Бучанського району Київської області, в яке внесено недостовірні відомості про призначення спеціалістом ІІ категорії відділу по забезпеченню діяльності Білогородської сільської ради ОСОБА_8 , з відтиском печатки «Україна Білогородська сільська рада Бучанського району Київської області Ідентифікаційний код 43981456», з підробленим підписом сільського голови. Вчинивши зазначені вище дії, ОСОБА_8 використав завідомо підроблені документи.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, а також кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 необґрунтованим. Вказує на те, що місцевий суд безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, оскільки не доведено, що обвинувачений вчинив вказані кримінального правопорушення використовуючи такий стан. Посилається на те, що ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, що суд правильно визнано пом`якшуючими покарання обставинами, кримінальні правопорушення не призвели до тяжких наслідків. Вказані обставини на думку сторони захисту давали суду підстави призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України або звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробовуванням. Також зазначає, що строк на апеляційне оскарження вироку суду пропущено з поважних причин, оскільки він пропущений внаслідок неправомірної поведінки захисника ОСОБА_9 .. Просить поновити строк на апеляційне оскарження, вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробовуванням, а також виключити з вироку суду наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурор вважає її необґрунтованою. Посилається на те, що призначене ОСОБА_8 покарання у вигляді реального обмеження волі, відповідає принципу індивідуалізації покарання і є достатнім для його виправлення. Крім того, справу розглянуто на підставі ч.3 ст.349 КПК України, а тому вимоги сторони захисту про виключення з вироку суду наявність обтяжуючої покарання обставини є необґрунтованими. Просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційної скарги, думку прокурора, яка апеляційну скаргу заперечувала та просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що строк на апеляційне оскарження слід поновити, а апеляційну скаргу задовольнити частково з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваний вирок було ухвалено за участі обвинуваченого, який брав участь у розгляді справи в режимі відео конференції, а також за участі його захисника адвоката ОСОБА_9 ..

Так, як на підставу поновлення строку на апеляційне оскарження апелянт вказує на те, що такий строк пропущено у зв`язку з неправомірною поведінкою адвоката ОСОБА_9 , з яким обвинувачений узгодив складання і подачу апеляційної скарги, однак адвокатом цього зроблено не було.

У зв`язку з вказаною обставиною обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до голови кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Волинської області зі скаргою на неправомірні дії адвоката (а.м.к.п.90-92).

Апеляційним судом встановлено, що доводи захисника ОСОБА_7 щодо причин пропуску строку на апеляційне оскарження вироку Любомльського районного суду Волинської області від 09 липня 2024 року щодо ОСОБА_8 є поважними.

Відповідно до ст.117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

Враховуючи, вказані обставини слід вважати поважними причинами пропуску апеляційного строку, у зв`язку із чим вказаний строк підлягає поновленню, а клопотання захисника ОСОБА_7 задоволенню.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст.349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Доводи сторони захисту в частині пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 апеляційний суд вважає слушними, при цьому вимоги захисника про можливість пом`якшення покарання обвинуваченому, шляхом застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України, є необґрунтованими.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Положеннями частини 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

А згідно правил ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Вказані вимоги закону при призначенні покарання ОСОБА_8 місцевим судом дотримані не в повній мірі, тому оскаржуваний вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання з таких підстав.

В силу приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до положень ч.1 ст.408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

За змістом вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Згідно роз`яснень, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

За змістом ч.1 ст.69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тлумачення цієї норми свідчить, що така надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Так, до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 місцевий суд обґрунтовано відніс щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

А до обставин, які обтяжують його покарання, - вчинення кримінального правопорушення з використанням умов воєнного стану.

Під час розгляду справи місцевим судом обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчинених кримінальних правопорушеннях визнав повністю, щиро розкаявся, висловив жаль з приводу вчиненого.

Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, не судимий.

Наявність вказаних обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України, у поєднанні із зазначеними даними про особу обвинуваченого дають обґрунтовані підстави для застосування положень ст.69 КК України, шляхом призначення обвинуваченому ОСОБА_8 іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України, у виді штрафу.

Також апеляційний суд вважає за можливе залишити призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч.4 ст.358 КК України у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

А остаточне покарання обвинуваченому слід визначити на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Конституційний Суд України у своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

На думку апеляційного суду, покарання у виді штрафу відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Крім того, визначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також не є надто суворим чи м`яким.

Апеляційний суд вважає, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Стосовно доводів захисника про виключення із числа обставин, що обтяжують покарання вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, то такі доводи є безпідставними.

Так, відповідно до п.5 ч.1 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

Апеляційний суд зауважує, що розгляд даного кримінального провадження відбувався за скороченою процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України за обставин визнання ОСОБА_8 провини в інкримінованих кримінальних правопорушеннях.

Ця обтяжуюча покарання обставина була зазначена і органом досудового розслідування в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 . До цього ж висновку прийшов і суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження у скороченому порядку.

Апеляційний суд звертає увагу, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 67/2022, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, на території України з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан терміном на 30 днів, а також запроваджено заходи правового режиму воєнного стану.

В п.11 ч.1 ст.67 КК України закріплено, що вчинення злочину з використанням умов воєнного стану - є обставиною, яка обтяжує покарання.

Це означає, що винна особа з метою полегшення вчинення кримінального правопорушення використовує найбільш несприятливий для суспільства час, тяжкі обставини та умови, в яких опинилося суспільство, люди залишили свої домівки, поїхали із заощадженнями і цінностями в інші області держави чи взагалі в інші держави, що свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпеки злочинів, які вчиняються в умовах воєнного або надзвичайного стану. Тому законодавець враховує фактор «воєнного стану», адже він безпосередньо відображається на діяльності як правоохоронної системи, так і на житті пересічних громадян.

Якщо кримінальне правопорушення вчинене в умовах воєнного стану і цей стан введений на всій території держави, то вочевидь особі треба встановлювати таку обставину, що обтяжує покарання, якщо ця обставина не передбачена в статті Особливої частини кримінального кодексу України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію. Адже законодавець врахував вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану як чинник, який суттєво підвищує суспільну небезпеку.

Саме тому органом досудового розслідування в обвинувальному акті була зазначена ця обтяжуюча покарання обставина, яка в подальшому була визнана місцевим судом з урахуванням фактичних обставин даного провадження щодо дій ОСОБА_8 , що вочевидь в умовах загальновідомого факту воєнного стану, чим і скористався обвинувачений.

Суд першої інстанції, у відповідності до вимог ч.1 ст.337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За наведених обставин є безпідставними доводи захисника про необхідність виключення із вироку посилання на обтяжуючу покарання обставину у вигляді вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

Враховуючи наявність обтяжуючої покарання обставини, а саме вчинення кримінальних правопорушень з використанням умов воєнного стану, а також тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, апеляційний суд не знаходить переконливих підстав для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині до задоволення не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Поновити захиснику ОСОБА_7 строк на апеляційне оскарження вироку Любомльського районного суду Волинської області від 09 липня 2024 року щодо ОСОБА_8 ..

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 09 липня 2024 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання змінити.

Залишити ОСОБА_8 призначене покарання за ч.4 ст.358 КК України у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ст.69 КК України визначити ОСОБА_8 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 3 000 (трьох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одну тисячу) гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 3 000 (трьох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одну тисячу) гривень.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді