Житомирський апеляційний суд
Справа №279/6353/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/226/25
Категорія ч.2 ст.364 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2025 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000031 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 20 серпня 2024 року щодо

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Коростені Житомирської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.364 КК України

та ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Рудня-Кам`янка Народицького району Житомирської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.364 КК України

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить вирок скасувати, у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, вирок незаконним та необгрунтованим. Зазначає, що судом дана невірна оцінка акту про проведення внутрішньої позапланової невиїзної перевірки від 09.07.2019 за №506/06-70-01 та доданих до нього матеріалів, яким встановлено факт порушення обвинуваченими вимог Митного Кодексу України та інших нормативних актів, матеріалам тимчасового доступу до інформації АСМО «Інспектор» від 05.11.2010, якими підтверджується факти невиконання обвинуваченими митної формальності «107-3» та внесення до АСМО даних про виконання митної формальності «108-3» без фактичного витребування таких документів, висновкам судової економічної експертизи від 29.08.2019 за №86, яким підтверджується інформація щодо розміру податків, викладена в акті про проведення внутрішньої позапланової невиїзної перевірки від 09.07.2019 за №506/06-70-01, деклараціям з додатками та рішенням Житомирської митниці ДФС про визначення коду товару, матеріалам Департаменту податкових та митних експертиз ДФС України, матеріалам тимчасового доступу до інформації АСМО «Інспектор» від 05.11.2019, копіям карток-відмов інших працівників митного посту «Коростень» Житомирської митниці ДФС по додаткових митних декларацій ТОВ «Квант Енерджі» та показам свідків.

Вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 20 серпня 2024 року ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15 ч.1 ст.364 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення. ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15 ч.2 ст.364 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Як зазначено у вироку, згідно обвинувального акту, службові особи ТОВ «Квант Енерджі» () протягом 2019 року при розмитненні бітуму дорожнього (УКТЕЗЕД ) розмитнювали його під видом суміші бітумної (УКТЕЗЕД ).

Відповідно до документів, що надавались при митному оформленні товар заявлено за кодом згідно УКТЗЕД (ставка ввізного мита - 2%).

При цьому, відповідно норм Пояснень до УКТ ЗЕД, затверджених наказом ДФС України № 401 від 09.06.2015, основною вимогою до бітумних сумішей для класифікації за товарною позицією 2715 є індекс пенетрації (метод голки), визначений за методом ЕМ 1426, не менш як 400 за температури 25°С.

Згідно висновків лабораторних досліджень, проведених Департаментом податкових та митних експертиз ДФС України, індекс пенетрації відібраних зразків товарів, що ввозились на митну територію ТОВ «Квант Енерджі» становить менше 120 од., тобто дослідження вказує на те, що згідно якісних та кількісних показників зазначений товар це бітум дорожній (УКТЕЗЕД ) (ставка ввізного мита - 10%).

Відповідно до складених висновків Департаменту податкових та митних експертиз ДФС України, Житомирською митницею ДФС протягом жовтня-листопада 2018 року було винесено 12 класифікаційних рішень про визначення коду товару: № KT-UA-2018 від 25.10.2018, № KT-UA-2018 від 25.10.2018, № KT-UA-2018 від 25.10.2018, № KT-UA-2018 від 30.10.2018, № KT-UA-2018 від 30.10.2018, № КТ-UA-2018 від 30.10.2018, № KT-UA-2018 від 19.11.2018, № KT-UA-2018 від 19.11.2018, № KT-UA-2018 від 19.11.2018, № KT-UA-2018 від 19.11.2018, № KT-UA-2018 від 20.11.2018 № KT-UA-2018 від 20.11.2018, згідно яких товари імпортовані ТОВ «Квант Енерджі», виробником яких є ПУП «Нефтебитумный завод «Торгівельна марка: ПУП «Нефтебитумный завод»: «Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ BY 300577484.015-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016 Сфера використання: при будівництві, реконструкції та ремонті доріг, мостів, аеродромів у всіх кліматичних зонах» віднесено до коду товару згідно УКТ ЗЕД .

У період проведення дослідження вказаної продукції в Департаменті митних та податкових експертиз ДФС України, ТОВ «Квант Енерджі» у відповідності до ст. 260 Митного кодексу України оформлення товарів проводило в режимі ТН - тимчасова декларація зі сплатою найбільшої ставки митних платежів з тих, під яку може підпадати товар.

Відповідно до ч. 1 ст. 261 Митного кодексу України декларант або уповноважена ним особа повинні подати органу доходів і зборів додаткову декларацію, яка містить точні відомості про товари задекларовані за тимчасовою декларацією.

В травні 2019 року службовими особами ТОВ «Квант Енерджі» в електронному вигляді було подано 9 додаткових митних декларацій для оформлення в режимі імпорт товару: «Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ BY 300577484.015-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016 Сфера використання: при будівництві, реконструкції та ремонті доріг, мостів, аеродромів у всіх кліматичних зонах. Країна виробництва: BY Виробник: ПУП «Нефтебитумный завод «Торгівельна марка: ПУП «Нефтебитумный завод» за кодом згідно УКТ ЗЕД, без точних відомостей про товари задекларовані за тимчасовою декларацією, які були оформленні працівниками відділу митного оформлення №2 митного посту «Коростень» Житомирської митниці ДФС ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

При цьому, у порушення ст.68 Митного кодексу України та п.4 Розділу III Наказу Міністерства фінансів України №650 від 30.05.2012 «Про затвердження Порядку роботи відділу митних платежів, підрозділу митного оформлення митного органу та митного поста при вирішенні питань класифікації товарів, що переміщуються через митний кордон України» ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , не було здійснено контроль правильності класифікації товару при оформленні додаткових митних декларацій.

ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді начальника відділу митного оформлення № 2 митного посту «Коростень» Житомирської митниці ДФС, який знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Коростень, вул. Толстого, 3, відповідно до наказу № 290-О від 30 жовтня 2015 року «По особовому складу», діючи відповідно до Положенням про відділ митного оформлення №2 митного посту «Коростень» Житомирської митниці ДФС від 18 березня 2019 року, згідно із п.2.2.45 якого, основними завданнями та обов`язками є, зокрема: здійснення контролю правильності класифікації товарів згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності, поданих до митного оформлення та після завершення процедури їх митного контролю та митного оформлення, застосовує електронний цифровий підпис та здійснює інші повноваження, у т.ч. щодо митного контролю митного оформлення товарів та транспортних засобів, відповідно до функцій відділу передбачених цим положенням, зловживаючи своїм службовим становищем, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, перебуваючи у травні 2019 року в адміністративному приміщенні відділу митного оформлення № 2 митного посту «Коростень» (Житомирська область, м. Коростень, вул. Толстого, 3) здійснив реєстрацію митних декларацій №UA101020/2019/009286, №UA101020/2019/009287, перевірку правильності кваліфікації та кодування товару та завершив митне оформлення вказаних декларацій.

Так, 27.05.2019 за МД № UA101020/2019/009286 заявлено до митного оформлення в режимі «ІМ 40 ДТ» товар: «Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ BY 300577484.015-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016 Сфера використання: при будівництві, реконструкції та ремонті доріг, мостів, аеродромів у всіх кліматичних зонах. Країна виробництва: BY Виробник: ПУП «Нефтебитумный завод «Торгівельна марка: ПУП «Нефтебитумный завод» за кодом згідно УКТ ЗЕД.

Під час митного оформлення відповідно до інформації отриманої з програми АСМО «Інспектор» (Автоматизована система митного оформлення) за результатами застосування системи управління ризиками АСМО були згенеровані митні формальності:

«107-3» «Контроль правильності класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД» (обов`язково) із зазначенням переліку рішень на ідентичні товари за кодом згідно УКТ ЗЕД, у яких виробник і отримувач тотожні вищезазначеним митним деклараціям;

«108-3» «Витребування документів, які підтверджують коди товарів згідно з УКТ ЗЕД» із зазначенням переліку рішень.

ОСОБА_9 , зловживаючи службовим становищем, усвідомлюючи протиправність своїх дій, під час виконання митної формальності «107-3», вніс до АСМО інформацію про її здійснення, а також, що код і опис товару підтверджено на підставі поданих документів» фактично за відсутності таких документів, «108-3» - «МФ здійснено». Невідповідностей/порушень не виявлено». Додаткові документи, які підтверджують коди товарів згідно з УКТ ЗЕД ОСОБА_9 не витребовувались.

27.05.2019 за МД № UA101020/2019/009287 заявлено до митного оформлення в режимі «ІМ 40 ДТ» товар: «Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ BY 300577484.015-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016 Сфера використання: при будівництві, реконструкції та ремонті доріг, мостів, аеродромів у всіх кліматичних зонах. Країна виробництва: BY Виробник: ПУП «Нефтебитумный завод «Торгівельна марка: ПУП «Нефтебитумный завод» за кодом згідно УКТ ЗЕД.

Під час митного оформлення відповідно до інформації отриманої з програми АСМО «Інспектор» за результатами застосування системи управління ризиками АСМО були згенеровані митні формальності:

«107-3» «Контроль правильності класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД» (обов`язково) із зазначенням переліку рішень на ідентичні товари за кодом 0 згідно УКТ ЗЕД, у яких виробник і отримувач тотожні вищезазначеним митним деклараціям;

«108-3» «Витребування документів, які підтверджують коди товарів згідно з УКТ ЗЕД» (необов`язково) із зазначенням переліку рішень.

ОСОБА_9 , зловживаючи службовим становищем, усвідомлюючи протиправність своїх дій, під час виконання митної формальності «107-3», вніс до АСМО інформацію про її здійснення, а також, що код і опис товару підтверджено на підставі поданих документів» фактично за відсутності таких документів, «108-3» - «МФ здійснено. Невідповідностей/порушень не виявлено». Додаткові документи, які підтверджують коди товарів згідно з УКТ ЗЕД ОСОБА_9 не витребовувались.

Так, начальником відділу митного оформлення № 2 митного посту «Коростень» Житомирської митниці ДФС ОСОБА_9 , при митному оформленні додаткових декларацій ТОВ «Квант Енерджі», не враховано наявні у базі даних «Класифікаційні рішення» рішення на ідентичні товари за кодом згідно УКТ ЗЕД, у яких виробник і отримувач тотожні вищезазначеним митним деклараціям: № KT-UA-2018 від 25.10.2018, № KT-UA-2018 від 25.10.2018, № KT-UA-2018 від 25.10.2018, № KT-UA-2018 від 30.10.2018, № KT-UA-2018 від 30.10.2018, № KT-UA-2018 від 30.10.2018, № KT-UA-2018 від 19.11.2018, № KT-UA-2018 від 19.11.2018, № КТ-UA-2018 від 19.11.2018, № KT-UA-2018 від 19.11.2018, № KT-UA-2018 від 20.11.2018 № KT-UA-2018 від 20.11.2018.

Таким чином, начальник відділу митного оформлення № 2 митного посту «Коростень» Житомирської митниці ДФС ОСОБА_9 під час оформлення всіх вищезазначених МД, зловживаючи службовим становищем, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно не виконав митну формальність «107-3» «контроль правильності класифікації товарів згідно УКТ ЗЕД» та вніс до АСМО інформацію про її здійснення, чим порушив вимоги п. 5 та п. 6 Розділу VII «Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізація заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю» затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 31.07.2015 № 684, що призвело до оформлення товару за недостовірним кодом УКТ ЗЕД.

Також, ОСОБА_9 до АСМО вніс дані про виконання митної формальності «108-3» «витребування документів, які підтверджують коди товарів згідно УКТ ЗЕД» без фактичного витребування таких документів.

У результаті здійснення митного оформлення, начальником відділу митного оформлення № 2 митного посту «Коростень» Житомирської митниці ДФС ОСОБА_9 , додаткових митних декларацій ТОВ «Квант Енерджі»: №UA101020/2019/009286, №UA101020/2019/009287 визначено кошти у сумі 108 086,91 гривень, які підлягають поверненню вказаному суб`єкту господарювання із державного бюджету, що в 113 разів (108 086,91 : 960,5) перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що є істотною шкодою.

Однак, кошти у сумі 108 086, 91 гривень, які підлягали поверненню з Державного бюджету на адресу ТОВ «Квант Енерджі» за вантажно-митними деклараціями в режимі ДТ - додаткова до тимчасової декларації, за кодом УКТЗЕД зі ставкою ввізного мита 2% на рахунок підприємства фактично не надійшли, а були заморожені на казначейському рахунку митниці до завершення проведення внутрішньої позапланової невиїзної перевірки на підставі п.2 службової записки заступника начальника митниці ОСОБА_11 від 30.05.2019, відповідно до якого керівництвом митниці прийнято рішення про призупинення повернення коштів ТОВ «Квант Енерджі» до завершення вказаної перевірки.

При цьому, обвинуваченим ОСОБА_9 вчинено всі дії, які він вважав необхідним для доведення злочину до кінця, однак, злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, тому наслідки, передбачені ч.1 ст.364 КК України та приміткою до цієї статті не настали.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.2 ст.15 ч.1 ст.364 КК України, як закінчений замах на зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що могло завдати істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Крім того, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного посту «Коростень» Житомирської митниці ДФС, який знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Коростень, вул. Толстого, 3, відповідно до наказу № 76-о від 5 травня 2015 року «По особовому складу», діючи відповідно до посадової інструкції № 55/04-44-2019 від 18.03.2019, п.2.2 якої основними обов`язками якої є, зокрема: контроль за дотриманням суб`єктами ЗЕД порядку застосування митних декларацій, що використовуються при декларуванні товарів, зокрема попередньої, тимчасової, періодичної та додаткової митних декларацій та здійснення реєстрації попередніх рішень про класифікацію товарів згідно з УКТ ЗЕД, прийняти відділом та ін., відповідно до п 2.1.7 основним завданням є забезпечення справляння митних платежів, контроль правильності обчислення, своєчасності та повноти їх сплати, зловживаючи своїм службовим становищем, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, перебуваючи у травні 2019 року в адміністративному приміщенні відділу митного оформлення № 2 митного посту «Коростень» (Житомирська область, м. Коростень, вул. Толстого, 3) здійснив реєстрацію митних декларацій: №UA101020/2019/008514, №UA101020/2019/008515, №UA101020/2019/008516, №UA101020/2019/008517, № UA101020/2019/008522, №UA101020/2019/008526, №UA101020/2019/008527, перевірку правильності кваліфікації та кодування товару та завершив митне оформлення таких декларацій.

17.05.2019 за МД №UA101020/2019/008514 заявлено до митного оформлення в режимі ««ІМ 40 ДТ» товар: «Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ BY 300577484.015-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016 Сфера використання: при будівництві, реконструкції та ремонті доріг, мостів, аеродромів у всіх кліматичних зонах. Країна виробництва: BY Виробник: ПУП «Нефтебитумный завод «Торгівельна марка: ПУП «Нефтебитумный завод» за кодом 2715 00 00 91 згідно УКТ ЗЕД.

Під час митного оформлення відповідно до інформації отриманої з програми АСМО «Інспектор» за результатами застосування системи управління ризиками були згенеровані АСМО митні формальності:

«107-3» «Контроль правильності класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД» (обов`язково) із зазначенням переліку рішень на ідентичні товари за кодом згідно УКТ ЗЕД, у яких виробник і отримувач тотожні вищезазначеним митним деклараціям;

«108-3» «Витребування документів, які підтверджують коди товарів згідно з УКТ ЗЕД» із зазначенням переліку рішень.

ОСОБА_8 , зловживаючи службовим становищем, усвідомлюючи протиправність своїх дій, під час виконання митної формальності «107-3», вніс до АСМО інформацію про її здійснення, а також, що код і опис товару підтверджено на підставі поданих документів» фактично за відсутності таких документів, «108-3» - «МФ здійснено». Невідповідностей/порушень не виявлено». Додаткові документи, які підтверджують коди товарів згідно з УКТ ЗЕД ОСОБА_8 не витребовувались.

Так, 17.05.2019 за МД №UA101020/2019/008515 заявлено до митного оформлення в режимі ««ІМ 40 ДТ» товар: «Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ BY 300577484.015-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016 Сфера використання: при будівництві, реконструкції та ремонті доріг, мостів, аеродромів у всіх кліматичних зонах. Країна виробництва: BY Виробник: ПУП «Нефтебитумный завод «Торгівельна марка: ПУП «Нефтебитумный завод» за кодом 2715 00 00 91 згідно УКТ ЗЕД.

Під час митного оформлення відповідно до інформації отриманої з програми АСМО «Інспектор» за результатами застосування системи управління ризиками були згенеровані АСМО митні формальності:

«107-3» «Контроль правильності класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД» (обов`язково) із зазначенням переліку рішень на ідентичні товари за кодом згідно УКТ ЗЕД, у яких виробник і отримувач тотожні вищезазначеним митним деклараціям;

«108-3» «Витребування документів, які підтверджують коди товарів згідно з УКТ ЗЕД» (необов`язково) із зазначенням переліку рішень.

ОСОБА_8 , зловживаючи службовим становищем, усвідомлюючи протиправність своїх дій, під час виконання митної формальності «107-3», вніс до АСМО інформацію про її здійснення, а також, що код і опис товару підтверджено на підставі поданих документів» фактично за відсутності таких документів, «108-3» - «МФ здійснено». Невідповідностей/порушень не виявлено», при цьому додаткові документи, які підтверджують коди товарів згідно з УКТ ЗЕД ОСОБА_8 не витребовувались.

17.05.2019 за МД №UA101020/2019/008516 заявлено до митного оформлення в режимі ««ІМ 40 ДТ» товар: «Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ BY 300577484.015-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016 Сфера використання: при будівництві, реконструкції та ремонті доріг, мостів, аеродромів у всіх кліматичних зонах. Країна виробництва: BY Виробник: ПУП «Нефтебитумный завод «Торгівельна марка: ПУП «Нефтебитумный завод» за кодом згідно УКТ ЗЕД.

Під час митного оформлення відповідно до інформації отриманої з програми АСМО «Інспектор» за результатами застосування системи управління ризиками були згенеровані АСМО митні формальності:

«107-3» «Контроль правильності класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД» (обов`язково) із зазначенням переліку рішень на ідентичні товари за кодом згідно УКТ ЗЕД, у яких виробник і отримувач тотожні вищезазначеним митним деклараціям;

«108-3» «Витребування документів, які підтверджують коди товарів згідно з УКТ ЗЕД» (необов`язково) із зазначенням переліку рішень.

