ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/5548/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/768/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2025 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17 грудня 2024 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17.12.2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Лозова, Харківської області, громадянку України, із середньо-спеціальною освітою, незамужню, офіційно не працевлаштовану, яка утримує двох неповнолітніх дітей, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму:

- 02.09.2022 року вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 (два) роки,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі;

- за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворе покарання більш суворим, з урахуванням п.б ч.1 ст.72 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покаранняза цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.09.2022 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято її під варту з-зали суду.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_7 .

Вказаним вироком встановлено, що 28.06.2024 приблизно о 21 год. 00 хв., більш точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 прийшла на присадибну ділянка, що розташована біля багатоквартирного житлового будинку за адресою: 4 м-н., буд. 27, м. Лозова, Харківської області, на якій у той час знаходився її вітчим ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та попросила у нього його мобільний телефон для здійснення телефонного дзвінка своєму знайомому.

Отримавши телефон ОСОБА_10 , ОСОБА_7 побачила у чохлі телефону банківську картку темно-синього кольору АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , після чого, у ОСОБА_7 виник раптовий умисел на привласнення офіційних документів, а саме: електронних платіжних документів у вигляді банківської картки, з метою подальшого її використання для заволодіння грошовими коштами.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою використання вказаної банківської картки для таємного викрадення грошових коштів з банківського рахунку на ім?я ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом вільного доступу, незаконно привласнила банківську картку АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , імітовану на ОСОБА_10 , яка згідно із п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», п. 1.27 ч. 1 ст.1 ЗУ «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківських рахунків.

Після чого, з привласненим офіційним документом з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, отримавши можливість розпоряджатися ним на власний розсуд./Епізод 1/

Крім того, 28.06.2024 точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, у ОСОБА_7 виник єдиний умисел на таємне викрадення грошових коштів, які перебували на банківській картці АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , імітованої на ім?я ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, достовірно знаючи про те, що Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 введено воєнний стан на всій території України, та в подальшому його дію продовжено, ОСОБА_7 , діючи повторно, таємно, за допомогою банкоматів, розташованих на території м.Лозова Харківської області здійснила зняття грошових коштів із банківської картки АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , імітованої на ім?я ОСОБА_10 , а саме:

- 28.06.2024 о 21 год. 29 хв. та 29.06.2024 у період із 07 год. 16 хв. по 09 год. 52 хв. у банкоматі АТ КБ «Приват Банк» за адресою: м-н. 1, буд 24А, м. Лозова, Харківської області на загальну суму 40 000 грн.;

- 29.06.2024 у період із 01 год. 53 хв. по 01 год. 54 хв., у банкоматі АТ «Ощадбанк» за адресою: м-н. 2, буд. 16-А, м. Лозова, Харківської області на загальну суму 11 000 грн.;

- 29.06.2024 у період із 03 год. 05 хв. по 05 год. 47 хв. у банкоматі АТ «Ощадбанк» за адресою: м-н. 3, буд. 37, м. Лозова, Харківської області загальну на суму 18 000 грн.

Після вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зникла, викраденим майном розпорядилася на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 69 000 грн. 00 коп./Епізод 2/.

На зазначений вирок суду першої інстанції прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченою ОСОБА_7 подані апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 , з урахуванням доповнених апеляційних доводів та вимог, просить скасувати вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17.12.2024 року і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, обвинувачена посилається на те, що їй належним чином не роз`яснені норми ч.3 ст.349 КПК України, висновки суду, що викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вона не скоювала інкриміновані їй кримінальні правопорушення, потерпілий не має до неї будь-яких претензій та надав їй добровільно банківську картку.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції, у звязку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застсоуванню.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст. 357 КК України у виді 2 років пробаційного нагляду; за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворе покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.09.2022 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В обгрунтування своєї апеляційної вимоги прокурор посилається на те, що під час судового розгляду обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, у зв`язку з чим судом першої інстанції, всупереч вимог ч.3 ст.61 КК України, помилково призначено обвинуваченій за ч.1 ст.357 КК України покарання у виді обмеження волі.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченої та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, зазначивши про допущені судом першої інстанції істотні вимоги кримінального закону, що обумовлює скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої, з урахуванням доповнених апеляційних доводів та вимог, підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Суд звернув увагу на те, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК.

Верховний Суд своїй постанові від від 28.08.2019 у справі № 727/9754/18 зазначив, що, виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Колегія суддів також бере до уваги правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, згідно яких, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

При цьому, колегія суддів зазначає, що незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого та дослідження відомостей про його особу здійснюється судом обов`язково.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, зокрема аудіо- та відеозапису судових засідань, 17.11.2024 року під час суд першої інстанції, враховуючи процесуальну позицію обвинуваченої, яка не визнавала своєї вини, з урахуванням думки прокурора, визнав провадити повний порядок дослідження доказів у справі, в тому числі допиту свідків у справі та потерпілого ОСОБА_10 , у зв`язку з чим судовий розгляд було відкладено на 10.12.2024 року.

В наступне судове засідання від 10.12.2024 року обвинувачена не з`явилася та судовий розгляд було відкладено на 17.12.2024 року.

