ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/535/24 Справа № 192/1083/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000188 стосовно

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Сурсько-Михайлівка, Солонянського району, Дніпропетровської області, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 190 Кримінального кодексу України (далі КК),

за участю:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнана невинуватою у пред`явленому обвинувачені у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК та виправдана на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України, у зв`язку з недоведеністю наявності в діянні обвинуваченої складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК.

ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство).

За обставин, викладених в обвинувальному акті ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 06 січня 2021 року, діючи умисно, з метою особистого збагачення, достовірно знаючи, що після складання своїх повноважень як секретаря Сурсько-Михайлівської сільської ради Солонянського району Дніпропетровської області, з письмовою заявою до КП «Сурсько-Михайлівська ЗЗСШ 1-3 рівня акредитації» про поновлення її на попередньому місці роботі не звернулась, відповідно до вимог чинного законодавства, та подала до Солонянської селищної ради заяву про виплату їй середньої заробітної плати на період працевлаштування. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 надала довідку від директора «Сурсько-Михайлівська ЗЗСШ 1-3 рівня акредитації» про відсутність вільних вакансій у закладі. На підставі чого головою Солонянської селищної ради 26 січня 2021 року винесено розпорядження № 34-к/тр про збереження середньої заробітної плати за ОСОБА_7 на період працевлаштування та виплачено середню заробітну плату в розмірі 14884 грн 45 коп.

В обґрунтування прийнятого рішення, суд першої інстанції зазначив, що як встановлено в судовому засіданні обвинувачена зверталась до КЗО «Сурсько-Михайлівська середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Солонянської районної ради Дніпропетровської області», а саме до директора з приводу надання їй попередньої роботи, але будь-яких дій щодо надання їй попередньої роботи або запропонування їй іншої роботи, керівництвом КЗО «Сурсько-Михайлівська середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Солонянської районної ради Дніпропетровської області» здійснено не було, натомість їй надано довідку про відсутність будь-яких вакантних посад та про повне укомплектування штату педагогічними працівниками.

Таким чином, суд вважав, що обвинуваченою здійснено дії на ініціювання питання про надання їй попереднього місця роботи.

Що стосується посилань сторони обвинувачення на показання свідка ОСОБА_10 про те, що обвинувачена не подала саме письмову заяву про надання їй попереднього місця роботи, то суд першої інстанції до вказаних посилань та показань поставився критично, враховуючи, що положень про обов`язкове подання саме письмової заяви про надання попереднього місця роботи діюче законодавство про працю не містить.

При цьому суд зауважив, що обвинуваченій була надана довідка КЗО «Сурсько-Михайлівська середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Солонянської районної ради Дніпропетровської області» про відсутність вакантних посад та про укомплектування штату, яку вона надала до Солонянської селищної ради, тому суд погоджується з доводами обвинуваченої, про те що отримавши таку довідку в неї були обґрунтовані підстави вважати, що попередню роботу або іншу, їй не надають і вона має право на збереження за нею середньомісячного заробітку на час працевлаштування протягом шести місяців.

Враховуючи, що суб`єктивною стороною кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, яке інкримінується обвинуваченій, є прямий умисел на заволодіння майном потерпілого шляхом обману, суд вважав, що стороною обвинувачення не доведено наявність такого умислу в діянні обвинуваченої, оскільки під час судового розгляду достовірно встановлено, що подання обвинуваченою потерпілому заяви на збереження за нею середньомісячної заробітної плати та додання до такої заяви довідки КЗО «Сурсько-Михайлівська середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Солонянської районної ради Дніпропетровської області», було здійснено без будь-якого обману з її боку в частині приховування факту, можливості працевлаштування на попередньому місці роботи, оскільки можливість такого працевлаштування відсутня.

Таким чином, стороною обвинувачення не доведено наявність в діянні обвинуваченої складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, що в свою чергу є підставою, у відповідність до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, для ухвалення виправдувального вироку.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала та короткий зміст заперечень на апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі в останній редакції прокурор просить вирок суду скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, призначити їй покарання у виді штрафу у сумі 34 000 грн та звільнити ОСОБА_7 від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції порушив вимоги статей 94, 370, 374 КПК, а саме висновки суду щодо оцінки доказів. Зазначає, що Сурсько-Михайлівська ЗЗСШ 1-3 рівня акредитації» не припинила свого існування та мала рівнозначні посади, проте ОСОБА_7 заяву про поновлення на посаді не писала. Свідок ОСОБА_10 , яка є директором школи підтвердила, що була можливість поновлення ОСОБА_7 на посаді, рівнозначні посади були, проте остання не надавала документи для вчинення таких дій.

Досліджена судом довідка КЗО «Сурсько-Михайлівська ЗЗСШ 1-3 рівня акредитації» не містить відомостей, на які посилається суд у своєму рішенні саме про те, що ОСОБА_7 відмовлено у поновленні на роботу або про те, що остання зверталась із заявою за даним фактом до навчального закладу. Досліджена довідка взагалі не містить відомостей з якого приводу її було надано ОСОБА_7 або адресата.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 показали, що ОСОБА_7 приходила до навчального закладу лише для отримання довідки, із заявами або скаргами не зверталась, в журналі відповідні звернення не реєструвались.

У мотивувальній частині вироку суд взагалі не прийняв до уваги вищезазначені обставини і не дав їм оцінки та дійшов висновку про невинуватість обвинуваченого ґрунтуючись лише на показаннях заінтересованих учасників процесу, не перевіривши їх належним чином. У судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Та не дивлячись на це визнав показання обвинуваченої ОСОБА_7 , які були надані під час судового слідства достовірними та взаємоузгодженими, не допитавши при цьому всіх заявлених свідків, щодо правдивості яких виникли сумніви.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 просить залишити без задоволення скаргу прокурора, а вирок суду залишити без змін. Вважає, що за результатами судового розгляду вина ОСОБА_7 не доведена, в її діях відсутній склад кримінального правопорушення. Вирок суду відповідає вимогам ст. 94, 370 КПК, всі докази отримали належну правову оцінку, з наведенням належних мотивів.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурори в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції і з підстав, викладених у скарзі, просили її задовольнити, повторно дослідити частину доказів у кримінальному провадженні та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, призначити їй покарання та звільнити від його відбування на підставі ст. ст. 49, 74 КК.

Обвинувачена та її захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилались на її безпідставність і просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За змістом ст. ст. 404, 405, 407 КПК суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

На виконання вищезазначених вимог закону, суд апеляційної інстанції повторно, безпосередньо дослідив докази кримінального провадження, про які клопотала сторона обвинувачення.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, перевіривши висновки суду першої інстанції, повторно дослідивши докази, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК, cудове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру (ч. 2 ст. 411 КПК).

Ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив з того, що суб`єктивною стороною кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, яке інкримінується обвинуваченій, є прямий умисел на заволодіння майном потерпілого шляхом обману, суд вважав, що стороною обвинувачення не доведено наявність такого умислу в діянні обвинуваченої, оскільки під час судового розгляду встановлено, що подання обвинуваченою потерпілому заяви на збереження за нею середньомісячної заробітної плати та додання до такої заяви довідки КЗО «Сурсько-Михайлівська середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Солонянської районної ради Дніпропетровської області», було здійснено без будь-якого обману з її боку в частині приховування факту, можливості працевлаштування на попередньому місці роботи, оскільки можливість такого працевлаштування відсутня.

Таким чином, місцевий суд зробив висновок, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діянні обвинуваченої складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, що є підставою, у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, для ухвалення виправдувального вироку.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, з огляду на наступне.

Апеляційний суд за клопотанням сторони обвинувачення повторно, безпосередньо дослідив докази кримінального провадження з яких встановлено наступне.

Обвинувачена в судовому засіданні апеляційного суду вину у пред`явленому обвинувачені не визнала та пояснила, що вона працювала на посаді секретаря Сурсько-Михайлівської сільської ради Солонянського району Дніпропетровської області. 26 листопада 2020 року після припинення повноважень вона з`явилась на особистий прийом до директора КЗО «Сурсько-Михайлівська середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Солонянської районної ради Дніпропетровської області», повідомила, що її повноваження припинились і вона бажає працевлаштуватись. Директор їй повідомила, що її посада не зберігалась і на даний час інших посад немає. Після цього вона отримала довідку, яку подала до Солонянської селищної ради і селищний голова прийняв розпорядження про виплату їй середньомісячного заробітку на час працевлаштування. Директор не повідомляла їй про необхідність письмового звернення про поновлення на посаді. На її думку, оскільки в КЗО «Сурсько-Михайлівська середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Солонянської районної ради Дніпропетровської області» відсутні вакантні посади тому і поновлюватись нема куди. Також зазначила, що під час звернення до директорки КЗО «Сурсько-Михайлівська ЗЗСШ 1-3 рівня акредитації» вона не просила довідку до центру зайнятості, а повідомляла, що їй потрібна довідка для отримання середньомісячного заробітку.

