ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2024 року

м. Київ

справа № 278/3959/22

провадження № 51-5075км24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 20 травня 2024 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 05 серпня 2024 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Новогуйвинське Житомирського району та області, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 й на підставі ст. 89 КК України є таким, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

Вступ

ОСОБА_7 06 листопада 2022 року приблизно о 15:00 в умовах воєнного стану вчинив відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_8 із застосуванням насильства - удару в обличчя, зняв з руки годинник вартістю 825 грн, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Суд першої інстанції засудив ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Апеляційний суд після розгляду, зокрема, скарги представника потерпілого

вирок районного суду змінив в частині вирішення цивільного позову. У решті судове рішення залишив без змін.

Не погоджуючись з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, захисник подав касаційну скаргу, у якій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в порядку касаційного розгляду має відповісти на доводи щодо:

- недоведення винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України належними та допустимими доказами;

- постановлення судових рішень у цьому кримінальному провадженні з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;

- наявності невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, крім іншого, у зв`язку з незастосуванням положень ст. 69 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Житомирський районний суд Житомирської області вироком від 20 травня

2024 року засудив ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Цим же вироком вирішено заявлений потерпілим цивільний позов, питання процесуальних витрат та долю речових доказів у цьому кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 06 листопада

2022 року приблизно о 15:00 поблизу місця свого проживання, а саме у

АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_8 , а саме наручного годинника, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, достовірно знаючи, що в Україні введено воєнний стан, а також розуміючи, що за його діями можуть спостерігати інші особи, завдав один удар в обличчя потерпілому, чим спричинив останньому ушкодження у вигляді синця та садна у виличній ділянці зліва, які належать до легких тілесних ушкоджень та не є небезпечними для життя та здоров`я особи, подолавши волю потерпілого до опору, зняв з руки наручний годинник марки «Касіо» вартістю 825 грн.

Далі ОСОБА_7 з викраденим майном зник з місця злочину, розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану вище суму.

Житомирський апеляційний суд ухвалою від 05 серпня 2024 року вирок районного суду змінив у частині вирішення цивільного позову. В іншій частині вирок залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, просить скасувати судові рішення щодо

ОСОБА_7 і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Свої доводи захисник аргументує тим, що судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено належними та допустимими доказами винуватості його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 4 ст. 186 КК України.

Також захисник стверджує, що висновок експерта від 07 листопада 2022 року

№ 1897 не доводить винуватості його підзахисного у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки за результатами судово-медичного обстеження виявлені у потерпілого тілесні ушкодження не свідчать про їх спричинення саме засудженим та, що такі ушкодження не отримані потерпілим у результаті падіння з висоти власного зросту.

Разом з тим, на думку захисника, дані отримані в ході проведення такої слідчої дій як слідчий експеримент за участю потерпілого є недопустимим доказом, оскільки понятою у ньому була ОСОБА_9 , яка надалі була допитана судом у якості свідка, однак такі показання судом було визнано недопустимим доказом з підстав її участі у вказаній слідчій дії.

При цьому захисник указує на те, що суд першої інстанції, а в подальшому й апеляційний суд порушили загальні засади призначення покарання, унаслідок чого визначили засудженому занадто суворе покарання До того ж стверджує, що суди не зважили на міцність соціальних зв`язків засудженого та не врахували як обставини, що пом`якшують засудженому покарання: відсутність попередніх судимостей, наявність постійного місця проживання та місця реєстрації, до затримання був працевлаштований, його позитивну характеристику, стан здоров`я, перенесені хвороби та необхідність в продовженні лікування, тривалий сплив часу з моменту вчинення засудженим злочину, відсутність тяжких наслідків, що в сукупності давало судам підстави призначити засудженому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Також захисник стверджує, що рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України і що в ньому всупереч вимогам ст. 419 КПК України не надано належної оцінки, зокрема, доводам апеляційної скарги захисника.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченні на касаційну скаргу захисника представник потерпілого просить залишити її без задоволення як безпідставну.

У судовому засіданні захисник виступив на підтримку поданої касаційної скарги, а прокурор заперечував щодо її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких мотивів.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суд, та застосовані норми права

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено в частинах 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Стосовно доводів касаційної скарги захисника про те, що районним судом, а в подальшому й апеляційним судом не доведено належними та допустимими доказами винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вирок суду першої інстанції повинен містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У свою чергу, відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, установлені судами першої та апеляційної інстанцій, з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

За нормами ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена в ч. 3 ст. 62 Конституції України.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово

зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, у яких Основний Закон України допускає такі обмеження.

Збирання, перевірка та оцінка доказів можливі лише в порядку, передбаченому законом. Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому законом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню; процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, висновки експертів.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення ч. 3 ст. 62 Конституції України дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження колегія суддів установила, що висновки суду про винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах.

З вироку районного суду убачається, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній його частині суд виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив та зазначив місце, час, мотив та спосіб вчинення кримінального правопорушення, його наслідки, зазначив дії засудженого.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, засуджений заперечував свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України. Проте суд, визнаючи його винним у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, обґрунтовано послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_8 ,який у суді першої інстанції пояснив, зокрема, те, що 06 листопада 2022 року він побачив на дорозі машину, поруч із якою стояв засуджений та ще двоє людей. На капоті автомобіля стояли пляшки з пивом та горілкою. До нього підійшов засуджений і попросив цигарку, інші двоє хлопців просто стояли поруч, з ним не розмовляли. Він відповів засудженому, що в нього немає цигарки, після чого засуджений схопив його за куртку, почав шарпати, зламав застібку на куртці, повалив на землю та завдав

2-3 удари кулаком правої руки йому в обличчя. Від ударів на обличчі під лівим оком та на голові утворились садна, йшла кров, потім утворився синець, від ударів закривався рукою. На руці в нього був годинник, який засуджений наказав зняти. Отримавши відмову, засуджений самостійно зняв годинник з руки й поклав його собі в кишеню. Просив повернути годинник назад, але засуджений забрав його і пішов до авто. Також потерпілий пояснив, що має інвалідність І групи, а його мати є його опікуном.

Крім того, суд послався на показання допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які не були очевидцями подій, що інкримінуються засудженому, однак бачили кожен окремо, як потерпілий та засуджений спілкувалися, а свідок ОСОБА_11 бачила подряпину на обличчі потерпілого.

Показання зазначених учасників кримінального провадження є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими наявними у матеріалах цього провадження доказами.

Разом з тим, допит потерпілого та свідків районним судом було проведено у відповідності до вимог статей 352, 353 КПК України, зокрема попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

У свою чергу, апеляційний суд під час апеляційного перегляду цього провадження не знайшов підстав сумніватися в правдивості показань потерпілого та свідків на підтвердження винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, з таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

Крім показань потерпілого тасвідків, винуватість засудженого доводитьсядослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, яким судом першої інстанції надано належну оцінку, зокрема:

- рапортом помічника чергового відділу поліції № 1 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_12 від 06 листопада 2022 року, яким зафіксовано отримання та реєстрацію в журналі єдиного обліку за № 11219 заяви ОСОБА_13 , про те, що 06 листопада 2022 року приблизно о 15:00 ОСОБА_14 завдав тілесних ушкоджень та відкрито викрав з руки годинник марки «Касіо» у її сина ОСОБА_8 (т. 1, а. п. 155, 156);

- рапортом помічника чергового відділу поліції № 1 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_12 від 06 листопада 2022 року, яким зафіксовано отримання та реєстрацію в журналі єдиного обліку за №11226 заяви працівниці ТМО № 1 Левандовської, яка повідомила, що до них звернувся ОСОБА_8 , якого побив маловідомий на ім`я ОСОБА_15 . Діагноз: садна, подряпина лівої щоки (т. 1, а. п. 157);

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 06 листопада 2022 року, згідно якого прийнято заяву від ОСОБА_13 про те, що 06 листопада 2022 року приблизно о 15:30 за адресою: Житомирський район, с. Скоморохи, вул. Дружби, ОСОБА_14 завдав удар кулаком в обличчя ОСОБА_8 та відібрав наручний годинник марки «Касіо» (т. 1,

а. п. 158);

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від

06 листопада 2022 року, відповідно до якого в порядку ст. 208 КПК України затримано ОСОБА_7 . Під час особистого обшуку останнього у нього виявлено та вилучено наручний годинник марки «Касіо» (т. 1, а. п. 173-176);

- протоколом огляду місця події від 06 листопада 2022 року, згідно якого оглянуто ділянку місцевості, за адресою: Житомирська область, Житомирський район, с. Скоморохи, вул. Дружби, 20. Під час огляду слідів біологічного походження та іншої слідової інформації не виявлено (т. 1, а. п. 169-172);

- висновком експерта від 07 листопада 2022 року № 1897, згідно з яким під час судово-медичного обстеження у ОСОБА_8 виявлено тілесні ушкодження у вигляді синця та садна в виличній ділянці зліва. Наведені вище тілесні ушкодження у ОСОБА_8 утворилися від дії тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, яким міг бути кулак тощо, не виключено в термін та за обставин, вказаних потерпілим, та, як зазначено в постанові про призначення судово-медичної експертизи, належать до легких тілесних ушкоджень (т. 1, а. п. 159);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 10 листопада 2022 року з фототаблицею, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_8 на статистові показав механізм спричинення йому тілесних ушкоджень та зняття годинника засудженим з його руки (т. 1, а. п. 160-168);

- висновком експерта від 11 листопада 2022 року № СЕ-19/106-22/12178-ТВ, згідно з яким ринкова вартість наданого на експертизу годинника наручного чоловічого торгівельної марки «Casio» модель МТР-1222 станом на

06 листопада 2022 року становить 825,00 грн (т. 1, а. п. 181-186).

