Житомирський апеляційний суд
Справа №274/3345/24 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/992/24
Категорія ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (дистанційно),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 24 жовтня 2024 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичева Житомирської області, громадянина України, без освіти, неодруженого, працював неофіційно, проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 , зі слів проживав у АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 24.01.09 Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст. 187 ч. 3, 69 КК України на 5 років позбавлення волі;

2) 26.02.10 Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст. 289 ч. 2, 186 ч. 2, 185 ч. 2, 70 ч. 1, 71 ч. 1 КК України на 5 років 10 місяців позбавлення волі; 3) 03.07.19 Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого 21.03.23 після відбуття строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок змінити в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , застосувавши положення ст.69 КК України. Вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції не врахував належним чином пом`якшуючі обставини, зокрема те, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, а також дані про особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання.

Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 24 жовтня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років;

-за ч. 1 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі на строк 01 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 встановлено обчислювати з 24 жовтня 2024 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишено попередній - тримання під вартою, але не довше ніж на два місяці з дня ухвалення вироку.

Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 21.08.24 року до 23.10.24 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 11 лютого 2024 року близько 08 години ОСОБА_8 перебував з дозволу власника ОСОБА_9 у кв. АДРЕСА_3 , де останній добровільно надав ОСОБА_8 свою банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» за картковим рахунком № НОМЕР_1 для здійснення покупки алкогольних напоїв, при цьому повідомив пін-код від картки, після чого ОСОБА_8 покинув квартиру. У подальшому у ОСОБА_8 , який 11.02.2024 близько 09 год. 08 хв. перебував поблизу магазину «Світанок» по вул. Львівській, 1/2 у м. Бердичеві Житомирської області, виник єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення грошових коштів, які знаходились на наданій потерпілим банківській картці.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 11 лютого 2024 року о 09 год. 08 хв., перебуваючи поруч магазину «Світанок» по вул. Львівській, 1/2 в м. Бердичеві Житомирської області, розуміючи протиправність своїх дій, керуючись корисливим мотивом, умисно, таємно, в період дії воєнного стану, запровадженого на всій території України відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», неодноразово продовженого, востаннє Указом Президента України № 49/2024 від 05.02.2024, з використанням допомоги невідомого йому раніше ОСОБА_10 , який не був обізнаний у злочинних намірах ОСОБА_8 , зняв грошові кошти з рахунку № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , у сумі 5000 гривень з банкомату АТ КБ «ПриватБанк», який знаходиться поруч вищевказаного магазину та у такий спосіб викрав їх.

Продовжуючи свій єдиний злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, ОСОБА_8 11 лютого 2024 року в період часу з 09 год. 09 хв. до 09 год. 12 хв., перебуваючи в магазині «Світанок» по вул. Львівській, 1/2 в м. Бердичеві Житомирської області, розрахувався карткою АТ КБ «ПриватБанк» за картковим рахунком № НОМЕР_1 , отриманою від ОСОБА_9 , за продукти на загальну суму 533 грн та у такий спосіб викрав їх.

Після цього, ОСОБА_8 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, 11 лютого 2024 року о 09 год. 16 хв., перебуваючи у магазині «Продукти» на пл. Соборній, 17-а у м. Бердичеві Житомирської області, розрахувався карткою АТ КБ «ПриватБанк» за картковим рахунком № НОМЕР_1 , отриманою від ОСОБА_9 , за продукти харчування на суму 107 гривень та у такий спосіб викрав їх.

Після цього, ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши своїми діями ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 5640 грн 00 коп.

Таким чином, ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Крім того, 17 липня 2024 року близько 14 години ОСОБА_8 , перебуваючи на автовокзалі № 2, що розташований за адресою: м. Бердичів, вул. Маложитомирська, 4/1, побачив у ОСОБА_12 банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , яка прив`язана до банківського рахунку № НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_12 , після чого у нього виник протиправний умисел, направлений на викрадення офіційного документу, а саме вищевказаної банківської картки, з корисливих мотивів.

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 у вказаний день, час та місці, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав у ОСОБА_12 вказану вище пластикову банківську картку, яка відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку, є безконтактною технологією оплати, забезпечує швидкі розрахунки без вводу РIN-коду, розпорядившись нею на власний розсуд.

У подальшому у ОСОБА_8 в умовах воєнного стану, введеного на території України Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.22, затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24.02.22 та неодноразово продовженого, виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів із вказаної карти.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 17 липня 2024 року о 16 год. 19 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у магазині «АТБ-МАРКЕТ» за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Житомирська, 20/1, використовуючи раніше викрадену банківську карту, таємно, умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану викрав грошові кошти на суму 373,30 грн шляхом безконтактного розрахунку за придбані ним товари вказаною вище банківською картою.

Продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу, 17 липня 2024 року о 16 год. 32 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в аптеці «Мед-сервіс», що розташована за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Житомирська, 13-А, використовуючи раніше викрадену банківську карту, викрав грошові кошти на суму 310 грн шляхом безконтактного розрахунку за придбані ним товари.

Не припиняючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу, 17 липня 2024 року о 16 год. 50 хв. та о 18 год. 15 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині «Кава Кебаб», що розташований за адресою: Житомирська область м. Бердичів, пл. Привокзальна, 1-А, використовуючи раніше викрадену банківську карту, викрав грошові кошти на суму 105 грн та 150 грн відповідно шляхом безконтактного розрахунку за придбані ним товари.

Далі, реалізуючи свій єдиний умисел, 17 липня 2024 року о 16 год. 52 хв. та о 16 год. 53 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у магазині «Спокуса», що розташований за адресою: Житомирська область м. Бердичів, пл. Привокзальна, 1, використовуючи раніше викрадену банківську карту, викрав грошові кошти на суму 29 грн та 50 грн відповідно шляхом безконтактного розрахунку за придбані ним товари.

Продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу, 17 липня 2024 року о 17 год. 06 хв. та о 17 год. 13 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині «Фора», що розташований за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, пл. Привокзальна, 1-А, використовуючи раніше викрадену банківську карту, викрав грошові кошти на суму 126 грн 89 коп. та 55 грн 40 коп. відповідно шляхом безконтактного розрахунку за придбані ним товари.

Далі, реалізуючи свій єдиний умисел, 17 липня 2024 року о 17 год. 18 хв., 17 год. 46 хв. та о 17 год. 59 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у магазині «Восток», що розташований за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Європейська, 128, використовуючи раніше викрадену банківську карту, викрав грошові кошти на суму 248 грн, 214 грн та 15 грн відповідно шляхом безконтактного розрахунку за придбані ним товари.

Не припиняючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу, 17 липня 2024 року о 17 год. 34 хв. та о 18 год. 20 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в аптеці «Подорожник», що розташована за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Європейська, 132, використовуючи раніше викрадену банківську карту, викрав грошові кошти на суму 285 грн та 285 грн відповідно шляхом безконтактного розрахунку за придбані ним товари.

Далі, реалізуючи свій єдиний умисел, 17 липня 2024 року о 17 год. 40 хв. та о 18 год. 22 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у продуктовому магазині, що розташований за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Європейська, 132, використовуючи раніше викрадену банківську карту, викрав грошові кошти на суму 254 грн 90 коп. та 83 грн відповідно шляхом безконтактного розрахунку за придбані ним товари.

Не припиняючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу, 18 липня 2024 року о 08 год. 53 хв. та о 10 год. 22 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині «Жасмін», що розташований за адресою: Вінницька область, Хмільницький район, с. Махнівка (Комсомольське), вул. Любарська, 1, використовуючи раніше викрадену банківську карту, викрав грошові кошти на суму 1094 грн 60 коп. шляхом безконтактного розрахунку за придбані ним товари тією ж банківською картою АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , яка прив`язана до банківського рахунку № НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_12 .

Своїми злочинними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 3679 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, повторно, та кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.357 КК України, тобто таємне викрадення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів.

Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленими про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилися. ОСОБА_12 в телефонному режимі просив розгляд справи проводити без його участі.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану (за фактом крадіжки у ОСОБА_9 ), та у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану (за фактом крадіжки у ОСОБА_12 ) та викраденні офіційного документу, вчиненому з корисливих мотивів, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України кваліфіковані правильно.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України є тяжкими злочинами (ч.4 ст.185 КК України) та кримінальним проступком (ч.1 ст.357 КК України), дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно ст.66 КК України, суд визнав щире каяття, та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно ст.67 КК України, суд визнав повторність (за фактом крадіжки майна ОСОБА_12 ).

Також судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, не одружений, за місцем проживання в с. Махнівка характеризується із посередньої сторони, як схильний до вживання алкогольних напоїв та позицію потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні.

З урахуванням наведеного, беручи до уваги суспільну небезпеку скоєних діянь, вчинення кримінальних правопорушень у період, коли держава страждає від збройної агресії рф, гинуть люди, наявність у ОСОБА_8 чималої кількості судимостей і вчинення злочинів вже через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства неможливе, а тому призначив йому покарання у виді обмеження волі та позбавлення волі у мінімальному розмірі, в межах санкцій ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, застосувавши при цьому в порядку ч.1 ст.70 КК України принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та дійшов висновку, що призначене покарання буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого і сприятиме запобіганню вчиненню нових правопорушень.

З наведеними висновками місцевого суду погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що призначене ОСОБА_8 покарання є занадто суворим, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до позиції ОП Верховного Суду, викладеної в постанові від 06.12.2021 у справі №243/7758/20 (провадження №51-113кмо21) термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції, дотримуючись вимог статей 50 і 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, характер та конкретні обставини їх скоєння, дані про особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції не враховано належним чином пом`якшуючі покарання обставини, а саме те, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, а також те, що він посередньо характеризується за місце проживання, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані обставини були враховані судом першої інстанції, що підтверджується мотивувальною частиною вироку і саме тому суд дійшов висновку про можливість призначення покарання у мінімальному розмірі за інкриміновані ОСОБА_8 кримінальні правопорушення.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що з урахуванням пом`якшуючих обставин та даних про особу ОСОБА_8 , відносно нього можливо призначення покарання із застосуванням положення ст.69 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, … призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

При цьому, виходячи зі змісту ст. 69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Проте, стороною захисту не наведено обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень. Під час судового розгляду в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду таких обставин також не встановлено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що саме таке покарання, яке призначене судом першої інстанції повністю відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а тому його не можна вважати явно несправедливим.

З огляду на вищевикладене колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його зміни не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 24 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді: