Номер провадження: 11-кп/813/531/24
Справа № 522/9234/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.12.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.06.2023 у кримінальному провадженні №0000682, внесеному до ЄРДР 20.01.2023 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Орлове Високопільського району Херсонської області, громадянина України, маючого повну середню освіту, тимчасово не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, який не являється депутатом будь-якого рівня, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07.05.2018 Високопольським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців;

- 23.10.2018 Високопольським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- 07.05.2019 Нововоронцовським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років 2 місяців. 23.12.2021 року звільнений у зв`язку з відбуттям строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК Українита призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання відраховується з моменту приведення вироку до виконання.

В строк покарання зараховувано строк попереднього ув`язнення з 02.05.2023 до набрання вироком чинності за правилами, передбаченими в статті 72 КК України, - один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання чинності судового рішення, після чого скасувати.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним за наступних обставинах:

На підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку та востаннє Указом Президента України №58/2023 від 06.02.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в України», який затверджено Законом України № 2915-ІХ віл 07.02.2023, продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

21.03.2023 року у період часу з 16:00 години по 18:00 годину, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, в умовах дії воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, знаходячись з дозволу власника на території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить потерпілому ОСОБА_10 , проник через водійські двері до автомобіля марки «PEUGEOT» моделі «PARTNER», д.н.з. НОМЕР_1 , що знаходився на території домоволодіння, та який належить потерпілому, де незаконно заволодів належними потерпілому ОСОБА_10 грошовими коштами в сумі 2000 гривень, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеність вини обвинуваченого, заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, залишив поза увагою кваліфікуючу ознаку «повторність», незважаючи на те, що у мотивувальній частині вказав, що ОСОБА_7 раніше судимий, а саме 07.05.2019 Нововоронцовським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці, звільнений по відбуттю строку покарання 23.12.2021.

Наголошує, що при ухвалені вироку судом вірно виключено кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», однак не наведено підстави такого рішення, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Просить вирок суду першої інстанціїскасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та кваліфікувати його дії за вказаною нормою кримінального закону як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно в умовах воєнного стану.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

У подальшому, 11.12.2024 заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 були подані зміни до апеляційної скарги у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 у яких він просить суд апеляційної інстанції вирок районного суду скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння та виділити матеріали у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , які відповідно до вимог ст.ст. 38,51 КУпАП направити до Бериславського РВП ГУНП в Херсонській області для прийняття рішення про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності.

Потерпілий ОСОБА_10 будучи належним чином повідомленим про дату та час судового засідання не з`явився, клопотань про розгляд апеляційної скарги за його участі не надсилав до суду апеляційної інстанції.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора та сторони захисту, які не заперечували проти розгляду апеляційної скарги за відсутності потерпілого, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності потерпілого.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала змінену апеляційну скаргу та не заперечувала проти задоволення клопотання обвинуваченого, пояснення обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги та заявили клопотання про закриття кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом №3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), суд касаційної інстанції зробив правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

До початку судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 подав клопотання, в якому просив закрити кримінальнепровадження у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

В обґрунтування вимог клопотання обвинувачений посилається на положення ст. 58 Конституції України, оскільки 09 серпня 2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших Законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-ІХ від 18 липня 2024 року, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, відповідальність за якою настає, якщо вартість майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Отже, кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо вартість майна перевищує розмір, встановлений ст. 51 КУпАП.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, яка мала місце 21.03.2023 року.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України у 2023 році - 2294 гривні.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченою майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2294 грн. - станом на 2023 рік, а отже до цього діяння мають застосуватись положення ст. 5 КК і на теперішній час інкриміноване обвинуваченому діяння не підпадає під ознаки злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 479-2 КПК суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно з ч. 2 ст. 479-2 КПК за відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1 або 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 479-2 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4 - 1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в даному кримінальному провадженні обвинуваченим ОСОБА_7 надана згода на закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, апеляційний суд керується положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2 КПК.

Згідно із абз.5 ч. 7 ст. 284 КПК ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченим згоди на закриття провадження, керуючись положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2, ст. 417 КПК, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 417, 419, 424, 479-2, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.06.2023 у кримінальному провадженні №0000682, внесеному до ЄРДР 20.01.2023, яким ОСОБА_11 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України скасувати.

Закрити кримінальне провадження №0000682, внесеному до ЄРДР 20.01.2023 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Арешт, накладений ухвалою Центрального районного суду м. Миколаїва від 04.04.2023 на грошові кошти в сумі 2000 гривень, номіналом 500 гривень у кількості 4 штук - скасувати.

Речові докази:

- грошові кошти в сумі 2000 гривень, номіналами 500 гривень у кількості 4 штуки, надані потерпілому ОСОБА_10 на зберігання,- вважати повернутими за належності;

- СД диск з відеозаписом від 21.03.2023 року, - зберігати при матеріалах кримінального провадження.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти, за умови відсутності інших судових рішень щодо застосування до нього запобіжних заходів у виді тримання під вартою, які набрали законної сили.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили,, а особою, яка утримується під вартою протягом того ж строку з моменту її отримання.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4