З аудіо- та відеозапису судового засідання від 17.12.2024 року вбачається, що в це судове засідання не зявився потерпілий ОСОБА_10 , який відповідно до визначеного судом порядку підлягав допиту в суді. При цьому, на запитання прокурора обвинувачена зазначила, що визнає свою вину. В подальшому судом, з урахуванням думки прокурора та обвинуваченої, визначено недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та встановлено наступний порядок дослідження доказів: допитати обвинувачену та дослідити дані, що характеризуються особу ОСОБА_7 .

Разом з цим, суд, у порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України, в повній мірі не з`ясував у обвинуваченої ОСОБА_7 , чи правильно вона розуміє зміст обставин, щодо яких недоцільно досліджувати докази, чи немає сумнівів у добровільності її позиції, а також не роз`яснив їй, що у такому випадку вона буде позбавлена права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

При цьому, колегія суддів враховує наявність розписки ОСОБА_7 від 17.12.2024 року (арк.89), в якій остання зазначила, що вона визнає свою вину в повному обсязі, не заперечує щодо спрощеного порядку дослідження доказів та її позиція є добровільною, а також їй роз`яснено зміст ч.3 ст.349 КПК України, в тому числі щодо неможливості оскарження в апеляційному порядку ті фактичні обставини справи, які ніким не оспорювалися.

Натомість, з аудіо- та відеозапису судового засідання від 17.12.2024 року вбачається, що обвинувачена ОСОБА_7 зазначала суду, що вона не розуміє, що підписала та прочитала. Після цього, суд першої інстанції роз`яснив обвинуваченій лише про те, що ця розписка про повне визнання останньою своєї вини та судовий розгляд буде проведений за спрощеною процедурою, тобто без допиту потерпілого і свідків. При цьому, судом першої інстанції лише частково роз`яснено зміст цієї розписки та належним чином не роз`яснив положення ч.3 ст.349 КПК України.

Крім того, з аудіо- та відеозапису цього судового засідання від 17.12.2024 року вбачається, що судом першої інстанції встановлено, що обвинувачена ОСОБА_7 в силу свого емоційного стану не в повному обсязі розуміла усі процесуальні дії, які відбуваються під час судового розгляду.

Разом з цим, суд, в порушення вимог ст.22, п.3 ч.1 ст.49 та ч.2 ст.345 КПК України, повторно не роз`яснив обвинуваченій ОСОБА_7 її процесуальне право на правову допомогу та не залучив захисника з центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги для його участі під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Належить також врахувати, що під час надання своїх пояснень в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 не пам`ятала усіх обставин інкримінованих їй кримінального правопорушення, в тому числі щодо грошових коштів, які були зняті з банківської картки потерпілого ОСОБА_10 , що є неприпустимим при розгляді справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Зазначені обставини залишені поза увагою суду першої інстанції.

При цьому належить врахувати, що положення ч.3 ст.349 КПК України не звільняють суд від процесуального обов`язку щодо ретельного дослідження судом правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, а також перевірки відповідності показань винної особи фактичним обставинам, згідно пред`явленого обвинувачення.

Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався, оскільки судом першої інстанції не дотримано обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України, та суд дійшов передчасного висновку про визнання ОСОБА_7 винною за пред`явленим обвинуваченням за ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України.

Крім того, судом першої інстанції, встановивши, що обвинувачена ОСОБА_7 недостатньо розуміє усі процесуальні дії, що відбуваються під час судового розгляду через свій емоційний стан, помилково продовжив судовий розгляд та не призначив їй захисника з центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

За таких обставин, з урахуванням застосування судом процедури ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень КПК України, оскільки встановлені при апеляційному розгляді порушення впливають на правильність правової кваліфікації дії обвинуваченої, наявність чи відсутність в її діях складу кримінального правопорушення, а також призначення їй певного виду та міри покарання, а тому колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів та вимог обвинуваченої в цій частині.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 цього Закону - підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення вимог процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки вони в суді першої інстанції не досліджувались і будь-яких клопотань про повторне дослідження доказів від прокурора та обвинуваченої не надходило.

За таких обставин, реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п.6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409; п. 2 ч.1 ст. 410 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 13, 15, 19 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, диспозитивність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задовольняється частково, а апеляційна скарга обвинуваченої, з урахуванням доповнених апеляційних доводів і вимог, підлягає задоволенню в повному обсязі.

Крім того, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про неможливість призначення особам, які зазначені в ч.3 ст.61 КК України, покарання у виді обмеження волі, але через скасування оскаржуваного вироку ці доводи підлягають перевірці під час нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів обвинуваченої щодо відсутності в її діях складу кримінального правопорушення колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Крім того, колегія суддів вважає, що слід залишити обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченій ОСОБА_7 , оскільки вона раніше засуджувалася за вчинення тяжкого злочину та за цим кримінальним провадженням обвинувачується у вчиненні також тяжкого злочину, а також існують ризики, передбачені п.п. 1, 3, 4, 5 ч.1 ст.177 КПК України.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16.10.2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04.09.2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , і з метою попередження ризиків їх переховування від суду, вчинення інших кримінальних правопорушень, оскільки вона не може не усвідомлювати імовірність визнання її виною за висунутим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою, продовживши їй запобіжний захід, але не більше ніж на 60 днів..

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6, ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 3; ст. 412 ч.2 п.4; ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргупрокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргуобвинуваченої ОСОБА_7 , з урахуванням доповнених апеляційних доводів та вимог, задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17 грудня 2024 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченій ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 03 травня 2025 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді :