ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3400/24 Справа № 229/1455/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

потерпілої: ОСОБА_6

представника потерпілої: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8 (в режимі відео конференції)

обвинуваченого: ОСОБА_9 (в режимі відео конференції)

захисника: ОСОБА_10 (в режимі відео конференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_7 який діє в інтересах ОСОБА_6 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 11.09.2024 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 0001208 від 17.10.2023 за обвинуваченням ОСОБА_9 , за ст.118 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 11.09.2024 року

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, громадянина України, неодруженого, із середньо-спеціальною освітою, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, стрільця 3 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , солдата, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України, та призначено покарання у вигляді 1року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 58 КК України замінено призначене покарання у вигляді позбавлення волі покаранням у вигляді службового обмеження для військовослужбовців строком на 1 рік 6 місяців з відрахуванням в дохід держави із суми грошового забезпечення ОСОБА_9 в розмірі 15 відсотків. Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Солдат ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період та перебуваючи на посаді стрільця 3 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 2 стрілецької роти НОМЕР_2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , яка тимчасово дислокується в АДРЕСА_3 , приблизно о 20 годині 10 хвилин 16 жовтня 2023 року, перебуваючи на бойовому завданні в районі розташування с. Хромове Бахмутського району Донецької області, географічна локація з координатами «48.596662, 37.932585», крокуючи до позиції, став очевидцем кримінального правопорушення, вчиненого солдатом ОСОБА_11 , який з надуманих власних спостережень, які фактично були необґрунтовані та оманливі, вирішив, що старший групи військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_12 , який йшов попереду групи, веде їх до ворожих позицій, у зв`язку з чим, солдат ОСОБА_11 вирішив незаконно позбавити життя старшого солдата ОСОБА_12 та, реалізовуючи свій кримінальний протиправний намір, дослав патрон до патронника, тобто зарядив закріплену за ним зброю, а саме автомат Калашникова моделі АК-74 № НОМЕР_3 , 1988 р.в., перебуваючи в положенні стоячи, здійснив один постріл в старшого солдата ОСОБА_12 , який йшов попереду. Від пострілу старший солдат ОСОБА_12 впав на землю, після чого солдат ОСОБА_11 підійшов до лежачого старшого солдата ОСОБА_12 та здійснив у нього не менше 4 пострілів в тулуб та шию, в результаті отриманих поранень старший солдат ОСОБА_12 помер на місці. Після чого, солдат ОСОБА_11 з метою приховування слідів вчиненого кримінального правопорушення запропонував солдату ОСОБА_9 позбавитись тіла старшого солдата ОСОБА_12 та, узявши за лямки бронежилету, почав відтягувати труп старшого солдата ОСОБА_12 в очерет. В свою чергу солдат ОСОБА_9 , злякавшись за своє життя, що було обумовлено неадекватною поведінкою солдата ОСОБА_11 , який з надуманих обставин вчинив умисне вбивство старшого солдата ОСОБА_12 , з метою затримання ОСОБА_11 , який вчинив кримінальне правопорушення, зняв з плеча закріплений за ним автомат Калашникова АК-74 № НОМЕР_4 , 1989 р.в., поставив перемикач вогню на позицію одинокими пострілами та зарядив автомат, дославши патрон до патронника. Після цього солдат ОСОБА_9 запитав у солдата ОСОБА_11 , чи не збирається він його вбивати. В свою чергу солдат ОСОБА_11 перестав тягнути труп старшого солдата ОСОБА_12 та стрімко спрямував в напрямок солдата ОСОБА_9 , який, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і, бажаючи їх настання, хибно оцінивши обстановку та перевищуючи заходи, необхідні для затримання особи, яка вичинила кримінальне правопорушення, не маючі наміру на умисне протиправне позбавлення життя іншої людини, в порушення вимог ст. ст. 3, 28, 29, 68 Конституції України, ст. ст. 9, 11, 13, 14, 16, 20, 21, 22, 22-1, 49, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, без будь-який вагань та попередження зробив не менше 7 пострілів у солдата ОСОБА_11 , спричинивши йому тілесні ушкодження, а саме: численні наскрізні вогнепальні кульові поранення шиї, наскрізне вогнепальне кульове поранення лівого надпліччя, сліпі вогнепальні, кульові поранення грудної клітини з пошкодженням черепу, головного мозку, лівої легені, лівої ключиці, лівої лопатки, від яких солдат ОСОБА_11 помер на місці.

В апеляційній скарзі вважаємо, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення виходячи з наступного.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що судом першої інстанції при визначені міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 в недостатній мірі враховано ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, безпідставно визнано наявність пом`якшуючої його покарання обставини, внаслідок чого суд призначив йому покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості. Вважає, що визнавши щире каяття обвинуваченого як обставину, яка пом`якшує покарання, суд не врахував правову позицією, сформульовану Верховним Судом в постанові від 18 вересня 2019 року у справі № 166/1065/18. Вказує, що обвинувачений не вчиняв жодних дій спрямованих на усунення наслідків скоєного ним кримінального правопорушення, зокрема відсутні дані, що обвинувачений намагався будь-яким чином допомогти потерпілим оговтатись від пережитого, компенсував їм перенесені страждання, чи полегшив душевний біль. Обвинувачений ОСОБА_9 телефонував потерпілій ОСОБА_6 тільки з проханням не подавати апеляційну скаргу на вирок суду, проте жодних дій щодо виплати матеріальної компенсації завданої потерпілим шкоди, надання їм допомоги на поховання сина обвинувачений не вчиняв. Вважає, що щире каяття обвинуваченого ОСОБА_9 є сумнівним, не доведеним та його не можна було враховувати при призначенні покарання як обставину, що його пом`якшує. Вказує, що суд зазначив, що потерпіла ОСОБА_6 , перебуваючи у розгубленому стані після смерті сина, просила призначити обвинуваченому покарання в межах закону, проте відповідала на поставлені їй судом запитання, в повні мірі не розуміючи їх. Вказує, що потерпіла вважає несправедливим заміну позбавлення волі службовим обмеженням. Ліпніцька наголосила, що обвинувачений як досвідчений військовослужбовець міг затримати ОСОБА_11 , спричинивши менш тяжкі ушкодження, наприклад, у руку чи ногу, замість смертельних поранень у життєво важливі органи, що підтверджено висновком експерта. Вважає, що судом першої інстанції не встановлено, що дії ОСОБА_11 становили реальну загрозу для обвинуваченого: не було погроз чи застосування зброї, а також фізичного впливу. Обвинувачений пояснював, що злякався, оскільки Ліпніцький побіг у його напрямку, проте, за його ж словами, реальної загрози не існувало. Зазначає, що наслідком протиправних дій обвинуваченого стала смерть сина потерпілої ОСОБА_6 , що завдало непоправних страждань потерпілій, яка дуже любила свого сина, вона досі не може оговтатись від того, що сталося, не може повірити в факт його смерті та прийняти його. Вказує, що на думку потерпілої, обвинувачений взагалі не поніс жодного покарання внаслідок несправедливої заміни обвинуваченому призначеного покарання, так як обвинувачений не відчує жодних змін у своєму життєвому становищі, він продовжить жити звичайним життям та не зробить для себе жодних висновків. Вважає, що суд першої інстанції не врахував усі обставини справи, зокрема характер дій обвинуваченого. Під час затримання ОСОБА_11 обвинувачений не попередив про застосування зброї, не зробив пострілу вгору, порушивши вимоги Статуту ЗСУ, та здійснив 7 пострілів у життєво важливі органи. За висновком експерта, стрілянина відбулася з неблизької відстані, що свідчить про можливість дій менш небезпечного характеру. Вважає, що суд першої інстанції не врахував висновок досудової доповіді та не вказав про мотиви неврахування вказаного висновку у вироку не зазначив. Вказує, що відповідно до досудової доповіді щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як високий. Висновок про можливість виправлення без обмеження або позбавлення волі на певний строк - зазначено про неможливість виправлення особи без ізоляції від суспільства. Просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України та засудити до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Стороною захисту подані заперечення на апеляційну скаргу, у яких просить апеляційну скаргу відхилити, вирок залишити без змін.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ст.118 КК Українипідтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до не тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, не одружений, військовослужбовець, за місцем служби характеризується добре, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнає щире каяття його у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Враховано думку прокурора та потерпілої сторони.

Судом взято до уваги досудову доповідь щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , згідно якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як високий. Висновок про можливість виправлення без обмеження або позбавлення волі на певний строк - зазначено про неможливість виправлення особи без ізоляції від суспільства.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 буде призначення йому покарання, передбачене санкцією ст.118 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1рік 6 місяців.

Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано застосовано ч. 1 ст. 58 КК України, враховуючи обставини справи та особу засудженого, який є військовослужбовцем, та замінено призначене покарання у вигляді позбавлення волі покаранням у вигляді службового обмеження для військовослужбовців строком на 1 рік 6 місяців з відрахуванням в дохід держави із суми грошового забезпечення ОСОБА_9 в розмірі 15 відсотків.

Доводи апеляційної скарги, що судом першої інстанції при визначені міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 в недостатній мірі враховано ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, є безпідставними.

Згідно з вироком суду першої інстанції, дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані за ст. 118 КК України, такий злочин є не тяжким відповідно до ст. 12 КК України. Суд першої інстанції детально дослідив обставини справи та дійшов висновку, що обвинувачений перебуваючи на бойовому завданні, вчинив умисне вбивство ОСОБА_11 , вчинене при перевищенні заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Ствердження апелянта у апеляційній скарзі, що судом першої інстанції безпідставно встановлено обставин які пом`якшують покарання, є необґрунтованими. Обвинувачений ОСОБА_9 одразу після скоєння злочину добровільно здався військовослужбовцям, доповів командуванню про обставини події та надав слідству повні свідчення, що знайшло підтвердження у матеріалах справи.

Правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 18 вересня 2019 року справа № 166/1065/18, вказує на те, що одне лише визнання вини не може вважатися щирим каяттям. Проте в цій справі ОСОБА_9 не лише визнав свою вину, але й сприяв розслідуванню. Отже, суд першої інстанції обґрунтовано визнав цю обставину пом`якшуючою.

Крім того, в апеляційній скарзі не ставиться питання про виключення з мотивувальної частини вироку такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття.

Апелянт вказує, що службове обмеження є занадто м`яким покаранням та не відповідає тяжкості злочину. Однак, відповідно до ч. 1 ст. 58 КК України, службове обмеження для військовослужбовця може бути призначено замість позбавлення волі, якщо суд вважає, що таке покарання буде достатнім для виправлення засудженого.

Суд першої інстанції врахував позитивну характеристику обвинуваченого за місцем служби, відсутність судимостей, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття, а також те, що він є військовослужбовцем, виконуючим бойові завдання в умовах воєнного стану. З огляду на це, висновок суду про можливість призначення службового обмеження є законним.

Апелянт посилається на висновки досудової доповіді, де ризик рецидиву оцінили як середній, а небезпеку для суспільства - як високу. Однак суд першої інстанції, оцінив зміст висновку досудової доповіді у сукупності усіх наданих даних про особу засудженого та обставин справи, врахував пом`якшуючі обставини та відсутність обставини, які обтяжують покарання.

Доводи апеляційної скарги у частині дій обвинуваченого, який не попередив про застосування зброї, не зробив пострілу вгору, порушивши вимоги Статуту ЗСУ, та здійснив 7 пострілів у життєво важливі органи, були оцінені судом першої інстанції при визнання обвинуваченого винним.

Незважаючи на важкий моральний стан потерпілих, вони не наполягали на суворому покаранні. Суд першої інстанції врахував цю позицію та призначив покарання, яке відповідає принципу справедливості.

Враховуючи вказані обставини, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання не суперечить вимогам закону, воно відповідає характеру і ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним про особу винного і є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження нових злочинів, а твердження апелянта про необґрунтоване застосування ч. 1 ст. 58 КК України, є безпідставними.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_7 який діє в інтересах ОСОБА_6 залишити без задоволення.

вирок Дружківського міського суду Донецької області від 11.09.2024 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 0001208 від 17.10.2023 за обвинуваченням ОСОБА_9 , за ст.118 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді