ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/492/25 Справа № 194/1266/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 січня 2025 року м. Дніпро

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_8 , (в режимі відеоконференції)

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000238 щодо ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , поданої на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

28.06.2023 Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік; ухвалою Тернівського міського суду від 07.03,2024 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком від 28.06.2023 та направлено для відбування покарання строком на 1 рік обмеження волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до цього покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 червня 2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою вирішено залишити до набрання вироком законної сили без змін, але не більше ніж на 60 днів.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

встановила:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 , достовірно знаючи що на території України з 05:30 год, 24 лютого 2022 року введений воєнний стан, 06 травня 2024 року в період часу з 19:00 год. до 20:00 год., знаходячись за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , побачив в кухонній кімнаті квартири мобільний телефон марки «Хіаоті», модель «Redmi 13С» в корпусі бірюзового кольору, який належить ОСОБА_10 , Після чого, у ОСОБА_8 раптово виник умисел, направлений на незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_10 , в умовах воєнного стану, а саме: мобільного телефону марки «Хіаоті», модель «Redmi 13С» в корпусі бірюзового кольору, 4/128GB, IMEL28984/54^ ІМЕІ2: НОМЕР_1 . З метою доведення: свого умислу до кінця, діючи з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, а мобільний телефон марки Хіаоті, модель Redmi 13С в корпусі бірюзового кольору, 4/128GB, ІМЕІ: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_1 лежить в кімнаті квартири за вищевказаною адресою, діючи шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану, таємно викрав мобільний телефон «Хіаоті», модель «Redmi 13С» в корпусі бірюзового кольору, 4/128GB, ІМЕТ. НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_1 , вартістю 4229,10 гривень, який належить ОСОБА_10 .

Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном, покинув місце скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 , матеріальну шкоду в розмірі 4229,10 гривень.

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду: вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуте покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 червня 2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В строк призначеного покарання зарахувати ОСОБА_8 термін перебування під вартою з 31 травня 2024 року по дату набрання вироком чинності* з розрахунку один день попереднього ув`язнення.за один, день поабавлення нолі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчисляти з 31 травня 2024 року.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд 1 інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом не зазначено строк тримання під вартою ОСОБА_8 , початок строку відбуття покарання та його зарахування.

Під час апеляційного розгляду:

-прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити.

-захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та співставивши їх із наявними у матеріалах кримінального провадження обставинами, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, фактичні обставини кримінального провадження, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.

Однак наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку попереднього увязнення та визначенні початку строку відбування покарання, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими.

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з - поміж іншого, зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

В порушення ст. 409 КПК України, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку не зарахував ОСОБА_8 у строк покарання термін попереднього ув`язнення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 31.05.2024 року ухвалою Тернівського міського суду Дніпропетровської області застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який в подальшому продовжений.

Відповідно до правових позицій Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 320/5924/16-к від 30.08.2018 року попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку.

Водночас, перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання.

Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язення у строк покарання

З урахуванням правових позицій Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 320/5924/16-к від 30.08.2018 року, обвинуваченому ОСОБА_11 на підставі ч.5 ст. 72 КК України підлягав зарахуванню в строк покарання термін перебування під вартою з 31 травня 2024 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

За таких обставин, при ухваленні вироку від 02 жовтня 2024 року стосовно ОСОБА_8 Петропавлівський районний суд Дніпропетровської області неправильно не застосував закон України про кримінальну відповідальність ст. 72 КК України, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407,409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 -задовольнити.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2024 рокущодо ОСОБА_8 - змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 31 травня 2024 року день набрання вироком законної силиіз розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4