Справа № 751/8550/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/284/25
Категорія - ч.2 ст. 190 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10

прокурора ОСОБА_11

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001321 від 20 квітня 2023 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 20 грудня 2024 року,

щодо ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Тернівка Новомиколаївського району Запорізької області, громадянки України, не працюючої, яка має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованої по АДРЕСА_1 , фактично проживаючої в АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

та

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_3 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 06.11.2023 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 52 700 гривень,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_13 засуджена за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1року 6 місяців позбавлення волі

Відповідно до ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання, якщо протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

На підставі ч. 5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_13 у строк відбування покарання термін її попереднього ув`язнення за період з 20 квітня 2023 року до 05 травня 2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання, якщо протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд, 19 квітня 2023 року, близько 09 год. 30 хв., невстановлена слідством особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, реалізуючи спільний злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів та з метою збагачення, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , здійснила дзвінок на стаціонарний телефон ОСОБА_10 за номером НОМЕР_1 . У ході телефонної розмови невстановлена слідством особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, представившись донькою потерпілої, повідомила, що вона перебуває у лікарні, у подальшому телефонну розмову продовжила інша невстановлена особа, яка представилася представником посольства у Великій Британії, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та зазначила, що необхідно терміново робити операцію доньці, тому потрібні значні грошові кошти, які потрібно передати через медсестру, яка прийде до місця проживання потерпілої.

У подальшому, ОСОБА_6 , у месенджері «Телеграм», у ході спілкування з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, отримав від неї повідомлення із зазначенням імені та по-батькові потерпілої ОСОБА_10 та її адресу, а саме: АДРЕСА_4 , за якою необхідно прийти для отримання коштів, після цього, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів таз метою збагачення, діючи повторно, залучив до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_13 , якій повідомив вказану інформацію та доручив піти за вказаною адресою та забрати гроші у потерпілої.

У подальшому ОСОБА_13 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів та з метою збагачення, після отримання вказаної інформації від ОСОБА_6 , 19 квітня 2023 року, близько 11 години, прибула до квартири АДРЕСА_5 , де шляхом обману, представившись ОСОБА_14 , медсестрою другої міської лікарні, що не відповідало дійсності, отримала від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 80 000 гривень та 800 доларів США, вартість яких станом на 19.04.2023, відповідно до інформації з Нацбанку України, становила 29 254 грн. 88 коп., після чого залишила квартиру.

Таким чином, ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_13 та невстановленими слідством особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, незаконно, шляхом обману ОСОБА_10 , заволоділи грошовими коштами потерпілої на загальну суму 109 254 грн.88 коп., чим спричинили їй матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вирок суду щодо ОСОБА_13 , щодо ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості

Просить ухвалити новий вирок, яким виключити визнання обставиною, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня його фактичного затримання.

Мотивує тим, що відповідно до вимог ст. 75 КК України та роз`яснень п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбуття покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно належним чином мотивувати таке рішення, дослідивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд вказав, що врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочини проти власності, до адміністративної відповідальності не притягувався, зі слів працює, а також матеріали досудової доповіді. Обставинами що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування шкоди потерпілій, а обставинами, що його обтяжують вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та рецидив злочину.

Разом з тим, на думку прокурора, рішення суду першої інстанції про застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України належним чином не обґрунтовано, адже окремого мотивування підстав для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням (які були б відмінними від тих, які були підставою для визначення виду та розміру покарання) вирок не містить.

Прокурор наголошує на тому, що розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувався відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. В обвинувальному акті, з яким всі сторони погодились, пом`якшуючих покарання обставин щодо ОСОБА_6 встановлено не було, та містилися дані про одну обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину щодо особи похилого віку.

При призначенні ОСОБА_6 покарання суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування шкоди потерпілій, не вказавши, яким чином встановив їх наявність.

Вважає, що активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення не можна вважати обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , оскільки на стадії досудового розслідування обвинувачений вину не визнав та відмовлявся від дачі будь-яких показань, всі обставини кримінального провадження були встановлені органом досудового розслідування без допомоги обвинуваченого.

Разом з цим, суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини кримінального провадження, цінність суспільних інтересів, на які вчинено посягання та свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, на підставі яких було прийняте рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Так, вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення відноситься до категорії нетяжких злочинів проти власності фізичної особи, вчинене умисно, з корисливих мотивів. Хоча суд і вказав у вироку, що обвинувачений раніше був судимий за злочини проти власності, проте, не взяв до уваги, що останній раз він був засуджений 06.11.2023 вироком Деснянського районного суду м. Чернігова за вчинення аналогічного злочину щодо особи похилого віку. Більш того, обвинувачений раніше вже відбував реальну міру покарання у виді позбавлення волі за вчинення корисливих злочинів проти власності, але належних висновків для себе не зробив і знову, через незначний проміжок часу після звільнення (4 місяці) вчинив кілька злочинів щодо осіб похилого віку, що свідчить про цинічність та антисоціальність його поведінки та небажання ставати на шлях виправлення.

Досудова доповідь органу пробації, який зробив висновок про можливість виправлення особи без ізоляції від суспільства, відповідно до ст. 314-1 КПК України, Закону України «Про пробацію» є формалізованою інформацією, що характеризує особу обвинуваченого, та не є достатньою підставою для прийняття рішення про звільнення особи від відбуття покарання з випробуванням.

Твердження ОСОБА_6 про те, що він працює не підтверджено в суді жодним доказом, тому ця обставина не може братися судом до уваги, у зв`язку з чим є всі підстави вважати, що не маючи легальних доходів, обвинувачений продовжить вчиняти корисливі кримінальні правопорушення проти власності.

Поза увагою суду залишився й похилий вік потерпілої ОСОБА_10 , яка хоча й немає претензій до обвинуваченого, однак, їй 80 років та стан її здоров`я суттєво погіршився після вчиненого злочину.

Таким чином, зважаючи на тяжкість злочину, суму заподіяної шкоди, небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення, відсутності активного сприяння розкриттю злочину, як пом`якшуючої обставини, за наявності обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку, прокурор вважає, що виключно призначення ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі буде відповідати вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Не заперечуючи наявність у ОСОБА_6 непогашених судимостей, у тому числі й за ч. 2 ст. 289 КК України, що вказує на рецидив злочинів, прокурор вважає, що суд в порушення ч. 3 ст. 337 КПК України вийшов за межі обвинувачення, оскільки у порівнянні з обвинувальним актом, додатково визнав вказану обставину такою, що обтяжує покарання, тим самим погрішив становище обвинуваченого. Будь-якого обґрунтування з цього приводу обвинувальний акт в порушення ч. 3 ст. 374 КПК України, не містить.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив виключити з вироку наявність обтяжуючої обставини рецидив злочину та пом`якшуючу обставину активне сприяння розкриттю злочину, призначити ОСОБА_6 більш суворе покарання виключно у виді позбавлення волі, оскільки під час розгляду не було встановлено обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину та зменшували ступінь суспільної небезпеки винного, обвинуваченого та його захисника, які не погодились з доводами сторони обвинувачення про призначення реальної міри покарання, погодилися з виключення пом`якшуючої та обтяжуючої обставин, захисника обвинуваченої ОСОБА_13 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора тільки в частині виключення обставин, потерпілу, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вказуючи, що основна особа, яка знала про її гроші і дочку, обманула її, залишилася невстановленою, обвинувачений попросив у неї вибачення, вона йому повірила і одержала повне відшкодування матеріальної та моральної шкоди, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 в заволодінні майном потерпілої ОСОБА_10 шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно та за попередньою змовою групою осіб, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які в апеляційній скарзі не оспорюються. Розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

За правилами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого, шляхом призначення більш м`якого покарання ніж визначено санкцією частини статті, за якою він засуджується.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Статтею 75 КК України визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, підставою для звільнення винного від покарання з випробуванням є поєднання, по-перше, наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, по-друге, врахування особи винного, і по-третє переконання суду в тому, що таке покарання буде дієвим саме по відношенню до особи, яка визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, та сприятиме її виправленню.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер вчиненого кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409,414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті вищевказаної статті кримінального процесуального закону розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з урахуванням мети та засад його призначення.

Так, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, яке відповідно до ст. 12 цього Кодексу, відноситься до категорії не тяжких злочинів. При цьому, як суд першої інстанції, так і колегія суддів приймають до уваги об`єкт посягання грошові кошти та особу потерпілого досить похилого віку, що судом вірно прийнято до уваги, як обтяжуюча вину обставина.

Наряду з вказаними обставинами, судом вірно прийнятий до уваги висновок органу пробації, в якому проаналізувавши всі дані щодо особи ОСОБА_6 представник органу пробації прийшла до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Висновок органу пробації не є єдиною обставиною, на яку послався суд вирішуючи питання про можливість звільнення винного від відбування призначеного покарання, як безпідставно про це вказує прокурор, адже цьому висновку була надана оцінка поряд з відомостями про особу ОСОБА_6 , які характеризують його як з негативного, так і з позитивного боку, судом також надано оцінку посткримінальній поведінці винного, який усвідомив тяжкість своєї провини та вжив усіх можливих заходів намагаючись виправити наслідки своїх дій.

При цьому, не можуть бути залишені поза увагою дані, що характеризують особу обвинуваченого, на які не звертає увагу сторона обвинувачення в апеляційній скарзі, що є принципово невірним підходом під час вирішення питання про визначення виду покарання.

Так, ОСОБА_6 є особою молодого віку, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, за місцем проживання скарг від сусідів та родичів на нього не надходило, на даний час він створив родину, в якій має малолітню дитину 2024 року народження, що на думку колегії суддів вказує на те, що він може виправитись без ізоляції від суспільства та його перевиховання можливе без призначення занадто суворого покарання, про яке просить прокурор.

Колегія суддів погоджується з твердженням прокурора про те, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, в тому числі й за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, однак, ці відомості були враховані судом та знайшли своє відображення в обтяжуючій обставині рецидив злочинів, наявність якої не заперечується стороною обвинувачення, але яка підлягає виключенню з вироку з тих підстав, що під час зміни обвинувального акту в ході судового розгляду 02 травня 2024 року, прокурор у кримінальному провадженні не вказала на таку обтяжуючу обставину, не зважаючи на те, що під час звернення з попереднім обвинувальним актом від 03.10.2023 така обтяжуюча обставина була зазначена стороною обвинувачення.

Фактично виправивши помилку в кваліфікації дій ОСОБА_6 та вказавши на повторність в його діях, прокурор забула про наявність обтяжуючої його вину обставини рецидив злочину.

Погоджується колегія суддів і з тим фактом, що офіційних документів, які б підтверджували, що ОСОБА_6 працює матеріали кримінального провадження не містять, однак, в тій ситуації, що склалась на даний час в нашій країні, міста якої перебувають під постійними обстрілами з боку сусідньої держави, це не може вставитись у провину обвинуваченому, з огляду на те, що бізнес в умовах оголошеного воєнного стану закривається, робочі місця зменшуються, що ускладнює працевлаштування, а тим більше офіційне працевлаштування осіб чоловічої статі призовного віку.

На думку колегії суддів, суд вірно врахував, що зі слів обвинуваченого він працює неофіційно. Цей факт знайшов своє підтвердження під час судового розгляду, адже саме на час перебування матеріалів кримінального провадження на розгляді в суді ОСОБА_6 віднайшов можливість відшкодувати потерпілій завдану матеріальну шкоду в повному обсязі, що суд вірно прийняв до уваги в якості пом`якшуючої вину обставини.

Більш того, вимагаючи від апеляційного суду не приймати до уваги той факт, що ОСОБА_6 працює, з огляду на те, що ці відомості не підтверджені доказами, прокурор просить прийняти до уваги, що в результаті вчинення кримінального правопорушення значно погіршився стан здоров`я потерпілої. Однак, колегія судді звертає увагу сторони обвинувачення, що потерпіла дійсно досить похилого віку та не виключає можливості погіршення стану її здоров`я в результаті вчинених по відношенню до неї кримінально карних дій обвинуваченим, разом з тим, це є лише припущенням, яке не підтверджується медичними документами щодо стану здоров`я потерпілої, про це не вказувала й потерпіла, яка не приймала участь в судовому розгляді кримінального провадження.

Отже, невідомо з яких джерел та на підставі чого прокурор прийшла до висновку про погіршення стану здоров`я потерпілої ОСОБА_10 , яка до того ж матеріальних претензій до обвинувачених не заявляла.

При цьому, суду були надані розписки, які написані потерпілою ОСОБА_10 про те, що вона отримувала грошові кошти від ОСОБА_6 в різних сумах, а загалом потерпілою було отримано 80 тисяч гривень та 800 доларів США, тобто обвинуваченим повністю були відшкодовані завдані збитки.

