Провадження 11-кп/824/2171/2025 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

10 березня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0007252 від 20.07.2019, об`єднаному із кримінальним провадженням № 0001221 від 17.10.2023 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 24 липня 2024 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 24 липня 2024 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кадіївка Луганської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання у м. Києві, засуджено:

за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано не відбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 22.06.2023, визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

на підставі ч.1 ст. 70 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

на підставі ч. 5 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_8 за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 09.03.2023 із урахуванням ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 03.10.2023 про заміну покарання, остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, 20 липня 2019 року, приблизно о 13 годині, ОСОБА_8 , у невстановленому місці, разом із знайомим ОСОБА_10 , якого ввівши в оману попросив про необхідність вивезення сміття із складського приміщення офісу ТОВ «ДБП РІАЛ ЕСТЕЙТ», розташованого в офісному центрі «Dominion Business Park» за адресою м. Київ, вул. Ушинського, 40, та зайшовши до складського приміщення, двері якого вже попередньо були відчинені ОСОБА_8 шляхом вибивання вхідних дверей вищевказаного офісного приміщення, таємно викрав із вказаного приміщення чуже майно, належне ТОВ «ДБП РІАЛ ЕСТЕЙТ» на загальну суму 5 182 грн 88 коп. без ПДВ та 6 219 грн 89 коп. з ПДВ. Після чого, склавши викрадене майно до сумки, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши ТОВ «ДБП РІАЛ ЕСТЕЙТ» майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим і маючи судимості, які не зняті й не погашені у встановленому законом порядку, у невстановленому місці та час, але не пізніше 17 год. 38 хв. 17 жовтня 2023 року, перебуваючи за адресою м. Київ, вул. Миколи Голего, 7-Б, знайшов поліетиленовий зіп-пакет, у якому знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору, та, будучи обізнаним, що вказана вище речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 4-ММС (4-метилметкатинон), помістив вказаний зіп-пакет до лівої кишені джинсів, в які був одягнений, чим вчинив незаконне придбання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - 4-ММС (4-метилметкатинон), яку в подальшому почав незаконно зберігати при собі без мети збуту. Після того, 17 жовтня 2023 року, о 17 год. 38 хв. в порядку ст. 298-2 КПК України було здійснено затримання ОСОБА_8 , та на підставі ч. 3 ст. 298-2 КПК України здійснено обшук затриманого, в результаті проведення якого в останнього виявлено та вилучено один поліетиленовий зіп-пакет, в якому знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 4-ММС (4-метилметкатинон), загальною масою 0, 511 г.

В апеляційній скарзі прокурора вказано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів скарги вказав, що оскільки поставлене у вину ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 309 КК України за оскаржуваним вироком, ним було вчинено 17 жовтня 2023 року, тобто до ухвалення вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 09 березня 2023 року, відтак при призначенні остаточного покарання необхідно було застосовувати правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, тобто положення ч. 4 ст. 70 КК України, чого місцевим судом зроблено не було, та помилково двічі застосовано положення ст. 71 КК України. Крім цього, у якості обставини, яка згідно п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України пом`якшувала покарання ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття у вчиненому, що не підтверджується матеріалами кримінального провадження. Проте, судом не враховано відомості про підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого, який для полегшення вчинення умисного корисливого злочину залучив іншу особу, ввівши його в оману щодо своїх намірів. Крім того, призначене попереднім вироком покарання у виді штрафу останній не сплатив, а також змінене покарання на громадські роботи не відбув. Враховуючи наведене, обвинувачений ОСОБА_8 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

на підставі ст. ст. 71, 78 КК України, за сукупність вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками Солом`янського районного суду міста Києва від 09.03.2023 з урахуванням ухвали від 03.10.2023, та від 22.06.2023, визначивши до відбуття ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив доводи поданої апеляційної скарги та просив її задовольнити;

обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про часткову обґрунтованість апеляційної скарги прокурора з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції щодо обставин кримінального провадження, докази стосовно яких судом першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду не досліджувались і щодо яких не надійшло апеляційних скарг, апеляційним судом не перевірялися. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не знаходить.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, то вони грунтуються на вимогах закону.

Так, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, спочатку за ч. 3 ст. 185 КК України, подія якого мала місце 20.07.2019, а потім за ч. 2 ст. 309 КК України, подія якого мала місце 17.10.2023, та до якого за правилами ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків приєднав не відбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 22.06.2023, та у подальшому призначаючи ОСОБА_8 покарання спочатку за сукупністю кримінальних правопорушень, а остаточне покарання за правилами ч.5 ст.71 КК України, поза увагою судді місцевого суду залишилось те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України ОСОБА_8 вчинене після постановлення двох попередніх вироків Солом`янського районного суду міста Києва від 22.06.2023 та від 09.03.2023.

Поза увагою місцевого суду залишилось те, що якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч. 3 ст. 78 та ст. 71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку положення ст. 71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.

Неврахування наведеного указує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку.

Приведення призначеного покарання за вироком від 24.07.2024 року у відповідність до вимог закону можливе шляхом призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України - за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.309 КК України покарання невідбутої частини покарання за попередніми вироками Солом`янського районного суду міста Києва від 09.03.2023 з урахуванням ухвали від 03.10.2023, та від 22.06.2023.

Водночас, колегія суддів не вбачає підстав для посилення призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України покарання до 5 років позбавлення волі.

Обгрунтованих мотивів посилення обвинуваченому покарання у цій частині апеляційна скарга прокурора не містить. На переконання колегії суддів, призначене місцевим судом покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, відповідає меті покарання, передбаченої ч.2 ст.50 та ч.2 ст.65 КК України.

У зв`язку із викладеним, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 24 липня 2024 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання шляхом приведення його у відповідність до вимог закону. При цьому, оскільки приведення вироку у відповідність до вимог закону, не вплине на остаточно призначене ОСОБА_8 покарання, колегія суддів не вбачає підстав для ухвалення нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 24 липня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. ст. 71, 78 КК України, за сукупність вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками Солом`янського районного суду міста Києва від 09.03.2023 з урахуванням ухвали від 03.10.2023, та від 22.06.2023, визначивши ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки і 1 (один) місяць.

В решті вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 24 липня 2024 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

СУДДІ

___________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4