Колегія суддів зауважує, що суд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Крім того, суд дотримався норм, установлених статтями 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що районний суд ретельно перевірив

усі обставини кримінального правопорушення, дав відповідно до ст. 94 КПК України оцінку всім доказам та дійшов обґрунтованого висновку про те, що дії винного слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 186 КК України.

Доведеність винуватості засудженого у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, належними й допустимими доказами та правильність кваліфікації його дій за цією нормою закону були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, що переглядав ухвалений стосовно ОСОБА_7 вирок, зокрема, за апеляційною скаргою захисника засудженого, який, крім іншого, наводив доводи щодо відсутності доказів на доведення винуватості його підзахисного у вчиненні вказаного вище кримінального правопорушення.

Так, як видно з постановленої судом апеляційної інстанції ухвали, цей суд, змінюючи вирок лише в частині вирішення цивільного позову, а у решті залишаючи його без змін, надав обґрунтовані відповіді на вказані вище доводи захисника, з якими погоджується й колегія суддів.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів за результатами касаційного перегляду матеріалів кримінального провадження не встановила будь-яких даних, які б свідчили про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність або допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення судових рішень.

Тому доводи касаційної скарги захисника про протилежне є безпідставними й такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Про твердження захисника про те, що висновок експерта від

07 листопада 2022 року № 1897 не доводить винуватості його підзахисного у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки за результатами проведення судово-медичного обстеження виявлені у потерпілого тілесні ушкодження не свідчать про їх спричинення саме засудженим та, що такі ушкодження не отримані потерпілим у результаті падіння з висоти власного зросту.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Вимоги до змісту висновку експерта закріплено у ст. 102 КПК України.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що судово-медична експертиза з метою встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень проводиться судово-медичним експертом шляхом медичного обстеження потерпілих; проведення цієї експертизи тільки за медичними документами (історією хвороби, індивідуальною карткою амбулаторного хворого тощо) допускається у виняткових випадках і лише за наявності справжніх повноцінних документів, що містять вичерпні дані про характер ушкоджень, їх клінічний перебіг та інші необхідні відомості.

До того ж судово-медичний експерт, оцінюючи строки порушення анатомічної цілості тканини і органів та їх функцій, виходить із звичайної їх тривалості, навіть у тих випадках, коли потерпілий не звертався за медичною допомогою. Якщо тривалість цього порушення, що зазначена в наявних медичних документах, не відповідає характеру тілесного ушкодження і не підтверджується об`єктивними відомостями, судово-медичний експерт відзначає цю обставину й установлює ступінь тяжкості з огляду на звичні терміни.

Колегія суддів під час перевірки матеріалів цього кримінального провадження встановила, що висновок експерта ґрунтується на відомостях, які експерт сприймав під час судово-медичного обстеження потерпілого ОСОБА_8 .

У висновку зазначено: коли, де, ким та на якій підставі проведено експертизу, місце і час проведення експертизи. Експерт був попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків, невиконання інших обов`язків.

У ході дослідження було надано відповіді на поставлені на вирішення експертизи питання.

При цьому як видно з дослідженого судом першої інстанції висновку експерта

від 07 листопада 2022 року № 1897, у ньому відображено характер тілесних ушкоджень з медичної точки зору, їх локалізацію та властивості, термін спричинення та ступінь тяжкості, а саме те, що у потерпілого виявлено тілесні ушкодження у вигляді синця та садна в виличній ділянці зліва. Вказані вище тілесні ушкодження у ОСОБА_8 утворились від дії тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, яким міг бути кулак тощо, не виключено в термін та за обставин, вказаних потерпілим, та, як зазначено в постанові про призначення судово-медичної експертизи, належать до легких тілесних ушкоджень.

Таким чином, згідно із зазначеним висновком експерта у потерпілого було встановлено легкі тілесні ушкодження, які утворились від дії тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, яким міг бути кулак, та за обставин, указаних потерпілим і в постанові про призначення судово-медичної експертизи, зокрема те, що у встановлені досудовим розслідуванням дату та час ОСОБА_7 завдав удар кулаком в обличчя потерпілому ОСОБА_8 .

Ураховуючи наведене, доводи касаційної скарги захисника про те, що зазначений вище експертний висновок не доводить винуватості його підзахисного у вчиненні інкримінованого злочину з підстав того, що за результатами проведення судово-медичного обстеження виявлені у потерпілого тілесні ушкодження не свідчать про їх спричинення саме засудженим та, що такі ушкодження не отримані потерпілим у результаті падіння з висоти власного є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Таким чином, судом першої інстанції було надано належну оцінку висновку експерта від 07 листопада 2022 року № 1897 з точки зору належності, допустимості і достовірності, висновок експерта аргументований з наукової точки зору та не суперечить іншим доказам у цьому кримінальному провадженні. З таким висновком суду першої інстанції погодився апеляційний суд, погоджується і колегія суддів.

Щодо доводів касатора про недопустимість як доказу даних отриманих в ході проведення слідчого експерименту за участю потерпілого, оскільки понятою у ньому була ОСОБА_9 , яка надалі була допитана судом у якості свідка, однак такі показання судом було визнано недопустимим доказом з підстав її участі у вказаній слідчій дії.

Згідно із ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

За приписами ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Тобто понятий - це особа, яку запрошують слідчий або прокурор бути присутньою під час проведення обшуку, виїмки, огляду, пред`явлення осіб, трупа і предметів для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, освідування особи, відтворення обстановки і обставин події (слідчий експеримент) або інших процесуальних діях. Ця фізична особа своїм підписом засвідчує відповідність записів у процесуальних документах виконаним діям і має бути особисто не заінтересована у результатах проведених дій, тобто не мати власного процесуального інтересу у кримінальному провадженні.

Однак ні в апеляційній, ні в касаційній скарзі захисник не вказував на жоден доказ чи принаймні аргумент, який би свідчив про будь-яку заінтересованість ОСОБА_9 в результатах слідчого експерименту.

До того ж колегія суддів акцентує увагу, зокрема на тому, що відповідно до

ч. 7 ст. 223 КПК України поняті можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Участь понятої ОСОБА_9 під час слідчого експерименту за участі потерпілого, не виключала можливості допиту вказаної особи як свідка в суді щодо обставин, які стали відомі їй під час проведення слідчого експерименту.

Таким чином, доводи захисника про недопустимість як доказу даних, отриманих в ході проведення слідчого експерименту, з підстав, наведених у касаційній скарзі, є надуманими, оскільки ґрунтуються на його суб`єктивній оцінці.

Слідчу дію проведено згідно з вимогами ст. 240 КПК України, а складений за результатами її проведення протокол відповідає приписам статей 104, 105 КПК України.

Щодо призначення засудженому покарання, яке має відповідати ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі.

Що стосується призначення покарання, то згідно із вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Варто зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, у ній мають використовуватися не надмірні, а лише необхідні й зумовлені метою заходи примусу.

На реалізацію принципу, встановленого ч. 2 ст. 61 Конституції України, згідно з яким юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, спрямовані, положення ст. 65 КК України. Цей принцип, зокрема, конкретизовано в положеннях КК України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого покарання.

Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.

Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, застосоване до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, а саме таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.

Варто зазначити, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті, водночас визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивовано у вироку.

Водночас, кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положень ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, і з урахуванням особи винного. Підставами призначення більш м`якого покарання є дві групи чинників, які характеризують як вчинене кримінальне правопорушення, так і особу винного: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; 2) дані, які певним чином характеризують особу винного.

При цьому, суд повинен установити наявність не однієї, а кількох таких обставин та ці обставини повинні істотно знижувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення. Водночас їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи винного.

Під час визначення поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень статей 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків, спричинених кримінальним правопорушенням, та вжитих заходів для їх усунення, інших факторів, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України під час призначення покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Вирішуючи питання про призначення засудженому покарання за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України (санкція зазначеної норми передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років), суд першої інстанції, а надалі й апеляційний суд урахували, зокрема, характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що належить до категорії тяжкого, дані про особу засудженого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та обставин, які його обтяжують, й обґрунтовано визначили засудженому покарання в мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 186 КК України, а саме у виді позбавлення волі на строк

7 років.

До того ж, не знижує тяжкості й небезпечності кримінального правопорушення, вчиненого засудженим за наведених обставин, його характеристика у загальносоціальному плані, а також стан його здоров`я.

Урахувавши всі зазначені обставини в сукупності, суд обґрунтовано призначив засудженому покарання в мінімальних межах санкції ч. 4

ст. 186 КК України. З таким висновком суду першої інстанції погодився апеляційний суд та погоджується і колегія суддів. На переконання колегії суддів, таке покарання є справедливим і буде сприяти виправленню засудженого.

Отже, підстав для призначення судами засудженому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, у касаційній скарзі не міститься, розглядом кримінального провадження не встановлено.

Тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині колегія суддів вважає безпідставними.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК України, є законними, обґрунтованими і вмотивованими.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією суддів не встановила.

Призначене засудженому ОСОБА_7 покарання відповідає приписам

статей 50, 65 КК України. Таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій під час розгляду провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили б під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, то касаційну скаргу захисника має бути залишено без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 20 травня

2024 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 05 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7

- без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3