ОКРЕМА ДУМКА (збіжна)
судді ОСОБА_1
до ухвали Великої Палати Верховного Суду від 11 грудня 2024 року
справа № 363/2525/17
провадження № 13-37кс24
1. Якщо коротко, у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виправдав державного кадастрового реєстратора, яку обвинувачували у службовій недбалості за ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України (далі - КК), а саме у неналежному виконанні службових обов`язків під час реєстрації двох земельних ділянок. Визначення змісту цих обов`язків залежало від тлумачення ч. 2 ст. 186-1 Земельного кодексу України (далі - ЗК). У своєму виправдувальному вироку суд навів кілька аргументів, один з яких полягав у тому, що ця особа не порушила вимог зазначеної статті ЗК, що підтверджується висновками Касаційного адміністративного суду.
2. Колегія суддів Касаційного кримінального суду, посилаючись на те, що існує також протилежна позиція Касаційного цивільного суду щодо цього питання, вважала, що тлумачення ч. 2 ст. 186-1 ЗК має вирішальне значення для результату розгляду касаційної скарги прокурора - від обраного варіанту тлумачення цієї норми буде безпосередньо залежати оцінка правомірності дій названої службової особи. Тому колегія суддів передала цю справу на розгляд Великої Палати на підставі ч. 3 ст. 434-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) - для відступу від висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Касаційного адміністративного суду.
3. Однак, вважаючи відповідні правовідносини не подібними, Велика Палата повернула це кримінальне провадження колегії суддів Касаційного кримінального суду для подальшого розгляду.
4. Погоджуючись із загальним висновком про неподібність правовідносин і необхідність повернення кримінального провадження колегії суддів, мені здається, що з ухвали Великої Палати насправді не зовсім зрозуміло, чому ці правовідносини не є подібними, адже мова йде про застосування однієї і тієї ж норми ЗК трьома касаційними судами, два з яких (цивільний і адміністративний) вже сформулювали протилежні висновки щодо її застосування, а третій (кримінальний) тепер має висловити свою позицію в цій справі.
5. Тому далі я наведу мотиви, якими керувався особисто я (і якими, на мою думку, варто було обґрунтувати рішення Великої Палати).
6. Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_2 у тому що вона, будучи службовою особою (провідним спеціалістом - державним кадастровим реєстратором відділу Державного земельного кадастру Управління Держземагентства у Вишгородському районі Київської області), неналежно виконала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, чим завдала тяжких наслідків державним інтересам.
7. Суть цього обвинувачення зводилась до того, що ОСОБА_2 усупереч, зокрема, положенням ч. 2 ст. 186-1 ЗК, без погодження відділом архітектури та містобудування проєктів землеустрою щодо відведення у приватну власність земельних ділянок у межах населеного пункту зареєструвала ці земельні ділянки і надала витяги з Державного земельного кадастру, чим неналежно виконала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, завдавши тяжких наслідків державним інтересам, тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК.
8. У ч. 2 ст. 186-1 ЗК (тут і далі в редакції станом на час інкримінованого діяння) було зазначено наступне:
«проєкт землеустрою щодо відведення земельної ділянки у межах населеного пункту або земельної ділянки за межами населеного пункту, на якій розташовано об`єкт будівництва або планується розташування такого об`єкта, подається також на погодження до структурних підрозділів районних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у сфері містобудування та архітектури, а якщо місто не входить до території певного району, - до виконавчого органу міської ради у сфері містобудування та архітектури, а в разі, якщо такий орган не утворений, - до органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань містобудування та архітектури чи структурного підрозділу обласної державної адміністрації з питань містобудування та архітектури».
9. Місцевий суд, з чим погодися й суд апеляційної інстанції, виправдав ОСОБА_2 у зв`язку з недоведеністю наявності в діянні складу кримінального правопорушення.
10. Ухвалюючи таке рішення, суд, серед іншого, дійшов висновку, що за ч. 2 ст. 186-1 ЗК земельні ділянки в межах населеного пункту подаються на погодження міських державних адміністрацій у сфері містобудування виключно у випадках, якщо на них розташовано або планується розташування об`єкта будівництва, що узгоджується із практикою Касаційного адміністративного суду Верховного Суду.
11. Сторона обвинувачення не погодилася з рішенням судів попередніх інстанцій і подала касаційну скаргу. Вона стверджувала, що суди не дали належної оцінки ст. 186-1 ЗК, порушеної через неналежне виконання службових обов`язків ОСОБА_2 . Також обвинувачення вказувало на нерелевантність посилання суду на практику Касаційного адміністративного суду Верховного Суду, за якою проєкт землеустрою для «садівництва» чи «особистого селянського господарства» не узгоджується з відділом містобудування та архітектури. Водночас у цьому кримінальному провадженні встановлено, що земельні ділянки для ведення особистого селянського господарства були виділені за рахунок земель загального користування та територій, призначених для будівництва об`єктів обслуговування, торгівлі та підприємницької діяльності.
12. Колегія суддів Касаційного кримінального суду передала кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 на розгляд Великої Палати з підстав ч. 3 ст. 434-1 КПК, а саме: необхідності відступу від висновків про застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у рішеннях Касаційного адміністративного суду від 30 вересня 2019 року (справа № 815/6124/17), 14 серпня 2018 року (справа № 820/5134/17) та 11 серпня 2021 року (справа №520/174/19), і необхідності застосування висновку, викладеного у рішенні Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 24 листопада 2020 року (справа №363/1409/17).
13. Передаючи це кримінальне провадження на розгляд Великої Палати, колегія суддів наголошувала, що роз`яснення положень ч. 2 ст. 186-1 ЗК є ключовим:
«З`ясування цього питання, залежно від його результату, може призвести до різних варіантів розгляду й вирішення кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 . Так, у разі, якщо проєкт землеустрою не потрібно було погоджувати з відповідним відділом архітектури і містобудування, то висунуте в цьому кримінальному провадженні обвинувачення по суті є неспроможним через відсутність протиправності в діянні ОСОБА_2 , а розгляд інших касаційних доводів прокурора не може вплинути на рішення. Якщо ж це погодження було необхідним, то потрібно надавати оцінку й іншим обґрунтуванням касаційної скарги у цьому провадженні та, залежно від установленого, ухвалити відповідне рішення.».
14. За міркуванням колегії суддів, правильним є наступне розуміння ч. 2 ст. 186-1 ЗК: проєкт землеустрою щодо відведення земельної ділянки в межах населеного пункту в будь-якому випадку подається на погодження до структурного підрозділу у сфері містобудування та архітектури (незалежно від цільового призначення), а щодо земельної ділянки за межами населеного пункту - лише в разі, якщо на ній розташовано об`єкт будівництва або планується розташування такого об`єкта.
15. Отже, з огляду на розбіжності між висновками Касаційного адміністративного суду і Касаційного цивільного суду щодо застосування положень ч. 2 ст. 186-1 ЗК колегія суддів вважала за необхідне, щоб Велика Палата надала роз`яснення цих положень шляхом відступу від висновків, зроблених Касаційним адміністративним судом у справах № 815/6124/17, № 820/5134/17, № 520/174/19, та врахувала позицію Касаційного цивільного суду у справі № 363/1409/17, підхід якої співпадає із міркуванням колегії.
Рішення Великої Палати

16. Велика Палата вирішила повернути кримінальне провадження колегії суддів через відсутність підстав, передбачених ч. 3 ст. 434-1 КПК, для прийняття справи.

17. У своїй ухвалі Велика Палата зазначила таке:

«Ставлячи питання про відступ від позиції, викладеної у постановах КАС, колегія суддів ККС не врахувала, що у цьому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 суд ухвалив виправдувальний вирок з підстав відсутності належних і допустимих доказів вини останньої, а не у зв`язку з «неправильним тлумаченням» положень ст. 186-1 ЗК, про що наголошувала колегія суддів ККС.

Таким чином, колегія суддів ККС, передаючи кримінальне провадження на розгляд Великої Палати у зв`язку з необхідністю відступити від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, не наводить обґрунтувань такої подібності, що наявні у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 та у справах КАС (№ 815/6124/17, № 820/5134/17, № 520/174/19), оскільки вказані провадження мають різні правовідносини, правове регулювання, предмети і фактичні обставини та не є подібними відповідно до критеріїв подібності. Обґрунтування, наведені колегією суддів ККС, не можуть бути підставою для твердження про подібність правовідносин і для відступу від висновків, викладених у рішеннях КАС, оскільки у них порушувалось питання про порядок затвердження проєктів землеустрою і передачі земельних ділянок у власність, тоді як кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 стосується притягнення останньої як кадастрового реєстратора до кримінальної відповідальності за неналежне виконання службових обов`язків, що спричинило тяжкі наслідки».

Мотиви окремої думки

18. Я не можу погодитись із такими мотивами Великої Палати.

19. З одного боку, колегія суддів висловила достатньо просте, чітке і зрозуміле обґрунтування передачі кримінального провадження: на думку цієї колегії, оцінка правомірності (чи протиправності) дій особи в цьому кримінальному провадженні напряму залежить від обраного варіанту тлумачення ч. 2 ст. 186-1 ЗК, але наявність протилежних висновків Касаційного адміністративного суду і Касаційного цивільного суду щодо її тлумачення явно стає на заваді суду кримінальної юрисдикції при здійсненні такої оцінки. Якщо дії цієї особи об`єктивно були правомірними, то немає будь-якої необхідності в перевірці всіх інших касаційних доводів прокурора.

20. З іншого боку, дорікаючи колегії суддів у тому, що вона не навела обґрунтувань подібності правовідносин, Велика Палата сама не пояснила, а в чому ж полягає їх неподібність, особливо коли мова йде про різну практику застосування різними судами касаційної інстанції однієї і тієї ж норми матеріального права.

21. Тому на моє переконання, Великій Палаті належало навести більш детальні й зрозумілі пояснення підстав відмови у прийнятті цього кримінального провадження до розгляду.

22. Отже, повернімося до ключового аргументу колегії суддів. Констатувавши наявність протилежних висновків Касаційного адміністративного суду і Касаційного цивільного суду щодо тлумачення та застосування ч. 2 ст. 186-1 ЗК, колегія суддів вважала за необхідне відступити від висновків першого та підтримати висновок другого, що дало б змогу стверджувати, що ОСОБА_2 все ж таки порушила вимоги наведеної норми права. По суті це означає, що Велика Палата мала б розв`язати суттєві протиріччя в судовій практиці щодо застосування ч. 2 ст. 186-1 ЗК і потім ретроактивно застосувати свій висновок для оцінки правомірності чи протиправності дій ОСОБА_2 , які вона вчинила майже 10 років тому.

23. Справа в тому, що вирішуючи адміністративні чи цивільні спори, суд робить свої висновки про те, як та чи інша норма має застосовуватися безпосередньо у тих правовідносинах, які вона регулює (у даному випадку - це правовідносини щодо порядку погодження проекту землеустрою та подальшої реєстрації земельних ділянок). При цьому ретроактивна дія висновку суду для цілей адміністративного та цивільного судочинства може в багатьох випадках не становити правової проблеми (хоча іноді і таке буває), оскільки констатація порушення закону з боку тієї чи іншої службової особи в цих процесах спрямована на захист і відновлення прав іншої особи, і доволі часто не вимагає з`ясування, чому це сталося - через умисні або необережні дії певної службової особи чи просто через помилкове тлумачення закону. Натомість для суду кримінальної юрисдикції останнє набуває особливого значення, оскільки його завданням є не вирішення певного адміністративного чи приватно-правового спору шляхом тлумачення та застосування ч. 2 ст. 186-1 ЗК, а перевірка наявності необхідних і достатніх підстав для визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення. У контексті специфічних обставин даного кримінального провадження це вимагатиме не стільки остаточного розв`язання розбіжностей між практикою двох Касаційних судів у складі Верховного Суду, скільки оцінки «якості» цієї норми станом на час вчинення відповідних дій задля відповіді на питання про те, чи було запропоноване стороною обвинувачення тлумачення цієї норми «передбачуваним» для ОСОБА_2 у 2015 році в тій мірі, щоб вона могла усвідомлювати протиправність (навіть якщо вони такими були об`єктивно) і можливі кримінально-правові наслідки своїх дій.

24. У зв`язку з наведеним варто звернутися до практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який підкреслює, що поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинно бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на конвенційні права цих людей (див. рішення ЄСПЛ у справах «C. G. та інші проти Болгарії» (C. G. and Others v. Bulgaria, заява № 1365/07, § 39) від 24 квітня 2008 року, «Олександр Волков проти України» (Oleksandr Volkov v. Ukraine, заява № 21722/11, § 170) від 9 січня 2013 року).

25. Стаття 7 Конвенції з прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) втілює, зокрема, принцип, згідно з яким лише законом встановлюється злочин і визначається покарання, та принцип, відповідно до якого закон не повинен тлумачитися широко, на шкоду обвинуваченому, наприклад, за аналогією. З цього випливає, що правопорушення має бути чітко визначене законом. Ця вимога виконується, коли особа може дізнатися з формулювання відповідного положення, і за необхідності, судового тлумачення, які дії чи бездіяльність тягнуть за собою притягнення до кримінальної відповідальності. (див. справа «Кантоні проти Франції» від 11 листопада 1996 року (Cantoni v. France, заява № 17862/91, § 29). Роль розгляду справ у судах полягає саме у тому, щоби позбутися таких інтерпретаційних сумнівів з урахуванням змін у повсякденній практиці (див. справа «Кантоні проти Франції» від 11 листопада 1996 року (Cantoni v. France, заява № 17862/91, § 31, 32), mutatis mutandis «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року (Vyerentsov v. Ukraine, заява № 20372/11, § 65)).

26. Стаття 7 Конвенції не може тлумачитися як така, що забороняє поступове уточнення норм кримінальної відповідальності шляхом судового тлумачення у кожній конкретній справі, за умови, що таке уточнення відповідає суті правопорушення і може бути розумно передбачене (S.W.проти Сполученого Королівства, 1995, § 36; Streletz, Kessler і Krenz проти Німеччини [ВП], 2001, § 50; Kononov проти Латвії [ВП], 2010, § 185; Norman проти Сполученого Королівства, 2021, §§ 60 і 66). Суд постановив, що це однаково стосується як розвитку національного, так і міжнародного права (Milankovi проти Хорватії, 2022, § 59).

27. Звичайно не будь-яка нечіткість закону чи суперечність у судовій практиці обов`язково свідчить про недостатню якість чи непередбачуваність закону - оцінка цього може залежати від змісту самої норми, характеру діяння, існуючої судової практики та інших обставин. Тим не менше, слід мати на увазі, що наявність у судовій практиці суперечностей, які носять глибокий характер і свідчать про істотну неясність або двозначність правової норми, можуть стати перепоною для притягнення особи до кримінальної відповідальності. Тож це має бути предметом оцінки (з урахуванням практики ЄСПЛ) у кожному окремому кримінальному провадженні, якщо таке питання постає перед судом.

28. Скажімо, у справі «Jorgic проти Німеччини» (2007) ЄСПЛ не встановив порушення ст. 7 Конвенції та визнав передбачуваним більш широке тлумачення терміну «геноцид» німецьким судом, яке слугувало підставою для засудження Йоргича за дії, пов?язані з етнічними чистками у Боснії та Герцеговині, ніж Міжнародним трибуналом щодо колишньої Югославії (далі - МТКЮ), який також розглядав справи, пов?язані із цими подіями. Своє рішення, окрім іншого, ЄСПЛ обґрунтував наступним:

«навіть після того, як заявник скоїв оспорювані діяння, обсяг злочину геноциду тлумачився міжнародними органами по-різному. Дійсно, МКТЮ у вироках за справами «Прокурор проти Крстіча» і «Прокурор проти Купрешкіча та інших», однозначно не погодився з широким тлумаченням «наміру знищити», застосованим Генеральною Асамблеєю ООН і німецькими судами. Спираючись на принцип nullum crimen sine lege, МКТЮ стверджував, що міжнародне публічне право обмежує злочин геноциду діяннями, спрямованими на біологічне або фізичне знищення захищеної групи. Проте, оскільки рішення МКТЮ, як і наступні рішення, ухвалені національними і міжнародними судами щодо цієї проблеми, зокрема, Міжнародним судом ООН (див. вище параграф 45), стосовно внутрішньо правової або міжнародної кодифікації злочину геноциду, були ухвалені після скоєння згаданих діянь, заявник не міг спиратись на ці тлумачення, застосовані німецькими судами стосовно тогочасного німецького права, тобто, на момент скоєння злочинів. …З огляду на наведене, Суд робить висновок, що, хоча багато авторитетних тверджень схилялись до вузької інтерпретації злочину геноциду, на той час кілька джерел вже тлумачили злочин геноциду так само, як і німецькі суди. За таких обставин, Суд вважає, що заявник, за потреби - за допомогою юристів, міг розумно передбачати ризик того, що за діяння, скоєні у 1992 році, його звинуватять і засудять за геноцид. У зв`язку з цим Суд також бере до уваги той факт, що заявника було визнано винним у діяннях значної тяжкості і тривалості: вбивство кількох людей, позбавлення волі і жорстоке поводження з багатьма людьми протягом кількох місяців, скоєних у якості командира воєнізованого формування і для проведення політики етнічних чисток» (§§ 112-113).

29. З іншого боку, ЄСПЛ не схвалює через недостатню передбачуваність необґрунтовано широке тлумачення кримінального закону на шкоду обвинуваченому (in malam partem), як тоді, коли таке тлумачення спричинене непередбачуваною зміною судової практики («Dragotoniu і Militaru-Pidhorni проти Румунії», §§ 39-48), так і тоді, коли воно є тлумаченням за аналогією, яке не може бути сумісним із суттю правопорушення (наприклад, визнання винним у геноциді у справі «Vasiliauskas проти Литви [ВП]», §§ 179-186). З цієї точки зору, ЄСПЛ у деяких випадках не погоджувався із притягненням до відповідальності за правопорушення навіть у разі консолідованого розвитку судової практики вже після скоєння особою діянь, у яких її обвинувачують (наприклад, порушення правил тендерних закупівель організацією мафіозного типу у справі «Contrada проти Італії (№ 3)», §§ 64-76) або притягнення до відповідальності на підставі двозначного внутрішньо-правового положення, котре було предметом розбіжних тлумачень («Zaja проти Хорватії», §§ 99-106).

30. Підсумовуючи сказане, слід відзначити, що завданням суду кримінальної юрисдикції (у контексті питання, що було передано на розгляд Великої Палати) є не розв`язання суперечностей у практиці інших касаційних судів щодо тлумачення ст. 186-1 ЗК, а з`ясування того, чи відповідала вказана норма станом на дату вчинення дії або бездіяльності, яка ставиться особі у вину, вимозі якості закону в тій мірі, щоб її застосування не на користь обвинуваченої особи в кримінальному провадженні могло вважатися передбачуваним з урахуванням відповідної практики ЄСПЛ.

31. Для оцінки передбачуваності цієї норми суд кримінальної юрисдикції може брати до уваги як існуючу на той час юридичну і судову практику, так і практику, що виникла пізніше (при цьому ретроактивне застосування судового тлумачення не на користь обвинуваченого вимагає більшої обачності та обґрунтування, ніж навпаки). Ці висновки можуть впливати не тільки на оцінку об?єктивної правомірності чи протиправності діяння, але й на оцінку наявності чи відсутності вини як обов`язкового елементу суб?єктивної сторони складу кримінального правопорушення.

32. Тож це приводить до загального висновку про те, що в контексті поставленого колегією суддів питання не можна говорити про «подібність» правовідносин саме з огляду на специфіку адміністративного, цивільного і кримінального судочинства: якщо суди цивільної та адміністративної юрисдикції мають застосовувати ст. 186-1 ЗК безпосередньо до правовідносин, які вона регулює, то суд кримінальної юрисдикції має з`ясувати, чи створює вона достатньо передбачувані правові підстави для притягнення особи до кримінальної відповідальності. А оскільки норми Конвенції та відповідна практика ЄСПЛ висувають особливо високі вимоги до якості закону, на підставі якого особа притягується до кримінальної відповідальності або зазнає іншого серйозного втручання у її права і свободи, результат застосування однієї норми навіть до однієї ситуації цивільним або адміністративним судом, з одного боку, і кримінальним судом, з іншого боку, цілком може виявитися відмінним.

33. Вважаю, що саме з цих мотивів повинна була виходити Велика Палата, повертаючи справу колегії суддів для подальшого розгляду.

Суддя Великої Палати

Верховного Суду ОСОБА_1