Представник потерпілого ОСОБА_13 під час допиту в суді апеляційної інстанції підтвердив, що обвинуваченій була нарахована та виплачена середньомісячна заробітна плата у зв`язку з тим, що відбулись зміни в законодавстві, відбувалась адміністративна реформа і обвинувачена, яка не була працевлаштована після звільнення її з посади секретаря Сурсько-Михайлівської сільської ради мала право на такі виплати. Представник потерпілого зазначив, що будь-якого сумніву в достовірності довідки, яку надала обвинувачена до відділу кадрів Солонянської селищної ради не було і тому за розпорядженням селищного голови було виплачено середньомісячну заробітну плату.

Також представник потерпілого зауважив, що ситуація з виплатою ОСОБА_7 середньомісячної заробітної плати у зв`язку з адміністративною реформою та неможливості працевлаштуватись після звільнення з сільських рад, не була одиничним випадком, а мала масовий характер, тому жодних сумнівів у правомірності дій ОСОБА_7 та достовірності, наданої нею довідки, не було.

В суді апеляційної інстанції також допитана свідок ОСОБА_14 , яка пояснила, що з грудня 2016 року працює на посаді директора Сурсько-Михайлівської школи, на даний час в КЗО «Сурсько-Михайлівська середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Солонянської районної ради Дніпропетровської області». Обвинувачена звернулась до неї в усній формі з питання працевлаштування, на що вона повідомила їй, що в закладі відсутні вакансії і штат повністю укомплектований. Тоді обвинувачена попросила їй надати довідку про відсутність вакансій, як вона зрозуміла та має намір подати її до центру зайнятості, на що вона погодилась і таку довідку надала. Під час спілкування обвинувачена не повідомила їй, що вона була працевлаштована в школі і те, що вона має право на поновлення на попередній посаді. Лише після того, як її викликали на допит, вона з метою підготовки до допиту підняла архівні дані і з`ясувала, що обвинувачена була працевлаштована в школі з 1998 року по 2003 рік. Будь-якої реєстрації звернення обвинуваченої не здійснювалась, при цьому зазначила, що якби обвинувачена повідомила їй, що вона має право на поновлення, то вона б намагалась би відшукати їй якусь посаду з метою дотримання прав обвинуваченої. Також зазначила, що обвинувачена їй не повідомляла під час спілкування жодних підстав для її поновлення на посаді, при цьому вона сама не пропонувала обвинуваченій подати письмову заяву на поновлення на роботі.

Крім того, свідок ОСОБА_14 повідомила, що коли ОСОБА_7 була у лікарні, свідок особисто відносила вказану довідку до Солонянської селищної ради.

Також свідок зазначила, що вакансій у школі не було і для того, щоб працевлаштувати ОСОБА_7 потрібно було когось звільнити, проте як би вона знала, що ОСОБА_7 має право на працевлаштування, то вона б радилась з відділом освіти і намагалась вирішити це питання.

Свідок ОСОБА_11 апеляційному суду повідомила, що ОСОБА_7 отримала від директора КЗО «Сурсько-Михайлівська середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Солонянської районної ради Дніпропетровської області» ОСОБА_14 довідку про відсутність вакансій у школі, для подання цієї довідки до Солонянської селищної ради. В подальшому, коли ОСОБА_7 перебувала в лікарні, ОСОБА_14 особисто відносила таку довідку до Солонянської селищної ради. Свідку відомо, що вказана довідка повинна була для отримання ОСОБА_7 виплат від Солонянської селищної ради, у зв`язку з відсутністю можливості працевлаштуватись на попереднє місце роботи.

Свідок ОСОБА_12 , будучи допитаною в суді апеляційної інстанції, пояснила, що вона працювала станом на грудень 2020 року в КЗО «Сурсько-Михайлівська середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Солонянської районної ради Дніпропетровської області» на посаді вчителя, а також виконувала обов`язки секретаря, їй відомо, що обвинувачена раніше працювала у школі, але її посада начебто була скорочена. В грудні 2020 року вона зустріла обвинувачену в приміщені школи і та їй повідомила, що вона приходила у школу, щоб працевлаштуватися, проте їй повідомили, що вакансій немає, тому свідок запитала у ОСОБА_7 , що буде далі і спитала, що в такому разі ОСОБА_7 буде ставити ставати на біржу для працевлаштування, на що остання відповіла: Напевно, що так. Свідок повідомила, що рівнозначна посада з якої ОСОБА_7 звільнялась, на час звернення ОСОБА_7 , була педагог-організатор, проте така посада була зайнята. Також вона здійснювала реєстрацію довідки в журналі вихідної кореспонденції, яку надали обвинуваченій. Підстави надання такої довідки їй невідомі.

В апеляційному суді за клопотанням прокурора також дослідженні наступні документи:

- довідку Комунального закладу освіти «Сурсько-Михайлівська середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Солонянської районної ради Дніпропетровської області» №07 від 06 січня 2021 року, згідно якої адміністрація комунального закладу освіти повідомляє, що на даний час у закладі вільних вакансій немає. Всі педагогічні працівники прийняті на роботу та тарифіковані на 2020-2021 навчальний рік згідно штатного розпису та мають педагогічну освіту (т. 2 а. с. 81);

- розпорядження селищного голови Солонянської селищної ради від 26 січня 2021 року, згідно якого відповідно до п. 20 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п.п. 4 п. 2 розділу ІІ «Прикінцеві положення» закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо визначення територій та адміністративних центрів територіальних громад» від 16 квітня 2020 року №562, ст. 118 КЗпП та ч. 2 ст. 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», здійснено збереження середньої заробітної плати за ОСОБА_7 , яку вона отримувала на посаді секретаря Сурсько-Михайлівської сільської ради, на період її працевлаштування, але не більше 6 (шести) місяців, до 26 травня 2021 року; виплачено ОСОБА_7 середню заробітну плату за січень місяць 2021 року з бюджету Солонянської селищної ради; у разі працевлаштування ОСОБА_7 зобов`язано повідомити виконавчий комітет Солонянської селищної ради у 3-денний строк. Підставою вказаного розпорядження визначено: заяву ОСОБА_7 від 06 січня 2021 року, довідку відділу обслуговування громадян №6 (сервісний центр) управління обслуговування громадян Пенсійного фонду України від 06 січня 2021 року, довідку КЗО «Сурсько-Михайлівська середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Солонянської районної ради Дніпропетровської області» № 07 від 06 січня 2021 року та копію трудової книжки ОСОБА_7 (т. 2 а. с. 82);

- заяву ОСОБА_7 . Солонянському селищному голові про збереження за нею середньої заробітної плати, яку вона отримувала на виборній посаді секретаря Сурсько-Михайлівської сільської ради та виплату їй з 01 січня 2021 року на період працевлаштування (т. 2 а. с. 83);

- довідку без номера та дати Відділу обслуговування громадян №6 (сервісного центру) управління обслуговування громадян Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровський області, про те, що ОСОБА_7 станом на 06 січня 2021 року не перебуває на обліку в органах Пенсійного фонду України як отримувач пенсії (т. 2 а. с. 84);

- розрахункову відомість за січень 2021 року Виконавчого комітету Солонянської селищної ради, згідно якої ОСОБА_7 нараховано 18490,00, прибутковий податок 3328,20, військовий збір 277,35, разом утримано 3605,55 до виплати 14884,45 (т. 2 а .с. 85);

- висновок експерта № СЕ-19/104-21/20520ЕК від 30 червня 2021 року, за яким експертом зроблено висновок, що в обсязі наданих на дослідження документів документально підтверджується нарахування середньої заробітної плати на період працевлаштування Солонянською селищної радою ОСОБА_7 за період часу з 01 січня 2021 року по 01 червня 2021 року у сумі 89368 грн. 33 коп., з якої утримано ПДФО у сумі 16086 грн. 03 коп., військовий збір у сумі 1340 грн. 52 коп., нараховано до виплати 71941 грн. 51 коп. При цьому експертом у дослідницькій частині висновку зазначено, що ОСОБА_7 нараховано Солонянською селищною радою середня заробітна плата в січні 2021 року 18490 грн. 00 коп., з них утримано 3328 грн. 20 коп. прибуткового податку, 277 грн. 35 коп. військового збору, та виплачено ОСОБА_7 14884 грн. 45 коп. (т. 2 а. с. 182-193);

- список на зарахування вихідної допомоги на ПАТ КБ ПРИВАТБАНК за січень 2021 року КФК 0210150, згідно якого в ньому міститься прізвище ОСОБА_7 та колонка виплати 14884,85, а також підписи селищного голови ОСОБА_15 та головного бухгалтера ОСОБА_16 (т. 2 а. с. 194).

Надаючи власну правову оцінку вищевикладеним доказам, погоджуючись з належність та допустимістю зібраних у справі та досліджених судом першої та апеляційної інстанції доказів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що зазначені докази у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, з огляду на таке.

Як визначено у ст. 190 КК, шахрайством є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман як злочинний спосіб може полягати у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей (активний обман) та/або приховуванні певних обставин, якщо в особи є обов`язок повідомити про них (пасивний обман). Обман при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Тому умовою визнання обману ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно. З суб`єктивної ж сторони шахрайство характеризується прямим умислом і корисливим мотивом (постанова ОП ККС ВС від 16.11.2020 у справі № 159/3357/18).

Як слідує з обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 06 січня 2021 року, діючи умисно, з метою особистого збагачення, достовірно знаючи, що після складання своїх повноважень як секретаря Сурсько-Михайлівської сільської ради Солонянського району Дніпропетровської області, з письмовою заявою до КП «Сурсько-Михайлівська ЗЗСШ 1-3 рівня акредитації» про поновлення її на попередньому місці роботі не звернулась, відповідно до вимог чинного законодавства, та подала до Солонянської селищної ради заяву про виплату їй середньої заробітної плати на період працевлаштування. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 надала довідку від директора «Сурсько-Михайлівська ЗЗСШ 1-3 рівня акредитації» про відсутність вільних вакансій у закладі. На підставі чого головою Солонянської селищної ради 26 січня 2021 року винесено розпорядження № 34-к/тр про збереження середньої заробітної плати за ОСОБА_7 на період працевлаштування та виплачено середню заробітну плату в розмірі 14884 грн 45 коп.

Отже, за версією обвинувачення ОСОБА_7 діяла умисно, з метою особистого збагачення, з письмовою заявою до КП «Сурсько-Михайлівська ЗЗСШ 1-3 рівня акредитації» про поновлення її на попередньому місці роботі не звернулась, відповідно до вимог чинного законодавства, та подала до Солонянської селищної ради заяву про виплату їй середньої заробітної плати на період працевлаштування.

Разом з тим, дослідженими доказами кримінального провадження не підтверджено, що ОСОБА_7 , шляхом обману заволоділа бюджетними коштами Солонянської селищної ради і що вона діяла з прямим умислом.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що Сурсько-Михайлівська ЗЗСШ 1-3 рівня акредитації» не припинила свого існування та мала рівнозначні посади, проте ОСОБА_7 заяву про поновлення на посаді не писала, спростовуються показаннями свідків, зокрема і свідка ОСОБА_14 , на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, спотворюючи їх зміст.

Так в судових засіданнях ОСОБА_7 повідомляла, що на особистому прийомі у директора школи (свідка ОСОБА_17 ) вона зазначала директору, що раніше працювала у школі до обрання на посаду в Сурсько-Михайлівської сільській раді, її повноваження закінчились і вона мала намір повернутись на попереднє місце роботи, проте директор повідомила, що вакансій немає і для того, щоб працевлаштувати ОСОБА_7 потрібно когось звільняти. Після чого, ОСОБА_7 попросила видати довідку про відсутність вакантних посад для надання її до Солонянської селищної ради для виплати їй середньої заробітної плати на період працевлаштування.

Вказані показання обвинуваченої не спростовані стороною обвинувачення, оскільки інший безпосередній учасник вказаної зустрічі свідок ОСОБА_14 , хоча і заперечувала, що ОСОБА_7 їй пояснювала, що довідка їй потрібна для отримання середнього заробітку, а вказувала про мету такої довідки для центра зайнятості, сама передавала таку довідку до Солонянської селищної ради, коли ОСОБА_7 була на лікарняному.

Показання ОСОБА_7 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_11 , яка повідомила, що ОСОБА_7 отримала від директора школи про відсутність вакансій у школі, для подання цієї довідки до Солонянської селищної ради та, що коли ОСОБА_7 перебувала в лікарні, ОСОБА_14 особисто відносила таку довідку до Солонянської селищної ради. Свідку відомо, що вказана довідка повинна була для отримання ОСОБА_7 виплат від Солонянської селищної ради, у зв`язку з відсутністю можливості працевлаштуватись на попереднє місце роботи.

Свідок ОСОБА_12 пояснила, що зустріла ОСОБА_7 у школі, яка їй пояснила, що намагалась влаштуватись на роботу, проте вакансій немає.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що обвинуваченою здійснено дії на ініціювання питання про надання їй попереднього місця роботи. При цьому, обвинуваченій була надана довідка КЗО «Сурсько-Михайлівська середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Солонянської районної ради Дніпропетровської області» про відсутність вакантних посад та про укомплектування штату, яку вона надала до Солонянської селищної ради, тому апеляційний суд вважає правильним висновки місцевого суду, про те, що, отримавши таку довідку в неї були обґрунтовані підстави вважати, що попередню роботу або іншу, їй не надають і вона має право на збереження за нею середньомісячного заробітку на час працевлаштування протягом шести місяців, що виключає в її діях, як ознаку об`єктивної сторони інкримінованого злочину обман, так і суб`єктивну сторону злочину прямий умисел.

Відповідно до ст. 118 КЗпП України - працівникам, звільненим від роботи внаслідок обрання їх на виборні посади в державних органах, а також у партійних, профспілкових, комсомольських, кооперативних та інших громадських організаціях, надається після закінчення їх повноважень за виборною посадою попередня робота (посада), а при її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою працівника, на іншому підприємстві, в установі, організації.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих ради» - депутату місцевої ради, який працював у раді на постійній основі, після закінчення таких повноважень надається попередня робота (посада), а за її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації. У разі неможливості надання відповідної роботи (посади) на період працевлаштування за колишнім депутатом місцевої ради зберігається, але не більше шести місяців, середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді у раді, що виплачується з відповідного місцевого бюджету. У разі, якщо колишній депутат місцевої ради має право на пенсійне забезпечення або йому призначена пенсія за віком, по інвалідності, у зв`язку із втратою годувальника, за вислугу років відповідно до закону, за ним не зберігається середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді в раді.

В своїх показаннях свідок ОСОБА_14 повідомила, що якби вона знала, що ОСОБА_7 має право на працевлаштування, то вона б (свідок) намагалась вирішувати це питання та консультуватись з відділом освіти.

Апеляційний суд зауважує, що вирішення питання про працевлаштування за вказаних обставин у будь-якому разі потребували часу, при цьому гарантія, передбачена ст. 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих ради» є строковою і спрямована саме на матеріальне забезпечення колишнього депутата на період його працевлаштування (вирішення таки питань за попереднім місцем роботи).

Право ОСОБА_7 , як колишнього депутата місцевої ради, на отримання середньої заробітної плати, яку він одержував на виборній посаді у раді, у разі неможливості надання відповідної роботи (посади) на період працевлаштування, але не більше шести місяців, сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Представник потерпілого ОСОБА_13 під час допиту в суді апеляційної інстанції посянив, що ситуація з виплатою ОСОБА_7 середньомісячної заробітної плати у зв`язку з адміністративною реформою та неможливості працевлаштуватись після звільнення з сільських рад, не була одиничним випадком, а мала масовий характер, тому жодних сумнівів у правомірності дій ОСОБА_7 та достовірності, наданої нею довідки, не було. Сільська рада не подавала позову про відшкодування шкоди, так як вважала, що шкоди сільській раді не заподіяно, а грошові кошти ОСОБА_7 виплачені правомірно.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що кваліфікація кримінального правопорушення - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого (ч. 1 ст. 92 КПК).

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК).

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 3 ст. 373 КПК).

Численна практика Верховного Суду є однозначною щодо визначення у якій ситуації обвинувачення є доведеним за критерієм поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій (п. 22-26 постанови ККС ВС від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к ).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (постанова ККС ВС від 28 листопада 2023 року у справі № 747/612/17).

За результатами апеляційного провадження та повторного дослідження доказів, апеляційним судом також не встановлено, що ОСОБА_7 шляхом обману, заволоділа грошовими коштами Солонянської селищної ради, діяла з прямим умислом та метою незаконного збагачення, адже такі обставини не встановлені на підставі досліджених доказів, а право ОСОБА_7 скористатись вказаними гарантіями, передбачено законом.

Отже, усупереч твердженням в апеляційній скарзі прокурора місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм належну оцінку в аспекті ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування й ухвалив обґрунтоване та цілком мотивоване судове рішення.

Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його технічної фіксації, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані та докази дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості та достовірності й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом не доводять наявність в діях ОСОБА_7 інкримінованого їй складу кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. ст. 22, 94, 370, 373 КПК України забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином дослідив та оцінив всі докази і виклав переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні докази і відхиляє інші. Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду має бути залишений без змін.

Враховуючи, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 залишається без змін, то клопотання сторони захисту про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК, підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 1 статті 190 Кримінального кодексу України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4