Незважаючи на свій поважний вік, потерпіла ОСОБА_10 прибула на апеляційний розгляд справи, просила не позбавляти ОСОБА_6 волі, вказуючи на його каяття, повне відшкодування матеріальної та моральної шкоди. Звертала увагу на його другорядну роль у вчиненні шахрайства, адже особа, яка знала про наявність у неї дочки, данні про її особу і яка отримала більшу частину одержаних від неї коштів шляхом обману, залишилася невстановленою.

Факт вчинення кримінального правопорушення по відношенню до особи похилого віку був врахований судом, як обставина, що обтяжує покарання та не може враховуватись повторно, як помилково вважає прокурор при обранні виду та умов відбування покарання.

Загалом, при призначенні покарання суд не керується самим лише фактичними даними про особу винного, а має надавати їм оцінку в сукупності й з іншими обставинами, які були встановлені під час судового розгляду, а також тими обставинами, які можуть сприяти у виправленні обвинуваченого.

Слушними є твердження прокурора про те, що обвинувачений будучи особою працездатного віку офіційно не працює, а у вирішенні своїх побутових питань обрав шлях вчинення кримінальних правопорушень, але саме за це він і притягується до кримінальної відповідальності та раніше відбував покарання.

При цьому, розповсюдженість даного виду кримінальних правопорушень, повторність в діях обвинуваченого та похилий вік потерпілої автоматично не вказує на те, що кожному винному має визначатись найсуворіший вид покарання, визначений законодавцем, як про це вказує прокурор, адже на законодавчому рівні визначено, що покарання має визначатись індивідуально кожному з обвинувачених в кожному конкретному кримінальному провадженні. Саме такого принципу призначення покарання й дотримався суд першої інстанції, на відміну від прокурора, який в доводах апеляційної скарги дотримався загального принципу, спираючись виключно на негативні відомості щодо обвинуваченого, відкинувши дані, що характеризують його з позитивного боку, та суму завданих потерпілій збитків, залишивши поза увагою особу винного загалом та встановлені відомості, які дають підстави вважати, що в подальшому ОСОБА_6 може стати на шлях виправлення та розпочати законослухняний спосіб життя, надаючи позитивний приклад своїй дитині.

Таким чином, обираючи обвинуваченому ОСОБА_6 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, належним чином врахував: ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, його суспільну небезпечність, конкретні обставини кримінального правопорушення, роль обвинуваченого у його вчиненні (він був лише виконавцем), прийняв до уваги обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та добровільне відшкодування шкоди потерпілій, а також наявність обставини, яка його обтяжує вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Разом з тим, слушними є твердження прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку обставини, що пом`якшує покарання активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, а також обставини, яка його обтяжує рецидив злочинів.

Так, розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КК України, зібрані у кримінальному провадженні докази не досліджувались, обвинувачені визнали свою вину та підтримали викладені в обвинувальному акті обставини, в тому числі й обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Отже, суд не міг встановити таку пом`якшуючу обставину, як активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, оскільки вона не була зазначена в обвинувальному акті, її наявність можливо було встановити виключно під час досудового розслідування, але за наявними матеріалами ОСОБА_6 вину визнав лише під час судового розгляду, тобто наявність такої пом`якшуючої обставини не підтверджена та підлягає виключенню з вироку суду.

Не зважаючи на наявність у ОСОБА_6 непогашених судимостей, у тому числі й за ч. 2 ст. 289 КК України, що вказує на рецидив злочинів, наявність такої обтяжуючої обставин також підлягає виключенню, оскільки відповідно до обвинувального акту від 02 травня 2024 року вона не була вказана стороною обвинувачення, отже, суд не мав підстав погіршувати становище обвинуваченого та визначати обтяжуючу обставину, не зазначену прокурором.

Виключення пом`якшуючої та обтяжуючої обставин не впливають на висновки суду щодо можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного вироком суду покарання на підставі ст. 75 КК України та не тягнуть за собою скасування вироку в цій частині.

Так, апеляційний суд зобов`язаний постановити свій вирок у разі повного або часткового скасування вироку суду першої інстанції лише у випадках, передбачених ч. 1 ст. 420 КПК України, в інших випадках рішення про зміну вироку суду першої інстанції може бути постановлено у формі ухвали. (позиція Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24 лютого 2025 року, справа №359/2693/23).

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 20 грудня 2024 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність в діях ОСОБА_6 такої пом`якшуючої обставини, як активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, та обтяжуючої обставини рецидив злочинів.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення й може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17