Номер провадження: 11-кп/813/1340/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06 грудня 2024 року, у кримінальному провадженні №0000686, внесеному до ЄРДР 21 травня 2024 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 301-1 КК України,-

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Оскаржуваною вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301-1 КК України, на підставі якої, із застосуванням ст. 69 КК України, призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 242 240 гривень, діючий відносно ОСОБА_7 , скасовано. Суму застави повернути заставодавцю, чи за його дорученням іншим особам.

Вироком також вирішено питання щодо арешту майна, долі речових доказів та судових витрат у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , розуміючи, що ОСОБА_10 про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, а також ст.ст. 1, 2 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 №1296-IV, виробництво та обіг у будь якій формі продукції порнографічного характеру в Україні заборонено, а дитячою порнографією визнається зображення у будь який спосіб дитини чи особи, яка виглядає як дитина, у реальному чи змодельованому відверто сексуальному образі та/або задіяної у реальній чи змодельованій відверто сексуальній поведінці, або будь яке зображення статевих органів дитини в сексуальних цілях, у період з липня 2023 року по 24.11.2023, більш точних дат та часу не встановлено, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи навмисно, із метою розповсюдження матеріалів порнографічного характеру, а саме відеопродукції з ознаками дитячої порнографії, використовуючи належний йому системний блок марки «GAMEMAX», обладнаного двома накопичувачами SSD1, SSD2 марки «Kingston», моделі «Нуреrх Fury 3D», серійний номер «50026В7783064С33», обсягом 240 ГБ (SSD1), та марки «Goodram», моделі «SSDPR-CL100-960-G3, серійний номер «G25005421» обсягом 960 ГБ (SSD2) вчинив дії, спрямовані на завантаження та подальше розповсюдження матеріалів порнографічного характеру, а саме відеопродукції з ознаками дитячої порнографії, із використанням інформаційно телекомунікаційних систем за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , діючи всупереч вказаного діючого законодавства, порушуючи існуючі норми у сфері культурного та духовного життя суспільства, його моральних засад щодо недопустимості демонстрації статевих органів, сексуальних відносин, які є неприйнятними з погляду суспільної моралі, загальновизнаних правил сором`язливості, прихованості відповідних стосунків від сторонніх осіб, призначені для збудження статевої пристрасті інших осіб, із метою розповсюдження матеріалів, які містять дитячу порнографію, використовуючи, встановлене в операційну систему належного йому системного блоку із вищевказаними характеристиками, програмне забезпечення «uTorrent» 2.2.1», яке є безкоштовною програмою, що розрахована на автоматичний обмін заздалегідь завантаженими файлами з іншими користувачами зазначеної програми по всьому світу в мережі Інтернет за допомогою протоколу «P2P Bittorrent», достовірно розуміючи факт автоматичної роздачі файлів одразу після запуску зазначеного програмного забезпечення, яке на панелі користувача відображає стан завантаження і роздачі контенту, протягом періоду з липня 2023 року по 24.11.2023, більш точних дат та часу не встановлено, умисно завантажив з всесвітньої мережі Інтернет на належний йому вищезазначений системний блок через програмне забезпечення «uTorrent» 2.2.1» 17130 файлів та 1820 папок із зображеннями оголених людей, які за допомогою вказаної програми безоплатно розповсюджував іншим користувачам вказаного програмного забезпечення, які виявили бажання завантажити їх у свої користування за допомогою комп`ютерної техніки з використанням інформаційно телекомунікаційних систем.

Серед файлів, до яких ОСОБА_7 за вказаний період часу умисно отримав доступ та завантажив в указаний спосіб, наявний відеофайл, який ідентифікується під назвою:1.cums good on his dick & l0Yo Girl up ass but no cum.avi.», розміром 202 мегабайта, яке містило зображення порнографічного характеру, а саме дитячої порнографії, про що ОСОБА_7 було достовірно відомо в процесі відбору файлів, оскільки останнє містить відображення реальної або змодельованої відверто сексуальної поведінки, із чітким відтворенням статевих органів дитини в сексуальних цілях, відзняті за участі дітей чи осіб, які виглядали як дитина, які останній умисно завантажив у вищевказаний спосіб, із метою подальшого розповсюдження в мережі Інтернет.

Вказаний відеофайл, до якого ОСОБА_7 у вказаний спосіб, умисно отримав доступ в мережі Інтернет, із використанням інформаційно телекомунікаційних систем та зазначеного програмного забезпечення «uTorrent» 2.2.1», після їх завантаження, зберігав на вказаному системному блоці та протягом з липня 2023 року та до 24.11.2023 розповсюджував іншим користувачам програмного забезпечення «uTorrent» 2.2.1» в автоматичному режимі після запуску вказаної програми, доки зазначений факт не виявлено та задокументовано співробітниками правоохоронних органів.

Вимоги апеляційної скарги.

Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу в якій вказує, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що суд першої інстанції безпідставно не призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, що передбачене санкцією ч.1 ст. 301-1 КК України, як є обов`язковим, оскільки не є перешкодою для його призначення той факт, що обвинувачений на момент ухвалення вироку не обіймав певну посаду та не провадив діяльності, з використанням можливості якої (яких) він вчинив кримінальне правопорушення. У свою чергу, ОСОБА_7 працює фізичною особою-підприємцем за видами діяльності: -62.02 Консультування з питань інформатизації, - 62.03 Діяльність із керування комп`ютерним устаткуванням, - 62.09 Інша діяльність у сфері інформаційних технологій і комп`ютерних систем, таким чином його діяльність пов`язана з діяльністю у сфері інформаційних технологій та комп`ютерних систем.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вважати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301-1 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права займатися певною діяльністю, пов`язаною із виготовленням, розповсюдженням, збутом творів, зображень, кіно та відеопродукції через мережу Інтернет, а також із використанням програмного забезпечення «uTorrent» та аналогічного програмного забезпечення, яке може використовуватись для завантаження забороненої продукції з Інтернет мережі, зокрема порнографічного характеру строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок Малиновського районного суду міста Одеси від 06.12.2024 залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду.

Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 , просила її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 , не заперечувала проти апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування додаткового покарання, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими, з огляду на таке.

Згідно зі ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

За правилами ст. 65 КК України, суд призначає покарання за вчинений злочин відповідно до Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом. Наведені в ній положення стосовно загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, виходячи із встановленої ст.50 КК України мети покарання ? кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, зобов`язують суд при призначенні покарання належним чином враховувати ці встановлені законом критерії.

Згідно з п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 р., виходячи з того, що додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самими засудженими, так і іншими особами, суди при постановленні вироку повинні обговорювати питання про застосування поряд з основним покаранням відповідного додаткового.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Колегія суддів бере до уваги те, що Європейський суд з прав людини у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним»; «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистого надмірного тягаря для особи».

Так, санкцією ч.1 ст. 301-1 КК України передбачено покарання у виді пробаційного нагляду на строк до п`яти років або обмеження волі на той самий строк, або позбавлення волі на строк від двох до шести років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, тобто покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років є обов`язковим додатковим покаранням щодо призначення будь-якого з зазначених альтернативних основних покарань.

При цьому чинні положення ст. 55 КК України не містять законодавчих заборон чи обмежень у випадку коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України передбачено можливість призначення особі додаткового покарання. Це згоджується і з позицією, викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.09.2023 (справа №404/2081/22), відповідно до якої згідно із положеннями ст. 55 КК України у випадку, коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд, визнаючи особу винуватою у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, має право призначити таке додаткове покарання незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.

На переконання колегії суддів, не призначення ОСОБА_7 додаткового покарання, не у повній мірі реалізує превентивну функцію інституту покарання як такого.

Так, судом не взято до уваги, що злочин, інкримінований ОСОБА_7 , вчинений з прямим умислом. Обвинувачений усвідомлював, що отримує доступ та зберігає саме дитячу порнографію. У свою чергу, ОСОБА_7 працює фізичною особою-підприємцем за видами діяльності: - 62.02 Консультування з питань інформатизації, - 62.03 Діяльність із керування комп`ютерним устаткуванням, - 62.09 Інша діяльність у сфері інформаційних технологій і комп`ютерних систем, таким чином його діяльність пов`язана з діяльністю у сфері інформаційних технологій та комп`ютерних систем.

Об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 301-1 КК України є моральність.

Вказаний злочин становить собою підвищену суспільну небезпеку, оскільки має ознаки сексуальної експлуатації дітей. Саме по собі розповсюдження дитячої порнографії, формує запит на виготовлення та, відповідно, залучення дітей до участі у її створенні.

Таким чином, суд першої інстанції, залишивши поза увагою зазначені вимоги кримінального закону і усталену судову практику та не призначивши ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими вимоги апеляційної скарги прокурора про визнання ОСОБА_11 винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки оскарженим вироком останній вже визнаний винним, що прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За положеннями п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За наведеного, оскаржуваний вирок не може залишатись чинним і підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку у цій частині, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Керуючись 376,404,405,407,409,419,424,532, 615 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06 грудня 2024 року, у кримінальному провадженні №0000686, внесеному до ЄРДР 21 травня 2024 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 301-1 КК України, - скасувати, в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 3 ст. 301-1 КК України до покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися певною діяльністю, пов`язаною із виготовленням, розповсюдженням, збутом творів, зображень, кіно та відеопродукції через мережу Інтернет, а також із використанням програмного забезпечення «uTorrent» та аналогічного програмного забезпечення, яке може використовуватись для завантаження забороненої продукції з Інтернет мережі, зокрема порнографічного характеру строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Контроль над поведінкою ОСОБА_7 покласти на органи з питань пробації за місцем проживання обвинуваченого.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4