ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 574/351/24 Номер провадження 11-кп/814/726/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2025 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6 ( відеоконференція)

обвинуваченого ОСОБА_7 ( відеоконференція)

та його захисника адвоката ОСОБА_8 ( відеоконференція)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000381, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 з внесеними змінами на вирок Буринського районного суду Сумської області від 14 травня 2024 року ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Почепці, Путивльського району, Сумської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 17 серпня 1995 року Путивльським районним судом Сумської області за ч.2 ст.140, ст.14 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі;

2) 9 квітня 1998 року Путивльським районним судом Сумської області за ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

3) 22 січня 2001 року Буринським районним судом Сумської області за ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та із застосуванням додаткового заходу у виді лікування від алкоголізму;

4) 3 жовтня 2003 року Буринським районним судом Сумської області за ч.2 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 600 грн.;

5) 28 січня 2004 року Буринським районним судом Сумської області за ч.3 ст.185, ст.69, ст.71 КК України до 1 року позбавлення волі;

6) 26 жовтня 2005 року Буринським районним судом Сумської області за ч.3 ст.185, ст.69 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі;

7) 2 лютого 2007 року Буринським районним судом Сумської області за ст.395, ч.1 ст.162, ст.70, ст.71 КК України до 4 місяців арешту, вирок Буринського районного суду Сумської області від 26 жовтня 2005 року виконувати самостійно, ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 3 квітня 2007 року засуджений за ч.1 ст.162 КК України до 850 грн. штрафу;

8) 25 жовтня 2007 року Буринським районним судом Сумської області за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186, ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ст.69, ст.71 КК України до 2 років позбавлення волі, покарання у виді 850 грн. штрафу, призначене ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 3 квітня 2007 року та у виді штрафу в розмірі 300 грн., призначене вироком Буринського районного суду Сумської області від 26 жовтня 2005 року виконувати самостійно;

9) 29 січня 2010 року Буринським районним судом Сумської області за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт;

10) 13 квітня 2010 року Буринським районним судом Сумської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.162, ч.4 ст.70, ст.ст.69,71,72 КК України до 2 років 25 днів позбавлення волі, покарання у виді 850 грн. штрафу, призначене ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 3 квітня 2007 року та у виді штрафу в розмірі 300 грн., призначене вироком Буринського районного суду Сумської області від 26 жовтня 2005 року виконувати самостійно;

11) 14 червня 2012 року Буринським районним судом Сумської області за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;

12) 6 липня 2012 року Буринським районним судом Сумської області за ч.1 ст.309, ст.395, ст.70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

13) 15 квітня 2016 року Буринським районним судом Сумської області за ч.3 ст.185, ст.69 КК України до штрафу в розмірі 1360 грн.;

14) 1 червня 2017 року Буринським районним судом Сумської області за ч.3 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі;

15) 5 лютого 2018 року Буринським районним судом Сумської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту;

16) 2 жовтня 2018 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

17) 10 липня 2020 року Буринським районним судом Сумської області за ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту;

18) 5 квітня 2021 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі,

19) 5 жовтня 2021 року Путивльським районним судом Сумської області за ч.2 ст.185 , ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України, до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

20) 13 липня 2022 року Буринським районним судом Сумської області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України, до 3 років 2 місяців позбавлення волі,

маючого не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості,

- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.162 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років;

- за ч.1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі, строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання 16.04.2024 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 16.04.2024 року до дня набрання даним вироком законної сили із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів для проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 1135 (одну тисячу сто тридцять п`ять) грн. 92 коп.

Вирішено питання речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 27.03.2024 близько 17 год., з метою вчинення крадіжки чужого майна, перебуваючи біля приміщення літньої кухні розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , мешканцю АДРЕСА_3 , через незамкнені двері проник до веранди літньої кухні, де помітив жіночий велосипед зеленого кольору марки «Україна», яким вирішив протиправно заволодіти.

Реалізуючи свій протиправний умисел спрямований на заволодіння чужим майном, діючи в умовах введеного Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року воєнного стану в Україні, який дії і по даний час, ОСОБА_7 в цей же день та час переслідуючи корисливий мотив та мету наживи, користуючись відсутністю власника майна, діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_10 , велосипед марки «Україна», вартістю 1575 грн., яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 матеріальні збитки на вище вказану суму.

Крім того, 13.04.2024 року близько 16 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне проникнення до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_11 та фактичним володільцем якого є ОСОБА_12 , прийшов до зазначеного будинку, та впевнившись що власник та володілець господарства відсутні за місцем мешкання, а його дії є непомітними для сторонніх осіб, обійшов домогосподарство, та зі сторони присадибної ділянки, шляхом вільного доступу проник до подвір`я.

В подальшому, продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 розбивши віконне скло, через утворений у вікні отвір самовільно, без дозволу фактичного володільця, проник до середини будинку, де перебував там всупереч волі володільця до 17 год. 30 хв. 13.04.2024, поки не був виявлений ОСОБА_12 .

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з вироком суду захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Під час судового засідання апеляційного суду обвинувачений та його захисник заявили клопотання про зміну кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст. 15, ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України, у зв`язку з тим, що набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів». Просили врахувати вік та стан здоров`я обвинуваченого.

Прокурор не заперечувала щодо заявленого стороною захисту клопотання.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника, обвинуваченого які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та клопотання; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч.6 ст.3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09.08.2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, з часу набуття 09.08.2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), зроблено правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185, ч.1 ст. 162 КК України.

Два неоподаткованих мінімуми для працездатної особи станом на 01.01.2024 становили 3028 грн, тоді як вартість викраденого обвинуваченими ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК майна становила 1575 грн., що станом на день розгляду кримінального провадження судом може бути лише підставою адміністративної відповідальності.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченими майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 3028 грн - станом на 1 січня 2024 року, отже до цього діяння мають застосуватись положення ст.5 КК і на теперішній час інкриміновані обвинуваченим дії не підпадають під ознаки злочину, передбачених ч.4 ст.185 КК України.

В той же час, апеляційний суд враховує спосіб вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а саме вчинення його з проникненням у житло та інше приміщення, у зв`язку з чим дії обвинуваченого по даному епізоду необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 162 КК.

Згідно ч. 3 ст. 337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 1 ст. 12 КК ).

З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 4 ст. 185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого.

Тобто, вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.

Зокрема, судом першої інстанції встановлено, що 27.03.2024 близько 17 год., з метою вчинення крадіжки чужого майна, перебуваючи біля приміщення літньої кухні розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , мешканцю АДРЕСА_3 , через незамкнені двері проник до веранди літньої кухні, де помітив жіночий велосипед зеленого кольору марки «Україна», яким вирішив протиправно заволодіти.

Реалізуючи свій протиправний умисел спрямований на заволодіння чужим майном, діючи в умовах введеного Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року воєнного стану в Україні, який дії і по даний час, ОСОБА_7 в цей же день та час переслідуючи корисливий мотив та мету наживи, користуючись відсутністю власника майна, діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_10 , велосипед марки «Україна», вартістю 1575 грн., яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 матеріальні збитки на вище вказану суму.

Об`єктивна ж сторона ст. 162 КК полягає, зокрема, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи. Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи, потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Крім того, 13.04.2024 року близько 16 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне проникнення до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_11 та фактичним володільцем якого є ОСОБА_12 , прийшов до зазначеного будинку, та впевнившись що власник та володілець господарства відсутні за місцем мешкання, а його дії є непомітними для сторонніх осіб, обійшов домогосподарство, та зі сторони присадибної ділянки, шляхом вільного доступу проник до подвір`я.

В подальшому, продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 розбивши віконне скло, через утворений у вікні отвір самовільно, без дозволу фактичного володільця, проник до середини будинку, де перебував там всупереч волі володільця до 17 год. 30 хв. 13.04.2024, поки не був виявлений ОСОБА_12 .

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав фактичні обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення, щиро розкаявся та розповів про обставини вчинення кримінального правопорушення. Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи викладене та на підставі положення ч. 3 ст. 337 КПК колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 по епізоду від 27.03.2024 року з ч.4 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 162 КК України .

Враховуючи, що дії ОСОБА_7 по епізоду від 13.04.2024 року були кваліфіковані за ч.1 ст. 162 КК України, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 по епізоду від 27.03.2024 року охоплюються ознаками ч.1 ст. 162 КК України і додаткової кваліфікації не потребує, так як стаття 162 КК України не передбачає ознаки повторності.

При визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст. 162 КК ( епізоди від 27.03.2024 р та від 13.04.2024 р.) колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме вчинення кримінального проступку, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставину, що обтяжує покарання рецидив кримінального правопорушення.

Також, апеляційний суд приймає до уваги обставини, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема, що він неодноразово судимий, не працює, одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває за місцем проживання характеризується негативно.

За таких обставин, з урахуванням вимог ст. 50, 65 КК та фактичних обставин вчинення кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомостей про особу ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання за ч. 1 ст. 162 КК України в межах санкції статті у виді обмеження волі.

Враховуючи встановлене під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 є обґрунтованим, за таких обставин апеляційну скаргу захисника обвинуваченого слід задовольнити частково, а вирок змінити і перекваліфікувати дії обвинуваченого по епізоду від 27.03.2024 року з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 406, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 з внесеними змінами задовольнити частково.

Вирок Буринського районного суду Сумської області від 14 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 по епізоду від 27.03.2024 з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання про призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 2 ( двох ) років обмеження волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 16.04.2024 року по 28.01.2025 року із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4