ОСОБА_8 , зловживаючи службовим становищем, усвідомлюючи протиправність своїх дій, під час виконання митної формальності «107-3», вніс до АСМО інформацію про її здійснення, а також, що код і опис товару підтверджено на підставі поданих документів» фактично за відсутності таких документів, «108-3» - «МФ здійснено». Невідповідностей/порушень не виявлено». Додаткові документи, які підтверджують коди товарів згідно з УКТ ЗЕД ОСОБА_8 не витребовувались.

17.05.2019 за МД №UA101020/2019/008517 заявлено до митного оформлення в режимі ««ІМ 40 ДТ» товар: «Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ BY 300577484.015-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016 Сфера використання: при будівництві, реконструкції та ремонті доріг, мостів, аеродромів у всіх кліматичних зонах. Країна виробництва: BY Виробник: ПУП «Нефтебитумный завод «Торгівельна марка: ПУП «Нефтебитумный завод» за кодом 2715 00 00 91 згідно УКТ ЗЕД.

Під час митного оформлення відповідно до інформації отриманої з програми АСМО «Інспектор» за результатами застосування системи управління ризиками були згенеровані АСМО митні формальності:

«107-3» «Контроль правильності класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД» (обов`язково) із зазначенням переліку рішень на ідентичні товари за кодом згідно УКТ ЗЕД, у яких виробник і отримувач тотожні вищезазначеним митним деклараціям;

«108-3» «Витребування документів, які підтверджують коди товарів згідно з УКТ ЗЕД» (необов`язково) із зазначенням переліку рішень.

ОСОБА_8 , зловживаючи службовим становищем, усвідомлюючи протиправність своїх дій, під час виконання митної формальності «107-3», вніс до АСМО інформацію про її здійснення, а також, що код і опис товару підтверджено на підставі поданих документів» фактично за відсутності таких документів, «108-3» - «МФ здійснено». Невідповідностей/порушень не виявлено». Додаткові документи, які підтверджують коди товарів згідно з УКТ ЗЕД ОСОБА_8 не витребовувались.

17.05.2019 за МД № UA101020/2019/008522 заявлено до митного оформлення в режимі ««ІМ 40 ДТ» товар: «Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ BY 300577484.015-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016 Сфера використання: при будівництві, реконструкції та ремонті доріг, мостів, аеродромів у всіх кліматичних зонах. Країна виробництва: BY Виробник: ПУП «Нефтебитумный завод «Торгівельна марка: ПУП «Нефтебитумный завод» за кодом 2715 00 00 91 згідно УКТ ЗЕД.

Під час митного оформлення відповідно до інформації отриманої з програми АСМО «Інспектор» за результатами застосування системи управління ризиками були згенеровані АСМО митні формальності:

«107-3» «Контроль правильності класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД» (обов`язково) із зазначенням переліку рішень на ідентичні товари за кодом згідно УКТ ЗЕД, у яких виробник і отримувач тотожні вищезазначеним митним деклараціям;

«108-3» «Витребування документів, які підтверджують коди товарів згідно з УКТ ЗЕД» (необов`язково) із зазначенням переліку рішень.

ОСОБА_8 , зловживаючи службовим становищем, усвідомлюючи протиправність своїх дій, під час виконання митної формальності «107-3», вніс до АСМО інформацію про її здійснення, а також, що код і опис товару підтверджено на підставі поданих документів» фактично за відсутності таких документів, «108-3» - «МФ здійснено». Невідповідностей/порушень не виявлено». Додаткові документи, які підтверджують коди товарів згідно з УКТ ЗЕД ОСОБА_8 не витребовувались.

17.05.2019 за МД №UA101020/2019/008526 заявлено до митного оформлення в режимі ««ІМ 40 ДТ» товар: «Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ BY 300577484.015-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016 Сфера використання: при будівництві, реконструкції та ремонті доріг, мостів, аеродромів у всіх кліматичних зонах. Країна виробництва: BY Виробник: ПУП «Нефтебитумный завод «Торгівельна марка: ПУП «Нефтебитумный завод» за кодом 2715 00 00 91 згідно УКТ ЗЕД.

Під час митного оформлення відповідно до інформації отриманої з програми АСМО «Інспектор» за результатами застосування системи управління ризиками були згенеровані АСМО митні формальності:

«107-3» «Контроль правильності класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД» (обов`язково) із зазначенням переліку рішень на ідентичні товари за кодом згідно УКТ ЗЕД, у яких виробник і отримувач тотожні вищезазначеним митним деклараціям;

«108-3» «Витребування документів, які підтверджують коди товарів згідно з УКТ ЗЕД» (необов`язково) із зазначенням переліку рішень.

ОСОБА_8 , зловживаючи службовим становищем, усвідомлюючи протиправність своїх дій, під час виконання митної формальності «107-3», вніс до АСМО інформацію про її здійснення, а також, що код і опис товару підтверджено на підставі поданих документів» фактично за відсутності таких документів, «108-3» - «МФ здійснено». Невідповідностей/порушень не виявлено». Додаткові документи, які підтверджують коди товарів згідно з УКТ ЗЕД ОСОБА_8 не витребовувались.

17.05.2019 за МД №UA101020/2019/008527 заявлено до митного оформлення в режимі ««ІМ 40 ДТ» товар: «Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ BY 300577484.015-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016 Сфера використання: при будівництві, реконструкції та ремонті доріг, мостів, аеродромів у всіх кліматичних зонах. Країна виробництва: BY Виробник: ПУП «Нефтебитумный завод «Торгівельна марка: ПУП «Нефтебитумный завод» за кодом 2715 00 00 91 згідно УКТ ЗЕД.

Під час митного оформлення відповідно до інформації отриманої з програми АСМО «Інспектор» за результатами застосування системи управління ризиками були згенеровані АСМО митні формальності:

«107-3» «Контроль правильності класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД» (обов`язково) із зазначенням переліку рішень на ідентичні товари за кодом згідно УКТ ЗЕД, у яких виробник і отримувач тотожні вищезазначеним митним деклараціям;

«108-3» «Витребування документів, які підтверджують коди товарів згідно з УКТ ЗЕД» (необов`язково) із зазначенням переліку рішень.

ОСОБА_8 , зловживаючи службовим становищем, усвідомлюючи протиправність своїх дій, під час виконання митної формальності «107-3», вніс до АСМО інформацію про її здійснення, а також, що код і опис товару підтверджено на підставі поданих документів» фактично за відсутності таких документів, «108-3» - «МФ здійснено». Невідповідностей/порушень не виявлено». Додаткові документи, які підтверджують коди товарів згідно з УКТ ЗЕД ОСОБА_8 не витребовувались.

Так, головним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного посту «Коростень» Житомирської митниці ДФС ОСОБА_8 , при митному оформленні додаткових декларацій ТОВ «Квант Енерджі», не враховано наявні у базі даних «Класифікаційні рішення» - рішення на ідентичні товари за кодом згідно УКТ ЗЕД, у яких виробник і отримувач тотожні вищезазначеним митним деклараціям: № KT-TJA-2018 від 25.10.2018, № KT-UA-2018 від 25.10.2018, № KT-UA-2018 від 25.10.2018, № KT-UA-2018 від 30.10.2018, № KT-UA-2018 від 30.10.2018, № KT-UA-2018 від 30.10.2018, № KT-UA-2018 від 19.11.2018, № KT-UA-2018 від 19.11.2018, № КТ-UA-2018 від 19.11.2018, № KT-UA-2018 від 19.11.2018, № KT-UA-2018 від 20.11.2018 № KT-UA-2018 від 20.11.2018.

Таким чином, головний державний інспектор митного поста № 2 «Коростень» Житомирської митниці ДФС ОСОБА_8 під час оформлення всіх вищезазначених МД, зловживаючи службовим становищем, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно не виконав митну формальність «107-3» «контроль правильності класифікації товарів згідно УКТ ЗЕД», але вніс до АСМО інформацію про її здійснення, чим порушив вимоги п. 5 та п. 6 Розділу VII «Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізація заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю» затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 31.07.2015 № 684, що призвело до оформлення товару за недостовірним кодом УКТ ЗЕД.

Також, ОСОБА_8 вніс до АСМО дані про виконання митної формальності «108-3» «витребування документів, які підтверджують коди товарів згідно УКТ ЗЕД» без фактичного витребування таких документів.

У результаті здійснення митного оформлення, головним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного посту «Коростень» Житомирської митниці ДФС ОСОБА_8 , додаткових МД ТОВ «Квант Енерджі»: №UA101020/2019/008514, №UA101020/2019/008515, №UA101020/2019/008516, №UA101020/2019/008517, № UA101020/2019/008522, №UA101020/2019/008526, №UA101020/2019/008527, визначено кошти у сумі 488 010,75 гривень, які підлягають поверненню вказаному суб`єкту господарювання із державного бюджету, що в 538 разів (488 010,75 : 960,5) перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

Однак, кошти у сумі 488 010,75 гривень, які підлягали поверненню з Державного бюджету на адресу ТОВ «Квант Енерджі» за вантажно-митними деклараціями в режимі ДТ - додаткова до тимчасової декларації, за кодом УКТЗЕД зі ставкою ввізного мита 2% на рахунок підприємства фактично не надійшли, а були заморожені на казначейському рахунку митниці до завершення проведення внутрішньої позапланової невиїзної перевірки на підставі п.2 службової записки заступника начальника митниці ОСОБА_11 від 30.05.2019, відповідно до якого керівництвом митниці прийнято рішення про призупинення повернення коштів ТОВ «Квант Енерджі» до завершення вказаної перевірки.

При цьому, обвинуваченим ОСОБА_8 вчинено всі дії, які він вважав необхідним для доведення злочину до кінця, однак, злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, тому наслідки, передбачені ч.2 ст.364 КК України та приміткою до цієї статті не настали.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.2 ст.15 ч.2 ст.364 КК України, як закінчений замах на зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що могло спричинити тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

До початку апеляційного розгляду прокурор жодних клопотань щодо дослідження будь-яких нових доказів чи повторного дослідження доказів не заявляв, а апеляційних суд відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України таких підстав не вбачав.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_10 та обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст.374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

На переконання колегії суддів, вказаних вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, та з врахуванням встановлених фактичних обставин кримінального провадження, об`єктивного з`ясування всіх обставин перевірених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст.94 КПК України, навівши аналіз складу інкримінованого кожному з обвинувачених кримінального правопорушення, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.364 КК України, та в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.364 КК України.

Так, судом першої інстанції було допитано обвинуваченого ОСОБА_9 , який винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.364 КК України, не визнав та пояснив, що він в органах митної служби працює з 1995 року. У травні 2019 року, на момент митного оформлення додаткових декларацій ТОВ «Квант Енерджі», перебував на посаді начальника відділу митного оформлення. З посадовою інструкцією був ознайомлений, під час виконання своїх обов`язків порушень не допускав, діяв відповідно до законодавства. Митне оформлення здійснювалось шляхом прийняття митної декларації в електронному вигляді, тобто наручно документи ніхто не надавав. Документи були прив`язані в електронному вигляді, підтверджені ЕЦП керівника підприємства. Додаткова декларація є завершенням тимчасової декларації. За документами, які надані декларантом під час тимчасової декларації, приймається рішення посадовою особою одноосібно, так як передбачено чинним законодавством. Декларантом було заявлено безпосередньо код товару, тобто в процесі митного оформлення код товару не змінювався. Було достатньо документів, витребування будь-яких інших документів не здійснювалось. Рішення було прийнято їм одноосібно без будь-якого тиску, впливу, без зловживання службовим становищем. При оформленні ним було взято до уваги рішення суду про скасування дванадцяти класифікаційних рішень. Було здійснено аналіз тих класифікаційних рішень, які були наявні. Інші рішення були не на ідентичний товар, а на подібний, там інші характеристики, які не стосувались партії, оформлення якої він здійснював. Декларантом було надано такі документи: рахунок-фактура, товарно-супровідні документи, дорожньо-транспортні документи, декларацію країни відправлення, сертифікат походження країни Білорусь. В супровідних документах зазначалась «суміш бітумна». В додатковій декларації зазначалась товарна позиція 2715, до якої відноситься товар «суміш бітумна». Тобто, він не змінював код товару, а відповідно до документів здійснив аналіз, перевірив відомості та підтвердив код товару, заявлений декларантом.

Крім того, допитано обвинуваченого ОСОБА_8 , який також винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.364 КК України, не визнав та повністю підтвердив показання обвинуваченого ОСОБА_9 , також пояснив, що у травні 2019 року на момент митного оформлення зазначених в справі декларацій виконував обов`язки головного державного інспектора відділу митного оформлення. З посадовими обов`язками ознайомлений під підпис. Діяв відповідно до своїх посадових обов`язків, згідно чинного законодавства. Працює в митних органах з 1995 року. Ним були оформлені сім додаткових декларацій до тимчасових, які зазначені в справі. Декларантом були внесені відомості: рішення Сьомого апеляційного суду, рішення адміністративного суду, лист митний № 397 від 24.04.2019, де були зазначені вказані рішення судів, які повинні були бути враховані при митному оформленні. Декларантом було подано достатньо документів для підтвердження заявленого коду: сертифікат якості виробника, сертифікат походження товару документ виданий торгово-промисловою палатою, експертна декларація, яка видавалась митним органом Білорусі. Тобто, три різні органи засвідчили, що це є «суміш бітумна». Також був документ українського органу сертифікації, де також було підтверджено, що це є «суміш бітумна». Вважає, що цих документів було достатньо, щоб підтвердити зазначені характеристики «суміші бітумної».

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що працює головним державним інспектором відділу контролю за переміщенням товарів Житомирської митниці. В 2019 році за службовою запискою заступника начальника Житомирської митниці ОСОБА_11 був виданий наказ про проведення перевірки. До складу робочої групи, яка проводила перевірку входив він, головний державний інспектор відділу класифікації товарів ОСОБА_13 та голова комісії ОСОБА_11 . Метою перевірки було перевірити, як проводилось оформлення «суміші бітумної», які документи надавались для оформлення. В ході перевірки використовувалась база даних «Інспектор-2006» в електронному вигляді та документи, які були приєднані до декларації. Ним та спеціалістом з класифікації були складені довідки, на підставі яких голова комісії склав акт перевірки, який ним був підписаний. Також вказав, що він не є спеціалістом з класифікації товарів, а займається контролем за доставкою вантажів, тому не може однозначно стверджувати, чи було порушення, чи ні, так як ці товари оформлювались як одним кодом, так і другим.

Свідок ОСОБА_13 , в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що працює головним державним інспектором відділу митно-тарифного регулювання та класифікації товарів Житомирської митниці. На початку 2019 року був членом комісії стосовно перевірки митного оформлення товарів «суміш бітумна», митне оформлення яких здійснювали ОСОБА_14 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Заступник начальника Житомирської митниці ОСОБА_11 виявив, що були винесені класифікаційні рішення на товар «суміш бітумна», який відповідав коду товару «бітум» з більшим оподаткуванням. В доповідній записці було зазначено, що вказаними посадовими особами було здійснено митне оформлення даного товару по товарній позиції 2715 з меншим рівнем оподаткування, відповідно до того, що було рішення суду, де було скасовано початкове рішення про класифікацію товарів і відповідно вони здійснили митне оформлення з меншим оподаткуванням. До складу комісії/робочої групи входили: він, ОСОБА_12 та голова комісії ОСОБА_11 . При проведенні перевірки брались до уваги рішення, прийняті як ним так і його колегами, інформація, наявна в АСМО «Інспектор» та пояснення інспекторів. Він лише описував те, яким чином було здійснено митне оформлення даного товару в рамках своїх повноважень, а висновки робив голова комісії. Він відповідає лише за один етап митного оформлення це перевірка правильності класифікації. В 2021 році судом вищої інстанції було прийнято рішення про відкликання всіх рішень стосовно даного суб`єкту, зобов`язано ДМС повернути кошти. В подальшому було здійснено оформлення даного товару по товарній позиції 2715 зі ставкою оподаткування 2%. Ті перші дванадцять рішень, які були зі ставкою оподаткування 10% в кінцевому результаті вирівняні на ставку 2%.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що працює начальником відділу контролю за переміщенням товарів Житомирської митниці, станом на 2019 рік працював заступником начальника Житомирської митниці. В 2019 році приймав рішення про проведення внутрішньої позапланової перевірки діяльності митного поста «Коростень». Написав службову записку начальнику митниці. Підставою стала інформація, яка була розміщена в АСМО «Інспектор» щодо оформлення товарів підприємства по коду, по якому були спірні питання. Мета перевірки була підтвердити правильність чи неправильність митного оформлення. В склад комісії входив він, головний інспектор ОСОБА_12 та головний інспектор ОСОБА_13 . В ході перевірки використовувалась інформація, яка надавалась до оформлення тимчасових декларацій, додаткова інформація, нормативна база. Були порушені процесуальні норми, виявлені порушення були відображені в акті перевірки.

Статтею 257 Митного кодексу передбачено, що декларування здійснюється шляхом заявлення за встановленою формою (письмовою, усною, шляхом вчинення дій) точних відомостей про товари, мету їх переміщення через митний кордон України, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення.

Частиною 8 статті 264 Митного кодексу встановлено, що з моменту прийняття митним органом митної декларації вона є документом, що засвідчує факти, які мають юридичне значення, а декларант або уповноважена ним особа несе відповідальність за подання недостовірних відомостей, наведених у цій декларації.

Згідно ч. 2 ст. 69 Митного кодексу, органи доходів і зборів здійснюють контроль правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно з УКТ ЗЕД. УКТ ЗЕД затверджена Законом України від 19.09.2013 № 584-VII «Про Митний тариф України».

Вказаним показам свідків суд у вироку надав оцінку та обгрунтовано визнав їх достовірними, оскільки вони відповідають вказаним нормам Митного кодексу та фактичним обставинам справи, поза розумним сумнівом не спростовуються доказами сторони обвинувачення.

Крім того, суд першої інстанції дослідив і належним чином оцінив із дотриманням вимог статей 23, 94 КПК України письмові докази у кримінальному провадженні, серед яких:

-акт про проведення внутрішньої позапланової невиїзної перевірки від 09.07.2019 року за №506/06-70-01 та додані до нього матеріали, згідно яких під час проведення вказаної перевірки фахівцями Житомирської митниці ДФС встановлено в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_8 порушення ч.ч.2, 7 ст.69 Митного кодексу України, пункту 4 Розділу III «Порядку роботи відділу митних платежів, підрозділу митного оформлення митного органу та митного поста при вирішенні питань класифікації товарів, що переміщуються через митний кордон України» (Наказ Міністерства фінансів України від 30.05.2012, за №650), пунктів 5 та 6 Розділу 7 «Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для форм і обсягів митного контролю» (Наказ Міністерства фінансів України від 31.07.2015, за №684), а також: пункту 4.5.3 «Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа» (Наказ Міністерства фінансів України від 30.05.2012, за №631);

-матеріали тимчасового доступу до інформації АСМО «Інспектор» від 05.11.2019 року щодо невиконання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 митної формальності «107-3» «контроль правильності класифікації товарів згідно УКТ ЗЕД» та внесення до АСМО інформацію про її здійснення, що призвело до оформлення товару за недостовірним кодом УКТ ЗЕД, а також внесення до АСМО даних про виконання митної формальності «108-3» «витребування документів, які підтверджують коди товарів згідно УКТ ЗЕД» без фактичного витребування таких документів;

-висновок судової економічної експертизи від 29.08.2019 року за №86, згідно якого викладена в Акті про проведення внутрішньої позапланової невиїзної перевірки від 09.07.2019 року за №506/06-70-01 інформація щодо правильності оформлення працівниками митного посту «Коростень» Житомирської митниці ДФС митних декларацій ТОВ «Квант Енерджі» у травні 2019 року, зокрема, про відсутність контролю правильності класифікації товарів шляхом перевірки відповідності, зокрема заявленого коду товару відомостям, наведеним у базі даних «Класифікаційні рішення» програми «Інспектор 2006» підтверджується нормативно та документально. Також, вказаним висновком експерта інформація щодо розміру податків, викладена в Акті про проведення внутрішньої позапланової невиїзної перевірки від 09.07.2019 року за №506/06-70-01 з приводу правильності оформлення працівниками митного посту «Коростень» Житомирської митниці ДФС додаткових митних декларацій ТОВ «Квант Енерджі» у травні 2019 року, а саме: «розмір коштів у сумі 891,3 тис. грн., що вважаються сумою податків, які підлягають поверненню за МД, зокрема, оформленими начальником відділу митного оформлення №2 митного посту «Коростень» Житомирської митниці ДФС ОСОБА_9 в сумі 108 086,91 грн. та головним державним інспектором відділу митного оформлення митного поста «Коростень» Житомирської митниці ДФС ОСОБА_8 в сумі 488 010,75 грн. підтверджується документально;

-митні декларації з додатками та рішеннями Житомирської митниці ДФС про визначення коду товару, якими підтверджуються наявність у базі даних «Класифікаційні рішення» рішень на ідентичні товари за кодом згідно УКТ ЗЕД, у яких виробник і отримувач тотожні вищезазначеним митним деклараціям;

-матеріали Департаменту податкових та митних експертиз ДФС України, відповідно до яких надано висновки щодо дослідження фізико-хімічних властивостей наданих на дослідження ідентичних зразків товарів, у яких виробник і отримувач тотожні, та на підставі яких визначено код згідно УКТЗЕД ;

-матеріали тимчасового доступу до інформації АСМО «Інспектор» від 05.11.2019, якими зафіксовано конкретні дату та час виконання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 митних формальностей «107-3» «контроль правильності класифікації товарів згідно УКТ ЗЕД» та «108-3» «витребування документів, які підтверджують коди товарів згідно УКТ ЗЕД» у АСМО «Інспектор» за кожною із митних декларацій;

-копії карток-відмов інших працівників митного посту «Коростень» Житомирської митниці ДФС по додаткових митних декларацій ТОВ «Квант Енерджі», відповідно до яких вбачається, що окремими працівниками митного посту «Коростень» приймалися рішення про відмову у оформленні товарів ТОВ «Квант Енерджі» у зв`язку із невірним кодом УКТЗЕД, вказаним у митних деклараціях, посилаючись на наявність класифікаційних рішень Житомирської митниці ДФС та висновків Департаменту податкових та митних експертиз ДФС України.

Також суд першої інстанції за клопотанням сторони захисту дослідив рішення Житомирського окружного суду від 02.06.2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17.11.2020 року, згідно яких позовні вимоги ТОВ «Квант Енерджі» до Житомирської митниці ДФС задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано рішення Житомирської митниці Державної фіскальної служби №КТ-UA-2018 від 25.09.2018 про визначення коду товару; визнано протиправними та скасовано рішення Житомирської митниці ДФС про визначення коду товару № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА -2018 від 19.11.2018, № КТ-UА-2018 від 19.11.2018, № КТ-UА-2018 від 19.11.2018, № КТ-UА -2018 від 19.11.2018, № КТ-UА -2018 від 30.10.2018, №КТ-UА -2018 від 30.10.2018 , № КТ-UА -2018 від 30.10.2018, № КТ-UА-2018 від 20.11.2018, № КТ-UА-2018 від 20.11.2018; визнано протиправними та скасовано прийняті Житомирською митницею ДФС рішення про відмову в прийнятті митних декларацій, викладених у Картках відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, а саме: №UА101020/2019/00133 від 11.05.2019, №UA 01020/2019/00134 від 11.05.2019, №UА 101020/2019/00141 від 14.05.2019, №UА 101020/2019/00142 від 14.05.2019, №UА101020/2019/00143 від 14.05.2019, №UА101020/2019/00139 від 14.05.2019, №UА101020/2019/00179 від 11.06.2019, №UА 101020/2019/00180 від 11.06.2019, №UА 101020/2019/00181 від 11.06.2019; визнано протиправною бездіяльність Житомирської митниці ДФС, що полягає у не підготовці у визначений законом строк та неподанні до Головного управління Державної казначейської служби України в Житомирській області висновку про повернення надмірно сплачених ТОВ "Квант Енерджі" до Державного бюджету України митних платежів на загальну суму 4984850,20 грн.; зобов`язано Житомирську митницю ДФС повернути ТОВ "Квант Енерджі" надмірно сплачені до Державного бюджету України платежі у сумі 4984850,20 грн. та подати його для виконання до Головного управління Державної казначейської служби України в Житомирській області, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів.

Крім того, суд першої інстанції за клопотанням сторони захисту дослідив копії наказу Житомирської митниці ДФС від 04.06.2019 року №103 «Про проведення внутрішньої перевірки» та службової записки заступника начальника митниці ОСОБА_11 від 30.05.2019 року.

Згідно вказаної службової записки, яка стала підставою для проведення внутрішньої перевірки працівниками МП «Коростень» починаючи з жовтня 2018 року розпочато митне оформлення товару: «Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ ВY 300577484.015-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016». Імпортер товару ТОВ «Квант Енерджі». Всього протягом зазначеного періоду оформлено 39 тимчасових митних декларацій типу ІМ40ТН. З них 7 МД при декларуванні містили код товару згідно з УТК ЗЕД (ставка ввізного мита 2%), інші після усної вказівки ДФС, заявлені за кодом згідно з УТК ЗЕД (ставка ввізного мита 10%).

Оцінюючи досліджені докази у відповідності до ст.94 КПК України, з врахуванням того, що жоден доказ не має наперед встановленої сили, суд першої інстанції дійшов переконливих висновків, що обвинуваченням не доведено того, що пред`явлене ОСОБА_9 органом досудового слідства обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.364 КК України, як умисні дії, що виразились в закінченому замаху на зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що могло завдати істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, а також пред`явлене ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.364 КК України як умисні дії, що виразились в закінченому замаху на зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що могло спричинити тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, повністю не знайшло свого підтвердження в ході проведеного судового розгляду даного кримінального провадження, оскільки стороною обвинувачення не надано до суду достатніх, належних, достовірних та допустимих доказів на доведення пред`явленого обвинувачення.

З таким висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає доводи апеляційної скарги прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції дана неправильна оцінка наведеним доказам безпідставними, оскільки досліджені судом першої інстанції докази не доводять «поза розумним сумнівом» винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення.

За змістом обвинувачення, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, сприяли ТОВ «Квант Енерджі» в ухиленні від сплати до державного бюджету митних платежів в повному обсязі при здійсненні митного оформлення суміші бітумної, оскільки при розмитненні бітуму дорожнього (УКТЕЗЕД ) розмитнювали його під видом суміші бітумної (УКТЕЗЕД ), а обвинуваченими було неправильно визначено код товару згідно із УКТ ЗЕД - (суміш бітумна) замість правильного коду товару згідно із УКТ ЗЕД - (бітум дорожній), що могло завдати збитків державі у вигляді заниження податкового зобов`язання з акцизного податку. Тобто, обвинувачення ґрунтується на твердженнях про можливе вчинення декларантом порушення митних правил, передбаченого ст. 485 Митного кодексу України.

Разом з тим, у справі відсутні дані про притягнення декларанта ТОВ «Квант Енерджі» або будь-якої іншої особи до відповідальності за ст. 485 Митного кодексу України.

Доводи прокурора про припинення протиправної діяльності обвинувачених на стадії замаху, в зв`язку з чим об`єктивна сторона кримінального правопорушення не настала, хоча обвинуваченими вчинено всі дії, які вони вважали необхідними для доведення злочину до кінця, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки стороною обвинувачення, як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду не було надано достатніх та належних доказів умислу на користливий мотив, а саме : одержання обвинуваченими, як службовими особами будь-яку неправомірну вигоду, матеріальні блага або уникнути матеріальних втрат для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, а отже стороною обвинувачення не доведено суб`єктивну сторону злочину передбачену ст. 364 КК України, що узгоджується із висновком Верховного суду у постанові від 11.06.2024 у справі №359/2636/19.

Недоведеність цих елементів злочину, навіть за умови встановлення помилок або порушень, допущених при виконанні службових повноважень виключає кваліфікацію вчиненого за статтею 364 КК. Наявність у службової особи мети отримати неправомірну вигоду та/або її зацікавленості у отриманні такої вигоди іншою особою є ознакою, яка дозволяє відмежувати зловживання службовим становищем від інших порушень, допущених при виконанні повноважень, і яка запобігає можливості притягнення до кримінальної відповідальності лише за прийняття рішення або вчинення дій, правомірність яких може бути поставлено під сумнів або навіть скасовано в ході подальших юридичних процедур.

Доводи прокурора про недопустимість доказів долучених стороною захисту, а саме рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 02.06.2020 та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17.11.2020 (а.п.195-206, 207-220 т.2), щодо скасування рішень митного органу щодо визначення коду класифікації товару (бітум дорожний), колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Як зазначив суд першої інстанції з чим погоджується й колегія суддів, хоча рішення судів адміністративної юрисдикції не мають преюдиціального значення в кримінальному провадженні, однак суд не може їх ігнорувати при вирішенні питання про кримінальну відповідальність, аби не створити ситуацію, в якій визнані протиправними та скасовані вищевказані рішення Житомирської митниці ДФС в інших правовідносинах будуть вважатися законними для мети кримінального переслідування.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що вказаними рішеннями адміністративних судів, які набрали законної сили, встановлено, що вищезазначені рішення митного органу, на які посилається прокурор, а саме : № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА -2018 від 19.11.2018, № КТ-UА-2018 від 19.11.2018, № КТ-UА-2018 від 19.11.2018, № КТ-UА -2018 від 19.11.2018, № КТ-UА -2018 від 30.10.2018, №КТ-UА -2018 від 30.10.2018 , № КТ-UА -2018 від 30.10.2018, № КТ-UА-2018 від 20.11.2018, № КТ-UА-2018 від 20.11.2018 є протиправними, та констатовано факт того, що товар, що переміщувався за митними деклараціями правильно віднесено декларантом ТОВ «Кванти Енерджі» за кодом УКТ ЗЕД як «суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки «В».

Також, безпідставними є доводи прокурора про недопустимість документів, отриманих на адвокатський запит від Житомирської митниці Держмитслужби, а саме копії наказу від 04.06.2019 з додатками, оскільки вони не були відкриті стороною захисту стороні обвинувачення у порядку ч. 11 ст. 290 КПК України виходячи з наступного.

Відповідно до положень з ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до ч.6 ст.290 КПК України сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження, вказані докази були долучені стороною захисту під час судового розгляду, що не позбавляло сторону обвинувачення ознайомитися із вищезазначеними документами та надати вмотивовані заперечення, щодо їх змісту, належності та допустимості.

Крім того колегія суддів зауважує, що вказані докази не покладені судом першої інстанції в обґрунтування виправдувального вироку щодо обвинувачених, а досліджені лише для повноти та об`єктивності судового розгляду, оскільки на них є посилання в акті первинної перевірки, як підстави для його проведення.

Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення місцевого суду, а також вмотивованість його висновків при виправданні обвинувачених в апеляційній скарзі не наведено.

З доводами апелянта про те, що судом першої інстанції невірно надано оцінку доказам сторони обвинувачення, що є підставою для нового розгляду, колегія суддів категорично не погоджується виходячи з положень ст.ст.412, 415 КПК України.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 20 серпня 2024 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді: