"06" березня 2025 р. Єдиний унікальний № 371/65/23
Номер провадження № 1-кп/371/49/25
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2025 року м. Миронівка

ЄУН 371/65/23

Провадження № 1-кп/371/49/25

Миронівський районний суд Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретарів судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника потерпілої

юридичної особи ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000161, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 січня 2023 року, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селищі Батурин Бахмуцького району Чернігівської області, має вищу освіту, одружений, адреса зареєстрованого місця проживання: АДРЕСА_1 , займає посаду начальника Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради, раніше не судимий,

за частиною 2 статті 191 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним

Відповідно до Положення про Гуманітарний відділ виконавчого комітету Миронівської міської ради Миронівського району Київської області, затвердженого рішенням Миронівської міської ради № №414-11-VII від 26 липня 2019 року та рішенням Миронівської міської ради № 1647-14-УІІІ від 27 серпня 2021 року, яким зокрема змінено назву відділу, Гуманітарний відділ є виконавчим органом Миронівської міської ради й утворений Миронівською міською радою для реалізації завдань місцевого самоврядування у сфері освіти, культури молоді, спорту, захисту прав дітей та сім`ї, який розташовано за адресою: Київська область, Обухівський район, місто Миронівка, вулиця Соборності, 48, юридична адреса відділу: Київська область, Обухівський район, місто Миронівка, вулиця Соборності, 58 ( а.с. 127-137, 138-143 т. 1).

На підставі пункту 1.2. розділу 1 Положення про Гуманітарний відділ виконавчого комітету Миронівської міської ради (далі за текстом Положення), відділ є підзвітним та підконтрольним Миронівській міській раді та підпорядковується виконавчому комітету Миронівської міської ради, Миронівському міському голові.

Згідно з пунктами 1.2., 1.4. розділу 1 Положення, відділ є юридичною особою, веде самостійний баланс, має право відкривати реєстраційні рахунки в установах Державного казначейства України, у межах своїх повноважень укладати від свого імені угоди з юридичними та фізичними особами, мати майнові та немайнові права, нести зобов`язання, бути позивачем і відповідачем у судах. Відділ має печатку із зображенням Державного герба України і власним найменуванням, штамп, відповідні бланки та інші атрибути юридичної особи. До сфери управління входять комунальні заклади освіти, культури, молоді та спорту.

Відділ у своїй діяльності керується Конституцією і законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, наказами профільних міністерств та наказами відповідних департаментів та управлінь Київської обласної державної адміністрації, рішеннями Миронівської міської ради та її виконавчого комітету, розпорядженнями та дорученнями Миронівського міського голови, цим Положенням та іншими нормативними актами.

Відповідно до пункту 2.2.8. розділу 2 Положення, відділ відповідно до покладених на нього завдань вносить пропозиції щодо обсягів бюджетного фінансування підпорядкованих закладів, аналізує їх використання.

На підставі пунктів 4.3.7., 4.3.10., 4.3.11. розділу 4 Положення, начальник відділу подає на затвердження Миронівському міському голові проекти кошторисів доходів і витрат; сприяє фінансовому забезпеченню існуючої мережі закладів освіти, культури, молоді та спорту; вносить пропозиції щодо обсягів бюджетного фінансування закладів, що знаходяться в комунальній власності, аналізує їх використання.

Відповідно до пункту 1.6. розділу 1 Положення, посадову інструкцію начальника Відділу затверджує Миронівський міський голова, спеціалістів та інших працівників відділу начальник Відділу.

Розпорядженням Миронівського міського голови №125-к від 16 липня 2019 року «Про призначення на посаду начальника Гуманітарного відділу Миронівської міської ради» з 17 липня 2019 року ОСОБА_8 призначений на посаду начальника гуманітарного відділу Миронівської міської ради.

Посадовою інструкцією начальника Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради Миронівського району Київської області ОСОБА_8 , затвердженою 19 липня 2019 року Миронівським міським головою, визначено, що начальник Гуманітарного відділу у своїй роботі керується Конституцією України, Законами України «Про освіту», «Про дошкільну освіту», Про загальну середню освіту», «Про позашкільну освіту», «Про мови», «Про охорони праці», «Про дорожній рух», «Про пожежну безпеку» та ін., Указами Президента України і Кабінету Міністрів України, рішеннями уряду України, наказами та іншими нормативно-правовими документами Міністерства освіти і науки України, Департаменту освіти і науки Київської обласної державної адміністрації, розпорядженнями і дорученнями міського голови Миронівської міської ради, актами відповідних органів місцевого самоврядування, а також Положенням про Гуманітарний відділ виконавчого комітету Миронівської міської ради Київської області, затвердженим рішенням Миронівської міської ради від 22 березня 2019 року №127-05-VII, та цією посадовою інструкцією.

Посадовою інструкцією встановлені завдання та обов`язки начальника Гуманітарного відділу. Він здійснює керівництво діяльністю Гуманітарним відділом, забезпечує виконання покладених на відділ завдань; розподіляє обов`язки між працівниками Гуманітарного відділу, очолює та контролює їх роботу; несе персональну відповідальність за організацію та результати діяльності Гуманітарного відділу, сприяє створенню належних умов праці у відділі; вживає заходів щодо удосконалення організації та підвищення ефективності роботи Гуманітарного відділу; видає у мажах своїх повноважень накази, організовує контроль за їх виконанням (накази нормативно-правового характеру, які зачіпають права, свободи і законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації в органах юстиції); подає на затвердження голові Миронівської міської ради проекти кошторису та штатного розпису Гуманітарного відділу в межах визначеної граничної чисельності та фонду оплати праці його працівників; розпоряджається коштами у межах затвердженого головою Миронівської міської ради кошторису відділу; представляє інтереси Миронівської міської ради в галузі освіти та культури у відносинах з юридичними та фізичними особами.

Начальник Гуманітарного відділу має право: видавати у межах своєї компетенції накази, організовувати та контролювати їх виконання та забезпечувати ділове листування з органами виконавчої влади, підприємствами, установами та організаціями з питань, що стосуються діяльності Гуманітарного відділу.

Начальник Гуманітарного відділу несе відповідальність згідно із чинним законодавством за рівень реалізації освітніх програм, заходів, управлінських рішень згідно із вимогами чинного законодавства, неякісне або несвоєчасне виконання посадових завдань та обов`язків, бездіяльність або невикористання наданих йому прав.

Таким чином, ОСОБА_8 , виконуючи обов`язки начальника Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради, наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями та в розумінні ст. 18 КК України є службовою особою.

Відповідно до вимог статей 8, 19, 68 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка має досвід роботи керівника вказаного відділу з 2019 року, обізнаний з порядком укладання договорів та додаткових угод до них, встановленим Законом України «Про публічні закупівлі», та уповноважений на укладання договорів від імені Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922- VIII (в редакції, чинній на 26 квітня 2021 року), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні, або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Відповідно до статті 180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

16 лютого 2021 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, за адресою: Київська область, Обухівський район, місто Миронівка, вулиця Соборності, 58, замовником, в особі Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради Миронівського району Київської області, у відповідності до річного плану закупівель на 2021 рік, на авторизованому електронному майданчику інформаційно-телекомунікаційної системи публічних закупівель Prozorro, за номером: UA-2021-02-16-001638-b, розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю замовником товарів Нафти і дистиляти (бензину марки А-95, бензин марки А-92, дизельне паливо) за кодом Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015:09130000-9, на 2021 рік в кількості 30830 літрів, з очікуваною вартістю предмета закупівлі 752 252,00 гривень, джерело фінансування закупівлі - місцевий бюджет.

05 березня 2021 року уповноваженою особою гуманітарного відділу на організацію та проведення процедур електронних публічних закупівель в системі Prozorro, за адресою: Київська область, Обухівський район, місто Миронівка, вулиця Соборності, 58, за результатами розкриття тендерних пропозицій UA-2021-02-16-001638-b, визначено учасника, який відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія», , (далі по тексту - ТОВ «ТД МТК»), з ціною пропозиції 657 386,40 гривень із ПДВ, щодо якого прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

26 вітня 2021 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, за адресою: Київська область, Обухівський район, місто Миронівка, вулиця Соборності, 58, між замовником Гуманітарним відділом виконавчого комітету Миронівської міської ради Миронівського району Київської області, в особі начальника ОСОБА_8 , та постачальником ТОВ «ТД МТК», в особі директора ОСОБА_12 , укладено оговір №126 про закупівлю товару, відповідно до умов якого ТОВ «ТД МТК» упродовж 2021 року зобов`язується поставити Гуманітарному відділу товар (Нафти і дистиляти, код Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015:09130000-9, бензин марки А-92 100 літрів, бензин марки А-95 - 4710 літрів та дизельне паливо 26020 літрів), а Гуманітарний відділ зобов`язується приймати у власність товар та оплатити його вартість (ціну) в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі.

Загальна ціна даного договору склала 657 386,40 гривень із ПДВ, за один літр та кількість товару, зокрема : бензин марки А-92 в кількості 100 літрів, за ціною 24,48 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 2 448,00 гривень; бензин марки А-95 в кількості 4710 літрів, за ціною 23,04 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 108 518,40 гривень; дизельне паливо в кількості 26020 літрів, за ціною 21,00 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 546 420,00 гривень.

Пунктом 4.5. договору № 126 передбачено, що умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до належного виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 4.5.2).

На підставі частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на 26 квітня 2021 року), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Норми частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, а саме: істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю, у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування (ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»);

7) зміни, встановленого згідно із законодавством, органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

В порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», начальник Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради ОСОБА_8 вчинив кримінально карані дії у сфері службової діяльності за наступних обставин.

19 травня 2021 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, начальник Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради ОСОБА_8 , перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради, за адресою: Київська область, Обухівський район, місто Миронівка, вулиця Соборності, 48, з посиланням на статтю 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та експертні висновки Запорізької торгово-промислової палати від 26 березня 2021 року №ОИ-7429 та від 05 травня 2021 року №ОИ-7485, уклав із ТОВ «ТД МТК» додаткову угоду №1 до договору №126 від 26 квітня 2021 року, якою змінив ціну товару в сторону збільшення та вніс відповідні зміни до додатку 1 «Специфікація» договору №126 від 26 квітня 2021 року, зокрема:

Бензин марки А-92 в кількості 94 літрів, за ціною 26,04 гривень, тобто збільшено на 7% за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 2 448,00 гривень;

Бензин марки А-95 в кількості 4285,8767 літрів, за ціною 25,32 гривень, тобто збільшено на 10% за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 108 518,40 гривень;

Дизельне паливо в кількості 23654,5454 літрів, за ціною 23,10 гривень, тобто збільшено на 10% за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 546 420,00 гривень.

20 травня 2021 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, начальник Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради ОСОБА_8 , перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради, за адресою: Київська область, Обухівський район, місто Миронівка, вулиця Соборності, 48, виконуючи службові обов`язки,

взяв до уваги експертні висновки Запорізької торгово-промислової палати від 26 березня 2021 року № ОИ-7429 та від 05 травня 2021 року №ОИ-7485 щодо середньоринкових цін на дизельне паливо, бензин марки А-92 та бензин марки А-95 на ринку, а не інформацію уповноваженого органу, яка підтверджує наявність чи відсутність коливання цін на вказаний товар на ринку, без дотримання вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», при відсутності коливання ціни на ринку, знаючи, що ціни товару у додатку 1 «Специфікація» по договору №126 від 26 квітня 2021 року, в сторону збільшення додатковою угодою №1 від 19 травня 2021 року вже змінено, не маючи законних підстав на подальші зміни ціни товару по договору №126 від 26 квітня 2021 року, безпідставно уклав із ТОВ «ТД МТК» додаткову угоду №2 до договору на закупівлю товару №126 від 26 квітня 2021 року, якою протиправно змінено ціни товару в сторону збільшення та внесено відповідні зміни до додатку 1 «Специфікація» договору №126 від 26 квітня 2021 року:

Бензин марки А-92 в кількості 94 літрів, за ціною 26,04 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 2 448,00 гривень;

Бензин марки А-95 в кількості 100 літрів, за ціною 25,32 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 2 532,00 гривень;

Дизельне паливо в кількості 100 літрів, за ціною 23,10 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 2 310,00 гривень;

Бензин марки А-95 в кількості 3807 літрів, за ціною 27,84 гривень, тобто збільшено на 21% за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 105 986,40 гривень;

Дизельне паливо в кількості 21438 літрів, за ціною 25,38 гривень, тобто збільшено на 21% за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 544 110,00 гривень.

Крім того, 18 серпня 2021 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, начальник Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради ОСОБА_8 , перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради, за адресою: Київська область, Обухівський район, місто Миронівка, вулиця Соборності, 48, взяв до уваги експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати від 03 серпня 2021 року №ОИ-5 щодо середньоринкових цін на дизельне паливо, бензин марки А-92 та бензин марки А-95 на ринку, а не інформацію уповноваженого органу, яка підтверджує наявність чи відсутність коливання цін на вказаний товар на ринку, без дотримання вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», при відсутності коливання ціни на ринку, володіючи інфорсммацією про те, що ціни товару у додатку 1 «Специфікація» договору №126 від 26 квітня 2021 року в сторону збільшення додатковою угодою №1 від 19 травня 2021 року вже змінено, не маючи законних підстав на подальші зміни ціни товару за укладеним договором про закупівлю, безпідставно уклав із ТОВ «ТД МТК» додаткову угоду №3 до договору на закупівлю товару №126 від 26 квітня 2021 року, якою протиправно змінено ціни товару в сторону збільшення та внесено відповідні зміни до додатку 1 «Специфікація» договору №126 від 26 квітня 2021 року:

Бензин марки А-92 в кількості 94 літрів, за ціною 26,04 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 2 448,00 гривень;

Бензин марки А-95 в кількості 100 літрів, за ціною 25,32 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 2 532,00 гривень;

Дизельне паливо в кількості 100 літрів, за ціною 23,10 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 2 310,00 гривень;

Бензин марки А-95 в кількості 1000 літрів, за ціною 27,84 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 27 840,00 гривень;

Дизельне паливо в кількості 1000 літрів, за ціною 25,38 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 25830,00 гривень;

Бензин марки А-95 в кількості 2631 літрів, за ціною 29,70 гривень, тобто збільшено на 29% за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 78 146,40 гривень;

Дизельне паливо в кількості 18546 літрів, за ціною 27,90 гривень, тобто збільшено на 33% за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 518280,00 гривень.

Крім того, 29 грудня 2021 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, начальник Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради ОСОБА_8 , перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради, за адресою: Київська область, Обухівський район, місто Миронівка, вулиця Соборності, 48, з посиланням на статтю 41 Закону України «Про публічні закупівлі», уклав із ТОВ «ТД МТК» додаткову угоду № 4 до договору на закупівлю товару №126 від 26 квіиня 2021 року, якою зменшив суму договору №126 від 26 квітня 2021 року на 108,80 гривень із ПДВ.

Крім того, 29 грудня 2021 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, начальник Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради ОСОБА_8 , перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради, за адресою: Київська область, Обухівський район, місто Миронівка, вулиця Соборності, 48, з посиланням на статтю 41 Закону України «Про публічні закупівлі», уклав із ТОВ «ТД МТК» додаткову угоду №5 до договору на закупівлю товару №126 від 26 квітня 2021 року, якою продовжено з 01 січня 2022 року дію договору №126 від 26 квітня 2021 року, на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початок 2022 року.

18 січня 2022 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, начальник Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради ОСОБА_8 , перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради, за адресою: Київська область, Обухівський район, місто Миронівка, вулиця Соборності, 48, з посиланням на статтю 41 Закону України «Про публічні закупівлі», уклав із ТОВ «ТД МТК» додаткову угоду №6 до договору на закупівлю товару №126 від 26 квітня 2021 року, якою продовжено з 01 січня 2022 року до 28 лютого 2022 року дію договору про закупівлю №126 від 26 квітня 2021 року на строк, достатній для проведення процедури закупівлі та постачання товару (бензину марки А-95, бензин марки А-92, дизельне паливо, за кодом Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти) на початок 2022 року в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної у договорі зокрема : 131 384,00 гривень, тобто 788 770,40 гривень (657 386,40 + 131 384,00).

На виконання умов розділу 5 договору про закупівлю №126 від 26 квітня 2021 року, в період з 25 травня 2021 року по 24 січня 2022 року, Гуманітарним відділом виконавчого комітету Миронівської міської ради, із поточних рахунків UA0100407, UA0100407, UA0100407, UА0100407 та UA0100407, відкритих Гуманітарним відділом у Державній Казначейській службі України м. Києві, на розрахунковий рахунок ТОВ «Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія» UA5448301, відкритий у АТ «Альфа-Банк» у м. Києві, на підставі платіжних доручень, перераховано грошові кошти в сумі 688 661,60 гривень, зокрема:

№ 1593 від 25 травня 2021 року - 18 504,00 гривні, накладна №2231 від 21 травня 2021 року;

№ 1594 від 25 травня 2021 року - 10 152,00 гривні, накладна №2231 від 21 травня 2021 року;

№ 1614 від 25 травня 2021 року - 11 136,00 гривень, накладна №2231 від 21 травня 2021 року; № 1626 від 25 травня 2021 року - 8 352,00 гривні, накладна №2231 від 21 травня 2021 року; № 1629 від 25 травня 2021 року - 5 076,00 гривень, накладна №2231 від 21 травня 2021 року; № 1592 від 25 травня 2021 року - 2 310,00 гривень, накладна №2107 від 18 травня 2021 року; № 1635 від 25 травня 2021 року - 4 875,60 гривень, накладна №2107 від 18 травня 2021 року; № 2751 від 16 серпня 2021 року - 244 788,00 гривень, накладна №3942 від 11 серпня 2021 року; № 2752 від 16 серпня 2021 року - 5 940,00 гривень, накладна №3942 від 11 серпня 2021 року; № 2753 від 16 серпня 2021 року - 17 916,00 гривень, накладна №3942 від 11 серпня 2021 року; № 3406 від 18 жовтня 2021 року - 5 940,00 гривень, накладна №5694 від 11 жовтня 2021 року; № 3407 від 18 жовтня 2021 року - 5 972,00 гривні, накладна №5694 від 11 жовтня 2021 року; № 3405 від 18 жовтня 2021 року - 117 875,00 гривень, накладна №5694 від 11 жовтня 2021 року; № 4149 від 13 грудня 2021 року - 189 531,00 гривня, накладна №7033 від 06 грудня 2021 року; № 4164 від 13 грудня 2021 року - 8 910,00 гривень, накладна №7033 від 06 грудня 2021 року; № 41 від 24 січня 2022 року - 19 440,00 гривень, накладна №71 від 18 серпня 2022 року; № 42 від 24 січня 2022 року - 11 944,00 гривні, накладна №71 від 18 січня 2022 року.

За таких обставин, різниця між витратами, понесеними Гуманітарним відділом виконавчого комітету Миронівської міської ради на закупівлю бензину марки А-95, бензину марки А-92 та дизельного палива (код за ДК 021:2015: 09130000-9 - Нафта і дистиляти) за цінами, передбаченими умовами договору №126 від 26 квітня 2021 року, з врахуванням додаткових угод №2 від 20 травня 2021 року, №3 від 18 серпня 2021 року, №5 від 29 грудня 2021 року, №6 від 18 січня 2022 року та витратами, що Гуманітарний відділ мав понести на закупівлю продуктів за умовами договору про закупівлю №126 від 26 квітня 2021 року, з врахуванням додаткової угоди №1, становить 164 865,00 гривень.

Начальник Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради ОСОБА_8 , будучи службовою особою, неналежним чином виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, взяв до уваги експертні висновки Запорізької торгово-промислової палати від 26 березня 2021 року № ОИ-7429, від 05 травня 2021 року №ОИ-7485, від 03 серпня 2021 року № ИО-5 щодо середньоринкових цін на дизельне паливо, бензин марки А-92 та бензин марки А-95 на ринку, а не інформацію уповноваженого органу, яка підтверджує наявність чи відсутність коливання цін на дизельне паливо, бензин марки А-92 та бензин марки А-95 на ринку, в порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» безпідставно уклав із ТОВ «ТД МТК» додаткові угоди №2 від 20 травня 2021 року, №3 від 18 серпня 2021 року та №6 від 18 січня 2022 року до договору про закупівлю №126 від 26 квітня 2021 року, якими безпідставно та протиправно збільшено вартість товару на загальну суму 164 865,00 гривень та забезпечив їх оплату у період з 25 травня 2021 року до 24 січня 2022 року.

Таким чином, 20 травня 2021 року, 18 серпня 2021 року та 18 січня 2022 року ОСОБА_8 , будучи службовою особою, уповноваженою на укладання договорів від імені Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради - начальником вказаного відділу, який має досвід роботи керівника даного відділу з 2019 року, будучи обізнаним з порядком укладання договорів та додаткових угод до них, передбаченим Законом України «Про публічні закупівлі», уклавши при виконанні своїх службових обов`язків із ТОВ «ТД МТК» додаткові угоди №2 від 20 травня 2021 року, №3 від 18 серпня 2021 року та № 6 від 18 січня 2022 року до договору про закупівлю №126 від 26 квітня 2021 року, якими безпідставно та протиправно збільшено вартість товару на загальну суму 164 865,00 гривень та, забезпечивши оплату товару за збільшеними цінами у період з 25 травня 2021 року до 24 січня 2022 року, допустив неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам, чим вчинив кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності.

Укладенням додаткових угод №2 від 20 травня 2021 року, №3 від 18 серпня 2021 року та № 6 від 18 січня 2022 року до договору про закупівлю №126 від 26 квітня 2021 року та їх виконанням місцевому бюджету Миронівської міської ради Обухівського району Київської області завдано майнову шкоду, загальний розмір якої склав 164 865 гривень.

Формулювання обвинувачення згідно з обвинувальним актом

Згідно з обвинувальним актом вчинені ОСОБА_8 кваліфіковано як розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Згідно з обвинувальним актом правова кваліфікація кримінального правопорушення - частина 2 стастті 191 КК України.

Відповідно до викладу в обвинувальному акті фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, ОСОБА_8 , займаючи посаду начальника Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради, будучи службовою особою, яка має досвід роботи керівника вказаного відділу з 2019 року, обізнана з порядком укладання договорів та додаткових угод до них, встановленим Законом України «Про публічні закупівлі», та уповноважена на укладання договорів від імені Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради, вчинив наведені вище дії умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, усвідомлюючи протиправний характер і значення своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діяв з метою розтрати чужого майна, а саме коштів місцевого бюджету Миронівської міської ради, та в інтересах іншої особи - ТОВ «ТД МТК».

20 травня 2021 року, 18 серпня 2021 року та 18 січня 2022 року ОСОБА_8 , будучи начальником Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради Миронівського району Київської області, тобто службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, ОСОБА_8 умисно уклав із ТОВ «ТД МТК» додаткові угоди №2 від 20 травня 2021 року, №3 від 18 серпня 2021 року та № 6 від 18 січня 2022 року до договору про закупівлю №126 від 26 квітня 2021 року, якими безпідставно та протиправно збільшив вартість товару на загальну суму 164 865,00 гривень та забезпечив його оплату, чим у період з 25 травня 2021 року до 24 січня 2022 року вчинив розтрату коштів місцевого бюджету Миронівської міської ради та спричинив місцевому бюджету матеріальну шкоду (збитки) на суму 164 865,00 гривень.

Вказаними діями обвинувачений заподіяв місцевому бюджету Миронівської міської ради Обухівського району Київської області майнову шкоду у загальному розмірі 164 865 гривень.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_8 не визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України. Встановлені в ході досудового розслідування фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого звинувачується, частково заперечив, від надання показань не відмовився.

Представник потерпілої юридичної особи Миронівської міської ради не висловив заперечень щодо встановлених досудовим розслідуванням обставин.

Прокурор не заперечив встановлених досудовим розслідуванням обставин, вважає встановленим те, що ОСОБА_8 вчинив дії, передбачені ч. 2 ст. 191 КК України, які полягають у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Прокурор заявив до обвинуваченого ОСОБА_8 цивільний позов у кримінальному провадженні. За результатами розгляду кримінального провадження прокурор просив стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави в особі Миронівської міської ради Обухівського району Київської області заподіяну кримінальним правопорушенням шкоду в розмірі 164 865 гривень.

Захисник заперечив встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Наголосив, що у кримінальному процесі всі сумніви мають трактуватись па користь обвинуваченого, чого прямо вимагають не лише принцип презумпції невинуватості (частина 4 статті 7 КПК України), а і принцип правової визначеності як складова більш широкої засади верховенства права, оскільки норма пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить прямої або навіть опосередкованої заборони у разі збільшення ціни товару на ринку підвищувати вартість товару, що поставляється за бюджетні кошти, кожного разу не більше десяти відсотків від попередньої (а не первісної) ціни, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної договором про закупівлю.

Відтак, обвинувачений, проявивши належну обачність, не міг однозначно визначити з положень чинного законодавства протиправність, як про це стверджує сторона обвинувачення, збільшення ціни товару за договором з ТОВ «ТД МТК», а навпаки, сприймав наведені вище норми профільного Закону як такі, що дозволяють підвищення ціни за певних умов, яких у даному випадку було дотримано шляхом надання постачальником відповідних висновків ТПП на підтвердження коливання ціпи на ринку в бік збільшення.

Фактично єдиним доказом вини ОСОБА_8 , на який посилається сторона обвинувачення, є висновок економічної експертизи. Однак, зазначений доказ не може бути прийнятий до уваги, оскільки експертом надано відповідь на питання, яке йому не ставилось,

з висновку випливає, що під час дослідження всупереч вимогам пункту 1.4 Інструкції № 53/5, експертом не застосовано жодної методики проведення відповідних експертиз, а використано лише нормативні акти.

Як наслідок, описова частина експертного висновку переважно зводиться до посилань на норми чинного законодавства та судову практику з оцінкою законності змін, внесених до господарських договорів, які, на думку експерта, не відповідають позиції Верховного Суду, що свідчить про фактичне вирішення експертом питань права.

Такий спосіб дослідження суперечить вимогам частини 1 статті 242 КПК України, пункту 5 частини 3 статті 14 Закону України «Про судове експертизу», пункту 2.3 Інструкції № 53/5, згідно яких, не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права та надання експертом оцінки законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами (у даному випадку процедури збільшення ціни товару, врегульованої пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Наведені висновки експерта по суті являють собою не лише з`ясування документальної обґрунтованості наданих йому розрахунків спеціаліста, а є результатом перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності замовника за договором про закупівлю, які належать до компетенції органів державного фінансового контролю та не відносяться до завдань економічної експертизи, на що прямо вказує пункт 1.1 глави 1 розділу III Науково- методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5.

Як наслідок, експерт, підмінивши своїм дослідженням висновки органу державного фінансового контролю, обрахував розмір збитків більший від встановленого спеціалістом Північного офісу Держаудитслужби.

Також не можуть бути прийняті до уваги твердження сторони обвинувачення щодо наявності в обвинуваченого умислу на розтрату бюджетних коштів на користь ТОВ «ТД МТК», корисливого мотиву та мети, адже, така версія спростовуються сукупністю обставин справи, відомих, але проігнорованих стороною обвинувачення.

А саме, обвинувачений не знайомий з будь-якими засновниками, керівниками, працівниками чи іншими пов`язаними особами постачальника ТОВ «ТД МТК», жодного разу не спілкувався з ними. Більше того, в очолюваної обвинуваченим установи взагалі не склалися сприятливі господарські відносини з указаним постачальником. Ще на етапі розгляду тендерних пропозицій гуманітарним відділом було відхилено пропозицію ТОВ «ТД МТК», проте, постійно діючою адміністративною колегією АМКУ за скаргою даного учасника зобов`язано очолювану обвинуваченим установу прийняти його пропозицію та укласти договор про закупівлю.

У подальшому, постачальником про необхідність підвищення ціни договору очолювана обвинуваченим установа ставилась до відома без попереднього обговорення з фахівцями гуманітарного відділу, шляхом направлення електронних листів, до яких були вкладені скановані копії експертних висновків ТПП на підтвердження збільшення ціни пального на ринку. При цьому, спеціалісти відділу мали значні труднощі в побудові належної комунікації з представниками вказаного підприємства, неодноразово намагались зв`язатись з керівництвом, але завжди на дзвінки відповідали особи, які представлялись менеджерами.

Перевіряти обґрунтованість цих висновків ані особисто обвинувачений, ані очолювана ним установа не мали ані законних повноважень, ані необхідної компетенції. Та загалом, сторона обвинувачення і не стверджує про необґрунтованість зазначених висновків, не посилається та не доводить тієї обставини, що насправді ціна пального протягом відповідного періоду часу не збільшувалась.

Водночас, підстав відмовлятись від подальшого виконання договору Гуманітарний відділ як замовник не мав, оскільки законодавчих обмежень для цього не існувало, а загальна ціна закупівлі не збільшувалась.

Натомість, відповідно до вимог частини 1 статті 8 Закону України «Про повну загальну середню освіту», на очолювану обвинуваченим установу покладалось забезпечення територіальної доступності освіти шляхом, зокрема, підвезення учнів та педагогічних працівників до закладів освіти та у зворотному напрямку.

Приписами частини 4 статті 13, абзацом восьмим частини 2 статті 66 Закону України «Про освіту», частиною 5 статті 8 Закону України «Про повну загальну середню освіту» на органи місцевого самоврядування, одним з яких на відповідній території є Гуманітарний відділ виконкому Миронівської міської ради, прямо покладено забезпечення підвезення до закладу освіти (місця навчання, роботи) та у зворотному напрямку (до місця проживання) учнів і педагогічних працівників за кошти місцевого бюджету.

На очолювану обвинуваченим установу покладалась організація регулярного підвезення учнів і педагогічних працівників не лише до навчальних закладів під час занять, а і до пунктів проведення зовнішнього незалежного оцінювання. Таким чином, повна відмова Гуманітарного відділу від прийняття поставленого ТОВ «ТД МТК» пального створила б критичну загрозу належному забезпеченню доступності освіти мешканцям територіальної громади та організації ЗНО на території обслуговування.

Припинення договору з ТОВ «ТД МТК» з наступним проведенням нового тендеру жодним чином не призвело б до придбання пального на більш вигідних умовах, оскільки учасники нової тендерної процедури все одно б запропонували ціну товару не нижче від тієї, що склалася на ринку. Тож не вбачалось за доцільне з точки зору раціонального витрачання бюджетних коштів проводити новий тендер замість збільшення ціни в допустимих законодавством межах та відповідно до ринкового рівня за вже укладеним договором з ТОВ «ТД МТК».

Наведені обставини в їх сукупності свідчать про відсутність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення. Враховуючи наведене, просив виправдати ОСОБА_8 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Заслухавши позиції учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження, суд ухвалив дослідити зібрані в ході досудового розслідування докази у повному обсязі.

Показання обвинуваченого

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 викладені прокурором фактичні обставини кримінального правопорушення частково заперечив. Показав, що процедуру закупівлі було проведено правильно і законно, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Закупівля пального була актуальною та мала велике значення для освітнього процесу. Гуманітарний відділ Миронівської міської ради Обухівського району Київської області є балансоутримувачем навчальних закладів, тому питання фінансування закладів освіти покладено на Гуманітарний відділ. На час укладення договору про закупівлю пального на балансі Гуманітарного відділу перебувало 12 шкільних автобусів, які відповідно до затверджених маршрутів кожного дня долали відстань 955 км. Для забезпечення бензином та дизельним пальним шкільних автобусів було проведено тендер, переможцем якого стало ТОВ «ТД МТК». Гуманітарний відділ звернув увагу, що ціна пального є низькою, а ТОВ «ТД МТК» не має АЗС на території Київської області, тому звернувся до ТОВ «ТД МТК» з листом, в якому він просив підтвердити наміри переможця тендеру щодо виконання зобов`язань, передбачених договором.

Відповіді на лист Гуманітарний відділ не отримав. ТОВ «ТД МТК» звернулося зі скаргою до Антимонопольного комітету, який визнав дії Гуманітарного відділу незаконними та зобов`язав укласти договір з ТОВ «ТД МТК». Тому, довелося вкладати договір. Виявилося, що переможець тендеру не є постачальником пального, а лише постачає талони на пальне. Розірвати договір з ТОВ «ТД МТК» Гуманітарний відділ не міг, оскільки це могло поставити під загрозу навчальний процес та проведення зовнішнього незалежного тестування на території Миронівської об`єднаної територіальної громади Обухівського району Київської області.

На запитання прокурора обвинувачений пояснив, що обізнаний із нормами Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема із частиною 5 статті 41 наведеного закону. Зазначив, що має право першого підпису, а головний бухгалтер має право другого підпису. Він особисто підписував додаткові угоди, на момент підписання додаткових угод вважав, що вони є правильними та відповідають закону. Умовами трьох угод ціни на бензин та дизельне пальне були прирівняні до ринкових. На підтвердження коливання ціни у бік збільшення Гуманітарному відділу було надано висновки Запорізької торгово- промислової палати, тому вважав, що факт збільшення ціни є документально підтвердженим та обґрунтованим. Вважає, що факт укладання додаткових угод не порушував істотних умов договору, оскільки загальну суму договору змінено не було.

На запитання захисника обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що особисто не знайомий та ніколи не спілкувався з представниками ТОВ «ТД МТК». У разі неприйняття Гуманітарним відділом документів, надісланих вказаним постачальником, надходження пального могло припинитися. Додаткові угоди був змушений підписати, щоб не зірвати навчальний процес.

