ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 676/3819/22

Провадження № 11-кп/820/75/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 березня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000492, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 травня 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Городок Хмельницької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 122 КК України,та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 березня 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 122 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

Вирішено питання щодо речових доказів у порядку статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку, ОСОБА_6 27 травня 2022 року о 17 год. 55 хв. біля вхідних дверей закладу «BEER BAR», по вул. Героїв Небесної Сотні, 39 у м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області, під час словесного конфлікту з потерпілим ОСОБА_9 умисно кулаком правої руки завдав один удар у ліву частину обличчя потерпілого, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому нижньої щелепи, що відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості та що призвели до тривалого розладу здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції, виправдати обвинуваченого та закрити кримінальне провадження за відсутності події та складу кримінального правопорушення. Крім того, просить визнати неналежними та недопустимими доказами показання свідка ОСОБА_11 та характеристику ТОВ ПШР «Тигр» від 07 червня 2022 року та виключити з описової частини вироку твердження щодо того, що ОСОБА_6 працював охоронцем ТОВ ПШР «Тигр».

Обвинувачений ОСОБА_6 вважає суперечливими викладені в обвинувальному акті обставини, оскільки відповідно до досліджених у суді доказів, показань свідків і потерпілого, ОСОБА_12 прибув до бару через протиправні дії потерпілого та діяв з метою припинення дій правопорушника. Водночас в обвинувальному акті вказано, що події відбулися на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин під час словесного конфлікту.

Так, саме поведінка потерпілого була агресивною й протиправною, фактично хуліганством, що сприймалося обвинуваченим як реальна небезпека для його життя чи здоров`я, від чого останній мусив захищатися.

На думку ОСОБА_6 , свідки сторони обвинувачення надали суперечливі показання. Стороною обвинувачення не встановлено, хто, де, коли наніс удар, чи були наслідки від удару, чи від падіння та удару об бордюр чи іншу виступаючу поверхню.

Також обвинувачений заперечує, що був працівником охоронної фірми «Тигр». Жодні докази на підтвердження походження наданої прокурором характеристики щодо ОСОБА_6 від ТОВ ПШР «Тигр» не надані. На думку обвинуваченого, призначене судом покарання є надмірно суворим та не відповідає особі обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні 11.12.2024 підтримали вимоги апеляційної скарги частково, просили вирок змінити та призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Захисник ОСОБА_7 зазначив, що обвинувачений ОСОБА_6 визнає вину у вчиненні кримінального правопорушення та не оспорює фактичні обставини справи, однак вважає, що призначене покарання у виді позбавлення волі строком на два роки є занадто суворим та не відповідає особі обвинуваченого, також судом не враховано протиправна поведінка потерпілого, який перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що вину визнає та готовий відшкодовувати збитки, щодо розміру яких вони з потерпілим не дійшли згоди. На місце події він прибув з працівником служби охорони ТОВ ПШР «Тигр» на громадських засадах, проте працівником вказаної служби охорони не являється. Просив змінити вирок та призначити покарання без позбавлення волі.

ЗахисникОСОБА_8 просила задовольнити апеляційну скаргу, вирок змінити в частині призначеного покарання, оскільки суд необґрунтовано призначив найсуворіший вид покарання, тоді як санкцією ч.1 ст.122 КК України передбачено і інші, більш м`які види покарання. Просила врахувати, що обвинувачений працевлаштувався та відшкодував потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 40 тисяч гривень, як зазначав потерпілий у позові, який за його заявою залишено без розгляду.

Прокурор, потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін як законний та обґрунтований, оскільки вважають, що обвинувачений вину не визнав та не розкаявся, відшкодував збитки тільки перед судовим засіданням.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисників, потерпілого та його представника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 122 КК України, а саме у спричиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в судовому засіданні перед початком апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину, не заперечував проти висновків суду першої інстанції щодо доведеності його вини, кваліфікації його дій за частиною 1 статті 122 КК України та просив лише звільнити його від відбування покарання із застосуванням статті 75 КК України, захисники обвинуваченого підтримали його позицію, відповідно до передбачених вище вимог кримінального процесуального законодавства колегія суддів переглядає вирок суду в частині призначеного покарання.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 122 КК України, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, є обґрунтованими та підтверджуються сукупністю досліджених в судовому засіданні, узгоджених між собою, достатніх, допустимих і достовірних доказів, що не оскаржується стороною захисту в ході апеляційного розгляду.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Досліджуючи інформацію про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Призначення покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та відомостям про особу винного.

Визначені у статті 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі статтею 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у розумінні статті 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК надається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті статті 414 КПК України слід розуміти сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент ухвалення такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання, з огляду на мету та засади його призначення.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин, що його характеризують, особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а саме, що обвинувачений вчинив умисний нетяжкий злочин проти здоров`я людини, його наслідки, ОСОБА_6 раніше не судимий, є особою молодого віку, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, згідно характеристики ТОВ ПШР «Тигр» від 7 червня 2022, працював охоронником ТОВ «Тигр», за місцем роботи характеризується позитивно, згідно інформації органу пробації - ризик вчинення ОСОБА_6 повторного злочину є середнім, ризик небезпеки для суспільства і окремих осіб є середнім, не встановивши обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання.

Обвинувачений завдані збитки потерпілому на відновлення стану здоров`я не відшкодував, дій, які б свідчили про його щире розкаяння він не зробив.

Водночас, суд врахував і те, що поведінка потерпілого сприяла конфлікту, а тому призначене покарання не може бути максимально суворим, так як на цьому наполягав потерпілий і прокурор.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що покарання у виді позбавлення волі повинно бути реальним, оскільки, саме таке покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів, призначивши обвинуваченому покарання за ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки та не вбачаючи підстав для застосування вимог ст.ст. 69 і 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання є справедливим й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України, з урахуванням ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину, заподіяння шкоди здоров`ю потерпілого та невідшкодування обвинуваченим завданих збитків потерпілому на відновлення стану здоров`я.

Проте, колегія суддів не може погодитися з цим висновком суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції належно не враховано, що у справі є наявними ряд пом`якшуючих обставин та позитивних даних про особу обвинуваченого, які дають правові підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від реального відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, виходячи з таких міркувань.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як встановлено в ході судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України віднесено до категорії нетяжких, поведінка потерпілого сприяла конфлікту, ОСОБА_6 на громадських засадах, разом з працівником служби охорони ТОВ ПШР «Тигр» прибув до закладу «BEER BAR» на виклик працівника бару у зв`язку з агресивною поведінкою потерпілого, що і стало підставою для виклику служби охорони.

Між тим, судом в достатній мірі не взято до уваги та не враховано ті обставини, що ОСОБА_6 раніше не судимий, не перебуває на спеціальних обліках, директором служби охорони ТОВ ПШР «Тигр» характеризується позитивно, що виникненню конфлікту сприяла поведінка потерпілого.

Крім того, колегією суддів також враховується, що ОСОБА_6 займається волонтерською діяльністю, головою правління Благодійної організації Комітет боротьби з корупцією в державних і правоохоронних органах влади України» волонтер Комітету ОСОБА_6 характеризується тільки з позитивної сторони (т.2 а/п 72-73).

Під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції перед останнім словом обвинуваченого, колегією суддів було задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 , відновлено судове слідство та долучено до матеріалів справи документи, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 .

Зокрема, стороною захисту долучено документи, які свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_6 офіційно працевлаштувався на посаду водія у ФОП ОСОБА_13 , що підтверджується повідомленням про прийняття працівника (домашнього працівника) на роботу/укладення гіг-контракту, трудовим договором №3 від 15.01.2025 року, який укладено між ФОП ОСОБА_13 та ОСОБА_6 про прийняття працівника на роботу на посаду водія, довідкою вих. 15/01 від 15 січня 2024 року, що ОСОБА_6 з 15.01.2025 року працює у фізичної особи-підприємця ОСОБА_13 за основним місцем роботи на посаді водія з повним робочим днем та посадовим окладом 10000 грн.

Також, захисником обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_8 зазначено, що оскільки потерпілий ОСОБА_9 уникає зустрічі з обвинуваченим та відмовляється отримувати від нього будь-які відшкодування, ім`я потерпілого ОСОБА_9 шляхом поштового переказу було перераховано 40 тисяч гривень, як добровільне відшкодування завданої потерпілому матеріальної шкоди, що підтверджується копію квитанції до платіжної інструкції на переказ готівки, платником якої є ОСОБА_6 та отримувачем ОСОБА_9 , сума такого переказу складає 40000 грн., призначення відшкодування матеріальної шкоди.

Колегія суддів звертає увагу, що наведений судом висновок, що обвинувачений завдані збитки потерпілому на відновлення стану здоров`я не відшкодував, тобто дій, які б свідчили про його щире розкаяння він не зробив, не може слугувати підставою для відмови у застосуванні ст.75 КК України, за наявності інших підстав, передбачених ч.1 ст.75 КК України.

Згідно роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23 грудня 2005 року № 12, відповідно до яких щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Таким чином, крім встановлених та врахованих при призначенні покарання судом першої інстанції обставин, колегія суддів також бере до уваги, що обвинувачений визнав вину, щиро розкаявся у вчиненому, відшкодував матеріальні збитки потерпілому, офіційно працевлаштувався у ФОП ОСОБА_13 на посаду водія, є волонтером, позитивно характеризується, що підтверджується відповідними документами, наявними в матеріалах справи.

Сукупність наведених обставин, а саме ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до категорії нетяжких, наведені дані про особу винного, а також інші обставини справи, приводить колегію суддів до переконання про наявність достатніх підстав вважати, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України відповідає його меті та загальним засадам, визначеним у статтях 50, 65 КК України, а також принципам законності, індивідуалізації, справедливості та співмірності.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, а саме колегія суддів вважає за можливе застосувати до призначеного обвинуваченому судом першої інстанції покарання вимоги ст. ст. 75, 76 КК України та звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 березня 2024 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2