Допит обвинуваченого здійснено відповідно до правил статті 351 КПК України.

Показання представника потерпілої юридичної особи

Представник потерпілої юридичної особи ОСОБА_11 в судовому засіданні показала, що Миронівській міській раді Обухівського району Київської області стало відомо, що начальника Гуманітарного відділу Миронівської міської ради Обухівського району Київської області обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 191 КК України, лише після того, як на адресу міської ради надійшло повідомлення від правоохоронних органів.

Щодо відомих їй обставин зазначила, що Гуманітарний відділ звернувся до Миронівської міської ради Обухівського району Київської області із заявою про виділення коштів для закупівлі пального для шкільних автобусів, на засіданні сесії Миронівської міської ради Обухівського району Київської області було прийнято рішення про виділення коштів, після чого було проведено тендер. За результатами тендеру визначено переможця, з яким укладено договір про постачання пального. Переможцем тендеру стало ТОВ «ТД МТК».

Про обставини правопорушення вона дізналася з матеріалів кримінального провадження під час ознайомлення з ними по закінченню досудового розслідування. Їй стало відомо, що під час проведення тендеру щодо закупівлі пального та при укладанні основного договору ціна на пальне була однією, а при закупівлі пального стала іншою. Інформації про укладення начальником Гуманітарного відділу додаткових угод з ТОВ «ТД МТК» Миронівська міська рада не мала. Гуманітарний відділ є окремою юридичною особою, тому його керівник самостійно приймає рішення щодо вчинення чи невчинення таких дій як укладання додаткових угод.

Оскільки розпорядником коштів є Миронівська міська рада, то своїми діями обвинувачений завдав матеріальної шкоди місцевому бюджету Миронівської об`єднаної територіальної громади Обухівського району Київської області, збитки мають бути відшкодовані. З цих підстав підтримує цивільний позов, поданий прокурором в інтересах Миронівської міської ради.

Показання свідка

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показала, що з 2014 року та на даний час займає посаду головного бухгалтера Гуманітарного відділу Миронівської міської ради Обухівського району Київської області, обвинувачений є її безпосереднім керівником.

З приводу закупівлі пального свідок повідомила, що для забезпечення навчального процесу під час складання учнями старших класів ЗНО, потрібно було закупити пальне для шкільних автобусів. Для вказаних цілей було зроблено відповідний розрахунок потреби на навчальний період та оголошено процедуру закупівлі пального в системі «Prozorro», вказані дії було проведено фахівцем з тендерних закупівель. Після відкриття тендеру можна побачити всі пропозиції потенційних постачальників. При виборі переможця тендеру надається перевага пропозиції з найнижчою ціновою пропозицією. Як головний бухгалтер, вона була присутня при виборі постачальника. У ТОВ «ТД МТК» цінова пропозиція була аномально низькою, що викликало сумніви щодо правильності вказаної цінової пропозиції. Вони не були впевнені, що постачальник зможе виконати вказані умови. Також, ТОВ «ТД МТК» мала певні проблеми з документами, тому було прийнято рішення відхилити процедуру закупівлі пального.

ТОВ «ТД МТК» звернулося до Антимонопольного комітету зі скаргою щодо неправомірності дій Гуманітарного відділу, яким в свою чергу надано відповідні роз`яснення. Проте, Антимонопольний комітет прийняв рішення, що процедуру закупівлі пального проведено правильно, тому Гуманітарний відділ був змушений укласти договір про постачання пального в квітні 2021 року на загальну суму 657 386,40 гривень.

Свідок наголосила, що керівник приймав рішення не одноособово, а радився з нею та фахівцем із закупівель. Щодо укладення додаткових угод повідомила, що в них не було змоги внести зміни в додаткові угоди. Також, керівник мав намір розірвати договір щодо постачання пального, але такі дії Гуманітарного відділу могли б поставити під загрозу проведення ЗНО. Тому, дослідивши місцевий ринок пального та порівнявши ринкові ціни, було прийнято рішення про підписання додаткових угод щодо постачання палива.

Гуманітарний відділ неодноразово намагався зв`язатися з постачальником щодо зміни умов договору, проте інша сторона на контакт не виходила. Вони спілкували з представником ТОВ «ТД МТК» в телефонному режимі та за допомогою електронної пошти. Адресу електронної пошти постачальники постійно змінювали. Гуманітарний відділ отримував листи з документами від постачальника через перевізника Нова пошта. Отримані від ТОВ «ТД МТК» документи носили остаточний характер. Позиція постачальника була такою, що Гуманітарний відділ повинен підписати те, що вони прислали, вносити будь які зміни до додаткових угод відмовлялися.

На запитання прокурора свідок показала, що питання про розірвання основного договору постачання обговорювалося в телефонному режимі, лист з пропозицією направлявся на електронну пошту постачальника, але на сьогодні фотокопія вказаного листа не збереглася, відповіді Гуманітарний відділ не отримав. Оскільки вони розуміли, що ціна є заниженою, вони пропонували постачальнику розірвати договір та взяти участь у тендері повторно в літній період. Представник ТОВ «ТД МТК» пояснив, що це якийсь працівник без відома керівництва вказав таку ціну, тому вони відмовляються укладати додаткову угоду про розірвання договору та повідомили, що можуть запропонувати підписати додаткову угоду про збільшення ціни пального, інших варіантів не розглядали.

Щодо механізму оплати зазначила, що їй передають накладні, погоджені до оплати, вона готує платіжні доручення та передає для подальшої оплати. Гуманітарний відділ не є розпорядником коштів, тому після підготовки платіжних доручень вони звертаються до розпорядника коштів з відповідною потребою про виділення коштів з цільовим призначенням.

Щодо висновків торгово-промислової палати зазначила, що їй відомо про те, що такі висновки були і що на них є посилання в додаткових угодах на збільшення вартості пального, проте Гуманітарному відділу вказані висновки не надавалися. Додаткові угоди надсилалися до Гуманітарного відділу засобами поштового зв`язку єдиним пакетом разом з накладними, вони мали їх сприймати як є, або не сприймати взагалі. У разі неприйняття Гуманітарним відділом документів, надісланих постачальником, надходження пального могло припинитися. Свідок та обвинувачений намагалися вносити зміни до додаткових угод щодо постачання пального, готували та надсилали свої варіанти документів, проте відповіді так і не отримали. Вказані додаткові угоди ОСОБА_8 змушений був підписати, щоб не зірвати навчальний процес.

Показання допитаних судом представника Миронівської сміської ради ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 суд оцінює як такі, що відповідають критеріям належності, допустимості та достовірності, з урахуванням того, що обставин, регламентованих статями 87, 96 КПК України, щодо допитаних осіб в ході судового розгляду встановлено не було.

Докази на підтвердження встановлених обставин

За правилами статті 91 КПК України, доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до змісту статті 92 КПК України, обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

На підставі статті 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до статті 94 КПК України, кожен доказ повинен бути оцінений з точки зору належності, допустимості і достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Щодо ознаки достовірності доказів, то вона закладена у розумінні фактичних даних як правдивих відомостей. Під достатністю слід розуміти сукупність належних та допустимих фактичних даних, які у своїй єдності забезпечують відображення всіх елементів предмета доказування та приводять до висновку про доведеність (недоведеність) обставин кримінального провадження, тоді як критерій взаємопов`язаності слід розглядати з тієї позиції, що докази не повинні суперечити один одному чи створювати неоднозначне уявлення про ті чи інші факти.

Дослідивши безпосередньо під час судового розгляду докази, надані сторонами кримінального провадження і оцінивши такі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд дійшов таких висновків.

Як встановлено в ході судового розгляду, з 17 липня 2019 року обвинувачений ОСОБА_8 займає посаду начальника Гуманітарного відділу Миронівської міської ради. Ця обставина підтверджується розпорядженням Миронівського міського голови №125-к від 16 липня 2019 року «Про призначення на посаду начальника Гуманітарного відділу Миронівської міської ради» (а.с. 147 т.1).

Пунктами Положення про Гуманітарний відділ встановлено, що відділ є виконавчим органом Миронівської міської ради й утворений Миронівською міською радою для реалізації завдань місцевого самоврядування у сфері освіти, культури молоді, спорту, захисту прав дітей та сім`ї відділ,; є підзвітним та підконтрольним Миронівській міській раді та підпорядковується виконавчому комітету Миронівської міської ради, Миронівському міському голові; відповідно до покладених на нього завдань вносить пропозиції щодо обсягів бюджетного фінансування підпорядкованих закладів, аналізує їх використання; начальник відділу подає на затвердження Миронівському міському голові проекти кошторисів доходів і витрат; сприяє фінансовому забезпеченню існуючої мережі закладів освіти, культури, молоді та спорту; вносить пропозиції щодо обсягів бюджетного фінансування закладів, що знаходяться в комунальній власності, аналізує їх використання (а.с. 127-137, 138-143 т. 1).

Посадовою інструкцією начальника Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради ОСОБА_8 , затвердженою 19 липня 2019 року Миронівським міським головою, встановлено, що він забезпечує виконання покладених на відділ завдань, розпоряджається коштами, які виділяються на утримання відділу, вносить пропозиції щодо обсягів бюджетного фінансування закладів, що знаходяться у комунальній власності, аналізує їх використання, організовує з керівниками закладів освіти і культури підготовку закладів до роботи, несе персональну відповідальність за організацію та результати діяльності гуманітарного відділу, розпоряджається коштами у межах затвердженого головою Миронівської міської ради кошторису відділу; представляє інтереси Миронівської міської ради в галузі освіти та культури у відносинах з юридичними та фізичними особами (а.с. 144-146 т. 1).

Таким чином, ОСОБА_8 , виконуючи обов`язки начальника Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради, наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями. Він уповноважений на укладання договорів від імені Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради, обізнаний з порядком укладання договорів та додаткових угод до них, встановленим Законом України «Про публічні закупівлі».

Судом встановлено, що 16 лютого 2021 року, у відповідності до річного плану закупівель на 2021 рік, на авторизованому електронному майданчику інформаційно-телекомунікаційної системи публічних закупівель Prozorro, за номером: UA-2021-02-16-001638-b, розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю замовником товарів нафти і дистилятів (бензину марки А-95, бензин марки А-92, дизельне паливо) за кодом Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015:09130000-9, на 2021 рік в кількості 30830 літрів, з очікуваною вартістю предмета закупівлі 752 252,00 гривень, джерело фінансування закупівлі - місцевий бюджет.

05 березня 2021 року за результатами розкриття тендерних пропозицій UA-2021-02-16-001638-b визначено учасника, який відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія», , (далі по тексту - ТОВ «ТД МТК»), з ціною пропозиції 657 386,40 гривень із ПДВ.

26 квітня 2021 року між замовником Гуманітарним відділом виконавчого комітету Миронівської міської ради в особі начальника ОСОБА_8 , який діяв на підставі Положення, та постачальником ТОВ «ТД МТК» в особі директора ОСОБА_12 укладено договір про закупівлю №126 (а.с. 161-163 т.1).

За умовами укладеного договору, ТОВ «ТД МТК» упродовж 2021 року зобов`язалося поставити Гуманітарному відділу товар, зазначений в специфікації, яка містить вказівку на найменування, одиницю виміру, кількість, ціну за одиницю та загальну суму, відповідно до специфікації до договору. Код товару за ДК 021:2015:09130000-9, вид товару: нафта та дистиляти: бензин марки А-92 100 літрів, бензин марки А-95 - 4710 літрів та дизельне паливо 26020 літрів (пункти 1.1., 1.2. договору, дані специфіації до договору).

Згідно з пунктом 4.1. договору та даними специфікації, загальна ціна договору склала 657386, 40 гривень із ПДВ, за один літр та кількість товару, зокрема : бензин марки А-92 в кількості 100 літрів, за ціною 24,48 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 2 448,00 гривень; бензин марки А-95 в кількості 4710 літрів, за ціною 23,04 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 108 518,40 гривень; дизельне паливо в кількості 26020 літрів, за ціною 21,00 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 546 420,00 гривень.

Гуманітарний відділ зобов`язався приймати у власність товар та оплачувати його вартість (ціну) в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі. Сторони передбачили, що обсяги закупівлі товару та його ціна можуть бути зменшені за взаємною згодою сторін та залежно від фінансування.

Пунктом 4.5. договору № 126 передбачено, що умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до належного виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Такі випадки викладені у пунктах 4.5.1. 4.5.8 договору про закупівлю. Пунктом 4.5.2 договору встановлено, що умови договору можуть змінюватися в разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Пунктом 11.1. договору про закупівлю встановлено, що договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31 грудня 2021 року, а в частині зобов`язань сторін до їх повного виконання.

Судом встановлено, що умови укладеного договору про закупівлю № 126 від 26 квітня 2021 року не виконувалися до внесення змін до договору додатковою угодою.

19 травня 2021 року сторонами договору укладено додаткову угоду №1 до договору про закупівлю №126 від 26 квітня 2021 року, якою змінено ціну товару в сторону збільшення та внесено відповідні зміни до додатку 1 «Специфікація» договору №126 від 26 квітня 2021 року: бензин марки А-92 в кількості 94 літрів, за ціною 26,04 гривень, тобто збільшено на 7% за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 2 448,00 гривень; бензин марки А-95 в кількості 4285,8767 літрів, за ціною 25,32 гривень, тобто збільшено на 10% за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 108 518,40 гривень; дизельне паливо в кількості 23654,5454 літрів, за ціною 23,10 гривень, тобто збільшено на 10% за 1 літр (із ПДВ). Загальна сума булла незмінною -546 420,00 гривень.

Угода містить приписини, що вона укладена на підставі статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», необхідність внесення змін обгрунтовується виникненням економічних обставин, повязаних із зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів. Коливання цін на ринку нафтопродуктів підтверджується експертними висновками Запорізької торгово-промислової палати від 26 березня 2021 року №ОИ-7429 та від 05 травня 2021 року №ОИ-7485 (а.с. 164, 165, 169 т. 1).

Наступного дня 20 травня 2021 року обвинувачений уклав із представником ТОВ «ТД МТК» додаткову угоду №2 до договору на закупівлю товару №126 від 26 квітня 2021 року, якою в чергове змінено ціни товару в сторону збільшення та внесено відповідні зміни до додатку 1 «Специфікація» договору №126 від 26 квітня 2021 року: бензин марки А-92 в кількості 94 літрів, за ціною 26,04 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 2 448,00 гривень; бензин марки А-95 в кількості 100 літрів, за ціною 25,32 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 2 532,00 гривень; дизельне паливо в кількості 100 літрів, за ціною 23,10 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 2 310,00 гривень; бензин марки А-95 в кількості 3807 літрів, за ціною 27,84 гривень, тобто збільшено на 21% за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 105 986,40 гривень; дизельне паливо в кількості 21438 літрів, за ціною 25,38 гривень, тобто збільшено на 21% за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 544 110,00 гривень.

Вказана угода також укладена на підставі статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», необхідність внесення змін обґрунтована виникненням економічних обставин, повязаних із зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів. Коливання цін на ринку нафтопродуктів, за змістом угоди, підтверджується експертними висновками Запорізької торгово-промислової палати від 26 березня 2021 року №ОИ-7429 та від 05 травня 2021 року №ОИ-7485 (а.с. 165 167, 169 т. 1).

Проекти додаткових угод та експертні висновки були надіслані замовнику постчальником, який після укладення договору про закупівлю, повідомив про настання обставин, які призвели до необхідності чвнесення змін до істотних умов договору № 126 від 26 квітня 2021 року (а.с. 168 т. 1).

Додаткова угода № 2 була укладена, не зважаючи на ті обставини, що ціни товару у додатку 1 «Специфікація» по договору №126 від 26 квітня 2021 року в сторону збільшення вже змінені додатковою угодою №1 від 19 травня 2021 року, та на підставі наданих постачальником експертних висновків щодо середньоринкових цін на дизельне паливо, бензин марки А-92 та бензин марки А-95 на ринку. Інформація щодо середньоринкових цін на дизельне паливо та бензин не була перевірена замовником в інший спосіб. Замовник не вчиняв дій до отримання інформації уповноваженого органу, яка підтверджує наявність чи відсутність коливання цін на дизельне паливо, бензин марки А-92 та бензин марки А-95 на ринку.

18 серпня 2021 року сторонами прийнято чергову угоду додаткову угоду № 3 до договору про закупівлю № 126 від 26 квітня 2021 року.

Укладення цієї угоди також обгрунтовано виникненням економічних обставин, повязаних із зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів, з посиланням на експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати від 03 серпня 2021 року №ОИ-5 щодо середньоринкових цін на дизельне паливо.

Факт зміни ціни товару в сторону збільшення та внесення відповідних зміни до додатку 1 «Специфікація» договору про закупівлю №126 від 26 квітня 2021 року, зокрема : бензин марки А-92 в кількості 94 літрів, за ціною 26,04 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 2 448,00 гривень; бензин марки А-95 в кількості 100 літрів, за ціною 25,32 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 2 532,00 гривень; дизельне паливо в кількості 100 літрів, за ціною 23,10 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 2 310,00 гривень; бензин марки А-95 в кількості 1000 літрів, за ціною 27,84 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 27 840,00 гривень; дизельне паливо в кількості 1000 літрів, за ціною 25,38 гривень за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 25830,00 гривень; бензин марки А-95 в кількості 2631 літрів, за ціною 29,70 гривень, тобто збільшено на 29% за 1 літр (із ПДВ), в загальній сумі 78 146,40 гривень; дизельне паливо в кількості 18546 літрів, за ціною 27,90 гривень, тобто збільшено на 33% за 1 літр (із ПДВ), загальна сума склала 518280,00 гривень, підтверджується даними додаткової угоди № 3 до договору про закупівлю № 126 від 26 квітня 2021 року (а.с. 170, 171 т. 1).

Додаткова угода № 3 також була укладена не зважаючи на ті обставини, що ціни товару у додатку 1 «Специфікація» по договору №126 від 26 квітня 2021 року в сторону збільшення вже змінені додатковою угодою №1 від 19 травня 2021 року, та на підставі наданих постачальником експертних висновків щодо середньоринкових цін на дизельне паливо та бензин на ринку. Замовник не вчиняв дій для перевірки наданої інформації щодо середньоринкових цін на дизельне паливо та бензин на ринку. Вказані обставини не заперечуються обвинуваченим.

29 грудня 2021 року сторонами договору укладено додаткову угоду № 4 до договору на закупівлю товару №126 від 26 квітня 2021 року, якою зменшено суму договору №126 від 26 квітня 2021 року на 108,80 гривень із ПДВ та додаткову угоду №5 до договору на закупівлю товару №126 від 26 квітня 2021 року, якою продовжено з 01 січня 2022 року дію договору №126 від 26 квітня 2021 року на строк достатній для проведення процедури закупівлі на початок 2022 року (а.с. 172, 173 т. 1).

18 січня 2022 року обвинуваченим укладено чергову додаткову угоду з ТОВ «ТД МТК» - додаткову угоду №6 до договору на закупівлю товару №126 від 26 квітня 2021 року. Угодою продовжено з 01 січня 2022 року до 28 лютого 2022 року дію договору №126 від 26 квітня 2021 року на строк, достатній для проведення процедури закупівлі та постачання бензину та дизельного пального на початок 2022 року в обсязі, що не перевищує 20% суми визначеної у договорі, а саме: 131 384,00 гривень, тобто 788 770,40 гривень (657 386,40 + 131 384,00) (а.с. 174 т.1).

Факт перерахування Гуманітарним відділом виконавчого комітету Миронівської міської ради на виконання умов укладеного договору про закупівлю №126 від 26 квітня 2021 року коштів в сумі 688 661,60 гривень підтверджується наданими суду письмовими доказами у виді платіжних доручень та видаткових накладних:

№ 1593 від 25 травня 2021 року - 18 504,00 гривні, накладна №2231 від 21 травня 2021 року;

№ 1594 від 25 травня 2021 року - 10 152,00 гривні, накладна №2231 від 21 травня 2021 року;

№ 1614 від 25 травня 2021 року - 11 136,00 гривень, накладна №2231 від 21 травня 2021 року; № 1626 від 25 травня 2021 року - 8 352,00 гривні, накладна №2231 від 21 травня 2021 року; № 1629 від 25 травня 2021 року - 5 076,00 гривень, накладна №2231 від 21 травня 2021 року; № 1592 від 25 травня 2021 року - 2 310,00 гривень, накладна №2107 від 18 травня 2021 року; № 1635 від 25 травня 2021 року - 4 875,60 гривень, накладна №2107 від 18 травня 2021 року; № 2751 від 16 серпня 2021 року - 244 788,00 гривень, накладна №3942 від 11 серпня 2021 року; № 2752 від 16 серпня 2021 року - 5 940,00 гривень, накладна №3942 від 11 серпня 2021 року; № 2753 від 16 серпня 2021 року - 17 916,00 гривень, накладна №3942 від 11 серпня 2021 року; № 3406 від 18 жовтня 2021 року - 5 940,00 гривень, накладна №5694 від 11 жовтня 2021 року; № 3407 від 18 жовтня 2021 року - 5 972,00 гривні, накладна №5694 від 11 жовтня 2021 року; № 3405 від 18 жовтня 2021 року - 117 875,00 гривень, накладна №5694 від 11 жовтня 2021 року; № 4149 від 13 грудня 2021 року - 189 531,00 гривня, накладна №7033 від 06 грудня 2021 року; № 4164 від 13 грудня 2021 року - 8 910,00 гривень, накладна №7033 від 06 грудня 2021 року; № 41 від 24 січня 2022 року - 19 440,00 гривень, накладна №71 від 18 серпня 2022 року; № 42 від 24 січня 2022 року - 11 944,00 гривні, накладна №71 від 18 січня 2022 року (а.с. 175-197 т.1, 127-143 т. 2).

Відповідно до висновку, наданого у довідці Північного офісу Держаудитслужби від 04 жовтня 2022 року №262609-17/5450-2022 ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради Київської області, за результатами виконання договору від 26 квітня 2021 року №126 Гуманітарному відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради Київської області нанесено матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 44 348,40 гривень (а.с. 149-158 т. 1).

У кримінальному провадженні було призначено судову економічну експертизу, на вирішення якої було поставлено питання, чи підтверджуються документально висновки довідки Північного офісу Держаудитслужби від 04 жовтня 2022 року №262609-17/5450-2022, та отримано висновок експерта за результатами проведення судової економічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000150 від 08 листопада 2022 року №№ 1943,2054/22-23. Висновок складено та підписано експертом Черкаського відділення КНДІСЕ ОСОБА_14 .

За висновком експерта, підтверджується документально постачання (товарів, робіт, послуг) за умовами договору закупівлі №126 від 26 квітня 2021 року, укладеного між Гуманітарним відділом виконавчого комітету Миронівської міської ради Київської області із ТОВ «ТД МТК» , з урахуванням статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та 6-ти додаткових угод (№1 від 19 травня 2021 року, №2 від 20 травня 2021 року, №3 від 18 серпня 2021 року, №4 від 29 квітня 2021 року, №5 від 29 грудня 2021 року та №6 від 18 січня 2022 року) на суму 492 521,40 гривень.

Документально обґрунтований розмір збитків, нанесений місцевому бюджету Миронівської міської ради, в особі Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради», за результатами виконання договору №126 від 26 квітня 2021 року, з врахуванням додаткових угод, становить 164 865,00 гривень, з них 44 348,40 гривень - розмір збитків, встановлений довідкою Північного офісу Держаудитслужби від 04 жовтня 2022 року №262609-17/5450-2022 ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради Київської області (а.с. 146-157 т. 2).

При проведенні експертизи експертом встановлено, що у період дії договору про закупівлю №126 від 26 квітня 2021 року, вартість бензину А-92 була збільшена на 7 %, вартість бензину А-95 була збільшена на 29 %, а вартість дизельного палива збільшена на 33%, що тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, та не відповідає вимогам статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи те, що за умовами договору про закупівлю №126 про закупівлю від 26 квітня 2021 року, з врахуванням умов додаткової угоди №1 від 19 травня 2021 року, бензин А92 має поставлятись за ціною 24,48 гривень за 1 л, бензин А95 має поставлятись за ціною 25,32 гривень за 1 л, а дизельне паливо за ціною 23,10 гривень, за рахунок збільшення ціни на 1 л пального більш ніж на 10%, вартість пального збільшена на 164 865,00 гривень.

Експертом констатовано, що різниця між витратами, понесеними Гуманітарним відділом виконавчого комітету Миронівської міської ради на закупівлю бензину марки А-95, бензину марки А-92, дизельного палива, нафтового газу скрапленого (код за ДК 021:2015: 09130000-9 - Нафта і дистиляти) за цінами, передбаченими умовами договору №126 від 26 квітня 2021 року, з врахуванням додаткових угод №2 від 20 травня 2021 року, №3 від 18 серпня 2021 року, №5 від 29 грудня 2021 року та №6 від 18 січня 2022 року та витратами, що підприємство мало понести на закупівлю продуктів за умовами договору №126 від 26 квітня 2021 року, з врахуванням додаткової угоди №1, визначається у розмірі 164 865,00 гривень. Перераховані ТОВ «ТД МТК» кошти у сумі 164 865,00 гривень є втратами Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради.

На підставі частини 5 статті 356 КПК України, кожна сторона кримінального провадження для доведення або спростування достовірності висновку експерта має право надати відомості, які стосуються знань, вмінь, кваліфікації, освіти та підготовки експерта.

Прокурор вказала, що погоджується з первинним висновком експерта, інші обґрунтовані сумніви в правильності висновку експерта викликає лише той факт, що експерт відповіла на питання, яке не було їй поставлено, та з цих підстав притягнута до відповідальності і на цьому наголошує сторона захисту.

Сторона захисту висловила позицію про те, що всі експертні підрахунки, наведені у висновку, є зрозумілими, захист погоджується з математичними та арифметичними розрахунками експерта, оскільки вони сумнівів не викликають. Сумніви захисту викликає тлумачення законодавчої норми, яку застосувала експерт.

Стороною захисту як письмовий доказ надано суду копію Рішення № 6 дисциплінарної палати Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України від 01 травня 2023 року, яким судового експерта ОСОБА_15 притягнуто до дисциплінарної відповідальності. За змістом прийнятого рішення, членами дисциплінарної палати встановлено, що експертом не виконано вимоги пунктів 2.3, 4.12 Інструкції № 53/5 під час складання наведеного висновку. Члени дисциплінарної комісії вважають, що питання щодо збитків експерт вирішувала самостійно. При визначенні суми збитків внаслідок укладання додаткових угод експерт вийшла за межі компетенції.

З огляду на наведене, на підставі частини 1 статті 356 КПК України, судом за клопотанням прокурора було прийнято рішення про допит експерта в судовому засіданні для роз`яснення складеного висновку.

В судовому засіданні експертом ОСОБА_15 на запитання, які виникли при дослідженні висновку експерта, учасникам провадження були надані роз`яснення.

Експерт ОСОБА_15 пояснила, що має вищу економічну освіту за напрямком бухгалтерський облік та аналіз господарської діяльності підприємств. Працює експертом Черкаського відділення КНДІСЕ з травня 2005 року, має досвід проведення таких експертиз з того моменту як набрав чинності Закон України «Про публічні закупівлі», тобто з 2015 року. Такі експертизи у відділенні проводять постійно. При складанні вказаного висновку вона керувалася Законом України «Про судову експертизу» та Інструкцією про призначення та проведення експертиз та експертних досліджень, діяла в межах наданих їй повноважень.

Наголосила, що при складанні висновку не було потреби у застосуванні такого методу експертного дослідження як моделювання, який застосовується в тому випадку, коли не вистачає якогось документу. Оскільки їй було надано всі необхідні документи для проведення експертного дослідження, вона застосувала метод документальної перевірки та зіставлення. При такому дослідженні перевірялася правильність і повнота заповнення документів, зіставлялися дані взаємопов`язаних документів.

Зазначила, що отримані під час дослідження висновки вважає документально обґрунтованими, переконана в тому, що всі дослідження нею було виконано вірно. У висновку вона встановлювала факт відповідності наданих їй на дослідження документів статті 41 Закону України «Про публічну закупівлю» та чи відповідають розміри закупівлі вимогам, які зазначено в статті. Наголосила, що стаття 13 Закону України «Про судову експертизу» надає їй можливість вказувати у висновку експерта всі виявлені у ході судової експертизи факти, які мають значення для справи і з приводу яких не були поставлені питання.

На її погляд для розгляду справи має значення те, що вона підтвердила документально суму товару 492 521, 40 гривень та документально обґрунтований розмір збитку, який відповідно до вимог чинного законодавства було встановлено у розмірі 164 865 гривень. Нею до висновку було надано роз`яснення, відповідно до яких до вказаної суми входить сума 44 000 гривень, визначена довідкою Північного офісу Держаудитслужби від 04 жовтня 2022 року №262609-17/5450-2022 як збиток.

При проведенні вказаного експертного дослідження нею було здійснено перевірку документів на відповідність згідно чинного законодавства, що викладено в описовій частині висновку. Щодо різниці між розміром збитків, визначених державним контролюючим органом і висновком експерта, експерт зазначила, що при експертному дослідженні суму збитків вона вираховувала у порівнянні з початковою ціною, зазначеною у договорі, а дані в довідці обраховувалися іншим способом, враховувалася попередня ціна, яка була уже збільшена. Тому сума збитків, зазначена у довідці, є значно меншою, ніж сума, підтверджена висновком експерта.

На запитання захисника ОСОБА_9 експерт пояснила, що ціна товару не може бути збільшеною більш ніж на 10 % від початкової суми договору, вказане твердження зафіксовано у статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Ціна за одиницю товару може збільшуватися декілька разів, проте сумарно таке збільшення ціни не має перевищувати 10 % від початкової ціни укладеного договору.

Експерт не заперечила того факту, що до переліку нормативно правових актів, які нею було використано при вирішення постановлених експерту питань, як джерело інформації вона використала Постанову ВС від 18 червня 2021 року у справі 927/491/19. Проте зазначила, що при складанні експертного висновку на вказану постанову не посилалася. На її думку, вона не тлумачила норми закону на власний розсуд, а лише використовувала норми чинного законодавства та встановлену судову практику при експертних дослідженнях.

Суд дійшов висновку, що стороною захисту не наведено сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи, не наведено доказів, переконливих аргументів неправильності, недостовірності, сумнівності та неповноти висновку експертизи, який складений судовим експертом ОСОБА_14 .

Щодо тлумачення норми закону, яку застосувала експерт, суд зазначає таке.

Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Відповідний висновок про застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» зробила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24 січня 2024 року по справі №922/2321/22.

Велика Палата Верховного Суду виснувала, що відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов : відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

На підставі досліджених доказів встановлено, що різниця між витратами, понесеними Гуманітарним відділом виконавчого комітету Миронівської міської ради на закупівлю бензину марки А-95, бензину марки А-92 та дизельного палива за цінами, передбаченими умовами договору про закупівлю №126 від 26 квітня 2021 року, з врахуванням додаткових угод №2 від 20 травня 2021 року, №3 від 18 серпня 2021 року, №6 від 18 січня 2022 року та витратами, які Гуманітарний відділ мав понести на закупівлю продуктів за умовами договору №126 від 26 квітня 2021 року, з врахуванням додаткової угоди №1, становить 164 865,00 гривень.

Висновком експерта № СЕ-19/111-22/51274-ПЧ від 25 листопада 2022 року підтверджено, що підписи від імені ОСОБА_8 у: договорі про закупівлю № 126 від 26 квітня 2021 року, укладеному між Гуманітарним відділом виконавчого комітету Миронівської міської ради Київської області, в особі начальника ОСОБА_8 , та ТОВ «Торговий дім міжрегіональна трейдингова компанія», додатку № 1 (Специфікація) та № 2 (перелік заправних станцій (АЗС) до договору про закупівлю № 126 від 26 квітня 2021 року; додаткових угодах № 1 від 19 травня 2021 року, № 2 від 20 травня 2021 року, № 3 від 18 серпня 2021 року, № 4 від 29 грудня 2021 року, № 5 від 29 грудня 2021 року, № 6 від 18 січня 2022 року до договору про закупівлю № 126 від 26 квітня 2021 року, виконані ОСОБА_8 (а.с. 166-177 т. 2).

Обвинуваченим було укладено додаткові угоди, якими внесено зміни до істотних умов договору про закупівлі № 126 від 26 квітня 2021 року, що призвело до придбання та оплати товару меншої кількості за безпідставно збільшеною ціною за одиницю товару.

Ціна за одиницю товару додатковими угодами збільшена більше ніж на 10%, що вчинено в порушення вимог норми частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», яка є спеціальною нормою, яка визначає правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель.

Отже, з врахуванням вищевикладеного, сторонами договору про закупівлю № 126 від 26 квітня 2021 року безпідставно внесено зміни до істотних його умов додатковою угодою № 2 від 20 травня 2021 року, №3 від 18 серпня 2021 року та №6 від 18 січня 2022 року, чим порушено вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Матеріали справи, зокрема висновок експерта від 08 листопада 2022 року №№ 1943,2054/22-23, разом з іншими доказами у справі, підтверджують факт підписання додаткових угод з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Надаючи оцінку дослідженим письмовим доказам, суд констатує, що вони відповідають критеріям належності, допустимості та достовірності.

Мотиви зміни обвинувачення

Згідно обвинувального акта ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 191 КК України.

Відповідно до положень статті 337 КПК України, суд розглядає справу у межах висунутого прокурором звинувачення. Отже, підставою кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_8 є наявність у його діях усіх ознак складу кримінального правопорушення, визначених частиною 2 статті 191 КК України.

За результатами розгляду кримінального провадження суд дійшов висновку, що досліджені судом докази у своїй сукупності не підтверджують наявність в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 всіх елементів складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 191 КК України.

Диспозиція частини 2 статті 191 КК України передбачає кримінальну відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Специфіка цієї форми в тому, що майно, яким винуватий заволодіває, не ввірене йому, не перебуває в його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном.

Відповідно до положень частини 5 та частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

У постанові ВС від 28 лютого 2019 року у справі № 456/1181/15-к вказано, що за змістом частини 2 статті 191 КК України, у ній встановлена відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, при наявності в діяннях особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

У постанові ВС від 27 липня 2022 року у справі № 426/8977/18, зроблено висновок, що розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем передбачає вчинення зазначених вище дій службовою особою з використанням усупереч інтересам служби при витрачанні чужого майна наданої їй влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, яке виступає способом розтрати і утворює спеціальний склад службового зловживання.

З суб`єктивної сторони злочин, передбачений статтею 191 КК України, характеризується прямим умислом, корисливими мотивом та метою. Отже підлягають доказуванню, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (частина 2 статті 24 КК України).

Об`єктивною стороною цього кримінального правопорушення щодо розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем є незаконне вилучення з активів юридичної особи її службовою особою майна або коштів та їх передача третім особам. При цьому таке незаконне вилучення має відбуватися із використанням свого службового становища дії, а передача - забезпечувати збільшення доходів, поліпшення майнового становища цих третіх осіб.

Зважаючи на вищенаведене саме на прокурора покладено обов`язок доказування перед судом вчинення обвинуваченим всіх дій, що вказані в формулюванні обвинувачення, а також того, що ці дії містять той склад кримінального правопорушення (об`єкт, суб`єкт, об`єктивна сторона, суб`єктивна сторона), що вказаний в обвинувальному акті як правова кваліфікація.

Як встановлено судом, підставами для укладення додаткових угод, якими внесено зміни до істотних умов основного договору, сторонами Гуманітраним відділом Миронівської міської ради та ТОВ «ТД МТК» обрано саме пункт 2 частини 5статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Укладення додаткових угод відбулось з порушенням діючого законодавства, тобто з порушенням встановленого порядку.

Плряд з цим, стороною обвинувачення не доведено наявність в обвинуваченого корисливих мотиву та мети вчинення дій, що йому інкриміновано. Так, не вказано в обвинувальному акті та не встановлюється з будь-яких досліджених доказів, що при укладенні додаткових угод ОСОБА_8 хотів збагатитися сам чи збагатити іншу особу, та він мав намір таким чином задовольнити власні або чиїсь ще потреби матеріального характеру.

При розгляді кримінального провадження не встановлено об`єктивних доказів щодо умислу ОСОБА_8 на розтрату чужого майна шляхом зловживання останнім своїм службовим становищем. Прокурором не доведено, що обвинувачений мав умисел на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовим становищем, усвідомлював характер своїх дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання.

Відповідно до частини 24 статті статті 129 Конституції України, однією із засад судочинства є, зокрема, змагальність сторін та свобода наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Принцип змагальності конкретизовано в статті 22 КПК України, де зазначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійно обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом, та сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відповідності з вказаними нормами, сторони кримінального провадження мали всі умови для реалізації їх процесуальних прав, в тому числі й щодо обсягу доказів на обґрунтування своїх позицій.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, у відповідності до положень статті 92 КПК України, покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів - на сторону що їх подає.

Відповідно до частини 5 статті 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» 29 листопада 1996 року вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Лише таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому суспільно небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема в рішенні від 21 липня 2011 року у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченими злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Суду «Капо проти Бельгії» № 4291/98 від 13 січня 2005 року.

При вирішенні справи по суті суд врахував вищевказані положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, та оцінивши в сукупності надані стороною обвинувачення докази, дійшов висновку про недоведеність існування у діянні ОСОБА_8 всіх елементів об`єктивної та суб`єктивної сторін кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 191 КК України.

Поряд з цим, суд вважає, що ОСОБА_8 вчинив дії, які розцінюються судом як неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам.

Під службовою недбалістю слід розуміти невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Службова недбалість може виявлятися у формі бездіяльності, коли суб`єкт повністю не виконує покладені на нього службові обов`язки, або коли покладені на нього службові обов`язки хоча і виконуються, але неналежним чином не так, як того потребують інтереси служби.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочинів, передбачених частиною 1 статті 367 КК України, є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а за частиною 2 статті 367 КК України тяжких наслідків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Судом встановлено, що до обов`язків обвинуваченого як особи, яка виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, входило укладення угод від імені Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради на закупівлю товару, він був наділений обов`язком виконання таких угод.

Встановлено, що між сторонами договору про закупівлю не склалися сприятливі господарські відносини. На етапі розгляду тендерних пропозицій Гуманітарним відділом було відхилено пропозицію ТОВ «ТД МТК», проте постійно діючою адміністративною колегією АМКУ за скаргою даного учасника відділ зобов`язано прийняти його пропозицію та укласти договор про закупівлю. Постачальник ТОВ «ТД МТК» відмовився виконувати умови договору, повідомив замовника про необхідність підвищення ціни договору шляхом укладення додаткових угод, інакше умов договору не виконуватиме.

Відтак, після укладання договору постачальник відразу почав повідомляти, що його не влаштовує запропонована ним же ціна. Товар за ціною, визначеною основним договором, не постачався. Умови додаткових угод без попереднього обговорення з фахівцями гуманітарного відділу повідомлялися шляхом направлення електронних листів. Спеціалісти відділу мали значні труднощі в побудові належної комунікації з представниками товариства-постачальника.

З показань обвинуваченого, свідка ОСОБА_13 та мотивів захисника обвинуваченого вбачається, що укладення додаткових угод до говору про закупівлю і їх реалізація мали на меті забезпечення територіальної доступності освіти шляхом, зокрема, підвезення учнів та педагогічних працівників до закладів освіти та у зворотному напрямку, що відповідає завданням, які ставляться перед начальником відділу.

Прокурором не спростовано наведених фактів, не спростовано показання обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_13 про те, що обвинувачений не комунікував з представниками постачальника ТОВ «ТД МТК».

Наведені обставини щодо відносин зі стороною укладеного договору про закупівлю не давали обвинуваченому підстав для укладення додаткових угод до договору з порушенням правил пункту 2 частини 5 статті 41 закону України «Про публічні закупівлі». Суд зауважує, що обвинувачений мав реальну можливість виконати умови договору про закупівлю за обставин, що склалися, та без порушень наведених вимог закону.

При укладанні додаткових угод обвинувачений не переконався в тому, що мало місце коливання ринкових цін товару у бік збільшення в порівнянні з цінами, які сторони погодили при укладенні договору про закупівлю в специфікації.

Відсутні докази того, що постачальником при укладенні додаткової угоди №2, додаткової угоди № 3 та додаткової угоди № 6 було надано замовнику обґрунтоване і документальне підтвердження коливання ринкових цін на товар, що могло б слугувати законною підставою для збільшення передбачених у договорі цін. Додаткову угода № 2 обвинувачений уклав вже наступного дня після укладання додаткової угоди № 1.

Експерт в судовому засіданні пояснила, що під час проведення експертизи дослідила експертні висновки Запорізької торгово-промислової палати від 26 березня 2021 року № ОИ-7429, від 05 травня 2021 року №ОИ-7485, від 03 серпня 2021 року № ИО-5, в яких зазначено лише середньо ринкову вартість товару (бензину марок А-92, А-95, дизельного палива та газу автомобільного) та відсоток зміни середньо ринкової вартості товару. Зазначена інформація не підтверджує наявність чи відсутність коливання цін на дизельне паливо, бензин марки А-92 та бензин марки А-95 на ринку, а тому не могла бути використана уповноваженою особою Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради при укладанні додаткових угод до договору про закупівлю № 126 від 26 квітня 2021 року.

Пунктом 4.7. договору про закупівлю № 126 від 26 квітня 2021 року сторони передбачили, що даний договір може бути розірваний достроково за бажанням однієї із сторін за умови письмового повідомлення про це однією стороною іншу сторону не менше ніж за 15 календарних днів до очікуваної дати розірвання.

Встановлено, що обвинуваченим не вживалися будь-які інші заходи щодо забезпечення виконання укладеного договору за первинною ціною, а також не ініціювалось питання щодо розірвання договору. Будучи невдоволеним відносинами з постачальником за укладеним договором, обвинувачений не вчинив жодних дій, уклав 29 грудня 2021 року додаткову угоду 5 до договору про закупівлю, 18 січня 2022 року уклав додаткову угоду № 6 до договору про закупівлю, якими продовжив строк основного догоовру про закупівлю, умовами додаткової угоди № 6 в чергове змінив істотні умови договору про закупівлю в частині вартості товару.

На підставі встановлених обставин суд дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 не належним чином виконав покладені на нього як на начальника Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради службові обов`язки не так, як того потребували інтереси служби.

Допущені порушення службових обов`язків обвинуваченим виявилися в тому, що він не вчинив усі обов`язкові дії при перевірці документів щодо середньоринкової ціни та наявність чи відсутність коливання цін на дизельне паливо, бензин марки А-92 та бензин марки А-95 на ринку, взяв до уваги надані постачальником експертні висновки Запорізької торгово-промислової палати щодо середньоринкових цін на дизельне паливо, не відмовив у підписанні додаткових угод №2 від 20 травня 2021 року , №3 від 18 серпня 2021 року та №6 від 18 січня 2022 року до договору №126 від 26 квітня 2021 року, уклав наведені угоди без дотримання правил пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Істотні умови договору про закупівлю № 126 від 26 квітня 2021 року були змінені після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі із збільшення ціни за одиницю товару понад 10 відсотків. Дизельне паливо, бензин марки А-92 та бензин марки А-95 були придбані за цінами, які значно перевищували початкові договірні ціни.

Внаслідок таких несумлінних дій ОСОБА_8 , у період з 25 травня 2021 року до 24 січня 2022 року безпідставно та протиправно на рахунок ТОВ «ТД МТК» перераховано бюджетні кошти на загальну суму 164 865 гривень, чим завдано Миронівській міській раді шкоду (збитки) на вказану суму.

Допущені службові порушення перебувають у причинному зв`язку з тими наслідками, що настали, у виді заподіяння істотної шкоди державним інтересам. Судом встановлено, що обвинувачений припускав можливість настання таких наслідків, хоча в його поведінці відсутні як корисливі, так і інші особисті мотиви, що дає можливість кваліфікувати його діяння лише як службову недбалість, вчинену за наявності непрямого умислу.

Правова кваліфікація кримінального правопорушення

Дії ОСОБА_8 кваліфікуються судом як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам. Відповідальність за вказане правопорушення настає за частиною 1 статті 367 КК України.

За правилами частини 1 статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Вказана норма кореспондує зі змістом приписів підпунктів "а", "b" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; порушення яких неодноразово констатував ЄСПЛ у своїх рішеннях.

У кримінальних справах точна і повна інформація про обвинувачення, висунуте проти особи, та юридичну кваліфікацію дій винного є основною умовою справедливості провадження. Обвинувальний акт у цьому контексті відіграє вирішальну роль, оскільки саме з дня його складення, особа, відносно якої здійснювалося кримінальне переслідування, має можливість бути поінформованою про юридичну і фактологічну базу сформульованих проти неї остаточних обвинувачень.

Підпункти "a" і "b", про які зазначалося вище, надають обвинуваченому право організувати свій захист від пред`явленого йому обвинувачення без обмеження можливостей і часу для вживання усіх засобів захисту під час судового розгляду. У іншому випадку не повідомлення особи про характер і причини обвинувачення, позбавляє її можливості підготувати свій захист, що є головною метою принципу, визначеного підпунктом "а" пункту 3 статті 6 Конвенції.

Водночас, виходячи із рішень ЄСПЛ у справах "Де Сальвадор Торрес проти Іспанії" (De Salvador Torres v. Spain), 21525/93, 24 жовтня 1996 року; Юха Нуутінен проти Фінляндії (Juha Nuutinen v. Finland) № 45830/99, 24 квітня 2007 року, зміна кваліфікації дій особи не може вважатися для неї непередбачуваною, якщо вона є невід`ємною складовою обвинувачення.

На підставі частини 3 статті 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення на частину 1 статті 367 КК України покращує становище обвинуваченого ОСОБА_8 як особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Мотиви призначення покарання

За приписами статей 50, 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Судом не встановлено обставин, які свідчать про необхідність застосування до обвинуваченого примусового лікування, а також обставин, які свідчать про те, що обвинувачена вчинила кримінальні правопорушення у стані неосудності чи обмеженої осудності.

Суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом враховується, що він вчинив кримінальне правопорушення у виді нетяжкого злочину, до вчинення кримінального правопорушення дотримувався правомірної поведінки, має родину, в якій виховує сина, позитивно характеризується за місцем роботи та органом пробації, у лікаря психіатра та лікаря нарколога на обліку не перебуває, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності.

Такі фактичні обставини підтверджуються даними характеристики, виданої Миронівською міською радою 28 грудня 2022 року, довідки Миронівської міської ради № 02-14/3148 від 28 грудня 2022 року, довідок Комунального некомерційного підприємства Миронівської міської ради «Миронівська опорна багатопрофільна лікарня» від 30 грудня 2022 року, вимоги УІТ МВС Київської області від 02 вересня 2022 року.

Ухвалюючи вирок, суд приймає до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого.

Відповідно до досудової доповіді Обухівського районного сектору № 3 філії Державної установи «Центр пробації» в місті Києві та Київській області від 13 березня 2023 року, органом пробації ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення та ризик його небезпеки для суспільства оцінено як середні.

Обставин, передбачених частиною 1 статті 66 КК України чи частиною 1 статті 67 КК України, що пом`якшують або ж обтяжують покарання, суд не вбачає.

За результатами розгляду кримінального провадження, з урахуванням особи обвинуваченого наявних середніх ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, суд дійшов висновку, що покарання обвинуваченому необхідно призначити у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, впродовж строку, встановленого судом.

Застосування строків давності

Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Положеннями статті 49 КК України визначено строки давності з огляду на тяжкість вчиненого злочину, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення від кримінальної відповідальності; обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення та переривання.

Строк давності - це передбачений статтею 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

Таким чином згідно приписів вказаної статті особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання чинності вироком суду законної сили минули встановлені законом строки, обчислення яких призупиняється в разі ухилення особи, яка вчинила злочин від слідства та суду та переривається у випадку скоєння зазначеною особою нового злочину.

Також, згідно пункту 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» №12 від 23 грудня 2005 року, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за статтею 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

Відповідно до частини 1 статті 367 КК України, службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб карається штрафом від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Отже, кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 367 КК України відповідно до статті 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема, три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених частиною 1 статті 49 КК України строків; відсутність обставин, що порушують їх перебіг (частина 2 статті 49 КК України); не вчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості.

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: притягнення особи як обвинуваченого; згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Таким чином, строк давності спливає і під час досудового розслідування, і під час судового провадження, і після проголошення обвинувального вироку суду. Будь-які процесуальні дії протягом цих строків не припиняють їх перебіг. Якщо строк давності сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду, то особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження щодо цієї особи.

Початком перебігу строку давності є день, коли кримінальні правопорушення було вчинено.

З огляду на наведене, з часу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 367 КК України, минуло більше трьох років.

При цьому перебіг давності у вказаній частині обвинувачення не зупинявся та не переривався.

Так, відповідно до частин 2 та 3 статті 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

При цьому матеріали кримінального провадження не містять даних та судовим розглядом не встановлено, що ОСОБА_8 ухилявся від досудового розслідування або суду та оголошувався у розшук, або вчинив злочин, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше двох років.

Тобто у даному кримінальному провадженні закінчився строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачений пунктом 2 частини 1 статті 49 КК України.

Також, суд зазначає, що дотримання умов, передбачених частинами 1-3 статті 49 КК України є безумовною підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності.

Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження, але до набрання вироком суду законної сили.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 17 червня 2020 року по справі №598/1781/17 зазначила, що звільнення від кримінальної відповідальності за статтею 49 КК України (сплив строків давності) є безумовним і здійснюється судом незалежно від факту примирення з потерпілим, відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілому, щирого каяття тощо.

З огляду на положення пункту 1 частини 2 статті 284, частини 3 статтті 285, частини 4 статті 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й, у випадку встановлення передбачених у статті 49 КПК підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.

Згідно з частиною 5 статті 74 КК Українги, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Отже, якщо обвинувачений заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину або виправдання, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. В цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні злочину, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання, а потім звільняє від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, керуючись статтею 49, частиною 5 статті 74 КК України.

Зважаючи на те, що обвинувачений вимагає його виправдати, суд вважає за необхідне визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, призначити покарання, а потім звільнити від призначеного покарання за цим вироком у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження стосовно нього закрити.

Вирішення цивільного позову

За правилами пункту 10 частини 1 статті 56 КПК України, протягом кримінального провадження потерпілий має право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.

На підставі частини 2 статті 127 КПК України, шкода завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Нормами частини 1 статті 129 КПК України встановлено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Разом із тим частина 3 наведеної статті у певних випадках надає суду право залишити позов без розгляду. Згідно вимог наведеної норми, у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

У кримінальному провадженні прокурор в інтересах держави в особі Миронівської міської ради звернувся до обвинуваченого ОСОБА_8 з позовом про стягнення шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, передбаченим частиною 2 статті 191 КК України, в сумі 164865, 00 гривень.

Підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Миронівської міської ради Обухівського району Київської області, як органу, що є розпорядником бюджетних коштів та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету за законодавством України і має право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.

В судовому засіданні встановлено, що потерпілій юридичній особі майнової шкоди завдано укладенням додаткових угод, які не відповідали положенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та інтересам держави.

Згідно з висновками, які зробила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24 січня 2024 року по справі №922/2321/22, про що наведено вище, кошти, які отримано на виконання угод, умови яких не відповідають пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» є такими, що були безпідставно набуті стороною угоди та підлягають стягненню на підставі статей 216, 1212 ЦК України в межах розгляду позову в порядку цивільного чи господарського судочинства.

Суд зобов`язаний дотримуватись певного процесуального балансу між кримінальним та цивільним процесуальним законодавством. Тягар доведення обставин позовної заяви, яка була подана на стадії досудового розслідування, лежить на прокурору.

Зважаючи на ті обставини, що вина обвинуваченого у вичиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 191 КК України, яким прокурор обґрунтував заявлені позовні вимоги, не доведена, судом встановлено той факт, що у поведінці обвинуваченого були відсутні корисливі та інші особисті мотиви, могла мати місце недобросовісна поведінка іншого учасника договору, який не залучений прокурором до участі у справі як цивільний відповідач, за результатами розгляду кримінального провадження судом прийнято рішення про його закриття за спливом строків давності, суд дійшов висновку, що цивільний позов необхідно залишити без розгляду.

В той же час, суд зобов`язаний роз`яснити цивільному позивачеві його право пред`явити аналогічний позов у порядку цивільного судочинства.

Мотиви суду щодо процесуальних витрат, речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження

Відповідно до пунктів 12-14 частини 1 статті 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами; на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі; як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

У кримінальному провадженні стороною обвинувачення проведено судову економічну та судову почеркознавчу експертизи.

Вартість проведеної у кримінальному провадженні судової економічної експертизи документально підтверджена актом здачі-приймання висновку експерта №№ 1943,2054/22-2 в розмірі 12081 гривень 28 копійок, вартість проведеної у криміналдьному провадженні судової почеркознавчої експертизи підтверджена довідкою про витрати на проведення експертизи у кримінальному провадженні в розмірі 3020 гривень 48 копійок.

Вказані процесуальні витрати мають бути віднесені на рахунок держави з огляду на ті обставини, що кримінальне провадження закривається на підставі пункту 2 частини 1 статті 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Долю речових доказів суд вирішує, керуючись правилами статті 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись статями 12, 44, 49, частиною 5 статті 74 КК України, статтями 100, 124, 368, 370, 374 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 367 КК України, і призначити покарання у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одна тисяча) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк один рік.

На підставі статті 49, частини 5 статті 74 КК України ОСОБА_8 звільнити від призначеного покарання за частиною 1 статті 367 КК України на підставі пункту 2 частини 1 статті 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження № 0000161, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 січня 2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частино 1 статті 367 КК України, закрити у зв`язку зі звільненням особи від призначеного покарання.

Цивільний позов прокурора до ОСОБА_8 про стягнення на користь Миронівської міської ради Обухівського району Київської області матеріальної шкоди залишити без розгляду.

Роз`яснити прокурору право пред`явити цивільний позов у порядку цивільного судочинства.

Віднести на рахунок держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні в розмірі 3020 (три тисячі двадцять) гривень 40 копійок на проведення судової почеркознавчої експертизи та у розмімі 12081 (дванадцять тисяч вісімдесят одна) гривня 28 копійок на проведення судової економічної експертизи.

Керуючись правилами статті 100 КПК України, після набрання вироком чинності вирішити долю речових доказів:

Копії письмових документів у виді тендерної документації, кошторисів на 2021 та 2022 роки, розпорядження про призначення на посаду, посадової інструкції начальника Гуманітарного відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради, Положень про Гуманітарний відділ виконавчого комітету Миронівської міської ради, експертних висновків Запорізької торгово-промислової палати, видаткових накладних, платіжних доручень залишити в матеріалах судового провадження.

Оригінал договору про закупівлю №126 від 26 квітня 2021 року, оригінали додаткових угод

№1 від 19 травня 2021 року, №2 від 20 травня 2021 року, №3 від 18 серпня 2021 року, № 4 від 29 грудня 2021 року, №5 від 29 грудня 2021 року, №6 від 18 січня 2022 року, видаткових накладних повернути Гуманітарному відділу виконавчого комітету Миронівської міської ради.

Відповідно до ч. 6 ст. 376 КПК України, копія вироку підлягає негайному врученню обвинуваченому та прокурору.

Вирок може бути оскаржений до Київського апеляційного суду через Миронівський районний суд Київської області протягом 30 днів з дня його оголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1